Compensación económica, menoscabo y

cuantía en la jurisprudencia chilena de

familia

Nicole Pitronello Cornejo

Profesor guía Jorge Larroucau

Santiago
2012
 A mi familia, quienes han sido en todo momento gran compañía y un
apoyo fundamental.

2
 Índice

Resumen……………………………………………………….. …… 4

Introducción …………………………………………………….. …… 5

Sección I

La compensación

Naturaleza Jurídica…………………………………………….. 6
(1) Tesis de los alimentos……………………………………... 6
(2) Tesis de la indemnización …........................................... 8
(3) Tesis de la obligación legal……….……………………….. 11
(4) Tesis de la distribución de tareas ………………………… 13

Conclusiones provisionales…….…..…………………………... 15

Sección II

El menoscabo

El menoscabo económico……………………………………… 16
Los criterios para determinar el menoscabo y la cuantía…… 24

(1) La duración de matrimonio y de la vida en común……….. 24

(2) La situación patrimonial de ambos….……………………… 26
(3) La buena o mala fe …………………………………………... 27
(4) La edad y estado de salud…………………………………... 28
(5) Beneficios previsionales y de salud…………………………. 28
(6) Cualificación profesional y acceso laboral………………….. 28
(7) Colaboración en las actividades lucrativas del cónyuge….. 30

Conclusiones……….…………………………………………………... 33

Bibliografía………….…………………………………………………… 35

3
 Resumen

Este trabajo aborda uno de los efectos patrimoniales de la terminación del

matrimonio: la compensación económica. Ella consiste en una suma de
dinero que debe pagarse al cónyuge que ha sufrido un menoscabo
económico por haberse dedicado a las labores propias del hogar común y al
cuidado de los hijos. El análisis recae, en primer lugar, sobre los conceptos
de compensación económica y menoscabo, para luego examinar los criterios
que se utilizan para determinar la cuantía del pago. Para ello la investigación
revisa la literatura chilena sobre los artículos 61 y 62 de la Ley de Matrimonio
Civil, así como, especialmente, los fallos dictados en esta materia entre los
años 2005 y 2011.

Palabras clave: Compensación económica – menoscabo – criterios legales –

cuantía.

4
 Introducción

Mucho se ha discutido respecto de la naturaleza jurídica de la

compensación económica en sus primeros siete años de vigencia. Quizás
demasiado. Hay una serie de problemas civiles y procesales de los que
necesitamos hacernos cargo a estas alturas. La Ley de Matrimonio Civil (en
adelante LMC), en sus artículos 61 y siguientes crea esta institución sin
calificarla jurídicamente lo que ha llevado a discutir su naturaleza
reiteradamente. Además otorga una serie de conceptos de los que no explica
como por ejemplo los de “menoscabo económico” o “cónyuge más débil”.

A esto agregamos que da a los jueces una serie de criterios, no

taxativos, para determinar la procedencia y cuantía de la compensación, sin
embargo tampoco se hace cargo de explicar como se deben aplicar estos
criterios, finalmente todo queda a criterio de los jueces quienes, como
veremos a lo largo de este trabajo, fallan de forma distinta en casos que a
veces son similares.

¿Qué significa que la compensación se considera alimentos para su

cumplimiento?, ¿se puede fijar un monto mensual vitalicio?, ¿se puede ir a
prisión por no cumplir con el pago de la compensación?, ¿se puede modificar
su monto?

En caso de que los cónyuges presenten un acuerdo completo y

suficiente, ¿puede el juez revisar el fondo del convenio o debe limitarse a
verificar la forma?

Algunas de estas interrogantes trataremos a los largo de este trabajo,

basándonos principalmente en lo que han dicho los tribunales intentando
aclarar como han entendido esta institución mediante la revisión completa de
la jurisprudencia disponible desde el año 2005 hasta la actualidad.

5
 Sección I

La compensación económica

Es importante determinar la naturaleza jurídica de esta figura del

derecho de familia principalmente para precisar cuáles son las normas
supletorias aplicables en sus diversos problemas.

La doctrina civil chilena ha expresado distintas opiniones y

argumentos, los que en varios casos han sido reconocidos por la
jurisprudencia de los tribunales de familia. A modo de síntesis podemos
identificar cuatro posturas:

1. La tesis de los alimentos:

Para algunos la compensación económica tiene una naturaleza

jurídica afín o similar a los alimentos. Esto es, posee una característica
asistencial respecto del cónyuge que ha quedado en una posición económica
desmejorada en relación con su par tras la ruptura.

El argumento aquí sostiene que luego del término del vínculo

matrimonial subsisten algunos efectos del deber de socorro que tienen los
cónyuges entre sí, siendo este deber fundamento de ambas instituciones,
alimentos y compensación.1

La tesis de los alimentos ha tenido un cierto eco en la jurisprudencia.

Así, por ejemplo, en López con Silva. Aquí las partes acompañaron por
escritura pública un acuerdo respecto de la compensación económica en el
cual el marido transfería a su cónyuge todos los derechos que tenía sobre un
inmueble y, además, se obligaba a pagarle una pensión vitalicia de $70.000
mensuales a modo de compensación económica. Si bien el juez de primera
instancia rechazó el acuerdo ordenando que se establezca un monto
“determinado, fijo, racional y proporcional al detrimento económico”, 2 la Corte
en segunda instancia estimó que la lógica del fallo esta errada y que debía
1
Cfr. DOMÍNGUEZ, Ramón (2007) “La compensación económica en la nueva legislación de
matrimonio civil” en: Revista Actualidad Jurídica Nº 15. p. 88
2
C. A. San Miguel, 6 septiembre 2007, Rol Nº 1286-07, LegalPublishing Nº 37211, cons 2º
(Sala integrada por los Ministros Jorge Pizarro, Lilian Medina y la Abogado Integrante María
Patricia Donoso).

6
aprobarse el acuerdo, puesto que al tribunal solamente le corresponde
pronunciarse respecto de la procedencia de la compensación y no sobre la
forma de pago que han acordado los cónyuges. Si la compensación admite
renuncia, debería también, a contrario sensu, admitir la opción libre para el
cónyuge que así lo acepta de pagarla permanentemente. Para lo que ahora
interesa, esta lectura de la Corte, construida sobre el principio de protección
del cónyuge más débil que irradia la ley en esta materia, piensa la
compensación como una figura similar a los alimentos. 3

En este sentido, López es un fallo que apunta a un problema

específico –si hay o no un control judicial de fondo del acuerdo de
compensación–, pero sirve para ver cómo la compensación económica es
fácilmente asimilable a los alimentos, ya que lo que se fija como tal es una
suma de dinero que ayudará a la ex cónyuge a mantenerse mes a mes hasta
su muerte. Como se verá más adelante, con esto se pierde el sentido de la
LMC, la cual pretende que se pague un monto determinado de una vez, y si
esto no fuere plausible, se faculta al juez para que lo fije en cuotas. Una
pensión vitalicia deja de ser un monto determinado toda vez que no se sabe
por cuánto tiempo deberá pagarse, de modo que tampoco se sabe con
exactitud cuál será el monto total.

En Krag con Milet, el cónyuge, de 81 años de edad, demanda de

divorcio a su esposa, quien a su vez le demanda reconvencionalmente de
compensación económica. Ella es una mujer de 68 años que se encuentra
viviendo en un hogar y que su único ingreso se constituye por los alimentos
que se le retienen judicialmente al esposo por un monto de $55.362. El
marido percibe mensualmente una renta vitalicia que en febrero de 2005
ascendía a la suma de $309.750. El matrimonio se había celebrado en junio
de 1971.

En primera instancia el tribunal acogió la demanda principal de

divorcio y se hizo lugar a la demanda reconvencional de compensación
económica por una suma de $500.000. De esta decisión apelan tanto el
demandante como la demandada ante la Corte de Apelaciones de
Valparaíso. Los Ministros en segunda instancia modifican el fallo y fijan una
compensación económica de $50.000 mensuales por concepto de pensión

3
C. A. San Miguel, 06 septiembre 2007, Rol Nº 1286-07, LegalPublishing Nº 37211. (Sala
integrada por los Ministros Jorge Pizarro, Lilian Medina y la Abogado Integrante María
Patricia Donoso).

