INTRODUCCIÓN

A medida que el hombre ha ido evolucionando ha tratado de encontrar diversos medios para

solucionar sus diferencias, hasta llegar al ordenamiento jurídico para garantizar condiciones

de vida y normas de conducta dentro de la sociedad, con el fin de mantener la fuerza y evitar

la violencia como métodos orientados a la administración de justicia, a través de un tercero

imparcial que dirima sus confrontaciones

El estado crea el derecho para justificar el carácter público de la entidad jurisdiccional, toda

vez que al imponer la obligación debe respetarla, lo que se traduce en una acción coercitiva

de imposición, así pues en las organizaciones sociales modernas, el estado tiene la facultad

de proveer los órganos que resolverán esas situaciones de conflicto que alteran el orden

social, para mantener la tranquilidad pública.

Lo importante en el derecho no solamente radica en resolver el conflicto, sino la forma como

se resuelve, por ello cuando un sistema judicial es deficiente, no cumple su función a

cabalidad, se convierte en una ficción corriendo el riesgo de retroceder al pasado, en que el

hombre ejercía la justicia por su propia mano, haciendo imposible la convivencia social. Ello

explica porque la necesidad de encontrar otras formas alternativas que puedan proveer las

soluciones que el sistema público no está en condición de brindar.

El arbitraje puede ser una de las formas a través de la cual las personas encuentren el acceso

a una justicia eficiente administrada por las mismas partes, dentro de su esfera de libertad y

en el marco de sus derechos disponibles (art. 58 y 62 de la constitución 1993).

EL ARBITRAJE 1
Si bien es cierto que descongestionaría la pesada carga procesal, no podemos concebirla

como un competidor de la vía judicial, sino más bien como una vía complementaria, en el

entendido que el arbitraje no es válido para cualquier clase de litigio o bajo cualquier

circunstancia.

EL ARBITRAJE 2
 EL ARBITRAJE

Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicial las diferencias que surjan en las

relaciones entre dos o más partes, quienes acuerden la intervención de un tercero (arbitro o

tribunal arbitral), para que los resuelva.

Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio. El

rol del árbitro es similar al del juez; las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre

esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el arbitraje mantiene

con el sistema judicial una gran diferencia, la decisión que pone fin al conflicto no emana de

los jueces del estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes.

A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las

partes a efectos de resolver el conflicto más bien impone una solución vía Laudo Arbitral,

que tiene efectos de sentencia judicial.

El arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a través de cláusulas mediante las

cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el árbitro en

lugar de acudir a la justicia ordinaria.

Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde

vayan a insertarse.

 el arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin que

preexista un compromiso que los vincule.

 el arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una cláusula legal o por el

sometimiento pactado entre las partes antes de ocurrir el conflicto.

EL ARBITRAJE 3
I.CLASES DE ARBITRAJE:

Dentro de ellas encontramos a varios tipos de arbitraje pero mediante el presente trabajo solo

haremos mención a dos de los cuales consideremos más resaltantes, estamos hablando del

arbitraje voluntario y el forzoso.

A. ARBITRAJE VOLUNTARIO.

El arbitraje voluntario o contractual se determina por la libre voluntad con que se fija al

árbitro o árbitros, a las reglas procesales para la solución del conflicto y en ocasiones el

derecho sustantivo aplicable al caso; a diferencia del forzoso, donde el árbitro, el proceso y

el derecho sustantivo son regulados de antemano por las normas estatales.

Ahora bien, el arbitraje voluntario tiene origen en el compromiso arbitral o "cláusula

compromisoria" que se instala en el momento de la concertación, la cual implica renuncia al

conocimiento de una controversia por la autoridad judicial, a grado tal que si una de las partes

citase a la otra ante el juez, la demandada podría solicitar que éste se abstenga del estudio de

fondo en virtud de la "excepción de compromiso en árbitros", que no es de incompetencia o

litispendencia, sino materialmente de renuncia pactada al procedimiento judicial, de manera

que las partes prácticamente sustituyen al proceso y optan por arreglarse conforme a la

decisión de un árbitro, quien no será funcionario del Estado ni tendrá jurisdicción propia o

delegada, sino que sus facultades derivarán de la voluntad de las partes expresadas "de

conformidad" con la ley; su decisión será irrevocable por voluntad, pero no ejecutiva por no

ser públicamente exigible hasta en tanto no sea homologada por la autoridad judicial. Así, la

EL ARBITRAJE 4
exclusión del juez en la arbitración puramente voluntaria representa una consecuencia

importante porque la resolución que dirime el conflicto no será una sentencia sino un acto

privado denominado laudo, el cual intrínsecamente no compromete al derecho subjetivo o

las acciones judiciales, pues aun con el laudo dictado, las partes podrían convenir el

sometimiento con reservas e insistir en la promoción del problema ante la justicia estatal,

siendo ésta una peculiaridad que evita caer en el equívoco de que el arbitraje permite integrar

la voluntad privada en los aspectos que no fueron tenidos en cuenta al convenir, ni tampoco

implica que la voluntad de un tercero concurra para determinar la voluntad privada, ya que

la única relevante en una decisión arbitral será la proveniente de las partes, quienes se

arreglarán mediante resolución adoptada por ellas mismas a través de su propio representante,

es decir, el árbitro o tribunal arbitral.

