A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO

Bruno Novaes Bezerra Cavalcanti.

Assessor Técnico de Gabinete da Câmara Federal. Advogado.

ESCRIVÃO, lendo – “O abaixo-assinado vem dar os parabéns a V.Sa.

por ter entrado com saúde no novo ano financeiro. Eu, Ilmo. Sr. Juiz de
Paz, sou senhor de um sítio que está na beira do rio, aonde dá muito
boas bananas e laranjas, e como vem de encaixe, peço a V.Sa. o favor
de aceita um cestinho das mesmas que eu mandarei hoje à tarde. Mas,
como ia dizendo, o dito sítio foi comprado com o dinheiro que minha
mulher ganhou nas costuras e outras cousas mais; e, vai senão quando,
um meu vizinho, homem da raça de Judas, diz que metade do sítio é
dele. E então, que lhe parece, Sr. Juiz, não é desaforo?

Mas como ia dizendo, peço a V.Sa. para vir assistir à marcação do sítio.
Manuel André.E.R.M.”

JUIZ – Não posso deferir por estar muito atravancado com um roçado;
portanto, requeira ao suplente, que é o meu compadre Pantaleão.

MANUEL ANDRÉ – Mas, Sr. Juiz, ele também está ocupado com uma
plantação.

JUIZ – Você replica? Olhe que mando para a cadeia.

MANUEL ANDRÉ – Vossa Senhoria não pode prender-me à toa; a

Constituição não manda.

JUIZ – A Constituição!... Está bem!...Eu, o Juiz de paz, hei por bem

derrogar a Constituição! Sr.Escrivão, tome termo que a Constituição
está derrogada, e mande-me prender este homem.

MANUEL ANDRÉ – Isto é uma injustiça!

JUIZ – Ainda fala? Suspendo-lhe as garantias...

MANUEL ANDRÉ – É desaforo...

JUIZ, levantando-se – Brejeiro!... (Manuel André corre; o Juiz vai atrás)
Pega... Pega...Lá se foi...Que o leve o diabo.(Assente-se) Vamos às
outras partes.1

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por finalidade estudar a

garantia constitucional do contraditório, garantia esta que se
apresenta como um reflexo da cláusula do due process of law,
fixando seu sentido e suas aplicações, fazendo algumas
incursões no direito comparado.

O trabalho divide-se em quatro partes, que foram assim

intituladas: I-O devido processo legal e seus sentidos, II-
Noção de contraditório, III-O contraditório no direito
comparado e IV-O contraditório na Constituição de 1988.

A primeira parte do trabalho tem por objetivo dar uma

noção superficial do devido processo legal, fornecendo um
histórico e diferenciando os seus sentidos substancial e
processual tal como empregados pela Suprema Corte norte-
americana.

Na segunda parte do trabalho, tentamos explicar o atual

sentido dado ao contraditório, mostrando a evolução que o
acompanhou e procurando ressaltar o papel do juiz no
desenvolvimento do contraditório, deixando de ser mero
espectador para ser ator no jogo do processo. Nessa segunda
parte procuramos explicitar a aplicação do contraditório e da
ampla defesa aos diversos ramos do direito processual e
também aos “procedimentos administrativos”.

1
PENA, Martins. O noviço – O Juiz de paz na roça – Quem casa quer casa. São Paulo, Martin Claret, pp. 76
e 77.

2
 Com a terceira parte a que chamamos o contraditório no
direito comparado, quisemos apontar como essas garantias
estão presentes na grande maioria dos ordenamentos
jurídicos ocidentais, procurando com isso revelar a sua
importância jurídico-política.

Na quarta e última parte localizamos nas constituições

brasileiras as garantias constitucionais do processo,
culminando com a Constituição de 1988 que estendeu de uma
maneira nunca antes vista o rol de garantias processuais
constitucionais.

Por fim, depois de passarmos pelas quatro partes acima

mencionadas, extraímos algumas conclusões que nos
pareceram de maior importância e que foram listadas no final
do trabalho.

O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS SENTIDOS

O devido processo legal é princípio fundamental do

direito processual moderno e pode ser identificado nos
diversos ramos do direito processual e nos processos
administrativos.