7
vitalicia. Contra este fallo, el demandante principal deduce un recurso de
casación en el fondo, el cual es acogido por la Corte Suprema en razón de
que el monto debe ser “determinado e invariable en el tiempo” y que si bien
el juez tiene cierta discrecionalidad, existen parámetros otorgados por la ley
para fijar la cuantía. De acuerdo a este razonamiento, se confirma la
sentencia de primera instancia con la declaración de que el demandado
reconvencional debe pagar $6.000.000 por concepto de compensación, en
cuotas de $50.000. 4 Así, si bien en la primera instancia de Krag se fijó una
pensión vitalicia, la Corte Suprema estima que ello no corresponde, porque la
compensación debe ceñirse a una suma conocida.

2. La tesis de la indemnización de perjuicios:

La compensación económica posee una naturaleza jurídica que

responde a la idea de indemnización. En ese sentido, el profesor Hernán
Corral ha recordado la figura del derecho español de la indemnización por
sacrificio, asimilable a lo que en nuestro derecho sería la indemnización por
afectación lícita de derechos, como la que se debe pagar en caso de
expropiación. La compensación económica sería una suma paliativa que
intenta cubrir el menoscabo económico más evidente que provoca la ruptura
matrimonial, según pautas que la misma ley fija.

De acuerdo con esto, no se intenta reparar todos los perjuicios

sufridos por el cónyuge más débil a causa del término del matrimonio:
solamente el impedimento que éste ha generado para su desarrollo
profesional. Según el profesor Corral, cuando el artículo 62 le ordena al juez
fijarse en los beneficios previsionales, no se trata de resarcir al cónyuge por
el monto exacto de la pensión que dejó de percibir, sino de indemnizarlo por
la pérdida de la oportunidad de haber tenido ciertos beneficios, laborales o
previsionales, por haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar
común. 5

En Toledo con Santana, se señala que la compensación económica

tiene un carácter reparatorio y que si bien no es plenamente una
indemnización, se trata de una forma de resarcimiento de un daño, de una

4
C. S., 25 abril 2006, FM Nº 540, (Sala integrada por los Ministros Orlando Álvarez, Jorge
Medina, Hugo Dolmestch y los Abogados Integrantes Roberto Jacob y Oscar Herrera)
5
Cfr., CORRAL, Hernán (2007), “La compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, Nº 1, p. 31.

8
cierta pérdida que se produce en el cónyuge beneficiario por haber dedicado
su esfuerzo al cuidado de los hijos y a las tareas del hogar, y que por tanto
ha impedido una vida de trabajo con resultado económico que permita
afrontar la vida futura luego del término del matrimonio. 6

Ahora bien, es importante notar que hay jueces que, tomando como
punto de partida esta lectura en términos de indemnización, han entendido
que la compensación ordena una reparación completa al cónyuge que ha
sufrido menoscabo. Así, vale la pena mencionar Aravena con Benavides,
donde ante el Segundo Juzgado de Familia de Santiago el marido demanda
de divorcio a su cónyuge luego de doce años de matrimonio. El actor es un
ingeniero civil en computación que reside en Calama, mientras que la
demandada figura en el líbelo como “dueña de casa” y con domicilio en
Santiago. Ellos contrajeron matrimonio en abril de 1989 y el cese de la
convivencia se produjo en septiembre de 1999, época en que la demandada
se trasladó a Santiago. Al contestar la demanda ella deduce su acción de
compensación económica y con las pruebas allegadas al juicio el tribunal se
forma la convicción de que sufrió menoscabo por haberse dedicado
efectivamente al cuidado de los hijos y del hogar común, mientras que el
demandante de divorcio pudo desempeñarse laboralmente y mejorar su
calificación profesional durante el matrimonio.

La jueza estima que para establecer un monto justo y al no tener

antecedentes que permitan determinar a cuánto habría ascendido la
remuneración de la cónyuge en caso de haber trabajado, sólo puede aplicar
el monto del ingreso mínimo y multiplicarlo por el número de meses que duró
el matrimonio, lo que da un total de $22.896.000, fijando para su pago 144
cuotas mensuales y sucesivas equivalentes a un ingreso mínimo. 7 El actor
principal apela esta sentencia, siendo rechazado su recurso. Ante ello,
recurre de casación en el fondo, pero la Corte Suprema dice que la fijación
del monto de la compensación es una cuestión facultativa de los jueces de
instancia, de modo que no es revisable por dicha vía.8

6
C. A. Punta Arenas, 9 febrero 2009, Rol 307-08, LegalPublishing Nº 41611 (Redacción del
abogado integrante Sr. Morales).
7
Segundo Juzgado de Familia de Santiago, 10 febrero 2009, Rol Nº 4766-09,
LegalPublishing Nº 42404 (Dictada por María José Casanova de la Jara).
8
C. S., 05 agosto 2009, Rol Nº 4766-09, LegalPublishing Nº 42404 (Redacción del Abogado
Integrante Roberto Jacob).

9
 En Aravena se puede ver un intento de reparación íntegra de
perjuicios, bastante cercana al lucro cesante. La jueza de primera instancia
hizo una estimación de lo que podría haber percibido la cónyuge, de no
haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar común del modo en que
lo hizo. Es más, se señala que por la falta de antecedentes respecto de
cuánto podría haber percibido la cónyuge, lo que cabe hacer es una
estimación de lo que probablemente hubiese percibido.

Otro ejemplo de que la jurisprudencia ha fallado intentando asimilar la

compensación a una indemnización y haciendo una estimación de lo que
podría haber percibido el cónyuge beneficiario, se da en la sentencia de
fecha 3 de enero de 2011 de la Corte Suprema. En Urrutia con Susaeta, la
cónyuge Graciela quien es pianista, demanda de divorcio por cese de la
convivencia y solicitando también compensación económica por una suma de
$1.400.000.000 a su marido Eladio, quien es ingeniero. Las partes
contrajeron matrimonio en abril de 1959, tuvieron dos hijos y en el año 1971
pactaron separación de bienes, cesando la convivencia entre ellos en 1996.
Quedó acreditado en juicio que durante el matrimonio la cónyuge
realizó estudios de piano, tanto en Chile como un curso por 6 meses en
España y practicaba alrededor de 5 o 6 horas diarias, además contaba con
ayuda doméstica para realizar las labores del hogar y referentes al cuidado
de los hijos. El tribunal se forma convicción de que la mujer se dedicaba al
hogar y a los hijos y que el hecho de contar con ayuda para esto no supone
que lo hiciera en menor medida, si no que dicha ayuda debe ser supervisada,
por lo que se debe considerar como dedicación al hogar común y a los hijos. 9
Además, la demandante realizó inversiones exitosas durante el matrimonio y
si bien no se dedicó a ser concertista y no cuenta con una previsión como el
demandado, ambos poseen un cuantioso patrimonio.
De acuerdo al razonamiento del tribunal, a pesar de que la actora no
tenía el título de concertista, logró un cierto renombre por lo que de haberse
dedicado a dar clases en una universidad de lo que era su especialidad,
podría haber obtenido $1.500.000 mensualmente, lo que multiplica por los
meses de duración del matrimonio que son 300, resultando una
compensación económica por un monto de $450.000.000 que se deben
pagar en 2 cuotas, la primera en 60 días y la segunda en 180 días. De
9
En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Talca, en Pacheco con Montero ha dicho
que el hecho de tener esporádicamente asistencia por medio de una empleada doméstica,
no puede constituir un impedimento para la procedencia de la compensación.
C. A. de Talca, 10 enero 2011, Rol 429-10, LegalPublishing Nº 47436 (Redacción de la
ministra Rosa Mackay).

10
acuerdo al razonamiento del tribunal de primera instancia se intenta
claramente indemnizar una especie de lucro cesante. El demandado recurre
de casación en la forma y apelando en subsidio, la Corte estima que existe
falta de prueba y ausencia de razonamiento para fijar el sueldo de un pianista
en $1.500.000. En base a esto, se rebaja el monto de la compensación a
$300.000.000. Finalmente el demandado interpone recurso de casación en la
forma pero es rechazado. 10
Si bien en segunda instancia la corte rebaja el monto, éste sigue
compensando una especie de lucro cesante, ya que como quedó acreditado
en juicio, ambos cónyuges tienen un cuantioso patrimonio, y más aún, la
mujer pudo estudiar incluso en el extranjero mientras estuvo casada.