O devido processo legal, no entanto, nem sempre se

manifestou da maneira como hoje se apresenta. A sua
evolução percorreu vários séculos, diz-se que “o primeiro
ordenamento que teria feito menção a esse princípio foi a
Magna Charta de João sem Terra, do ano de 1215, quando se
referiu à law of the land (art.39), sem, ainda, ter mencionado
expressamente a locução devido processo legal.”2

A primeira aparição do consagrado termo due processs

of law, somente se deu em 1354 através da Statute of

2
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição,
p.31.

3
Westminster of the liberties of London, durante o reinado de
Eduardo III .3

Depois de aparecer no Statute of Westminster of the

liberties of London, o termo due processs of law se espalhou
por constituições estaduais e declarações de direitos norte-
americanas, antes mesmo de aparecer na Constituição
Federal de 1787.

Atualmente, a grande maioria das constituições dos

países ocidentais consagra cláusulas como a do due process
of law, não necessariamente com essa denominação ou com
os seus efeitos, mas garantindo pelo menos a sua aplicação
no sentido “processual”.

Em sentido genérico poder-se-ia afirmar que o “princípio

do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-
liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela
àqueles bens da vida em seu sentido mais genérico. Tudo o
que disser respeito à tutela da vida, da liberdade ou da
propriedade está sob a proteção do due process clause”4.

A due process clause pode ser compreendida em dois

sentidos principais: 1)devido processo legal em sentido
substancial ou substantive due process e 2)devido processo
legal em sentido processual ou procedural due process. A
melhor doutrina norte-americana afirma que o “substantive
due process of law is adressed to what government can do”5
e o devido processo legal em sentido processual expressa
principalmente as garantias constitucionais do processo.

3
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição,
passim.
4
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição,
p.33.
5
BARRON, Jerome e DIENES, C. Thomas. Constitucional Law in a Nut Shell. West Publishing, 3rd Edition,
p.202.

4
 O grande Nelson Nery ensina que “a origem do
substantive due process teve lugar justamente com o exame
das questões dos limites do poder governamental, submetida
à apreciação da Suprema Corte no final do século XVIII.
Decorre daí a imperatividade de o legislador produzir leis que
satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no
princípio da razoabilidade das leis. Toda lei, que não for
razoável, isto é, que não seja a law of the land é contrária ao
direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário” e em outra
passagem afirma que “já se identificou a garantia dos
cidadãos contra os abusos do poder governamental,
notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo
manifestação do devido processo legal”6.

Já em sentido processual a cláusula do devido processo

legal tem outros sentidos. “No direito processual americano, a
cláusula(procedural due process) significa o dever de
propiciar-se ao litigante: a) a comunicação adequada sobre a
recomendação ou base da ação governamental; b) um juiz
imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o
juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a
chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar as
provas que foram utilizadas contra o litigante; f) o direito de
ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; uma
decisão fundamentada, com base no que consta dos autos”7.

É no sentido processual que a doutrina brasileira utiliza a

expressão devido processo legal. Em relação ao processo civil,
poder-se-ia afirmar que igualdade de tratamento, direito de
ação, contraditório e ampla defesa manifestam-se como
reflexo do devido processo legal em sentido processual.

“Resumindo o que foi dito sobre este importante

princípio, verifica-se que a cláusula do procedural due process
6
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição, pp.
36 e 37.
7
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição, p.
38.

5
of law nada mais é do que a possibilidade efetiva de a parte
ter acesso à justiça, deduzindo pretensão e defendendo-se do
modo mais amplo possível, isto é, de ter his day in Court, na
denominação genérica da Suprema Corte dos Estados
Unidos”8.

Depois de explicado os principais sentidos da cláusula do

devido processo legal, passaremos na próxima parte do
trabalho a examinar de maneira mais acurada o contraditório
e a ampla defesa que se apresentam como duas das
principais manifestações do procedural due process of law.

NOÇÃO DE CONTRADITÓRIO

O mestre português Lebre de Freitas é preciso ao afirmar

que “por princípio do contraditório entendia-se
tradicionalmente a imposição de que, formulado um pedido ou
tomada uma posição por uma parte, devia à outra ser dada
uma oportunidade de se pronunciar antes de qualquer
decisão, tal como, oferecida uma prova por uma parte, a
parte contrária devia ser chamada a controlá-la e ambas
sobre ela tinham o direito de se pronunciar, assim se
garantindo o desenvolvimento do processo em discussão
dialéctica, com as vantagens decorrentes das afirmações das
partes.