3. La tesis de la obligación legal:

Otra explicación que se ha sugerido respecto de la naturaleza jurídica

de la compensación económica es la de una obligación legal. Así, por
ejemplo, Carlos Céspedes y David Vargas afirman que esta institución
responde a una obligación legal impuesta al cónyuge que luego del divorcio
queda en una mejor posición económica. En virtud de esta obligación es que
se deben otorgar herramientas al cónyuge más débil para que pueda reiniciar
dignamente su vida ahora que el matrimonio se ha disuelto. Esta obligación
legal se fundamentada en la equidad y tiene un carácter tanto compensatorio
como indemnizatorio.

Esta lectura, a diferencia de la anterior, no requiere hacerse cargo de

la culpabilidad por parte de los cónyuges y permite que incluso sea el
cónyuge de la ruptura el titular del derecho a ser compensado. La ley
determina su procedencia, cuantía y forma de pago, por cuanto la legislación
que debe utilizarse supletoriamente en esta materia son las normas de los
efectos de las obligaciones.

Esta postura descarta que la compensación pueda fundarse en el

enriquecimiento sin causa o en la solidaridad post conyugal, ya que con el
término del vínculo matrimonial, cesan también los deberes que tenían los
cónyuges entre ellos. Pero al ser la equidad el fundamento de la institución

10
C. S. 3 enero 2011, Rol 8360-10, LegalPublishing Nº 47592. (Redacción del Ministro
Cornelio Villarroel Ramírez)

11
no se desconoce que, si bien el matrimonio se disolvió, los ex cónyuges no
se pueden desentender de la situación desmejorada en que queda uno de
ellos. Por otro lado, no se debe indemnizar completamente al cónyuge más
débil ni pagar por concepto de lucro cesante, sino sólo otorgarle algunas
herramientas para su vida futura.11

En la misma línea, Álvaro Vidal plantea que la compensación es una

obligación legal que se impone a uno de los cónyuges cuyo objeto es corregir
el menoscabo económico.

Explica que cuando aparece una nueva institución y el legislador se

limita a regular sin dar una calificación jurídica se tiende a encasillarla en una
preexistente, lo que hace que se pierda su esencia. Así, llega a la conclusión
de que la compensación es una obligación, en la cual el acreedor es el
cónyuge que se encuentra menoscabado por haberse dedicado a cuidar el
hogar y a los hijos. No hay responsabilidad civil, sin embargo se le impone
una carga al otro cónyuge de corregir, y no reparar, dicho menoscabo.12

En González con Romero, causa seguida en el juzgado de familia de

Rancagua y que será relatada con mayor profundidad más adelante, se ha
dicho que la compensación económica es una forma de responsabilidad legal
y objetiva, que no reviste un carácter de indemnización a todo evento por el
sólo hecho del matrimonio, si no que supone la acreditación de los supuestos
que el legislador exige para su procedencia, debiendo interpretarlos de
manera estricta ya que no es necesaria la prueba de la culpa como en la
responsabilidad subjetiva.13

11
Cfr., CÉSPEDES, Carlos y VARGAS, David (2008), “Acerca de la naturaleza jurídica de la
compensación económica. La situación en Chile y en España”, en Revista Chilena de
Derecho, Vol. 35 Nº 3, 454.
12
Cfr. VIDAL, Álvaro. (2004), “La compensación económica en la ley de matrimonio civil. ¿Un
nuevo régimen de responsabilidad extracontractual?” en: Revista de Derecho Universidad de
Concepción, Nº 215 – 216. pp. 269 – 284.
13
Juzgado de familia Rancagua, 24 diciembre 2009, Rit 2499-0. LegalPublishing Nº 45072.
(Dictada por Sonia Burgos Araneda).

12
 4. La tesis de la distribución de tareas en el interior de la familia:

Una lectura desde el propio derecho de familia sugiere que la

compensación es un derecho extrapatrimonial, sustentado en la protección
de un acuerdo implícito de los cónyuges y promovido por el ordenamiento
jurídico. En este sentido, es una institución que queda fuera del derecho
patrimonial, a pesar de que sus efectos sí lo sean; se enmarca dentro del
derecho de familia y sus principios rectores. Esta institución viene a
garantizar los acuerdo, expresos o tácitos, a que han llegado los cónyuges
respecto de la distribución de tareas en el hogar común y el rol que cumple
cada uno en ese contexto.

Los profesores Carolina Riveros y Rodrigo Barcia creen que lo que

intenta la compensación económica es promover acuerdos eficientes entre
los cónyuges, de forma que uno solo de ellos no se vea forzado a postergar
su vida laboral y dedicarse a las labores del hogar común y al cuidado de los
hijos, renunciando a su desarrollo laboral, o postergándolo, vitando así el
perjuicio que le provocará la eventual disolución del vínculo matrimonial.14

¿Hay en los tribunales de familia un espacio para esta idea? Gómez

con Anabalón da cuenta de una demanda de divorcio por cese de
convivencia entre quienes estuvieron casados por más de 26 años. La
demandada es la mujer, quien solicita en su contestación que se rechace la
acción de divorcio e interpone, subsidiariamente, acción de compensación
económica por una suma no inferior a 30 millones de pesos fundándose en
que durante todo el tiempo por el que se prolongó el matrimonio no pudo
desarrollar una actividad lucrativa ni continuar sus estudios más allá de
cuarto medio. El demandado reconvencional replica que nunca le impidió a
su cónyuge desarrollar una actividad lucrativa, sino que, por el contrario,
instaló para ella una tienda de ropa americana que resultaba rentable pero
que ella abandonó sin motivo alguno.

Para la audiencia de juicio se fijaron como puntos de prueba de la

compensación los siguientes: (1) efectividad de que la cónyuge se dedicó al
cuidado de los hijos y al hogar común; (2) efectividad de que a consecuencia
de lo anterior no desarrolló una actividad lucrativa; (3) efectividad de que a
consecuencia de todo lo dicho, lo hizo en menor medida de lo que podía o

14
Cfr. BARCIA, Rodrigo y RIVEROS, Carolina (2011), “El carácter extrapatrimonial de la
compensación económica”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 38, Nº 2, p. 262.

13
quería; y (4) el haber sufrido un menoscabo económico y su monto. Como
vemos, ninguno de los puntos de prueba se refiere a la voluntad de las
partes respecto de la distribución de roles, sin embargo, luego de haberse
rendido la prueba, el tribunal resuelve que no basta con acreditar la
dedicación a los hijos y a las labores propias del hogar como lo hace la
solicitante de compensación, sino que es necesario demostrar que ésta se
encontraba en condiciones de desarrollar una actividad remunerada durante
el matrimonio y que no pudo hacerlo o lo hizo en menor medida de lo que
quería y podía, y que a causa de ello sufrió un menoscabo económico.

En Gómez, una vez analizada la prueba, el juez no adquirió la

convicción de la procedencia de la compensación económica, ya que el
demandado de compensación tiene el mismo nivel educacional que su
cónyuge (cuarto medio) y que ella, teniendo las posibilidades de trabajar
fuera del hogar común en forma compatible con el cuidado de sus hijos y del
hogar común, dejó de hacerlo por voluntad propia aseverando que el negocio
que su cónyuge le había financiado no era rentable. De acuerdo a esto, se
acredita que la falta de actividad remunerada de la actora reconvencional
durante la vigencia del matrimonio, se debió a una decisión personal.15

Es importante valorar cómo para el tribunal cobra importancia que la

mujer voluntariamente haya querido dedicarse al cuidado de los hijos y al
hogar común.

La demandante reconvencional se alza en contra de la sentencia

deduciendo recurso de apelación, pero la Corte confirma el fallo de primera
instancia. Recurre, entonces, de casación en el fondo y la Corte Suprema
señala que los jueces del fondo establecieron exigencias que la ley no
contempla, al decir que no le corresponde el derecho a ser compensada
porque no haber desarrollado una actividad lucrativa fue una decisión
personal. Para la Corte Suprema esto supone exigir una voluntad que se
aparta de la ley. Luego, se acoge el recurso y se condena al demandado
reconvencional a pagar un monto de 1125 UF (unidades de fomento) por
concepto de compensación económica. 16

15
Juzgado de familia de Quillota, 30 marzo 2010, Rit C-407-09, LegalPublishing Nº 47449.
(Dictada por la jueza suplente María Soledad Parada).
16
C. S., 13 diciembre 2010, Rol Nº 5765-10, LegalPublishing Nº 47449, cons. 7º (Redacción
del Abogado Integrante Ricardo Peralta).

14
 Algunas conclusiones provisionales

1.- En la discusión académica chilena existen distintas

interpretaciones respecto de la naturaleza jurídica de la compensación
económica;

2.- En la jurisprudencia de familia parece que prevalece aquella que la

asimila a una indemnización de perjuicios, por como hemos visto que han
fallado los tribunales.

3.- Los fallos intentan no asimilar la compensación a los alimentos,

pensando que éstos apuntan a satisfacer necesidades distintas y por el
problema que se presenta al fijar una pensión mensual por un tiempo
indeterminado lo que incidirá que la cuantía de la compensación también
termine siendo indeterminada;

4.- Parece ser que la tesis de la obligación legal no ha causado

grandes repercusiones en la jurisprudencia, a nuestro juicio debido a que
podríamos encasillar la mayoría de las instituciones del derecho de familia
(como los alimentos) en la naturaleza de obligación legal;

5.- La idea de que la compensación promueve pactos justos entre los

cónyuges parece ser una visión innovadora de la institución, que rescata la
particularidad del derecho de familia. Esta tesis implica, con todo, una
presencia del poder público en decisiones internas de cada familia, lo que
puede dar pie a una acusación de paternalismo estatal.

15
 Sección II

El menoscabo

El artículo 61 de la LMC establece lo siguiente: “Si, como

consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores
propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor
medida de los que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se
produzca le divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense
el menoscabo económico sufrido por esta causa”. Este artículo nos informa
que la compensación económica se funda en la idea de menoscabo y,
además, nos dice cuándo existe dicho menoscabo.

En primer lugar, si no existe divorcio o nulidad no existirá menoscabo.

En Venegas con Navarro, la Corte de Apelaciones de Talca, señala que
objetivamente el menoscabo económico del cónyuge que se halle en el
supuesto fáctico del artículo 61 de la Ley de Matrimonio Civil existe durante
el matrimonio y al ordenamiento jurídico no le es ajeno, pues durante la
vigencia del matrimonio hay diversos instrumentos que impiden o minimizan
las consecuencias perniciosas derivadas de él, evitando la existencia de un
trato discriminatorio, sin embargo al declararse el divorcio o la nulidad del
matrimonio, desaparecen los instrumentos jurídicos que durante su vigencia
impedían o evitaban un trato discriminatorio lo que como efecto reflejo
genera la aparición de la situación objetiva de menoscabo económico en el
cónyuge que se halle en la situación del artículo 61, la que desplegará sus
perniciosas consecuencias en la vida futura de ese cónyuge.17

La doctrina chilena y la jurisprudencia señalan tres requisitos que

deben darse en el cónyuge que solicita la compensación para hablar de
menoscabo, a saber: (a) haberse dedicado al cuidado de los hijos y del hogar
común; (b) que por ese cuidado no haya podido desarrollar una actividad
remunerada o lucrativa, y (c) que el divorcio o nulidad del matrimonio haya
sido declarado judicialmente. Los dos primeros determinan cuál de los
cónyuges es el titular de la acción de compensación, mientras que la
concurrencia del tercero es una condición de operatividad.

17
C. A. de Talca, 16 diciembre de 2010, ROL 209 – 2010, LegalPublishing Nº 47028.
(Redacción del ministro Eduardo Meins Olivares)

16
 En cuevas con Seguel, la Corte de Apelaciones en su considerando
cuarto señala que el cónyuge beneficiario es aquel respecto del cual
concurren los primeros dos elementos (el cónyuge más débil) pero la sola
concurrencia de estos dos requisitos no determina el derecho a la
compensación. Es probable que sea así pero dependerá de las
circunstancias del artículo 62 de la LMC para determinar la existencia del
menoscabo económico y su cuantía.

Continúa la Corte en el considerando quinto de dicho fallo

concluyendo que no basta que concurra el supuesto típico de la
compensación, si no que es esencial que concurra el menoscabo económico,
el cual deberá probarse. 18

El fundamento del menoscabo está en la forma en que los cónyuges

administraron su vida en común o repartieron los roles durante su
matrimonio. La Corte Suprema en Salgado con Bustos ha dicho que se trata
de un efecto patrimonial que se ha producido por no poder trabajar o hacerlo
en menor medida de lo que se puede y se quiere, el cual se ve reflejado en la
carencia de medios para enfrentar la vida separada, con miras al futuro y se
produce por la disparidad de los cónyuges que encuentra su fundamento en
la privación de que fue objeto durante la vigencia del matrimonio. 19

En cuanto a la doctrina civil, el profesor Álvaro Vidal ha intentado

explicar el menoscabo a partir de los fundamentos de la compensación
económica. Al respecto señala que durante el matrimonio cada uno de los
cónyuges asume un rol teniendo como opciones realizar una actividad
remunerada o dedicarse al cuidado de los hijos y el hogar común. El cónyuge
que toma esta última opción lo hace confiando en el proyecto de vida en
común que tienen, tomando en consideración que el desarrollo profesional
del otro es en beneficio de la familia y normalmente sin tomar en cuenta la
posibilidad de que este proyecto podría eventualmente fracasar. En este
mismo sentido ha fallado la Corte Suprema en Montiel con Hinostroza. En
dicho fallo la Corte dice que el menoscabo, perjuicio o daño tiene causa
18
C. de A. de Concepción, 13 marzo de 2008, ROL 1446 – 2007, LegalPublishing Nº 38487.
(Redacción del ministro Claudio Gutiérrez Garrido)
19
C. S. 29 julio 2009, Rol 3911-09, LegalPublishing Nº 42444. (Redacción de la Ministra
Gabriela Pérez). Véase también Cuevas con Seguel donde se define el menoscabo como “el
desequilibrio o disparidad económica entre los cónyuges tras la terminación del matrimonio
para enfrentar sus vidas separadas en el futuro”.
C. A. de Concepción, 13 marzo 2008, Rol 1446-07, LegalPublishing Nº 38487 (Redacción
del Ministro Claudio Gutiérrez).

17
inmediata en la ruptura matrimonial, ya que sin la frustración del proyecto
común de vida que implica el matrimonio, el menoscabo no se produce.20

Cuando el matrimonio se termina y el proyecto en común se quiebra,

el cónyuge que se postergó profesionalmente se verá empobrecido y tendrá
dificultad para iniciar su vida por separado. Para el profesor Vidal, el
razonamiento que se debe utilizar es que de no haber existido apoyo por
parte de un cónyuge (el beneficiario de la compensación) quien se postergó y
dejó de formar un patrimonio propio, el otro cónyuge (quien debe la
compensación) habría incurrido en gastos para que alguien realizara tales
labores o habría dejado de percibir dinero por tener que dedicarse él mismo a
realizarlas. Así es como al terminar el matrimonio hay un empobrecimiento
injustificado en el cónyuge que se dedicó a las labores domésticas.21 Como
lo dijo la Corte Suprema en Montiel, para verificar el menoscabo se
comparan las situaciones entre los momentos inmediatamente anteriores y
posteriores a la ruptura de la convivencia, siendo indiferente para el juez la
situación económica que pudieron tener los cónyuges en antaño o luego de
la declaración judicial de la separación o divorcio.22