A esta concepção, válida mas restritiva, substitui-se hoje

uma noção mais lata de contrariedade, com origem na
garantia constitucional do rechtliches gehor, entendida como
garantia de participação efectiva das partes no
desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade
de, em plena, igualdade, influírem em todos os elementos
(factuais, provas, questões de direito) que se encontrem em
ligação com o objecto da causa e que em qualquer fase do
processo apareçam como potencialmente relevantes para a
decisão. O escopo principal do princípio do contraditório
8
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição,
p.40.

6
deixou de ser a defesa, no sentido negativo de oposição ou
resistência à actuação alheia, para passar a ser a influência,
no sentido positivo de direito de incidir activamente no
desenvolvimento e no êxito do processo”9.

A Constituição em seu art.5, LV, garante aos litigantes,

em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral o contraditório e a ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes.

O contraditório e a ampla defesa são garantias do

cidadão e têm por base o princípio da igualdade. “Por ampla
defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de
condições que lhe permitam trazer para o processo todos os
elementos que tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo
de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o
contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa,
impondo a condução dialética do processo(par conditio), pois
a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da
defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor se
apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica
diversa da que foi dada pelo autor”10.

Já dizia Aristófanes: “Como era sábio aquele que disse:

não julgues sem ter ouvido ambas as partes”. O contraditório
e a ampla defesa são como ensina o Prof. Roberto Rosas,
garantias político-constitucionais do indivíduo11.

O princípio do contraditório é decorrência de um antigo

brocardo latino “audiatur et altera pars” que significa que
ninguém pode ser acusado sem ser ouvido, as partes devem
ter as mesmas prerrogativas durante o desenvolvimento da
relação jurídica processual. A ampla defesa e decorrência do
contraditório sendo necessária para que as partes possam ter
9
FREITAS, José Lebre de. Introdução ao Processo Civil - Conceito e princípios gerais à luz do Código
revisto. Coimbra, Coimbra Editora, pp.96 e 97.
10
MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo, Atlas, 8ª Edição, p.117.
11
ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional – Princípios do Processo Civil. São Paulo, RT, 2ª
edição, passim.

7
o seu direito respeitado. É imprescindível que o réu tenha
todas as oportunidades de fazer valer o seu direito. Sendo
assim, faz-se indispensável a citação, as intimações para a
prática dos atos processuais, a publicidade das decisões, etc.

O Prof. Nelson Nery com seu brilhantismo habitual,

assim se manifesta sobre a garantia do contraditório “é
inerente às partes litigantes – autor, réu, litisdenunciado,
opoente, chamado ao processo -, assim como também ao
assistente litisconsorcial e simples e ao Ministério Público,
ainda quando atue na função de fiscal da lei. Todos aqueles a
que tiverem alguma pretensão de direito material a ser
deduzida no processo têm direito de invocar o princípio do
contraditório em seu favor. Como testemunhas e perito não
têm pretensão a ser discutida no processo, sendo apenas
auxiliares da justiça, não lhes assiste o direito ao
contraditório. Nada obstante o contraditório ser garantia
constitucional estampada no art.5º, o que à primeira vista
poderia parecer restringir-se ao cidadão ou à pessoa física, na
verdade essa garantia pode ser invocada por pessoa física ou
jurídica, na defesa não só da igualdade processual, mas
também na defesa dos direitos fundamentais de cidadania,
religião, liberdade sexual etc”12.

O princípio do contraditório pode ser vislumbrado nos

três tipos clássicos de processo: conhecimento, execução e
cautelar. Nos processos ditos de conhecimento e cautelar não
há grandes discussões quando a existência do contraditório,
no entanto, parte da doutrina mostra-se refratária quanto à
aceitação do contraditório no processo de execução.

Nelson Nery com apoio na Doutrina Tedesca, confirma a

existência do contraditório no processo executivo. “Embora
negando o contraditório amplo como no processo de
conhecimento, a doutrina alemã entende presente a garantia
constitucional do rechtliches Gehor no processo de execução,
12
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição,
p.129.

8
com as limitações naturais desse tipo de processo. Seriam
manifestação do contraditório na execução, por exemplo, o
direito à nomeação de bens à penhora, interposição de
recursos e outros atos cuja prática a lei confere ao
devedor”13.