¿Qué entiende la jurisprudencia por menoscabo? La Corte de

Apelaciones de La Serena, en Ponce con De Feudis, nos aproxima a una
respuesta. Aquí, el demandante (un empleado que reside en la comuna de
Vitacura) entabla acción de divorcio por cese de la convivencia en contra de
su cónyuge (una auxiliar de vuelo que reside en La Serena). Esta última
demanda reconvencionalmente de divorcio invocando el artículo 54 Nº 2: por
una infidelidad del cónyuge, a lo cual suma la demanda de compensación
económica. La cónyuge funda esta última petición en que antes del
matrimonio ella se desempeñaba como auxiliar de vuelo, ganando una suma
de $500.000 mensuales y que producto del matrimonio y el posterior
nacimiento de su hija se dedicó completamente al cuidado de la menor y del
hogar común. Además, alega que producto de la infidelidad de su marido,
cayó en una severa depresión, por lo que se le debe compensar el daño
moral que ha padecido. En total, solicita que se le pague un monto de

20
C. S., 12 julio 2010, Rol 1223-10, LegalPublishing Nº 45114 (Redacción de la Ministra
Rosa María Maggi).
21
Cfr. VIDAL, Álvaro (2008), “La noción de menoscabo en la compensación económica por
ruptura matrimonial”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
Vol. XXI, pp 290-298.
22
C. S., 12 julio 2010, Rol 1223-10, LegalPublishing Nº 45114 (Redacción de la Ministra
Rosa María Maggi).

18
$20.000.000, más el traspaso del dominio de una camioneta Pathfinder. La
sentencia de segunda instancia dijo que el menoscabo que se intenta
compensar se refiere a una pérdida patrimonial del cónyuge que no pudo
desarrollar una actividad lucrativa durante el matrimonio, pero que en ningún
caso busca reparar una pérdida moral. Si bien se otorga compensación
económica por un monto de $15.000.000, esta suma responde al desgaste
físico y los esfuerzos empleados por la mujer en el cuidado de la hija y del
hogar común, pero en no dice relación con una reparación del daño
psicológico causado por la infidelidad.23

La jurisprudencia chilena parece que descarta el daño moral como

parte del menoscabo económico que repara la compensación. Llama la
atención, en esta línea, el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago Cerón
con Quezada. En este caso la mujer demanda de compensación económica
alegando que durante el matrimonio el marido la maltrataba físicamente. El
tribunal de primera instancia acoge la solicitud y el demandado apela la
sentencia, luego la Corte acoge el recurso y revoca la sentencia negando
lugar a la solicitud de compensación dado que la demandante trabajó y
estudió durante el año y tres meses por los que se prolongó el matrimonio y
agrega que dicha institución no fue creada para reparar los perjuicios sufridos
por maltratos puesto que existen otras vías en nuestro sistema jurídico para
hacerlo.24

En el mismo sentido vuelve a fallar la Corte de Apelaciones de La

Serena con fecha 15 de diciembre de 2010 en Álvarez con Canihuante. En
esta sentencia se repite textualmente la consideración de que se pretende
reparar una pérdida patrimonial y no moral.25

Si bien la LMC no menciona los malos tratos o el daño moral como

causas para que se configure el menoscabo económico y proceda la
compensación podemos ver en las sentencias citadas que las partes de igual
forma fundan su petición en ello, sin embargo no se da lugar a las peticiones
por estas causas. Ahora bien, en el caso de los malos tratos, la solicitud
había sido acogida por el tribunal de primera instancia, sin embargo esto se

23
C. A. La Serena, 1º octubre 2010, Rol 134-10, LegalPublishing Nº 45835 (Redacción de la
Ministra María Angélica Schneider).
24
C. A. Santiago, 04 noviembre 2010, Rol 890-10, LegalPublishing Nº 47408 (Redacción del
Ministro Juan Cristóbal Mera).
25
Véase C. A. La Serena, 15 diciembre de 2010, Rol 207-10, LegalPublishing Nº 47018
(Redacción de la Ministra María Angélica Schneider).

19
revoca y se falla de acuerdo a la ley. Por otro lado, de acuerdo al artículo 62
los criterios para determinar la existencia del menoscabo y la cuantía de la
compensación son los mismos, pero no queda claro si bastará con haberse
dedicado al hogar común y al cuidado de los hijos para que automáticamente
el menoscabo se presuma, o si bien, además de acreditar que no se
desarrolló profesionalmente, el cónyuge que solicita la compensación, deberá
probar que producto de esta situación y luego del divorcio se verá
menoscabado.

Al parecer nuestra jurisprudencia es bastante amplia en lo que

respecta a cuándo procede la compensación. Así, llama la atención una
sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, Suárez con Larragaña.
El cónyuge demanda de divorcio a su mujer, quien, a su vez, demanda
reconvencionalmente de compensación económica argumentando que
durante los ocho años que duró la convivencia matrimonial no desarrolló
labor u oficio remunerado por dedicarse al cuidado de los hijos comunes y
por haber acompañado al demandado a los lugares que fue destinado como
funcionario de la Armada de Chile. La Corte estima que por haberse
dedicado la señora al hogar común y al cuidado de los hijos se presume que
no pudo desarrollar una actividad lucrativa que de no haberse dedicado al
hogar habría desempeñado y fija un monto de $2.000.000 por concepto de
compensación económica que se deberá pagar en cutotas iguales y
sucesivas de $100.000.26

¿Pero contiene el artículo 61 una presunción? La Corte asegura que

de no haber realizado las labores que describe la norma, la cónyuge habría
realizado una labor remunerada, por lo que existe un menoscabo
económico. 27 Sin embargo, aunque parece ser la regla general que al
dedicarse un cónyuge al cuidado de los hijos y del hogar común se produce
un menoscabo en sí mismo, existen también fallos en sentido contrario, como
se verá más delante.

26
En la misma línea razona la Corte de Apelaciones de Valparaíso en Margas con Alwin.
Señala que estando acreditad que la solicitante de compensación económica sólo se dedicó
al cuidado de los hijos y al hogar durante la vida en común con su cónyuge, deviene para
ella quedar en una situación desmejorada al terminar el matrimonio por lo que se acoge la
demanda de compensación y se fija su cuantía en $30.000.000.
C. A. Valparaíso, 24 diciembre 2010, Rol 528-10, LegalPublishing Nº 47056. (Redacción del
Ministro Hugo Fuenzalida).
27
C. A. de Valparaíso, 10 abril de 2008, Rol 2856-07, LegalPublishing Nº 38746. (Redacción
de la ministra Inés Letelier Ferrada).

20
 En el mismo sentido la Corte de Apelaciones de Talca, con fecha 8 de
abril de 2011, en el considerando sexto de su fallo en la causa Valdés con
González ha dicho que “la norma no hace hincapié en si alguno de los
cónyuges no trabajó pudiendo en alguna etapa del matrimonio, sino
únicamente en el hecho objetivo de que uno de ellos como consecuencia de
haberse dedicado al cuidado de los hijos y a las labores del hogar, no pudo
desarrollar una actividad lucrativa o lo hizo en menor medida de lo posible.

En el presente juicio es un hecho no controvertido que la cónyuge se

dedicó exclusivamente al cuidado de la hija y el hogar común, por lo que
menoscabo económico en principio debe existir, en relación al padre, quien al
no tener que asumir esas tareas domésticas, pudo dedicarse a actividades
lucrativas y al desarrollo de su carrera laboral”.

Como es posible apreciar, en esta sentencia al decir “por lo que

menoscabo económico en principio debe existir” lo que hace el tribunal es
presumir que existe el menoscabo, prácticamente dejando el peso de la
prueba en el demandado de compensación, condicionándolo a tener que
probar la inexistencia de ese menoscabo. 28

Sin embargo, contrario a lo que ya hemos visto, corresponde analizar

el fallo de la Corte suprema del 14 de abril de 2008, en Valenzuela con Ibarra
la cónyuge Marina demanda a su consorte Jorge de divorcio y de
compensación económica. Ella argumenta que desde el inicio del matrimonio
en el año 1969 sacrificó el desarrollo de sus estudios o de una actividad
remunerada por acompañar a su marido a las distintas ciudades que fue
destinado producto de su desempeño en la Armada de Chile y
posteriormente por cuidar a los hijos comunes. Por esto es que demanda una
suma de $86.400.000 como compensación económica.