Outro detalhe interessante destacado pelo sempre citado

Nelson Nery, refere-se à questão do direito de ser
comunicado adequadamente sobre a lide. O CPC brasileiro
exige que os atos processuais sejam todos praticados na
língua portuguesa, utilizando-se o juiz do intérprete nos casos
necessários.

Há certos países, no entanto, que apresentam mais de

uma língua como, por exemplo, o Canadá, que garante à
parte o intérprete quando se fizer necessário. Disposição
interessante é a existente na Áustria na chamada lei dos
grupos estrangeiros ou Volksgruppengesetz que garante às
minorias raciais ou lingüísticas o desenvolvimento do
procedimento em sua língua pátria, sob pena de ofensa ao
contraditório.

Um outro aspecto do contraditório deveras atraente é

aquele que vem sendo estudado por Cândido Rangel
Dinamarco e trata-se da participação do juiz no
desenvolvimento do processo. Afirma o referido Professor que
“é do passado a afirmação do contraditório exclusivamente
como abertura para as partes, desconsiderada a participação
do juiz”14.

O Prof. Cândido Dinamarco acima referido assevera que

a garantia constitucional do contraditório dirige-se também ao
juiz, como imperativo de sua função no processo. O novo
Código de Processo Civil Francês dispõe que “o juiz deve, em

13
JUNIOR, Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo, RT, 5ª Edição,
p.136.
14
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo, Malheiros, 2ª
Edição, p.124.

9
todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele próprio
o princípio do contraditório” e o CPC Português em seu
art.3º,3 estabelece que “o juiz deve observar e fazer cumprir,
ao longo de todo o processo, o princípio do contraditório, não
lhe sendo lícito, salvo caso de manifesta desnecessidade,
decidir questões de direito ou de facto, mesmo que de
conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a
possibilidade de sobre elas se manifestarem”.

O Professor Dinamarco com sua habitual percuciência

termina dizendo que “a globalização da ciência processual foi
o canal de comunicação pelo qual uma regra de direito
positivo de um país pôde ser guindada à dignidade de
componente desse princípio universal, transpondo fronteiras.
A participação que a garantia do contraditório impõe ao juiz
consiste em atos de direção, de prova e de diálogo. A lei
impõe ao juiz, entre seus deveres fundamentais no processo,
o de participar efetivamente.

Tal é a perspectiva do atavismo judicial que vem sendo

objeto de alvorosos alvitres nos congressos internacionais de
direito processual, marcados pela tônica da efetividade do
processo. Opõe-se aos postulados do adversary system,
prevalentes no direito anglo-americano, onde o juiz participa
muito menos (especialmente no tocante à colheita da prova)
e desenvolve, como se diz, a relatively passive role.”15

O CONTRADITÓRIO NO DIREITO COMPARADO

Procuraremos nesta terceira parte do trabalho, localizar

o princípio do contraditório em ordenamentos jurídicos
estrangeiros. Destaque-se que nem sempre o contraditório
aparece com essa denominação e muitas vezes a sua
aplicação é garantida através da interpretação de outras
cláusulas.

15
DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. São Paulo, Malheiros, 2ª
Edição, p.131.

10
 Como a primeira aparição do due process of law se deu
na Inglaterra, achamos por bem procurar o contraditório no
direito inglês para começar o nosso estudo comparativo.

Na Inglaterra o contraditório é decorrência da parêmia

latina Audi alteram part que como dizem os ingleses significa
“hear the other side”. Dizem os doutrinadores ingleses que
certos poderes do Estado devem ser exercidos de acordo com
certos princípios de direito natural. Michael Mola2n sintetiza
de maneira clara o “right to a fair dealing” dizendo que “A
person or body taking a decision must consider both sides of
the case, and no man is to be condemned without a hearing.
Where a decision is one to which natural justice applies, or
where the decision involves the duty of act fairly, then the
person or body taking that decision must observe certain
procedural requirements.The nature and degree of those
requirements will vary depending upon context, subject
matter and the rights of those affected”16.