Fue una convención probatoria en juicio que la demandante

efectivamente se dedicó al cuidado de los hijos, sin embargo, a pesar de la
prueba testimonial rendida por la parte, el tribunal no se formó la convicción
de que existiera una imposibilidad para ella de desarrollar una actividad
remunerada, por tanto un menoscabo real a consecuencia de su dedicación.

28
C. A. de Talca, 8 abril de 2011, ROL 260 – 2010, LegalPublishing Nº 49225. (Redacción
del abogado integrante Ruperto Pinochet Olave)

21
 Es por esto que finalmente se niega lugar a la demanda de
compensación, argumentando que no basta con probar que la actora se
dedicó al cuidado de los hijos sino que es necesario acreditar que no tuvo
posibilidad alguna de desarrollar actividad lucrativa, si tenía condiciones
objetivas para desarrollar una actividad remunerada, no tiene derecho a la
compensación.29

Se torna bastante extraño que en una prácticamente idéntica a la que

se analiza en el cuerpo de este trabajo, se tomen decisiones tan opuestas. A
pesar de que el contexto es muy parecido en lo relevante respecto del
menoscabo, es decir, mujeres que siguieron a sus maridos al lugar que
fueron destinados por una misma institución incluso y que se dedicaron al
cuidado de los hijos comunes, tienen decisiones distintas en base a
estándares distintos de exigencia respecto de lo necesario o innecesario que
es probar el menoscabo económico. 30

La Corte Suprema, en González con Romero, hace el esfuerzo de

determinar de forma específica qué es lo que constituye el menoscabo
económico. Aquí un trabajador de CODELCO de Rancagua demanda de
divorcio por cese de la convivencia a su cónyuge, paramédico en la misma
ciudad. La demandada al contestar solicita su rechazo debido a que el
marido no ha pagado los alimentos que le debe a ella y a los hijos comunes.
Agrega, además, que durante los cinco años que duró el matrimonio fue
víctima de malos tratos y que su marido abandonó el hogar común,
solicitando en último término compensación económica por un monto de
$53.424.000. La petición de divorcio se acoge y, en cuanto a la
compensación económica, se acredita lo siguiente: la mujer contrajo
matrimonio a los 23 años; había terminado el colegio y trabajado como
secretaria en los años 1978 y 1979, año este último en que también estudió
administración de empresas. Al celebrarse el matrimonio el año 1980 ella
dejó de trabajar para dedicarse al hogar común y al cuidado de los dos hijos
comunes. En 1985, al terminar la convivencia se fue a vivir a la casa de sus
padres y comenzó a trabajar como asesora del hogar para poder mantener a
29
En el mismo sentido véase Valle con Aldea. La corte de apelaciones de Santiago niega la
compensación por no aparecer suficientemente acreditado en juicio que la solicitante se
haya dedicado exclusivamente a las labores del hogar común ni que existiera un
impedimento para desarrollar su oficio durante el matrimonio.
C. A. de Santiago, 07 julio de 2010, Rol 3479-90, LegalPublishing Nº 45272 (Redacción de la
Ministra María Soledad Melo)
30
C. S. 14 abril de 2008, Rol 1097–08, LegalPublishing Nº 38660. (Redacción del ministro
Ricardo Peralta Valenzuela)

22
sus hijos, cuando éstos crecieron y con el apoyo de sus padres, logró pagar
un curso de paramédico. El demandado reconvencional, por su parte, no
incorporó a sus hijos como carga de su ISAPRE, ni les dio la beca de
estudios que CODELCO otorga a los hijos de sus trabajadores sino hasta el
año 2003.

De acuerdo a estos hechos el tribunal de primera instancia consideró

que el menoscabo económico estaría dado por: (a) los años en que ella
debió dedicarse al cuidado de sus hijos, postergando sus estudios; (b)
trabajar en menor medida de lo que podía y quería; (c) priorizar las
necesidades de sus hijos postergando las propias; (d) de haber percibido
remuneraciones de forma íntegra, la que equivale para el tribunal a la
remuneración mínima a la fecha de interposición de la demanda ($159.000)
contando desde el año 1980 hasta el año 2008: es decir, $53.424.000 y; e)
los gastos extraordinarios en que incurre al no tener previsión. El tribunal
establece 144 cuotas para su cumplimiento. 31

Esta sentencia es un buen ejemplo de una forma de razonamiento

judicial que procura la determinación y delimitación del menoscabo
económico. El tribunal nombra lo que entiende por menoscabo y las razones
por las cuales considera que se produce, dejando en claro cuales son los
criterios utilizados. Si uno comparte o no esos criterios, es una cuestión
distinta.

31
Juzgado de familia de Rancagua, 24 diciembre 2009, Rit c-2499-07, LegalPublishing Nº
45072. (Dictada por la jueza Sonia Burgos Araneda).

23
 Los criterios para determinar el menoscabo económico y la cuantía de
la compensación

El artículo 62 de la nueva LMC, en su primer inciso establece que

“Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la
compensación, se considerará, especialmente, la duración de matrimonio y
de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la
buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su
situación en materia de beneficios previsionales y de salud; su cualificación
profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral y la colaboración
que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.”

Como se puede observar, el legislador ha otorgado a los jueces de

familia ciertas directrices para limitar la discrecionalidad existente en sus
decisiones respecto de la procedencia y cuantía de la compensación, sin
embargo, al utilizarse la palabra “especialmente” en el artículo citado queda
de manifiesto que la lista no es taxativa y estos criterios son sólo ejemplos,
pudiendo el juez agregar otros para fallar de acuerdo a su sana crítica.

1- La duración de matrimonio y de la vida en común de los cónyuges.

Este criterio parece determinar el momento en que el juez debe fijarse

para verificar si hay menoscabo, es decir, el juez mirará la situación de
los cónyuges en el período que estuvieron casados y el tiempo en que
vivieron juntos, aplicando los criterios para determinar el menoscabo y
cuantía a este período de tiempo y no a otro.

Es el menoscabo generado en este tiempo el que se intentará reparar

con la compensación económica.

De acuerdo a lo planteado por el profesor Cristián Lepin, de acuerdo al

primer parámetro no se puede compensar el menoscabo que se
produce en un periodo de mera convivencia previa al matrimonio, sin
importar la duración de esta; y de acuerdo al segundo parámetro, la
duración de la vida en común, entendiendo que es en esta época que
se produce el sacrificio de uno de los cónyuges en favor de la familia,
la compensación debería ser mayor cuando la duración de la vida en
común es extensa y menor si la duración es mínima, esto por cuanto si

24
 la vida en común se extendió por un largo tiempo, debería haber
estado expuesto a un menoscabo superior.32

Este criterio fue determinante en la causa Weitzel con Gebauer, la cónyuge

Sigrid demanda reconvencionalmente por compensación económica a
Christian, luego de que él la demandara de divorcio.

Funda su demanda en que durante el matrimonio se dedicó a las tareas del

hogar y al cuidado de los hijos, teniendo incluso que cerrar su jardín infantil
luego de casarse a petición del marido, de esta forma cesó su fuente de
ingresos.

En primera instancia se niega lugar a la demanda debido a que luego del

cierre de dicho establecimiento la mujer realizó alunas actividades lucrativas.
Sin embargo, al apelar el fallo a la Corte de Temuco los jueces estiman que
esas actividades fueron desarrolladas en conjunto con su cónyuge y en
beneficio de la familia.

Al momento del fallo, la actora reconvencional tenía más de 60 años y se

encontraba afectada por una serie de enfermedades, sin embargo lo que
determina a la corte a tomar la decisión de acoger la apelación y otorgar
compensación económica es que el período de vida en común fue de 23
años, tiempo en que ella se dedicó exclusivamente al hogar común y al
cuidado de los hijos, por lo que, en palabras del tribunal “resulta indudable”
que se produjo un menoscabo económico.

De acuerdo a este razonamiento, el haber estado 23 años sin trabajar, para

una persona que antes lo hacía e incluso tenía su propio negocio, el jardín
infantil, es un claro indicio de que existe menoscabo. Es una prolongación de
tiempo en la que ella podría haber guardado fondos, sin embargo no pudo
hacerlo.33

32
Cfr. LEPIN, Cristián. (2010) La compensación económica. Efecto patrimonial de la
terminación del matrimonio. 1ª edición. Editorial Jurídica de Chile. p. 122
33
C. A. de Temuco, 21 junio 2010, Rol 254-09, LegalPublishing Nº 45772. (Redactada por el
Ministro Archibaldo Loyola).

25
 2- La situación patrimonial de ambos.

Este criterio dice relación con una comparación entre los patrimonios
de los cónyuges que debe hacer el juez al disolverse el matrimonio.

Uno de los fundamentos de la compensación es la equidad, por tanto

es importante que el juez intente equiparar en la medida de lo posible
la condición en que quedan los patrimonios de los cónyuges.

Respecto de este criterio podemos mencionar la sentencia de la Corte

Suprema en la causa Gatica con Benimelis. En dicho litigio, Carlos, el
cónyuge, demanda de divorcio a su mujer Clotilde quien en la audiencia
demanda reconvencionalmente la compensación económica por una suma
de $30.000.000.-

Funda su demanda en que al contraer matrimonio, Carlos la obligó a dejar su

trabajo como vendedora para dedicarse a cuidar a su primer hijo que estaba
por nacer. Luego del nacimiento, Clotilde entró a trabajar a un banco,
desarrollando una carrera exitosa por casi 15 años y con el segundo
embarazo, Carlos la obligó a dejar de trabajar, según lo relatado en la
demanda.

El tribunal señala que no existe controversia respecto de la dedicación de la

mujer al cuidado del hogar y de los hijos comunes, y que de acuerdo a las
pruebas allegadas al juicio, existe objetivamente un desequilibrio entre los
patrimonios de ambos, basándose principalmente en las remuneraciones
recibidas por los cónyuges y sus cotizaciones previsionales, por lo tanto,
atendido el carácter asistencial de la compensación y considerando la
desigualdad entre los ex cónyuges para enfrentar la vida futura, se fija el
monto de la compensación en $10.000.000.34

Luego, ambas partes apelan a la sentencia y la Corte de Apelaciones de San

Miguel como tribunal de segunda instancia eleva el monto a $12.000.000.

Finalmente, el demandado reconvencional recurre de casación en el fondo

pero la Corte Suprema no acoge dicho recurso.

34
Primer juzgado de familia de San Miguel, 16 abril de 2010, Rit C-641-09, LegalPublishing
Nº 45303. (Dictada por la jueza María Ester Castillo).

26
Como se ve en este fallo, es determinante la situación patrimonial de los
cónyuges, al quedar el hombre en una mejor posición, se produce una
situación de injusticia, ya que si la mujer se pospuso fue en favor de la familia
y no debería quedar desfavorecida para enfrentar la vida, ya que finalmente
lo que permitió que el marido tuviera una buena situación patrimonial es
justamente que ella se haya postergado.

3- La buena o mala fe.

Este es un criterio subjetivo que debe valorar el juez. Dice relación con
el cónyuge que ha dado cabida al divorcio por su culpa y solicita
compensación. Un cónyuge que ha sido infiel o que ha incurrido en
actos de violencia, malamente puede ser beneficiario de la acción de
compensación. De acuerdo a lo planteado por el profesor Corral, no
sería consecuente autorizar que un cónyuge de mala fe, que pudo
preveer a causa de su comportamiento la consecuencia del divorcio,
se beneficiara de la compensación.35

Este criterio dice relación con el inciso segundo del artículo 62 el que
precisa que el juez puede negar la compensación o disminuir su monto
al cónyuge que ha sido culpable en el divorcio.

En González con Romero, fallo ya citado en este trabajo, el tribunal tiene

como parámetro para fijar la cuantía de la compensación, de la que es
beneficiaria la mujer, la mala fe del cónyuge, que se configura por no haberla
incorporado a su Isapre e incorporar tardíamente a sus hijos, no otorgarles
las becas escolares que proporcionaba su empleador, privando tanto a la
cónyuge como a los hijos de beneficios que hubieran mejorado su calidad de
vida.

Esto es un criterio importante al momento de fijar el monto de la

compensación, la cual se otorga por un monto de $53.424.000.

35
Cfr. CORRAL, Hernán (2007), “La compensación económica en el divorcio y la nulidad
matrimonial”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, Nº 1, p. 30

27
 4- La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario.

El legislador señala a los jueces de familia que deben tener en cuenta

estos factores, la lógica indica que mientras mayor sea el cónyuge
beneficiario la cuantía de la compensación debería serlo también. Así
mismo, si el cónyuge no goza de buena salud, la cuantía debería más
alta que la de una persona que se encuentra en perfecto estado de
salud, producto de los gastos que deberá afrontar, ahora
individualmente.

5- Situación en materia de beneficios previsionales y de salud.

El no tener beneficios previsionales es clara consecuencia de no haber

desarrollado una actividad profesional durante el matrimonio, por
tanto, es una manifestación del menoscabo económico que se ha
producido en el cónyuge beneficiario.

Para reparar este menoscabo, la ley 20.255 faculta al juez para

ordenar que se traspase hasta un 50% de los fondos previsionales del
demandado al cónyuge que demanda compensación.

6- Cualificación profesional y posibilidad de acceso al mercado laboral.

Tomar como referencia la cualificación profesional del cónyuge que

solicita la compensación es relevante toda vez que otorga una idea de
cuánto fue lo que dejó de percibir por dedicarse al cuidado de los hijos
y al hogar común. Una persona que tiene un título profesional aspira y
tiene la posibilidad ganar más dinero que una persona que no lo ha
obtenido, por cuanto el menoscabo sufrido será mayor. En ese
sentido, lo que se trata de compensar el costo de oportunidad.

Además es importante que el juez evalúe cuáles son las posibilidades

reales de que el cónyuge pueda integrarse al mercado laboral, esto se
debe ponderar, a nuestro juicio, con el criterio de edad y estado de
salud, ya que de ellos dependerá en gran parte la posibilidad de poder
trabajar o estar impedido de ello.

Es importante mencionar que el tomar en cuenta la calificación profesional,

no significa que de no tenerla se niegue la compensación, en ese sentido ha

28
fallado la Corte de Apelaciones de Santiago en Guzmán con Filippi. En esta
causa, el cónyuge Silvio, de 73 años, demanda a su cónyuge Sonnia, de 69
años, de divorcio.

La mujer contesta y demanda reconvencionalmente la compensación

económica aduciendo que se dedicó al cuidado de los 3 hijos y del hogar
común todo el tiempo que duró la convivencia matrimonial, esto es, 31 años.

Por su parte, el demandado reconvencional alega que no se le debe otorgar

compensación ya que ella no tenía posibilidad de trabajar por no contar con
preparación alguna para ello.

El tribunal de primera instancia niega lugar a la demanda de compensación,

sin embargo al apelar la sentencia la parte demandante reconvencional, la
corte estima que dicho argumento no será tenido en cuenta, puesto que en el
mundo laboral existen trabajos que requieren preparación o un título
profesional y otros que no.

Que uno de los cónyuges no cuente con preparación alguna para trabajar no
es un argumento que permita privar del derecho a compensación a quien la
solicita si se cumplen los requisitos.

Finalmente la Corte agrega que por la edad avanzada de la demandante

reconvencional y su escasa calificación profesional se ven absolutamente
mermadas sus posibilidades de acceso al mercado laboral, por lo que
finalmente fija el monto de la compensación en 310 unidades de fomento. 36

36
C. A. de Santiago, 24 octubre 2007, Rol 6710-06, LegalPublishing Nº 37547. (Redacción
del Ministro Juan Cristóbal Mera).

29
 7- La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas
del otro cónyuge.

Este criterio cobra importancia toda vez que el motivo por el cual un
cónyuge ayuda al otro en sus actividades lucrativas, es el poder tener
una estabilidad familiar de acuerdo a los roles que se han asumido en
el matrimonio.

El cónyuge que ayuda al otro, por ejemplo en una empresa familiar

realizando actividades que normalmente serían remuneradas o
costeando los estudios, entre otras cosas, lo hace pensando que
ambos serán beneficiados por las utilidades que generen las
actividades de este último.