No direito norte-americano, o contraditório aparece como

uma decorrência do procedural due process of law. Nesse
sentido lecionam Barron e Dienes, “The process that is due –
Having determined that a liberty or property interest is
significantly burdened, the Court must next asses what
procedures are required in order to provide fundamental
fairness. The answer to this inquiry depends heavily on the
particular fact context involved, e.g., welfare, prision,
schoools. The important item for the constitucional law
student is to understand the methodoly employed by courts in
providing answer. Remember that the inquiry into what
process is due is a federal constitution question to be
answered by the courts in inetrpreting the meaning of “due
process”.”17

16
MOLAN, Michael. Constitucional and Administrative law textbook. HLT publications, 15th Edition, p.265.
17
BARRON, Jerome e DIENES, C. Thomas. Constitucional Law in a Nut Shell. West Publishing, 3rd Edition,
p.211.

11
 Em Portugal, o princípio do contraditório aparece como
decorrência do Art.20 da Carta Maior daquele país que
consagra o direito à tutela jurisdicional efetiva. Nos ensina
Canotilho que “o direito de acesso aos Tribunais reconduz-se
fundamentalmente no direito a uma solução jurídica de actos
e relações jurídicas controvertidas, a que se deve chegar um
prazo razoável e com garantias de imparcialidade e
independência possibilitando-se, designadamente, um
correcto funcionamento das regras do contraditório, em
termos de cada uma das partes poder deduzir as suas razões
(de facto e de direito, oferecer as suas provas, controlar as
provas do adversário e discretar sobre o valor e resultado de
causas e outras>> (cfr. Ac TC 86/88, DR, II, 22/08/88).
Significa isto que um direito à tutela jurisdicional efectiva se
concretiza fundamentalmente através de um processo
jurisdicional eqüitativo – due process-(...)”18.

Na Espanha, tal como em Portugal, o contraditório

apresenta-se como uma conseqüência do direito à tutela
jurisdicional efetiva. O art. 24.1 da Constituição espanhola de
1978 tem a seguinte redação:

Todas las personas tienen derecho a

obtener la tutela efectiva de los
jueces y tribunales en el ejecício de
sus derechos y interesses legítimos
sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.

De acordo com a doutrina espanhola, o direito à efetiva

tutela jurisdicional, “presenta um contenido complejo que
puede sistematizar-se(ter otras, SSTC 32/1982, de 7 de junio
y 102/1984, de 12 de noviembre) del siguiente modo:

A/ Un derecho de libre acesso al processo, a los Tribunales.

18
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Livraria Almedina,
p.395.

12
B/ Un derecho a la articulación del proceso debido,
revestiendo especialísima relevancia el derecho a la defensa
ante esos mismos Tribunales de la respectiva pretensión
jurídica en igualdad con las otras partes, gozando de la
libertad de aportar todas aquellas pruebas que procesalmente
fueram oportunas y admisibles, sin que en ningún caso pueda
producirse indefensión.

C/ Un derecho a la obtención de una resolución de fondo

fundada en Derecho, salvo cuando exista alguna causa
impeditiva prevista por la Ley que non se oponga al contenido
esencial del derecho.

D/ Un derecho a la ejecución de las Sentencias y resoluciones

firmes, que non impide que el legislador establezca supostos
de firmeza potencialmente debilitada, como sucede con los
recursos re revisión, pero que sí veda que al margen de tales
supuestos se dejen sin efecto las resoluciones firmes. Quiere
ello decirnos que el derecho del artículo 24.1 exige que el fallo
judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su
derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño
sufrido.”19

No direito francês ocorre um fenômeno interessante, não

há disposição constitucional expressa a respeito do “droit au
juge”. A doutrina Francesa nos ensina que ao contrário das
outras constituições européias, a constituição francesa não
possui nenhuma disposição que seja fundamento direto da
garantia do “droit au juge”, entretanto, esse “droit au juge” é
reconhecido indiretamente pelo Conselho Constitucional,
através de sua jurisprudência, quando esta afirma o “droit
d’agir en justice”.

Os chamados “direitos da defesa” também não são

garantidos por nenhuma disposição expressa no ordenamento
jurídico francês, no entanto, estes direitos estão consagrados

19
SEGADO, Francisco Fernandez. El Sistema Constitucional Español. Madrid, Dykinson, 1992, p.268.

13
pela jurisprudência do Conselho de Estado como um princípio
fundamental reconhecido pelas leis da república.

Diz-se também, em França, que o “ Conseil

Constitutionnel a eleve de concept des droits de la défense au
rang de príncipe à valeur constitutionnel en le rattachant aux
principes fondamentaux reconnus par lês lois de la
Republique. Le principe du contradictoire em est lê
corollaire”20.