En Bórquez con Pérez, Mariano demanda de divorcio a su cónyuge Ana

María, quien deduce demanda reconvencional de compensación económica.
La jueza del tribunal de familia de Coyhaique decreta el divorcio pero niega
lugar a la compensación, ante esto, Ana María deduce recurso de apelación
fundándose en que el fallo de primera instancia viola las normas de la sana
crítica, apartándose de la lógica y el sentido común, en virtud de que la jueza
dio por acreditado sólo con dichos del demandado reconvencional que
adquirió dos bienes inmuebles con dinero propio y no tomó en cuenta que la
demandante era quien sostenía los gastos del hogar común para que su
cónyuge destinara el dinero que ganaba como profesor a generar otros
bienes.

La Corte de Apelaciones de Coyhaique señala que consta en el juicio que

ambos son profesores, contratados por la Dirección de Educación Municipal,
sin embargo, al término del matrimonio el demandado reconvencional resultó
más fortalecido que la demandante y esto se debe indudablemente al apoyo
y colaboración que la cónyuge prestó.

Continúa la Corte diciendo que se da por sentado el parámetro de la

colaboración que habría prestado a las actividades lucrativas del otro
cónyuge y por eso se acogerá la demanda reconvencional.

A lo largo del fallo, menciona otros criterios que se toman en cuenta, la

duración del matrimonio, la edad de los cónyuges, su estado de salud, etc.
Sin embargo, como se menciona en la sentencia, es el criterio de la

30
colaboración lo que determina al juez para acoger la demanda de
compensación.37

Para efectos de este capítulo, nos parece importante mencionar la el

caso Bustos con Fernández. En esta causa la demandante reconvencional
de compensación se dedicó al cuidado de los 3 hijos y del hogar común por
los 24 años que duró la convivencia y luego de la separación comenzó a
prestar servicios como secretaria en un hospital. En primera instancia se
niega la compensación, pero la corte de apelaciones la otorga basándose en
cada uno de los criterios que establece el artículo 62, otorgando la
compensación en base a que la duración del matrimonio es de 40 años,
prolongándose la convivencia por más de 24. Que la solicitante es una mujer
de 61 años, con buena salud, pero con antecedente de cáncer mamario
tratado por lo que concurre a control médico semestralmente. Se desempeña
como secretaria, por cuanto está integrada al mercado laboral. Es propietaria
del departamento en el que reside y no está afiliada a ningún sistema
previsional que la habilite para obtener jubilación.

En materia de salud, es carga del demandado, situación que termina

con la declaración de divorcio y recibe por concepto de alimentos $400.000
mensuales, beneficio que perderá también con el término del matrimonio.

Por otro lado, el demandado es un ginecólogo prestigioso y de vasta

trayectoria que ha trabajado por más de 40 años en el Hospital de Talca
recibiendo una remuneración mensual de $1.800.000 y además ejerce su
profesión paralelamente de forma privada.

En base a todos estos antecedentes y considerando cada uno de los

criterios del artículo 62 de la LMC, la corte hace un calculo considerando lo
que podría haber percibido la solicitante en los años de matrimonio y fija la
compensación en $73.612.800.38

En este fallo luego de tener por acreditada la dedicación al hogar

común y a los hijos, la corte se preocupa de revisar uno a uno los criterios
que otorga el legislador en el artículo 62, a nuestro juicio, esta es la forma

37
C. A. de Coyhaique, 20 marzo 2008, Rol 26-08, LegalPublishing Nº 38737. (Redacción de
la Ministra María Alicia Araneda).
38
C. A. de Santiago, 26 enero 2007, Rol 676-06, LegalPublishing Nº 35851. (Redacción de
la abogado integrante Andra Muñoz)

31
más justa de determinar la compensación y la discrecionalidad del juez se ve
limitada a tener un razonamiento a partir de las directrices legales y utilizar la
sana crítica sólo para efectos de apreciar la prueba.

32
 Conclusiones

1- Luego de 7 años de vigencia de la LMC, siguen existiendo

interrogantes y diferencias en cuanto a la compensación económica, en las
que tanto la doctrina como la jurisprudencia, no parecen ponerse de acuerdo.

2- Si bien se ha discutido bastante respecto de la naturaleza jurídica

de la comendación, parece primar la idea de que es similar a una
indemnización, sin embargo, como hemos visto, existen fallos que siguen la
línea de cada una de las 4 opciones que se han presentado en este trabajo.

3.- A pesar de que la ley no define el menoscabo, ni explica cómo

aplicar los criterios que determinan la procedencia y cuantía de la
compensación, la jurisprudencia parece hacer un esfuerzo por llenar estos
vacíos.

4.- El menoscabo económico es requisito principal para la procedencia

de la compensación, aún así, la jurisprudencia no es uniforme en cuanto a su
determinación, existiendo jueces con estándares más exigentes para su
acreditación y otros que basta con que se pruebe la dedicación al hogar
común y a los hijos para que se presuma la existencia del menoscabo.

5.- El menoscabo económico parece configurarse por el desequilibrio

patrimonial entre los cónyuges y la dificultad que uno de ellos tendrá para
enfrentar la vida luego de que se disuelve el vínculo matrimonial.

6.- Los criterios propuestos para determinar la procedencia y cuantía

de la compensación son variados en cuanto a que apuntan a momentos
distintos de la vida de los cónyuges.

7.- Algunos de los criterios que propone la ley parecen ser más
determinantes que otros al momento de fijar la cuantía.

8.- Creemos que es importante que el juez tome en cuenta para su

razonamiento cada uno de los criterios que propone la LMC, pudiendo
agregar otros como lo permite la ley.

9.- El que los jueces ponderen todos los criterios, además de los que
ellos puedan agregar, otorga cierta seguridad a las partes y el resultado del

33
juicio se torna un poco más predecible, además de limitar la
discrecionalidad.

10.- Creemos que en esta materia, los jueces tienen una amplia
discrecionalidad, principalmente debido a algunos fallos en que en
situaciones similares, las decisiones son completamente contradictorias.

34
 Bibliografía

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35
Juzgado de familia de Rancagua, 24 diciembre 2009, Rit C-2499-07,
LegalPublishing Nº 45072. (Dictada por la jueza Sonia Burgos Araneda).

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C. A. de Concepción, 13 marzo de 2008, ROL 1446 – 2007, LegalPublishing

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C. A. de Coyhaique, 20 marzo 2008, Rol 26-08, LegalPublishing Nº 38737.

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C. A. Punta Arenas, 9 febrero 2009, Rol 307-08, LegalPublishing Nº 41611

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C. A. Santiago, 04 noviembre 2010, Rol 890-10, LegalPublishing Nº 47408

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C. A. La Serena, 15 diciembre de 2010, Rol 207-10, LegalPublishing Nº

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C. A. de Talca, 16 diciembre de 2010, ROL 209 – 2010, LegalPublishing Nº

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C. A. Valparaíso, 24 diciembre 2010, Rol 528-10, LegalPublishing Nº 47056.

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(Redacción del abogado integrante Ruperto Pinochet Olave).

C. S., 25 abril 2006, FM Nº 540, (Sala integrada por los Ministros Orlando
Álvarez, Jorge Medina, Hugo Dolmestch y los Abogados Integrantes Roberto
Jacob y Oscar Herrera).

C. S. 14 abril de 2008, Rol 1097–08, LegalPublishing Nº 38660. (Redacción

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C. S. 29 julio 2009, Rol 3911-09, LegalPublishing Nº 42444. (Redacción de la

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C. S., 13 diciembre 2010, Rol Nº 5765-10, LegalPublishing Nº 47449, cons.

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37
C. S. 3 enero 2011, Rol 8360-10, LegalPublishing Nº 47592. (Redacción del
Ministro Cornelio Villarroel Ramírez).

Textos legales.

Ley número 19.947. Nueva Ley de Matrimonio Civil, publicada en el Diario

Oficial el 17 de mayo de 2004.

Ley número 20.255. Establece reforma provisional, publicada en el Diario

Oficial el 17 e marzo de 2008.

38