No direito italiano, o contraditório é derivação do art. 24

da lei maior, in verbis:

24 Tutti possono agire in giudizio per

la tutela dei propri diritti e interessi
legittimi.
La difesa è diritto inviolabile in ogni
stato e grado del procedimiento.
Sono assecurati ai non abbienti, con
appositi istituti, i mezzi per agire e
difendersi davanti ad ogni
giurisdizione.
La legge determina le condizioni e i
modi per la riparazione degli errori
giudiziari.

A respeito do contraditório, já se manifestou o Tribunal

Constitucional italiano: “evidente Che il principio del
contraddittorio – tradizalmente enunciato nel brocardo
audiatur et altera pars - si realizza diversamnete nel
processo civile, penale e amministrativo (...) la regola há un
suo núcleo sostanziale irreducibile Che si impone in ogni
specie di giudizio (Corte cost. 55/1971). Tale regola,
sinteticamente enunciata, consiste nellà riconosciuta agli

20
FAVOREU, Louis; GAIA, Patrick; GHEVONTIAN, Richard e outros. Droit Constitutionnel. Paris, Dalloz,
pp.866 e 877.

14
interessati di influire sull`esito del giudizio, ovvero nella
partecipazione degli stessi al processo.”21

E não é só, parece que todas as constituições

contemporâneas trazem em seu bojo as garantias
constitucionais do processo das quais o contraditório é
resultante. Afora os ordenamentos acima referidos pode-se
ainda fazer referência à Constituição alemã, art.19-4, à
Constituição grega, art.20-1, à Suíça art.29 e seguintes, entre
outras.

O CONTRADITÓRIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1998

O prof. Uadi Lammêgo Bulos faz uma breve cronologia

do princípio do contraditório nas Constituições brasileiras,
afirmando que “o princípio do contraditório não alcançava de
modo expresso, os processos civil e administrativo. Apenas
em relação ao processo penal a garantia vinha expressa.

A partir de 1988, a inovação foi profunda e muito

significativa, porque ampliou a abrangência do contraditório.
Agora ele abarca, além do processo penal, o civil e o
administrativo”22. A Constituição de 1969 assegurava aos
acusados a ampla defesa e o contraditório, mas parcela
significativa da doutrina defendia a aplicação do contraditório
e da ampla defesa não só ao processo penal como aos
processos civil e administrativo.

A Constituição de 1824 trazia em seu art. 179, XI e XVII,

as seguintes disposições:

XI. Ninguém será sentenciado, senão

pela Autoridade competente, em
virtude de lei anterior e na fórma por
ella prescripta.

21
CRISAFULLI, Vezio e PALADIN, Livio. Commentario breve alla constituzione. Padova, Cedam, p.24.
22
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo, Saraiva, p.239.

15
 XVII. A’ excepção das Causas, que
por sua natureza pertencem a Juízos
particulares, na conformidade das
Leis, não haverá Foro privilegiado,
nem commissões especiaes nas
causas cíveis, ou crimes.

A Constituição de 1891 em seu art.72, §§ 15, 16 e 23,

prescrevia:

§15. Ninguém será sentenciado,

sinão pela autoridade competente,
em virtude de lei anterior e na forma
por ella regulada.
§16. Aos accusados se assegurará na
lei a mais plena defesa, com todos
os meios essenciaes a ella, desde a
nota de culpa, entregue em vinte e
quatro horas ao preso e assignada
pela autoridade competente, com os
nomes do accusador e das
testemunhas.
§23 A’ excepção das causas, que,
por sua natureza, pertencem a juízos
especiaes, não haverá foro
privilegiado.

Em 1934, a Constituição tratava das garantias

processuais no art.113, 24 a 26, in verbis:

24) A lei assegurará aos acusados

ampla defesa, com os meios e
recursos essenciaes a esta.
25) Não haverá foro privilegiado nem
tribunaes de excepção; admittem-se,
porém, juízos especiaes em função
da natureza das causas.

16
 26) Ninguém será processado, nem
sentenciado, senão pela autoridade
competente, em virtude de lei
anterior ao facto, e na fórma por ella
prescripta.

Já na Constituição de 1937, de cunho totalitário, não

foram previstas garantias constitucionais do processo que
voltaram a ter assento constitucional na Carta de 1946, art.
141, §§ 25 a 27:

§25 E’ assegurada aos acusados a

plena defesa, com todos os meios
essenciais a ela, desde a nota de
culpa, que, assinada, pela autoridade
competente, com os nomes do
acusador e das testemunhas, será
entregue ao prêso dentro em vinte e
quatro horas. A instrução criminal
será contraditória.
§26 Não haverá foro privilegiado
nem juízes e tribunais de exceção.
§27 Ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade
competente e na forma da lei
anterior.

A Constituição de 1967 previa a ampla defesa em seu

art.150, §§ 15 e 16:

§15 A lei assegurará aos acusados

ampla defesa, com os recursos
a ela inerentes. Não haverá fôro
privilegiado nem tribunais de
exceção.
§16 A instrução criminal será
contraditória, observada a lei

17
 anterior quanto ao crime e à pena,
salvo quando agravar a situação do
réu.

A EC/nº 1 de 1969, por muitos considerada uma nova

constituição, manteve em ser art. 153 as regras da carta
anterior.

A Constituição de 1988 ampliou as garantias

constitucionais do processo e em seu art., LV garantiu aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geram o contraditório e a ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes.

“O conteúdo do princípio constitucional do contraditório é

sobejamente claro: garantir aos litigantes o direito de ação e
o direito de defesa, respeitando-se a igualdade das partes.
Por isso todos aqueles que tiverem alguma pretensão a ser
deduzida em juízo podem invocar o contraditório a seu favor,
seja pessoa física ou jurídica”23.

E não é só, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

é farta em exemplos onde se aplicou concretamente a
garantia constitucional do contraditório, v.g.:

Respeita-se o princípio constitucional do

direito de defesa quando se enseja ao réu,
permanentemente assistido por defensor
técnico, o seu exercício em plenitude, sem
a ocorrência de quaisquer restrições ou
obstáculos “criados pelo estado” que
possam afetar a cláusula inscrita na Carta
Política assecuratória do contraditório e de
todos os meios e conseqüências derivados
do postulado do due process of law (STF,
RT 643/389). 24

23
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo, Saraiva, p. 240.
24
BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil – Anotada e legislação
complementar. São Paulo, Saraiva, p.44.

18
 A propriedade selecionada pelo órgão
estatal para o fim de desapropriação por
interesse social visando à reforma agrária
não dispensa a notificação prévia a que se
refere o §2º do art.2º da Lei 8629/93, de
tal modo a assegurar aos seus
proprietários o direito de acompanhar os
procedimentos preliminares para o
levantamento dos dados físicos objeto da
pretensão desapropriatória. O
conhecimento prévio que se abre ao
proprietário consubstancia-se em direito
fundamental do cidadão, caracterizando-se
a sua ausência patente violação ao
princípio do contraditório e da ampla
defesa (STF, RDA 208/276).25

CONCLUSÕES

Sem prejuízo das conclusões parciais lançadas no curso

deste trabalho, alinha o autor algumas conclusões que
considerou de maior importância acerca dos temas
abordados:

1) O devido processo legal tem origem na Magna Carta

inglesa de 1215, tendo depois se expandido para os Estados
Unidos onde obteve sua consagração;

2) O contraditório é garantia fundamental do cidadão, inscrita

na Constituição brasileira e em diversas Constituições
contemporâneas;

3) Pode-se vislumbrar o contraditório nos três tipos clássicos

de processo: conhecimento, execução e cautelar. No processo

25
BARROSO, Luís Roberto. Constituição da República Federativa do Brasil – Anotada e legislação
complementar. São Paulo, Saraiva, p.45.

19
de execução o contraditório é mais restrito do que nos outros
dois tipos de processo;

4) A garantia do contraditório faz-se necessária para garantir

a segurança jurídica no atuar estatal, sem o contraditório,
poderíamos retornar a processos Kafkanianos como os da
Idade Média;

5) Os grandes ordenamentos jurídicos ocidentais asseguram o

contraditório e a ampla defesa em suas Constituições e
quando assim não o fazem, os garantem através da
jurisprudência ou de suas tradições;

6) No geral, as Constituições brasileiras sempre asseguraram

garantias ao acusado. A Constituição de 1988, no entanto,
ampliou de maneira explícita as garantias constitucionais do
processo. Além disso, o Art.5º. LV garantiu expressamente o
contraditório e a ampla defesa aos processos judiciais e
administrativos.

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