Resulta importante señalar también que los árbitros deben resolver imparcialmente las

cuestiones sometidas a su potestad y no deben derivar u orientar sus funciones ni sus

decisiones por el común consentimiento de las partes (salvo que se exprese como transacción

para finiquitar el proceso arbitral), porque dicho consentimiento sólo opera en el momento

inicial del arbitraje que es el compromiso- pero después será irrelevante; tan es así que incluso

el procedimiento puede ser revisado posteriormente por la autoridad jurisdiccional a fin de

corroborar la imparcialidad del árbitro, de ahí que sea válido afirmar que los árbitros poseen

"autoridad" pero les falta "potestad", la cual es atributo exclusivo del Estado y por ello podrán

realizar todos aquellos actos para los que baste la simple autoridad, y deberán solicitar la

cooperación de los tribunales respecto de aquellos otros que requieran la potestad, como

ocurre por ejemplo en materia de medidas o providencias cautelares y de ejecución en donde

EL ARBITRAJE 5
se requiere del auxilio de la jurisdicción estatal para lograr dichas medidas mediante

procedimientos que (por la forma como se debatirán los intereses) serán contenciosos.

Los árbitros voluntarios no integran organización estatal alguna pues no son auxiliares de la

justicia ni servidores públicos, ya que la posibilidad del arbitraje se materializa por el

principio de libertad y disposición de las partes para elegir la vía para resolver sus diferencias

y conflictos. Asimismo, cabe agregar que el arbitraje voluntario puede dar origen al

denominado arbitraje ad hoc o casuístico, en donde las partes someten la decisión a una

tercera persona con base en un procedimiento elaborado por ellas mismas para el caso

concreto.

El arbitraje privado en ocasiones puede ser institucional, el cual es una modalidad del

arbitraje voluntario en donde las partes someten la controversia mediante libre compromiso

ante una institución especializada -nacional o internacional, pública o privada que organiza

y asiste en la conducción del procedimiento arbitral, el cual puede realizarse según sus

propias reglas.

B. ARBITRAJE FORZOSO.

El arbitraje forzoso es aquel donde la ley expresamente reserva la solución de ciertos

conflictos a un árbitro cuyo nombramiento está determinado por la ley aplicable que es un

tercero discernido que no representa a las partes y es imparcial respecto del objeto debatido,

de lo que se sigue que en esta

modalidad el Estado tiene interés en auspiciar su labor de gestión y procura la pacificación;

por ello, al emitirse el laudo en esta variante del arbitraje, el árbitro no representa voluntad

EL ARBITRAJE 6
alguna de las partes más que la propia, de manera que su decisión está revestida de un sentido

de justicia suficiente como para darle una razón jurisdiccional y, por ende, puede sostenerse

que en esta modalidad los árbitros gozan de jurisdicción derivada del Estado, mas no de las

partes, por lo que se trata de jurisdicciones complementarias (como en los procedimientos

seguidos ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje).

Ahora bien, la figura tradicional del arbitraje o del convenio arbitral implica que éste sea

pactado voluntariamente por las partes, ya que la autonomía de la voluntad de las partes

constituye la esencia y el fundamento de la institución arbitral.

Por el contrario, en el caso de las contrataciones públicas, el arbitraje es una imposición de

la propia ley y su inclusión en todo contrato que celebre el Estado para proveerse de bienes,

servicios, obras o supervisión de las mismas, es obligatoria.

Sobre este tema, Kundmüller nos dice que en el caso de las contrataciones y adquisiciones

del Estado, las vías de arbitraje y conciliación han quedado establecidas legalmente como

necesarias para la solución de controversias sobrevinientes en la etapa de ejecución de los

contratos, sustituyendo o excluyendo a las vías administrativa y judicial.

Al respecto, Arrarte y Paniagua se cuestionan por qué, en nuestro ordenamiento jurídico,

se ha establecido con carácter obligatorio que las controversias derivadas de la ejecución de

contratos con el Estado sean resueltas a través de un arbitraje, sin que quepa la posibilidad

de que esta función pueda ser realizada por los órganos jurisdiccionales, vía originaria

prevista en la Constitución Política del Perú.

EL ARBITRAJE 7
A entender de los citados autores, lo indicado tiene mayor sentido, si consideramos que detrás

de la solución de conflictos derivados de la ejecución de un contrato con el Estado, se

encuentra la realización de un interés eminentemente público, mientras que en el arbitraje, el

carácter privado y particular constituye su esencia, su razón de ser.

II.ARBITRAJE DE DERECHO Y CONCIENCIA:

A. ARBITRAJE DE DERECHO.

La resolución de controversias mediante arbitraje requiere que las partes contractuales se

pongan de acuerdo sobre varios temas. Uno de esos temas es decidir respecto cuál debe ser

el fundamento que debe utilizar el tribunal arbitral para resolver la controversia.

La primera alternativa es que el arbitraje sea resuelto “en derecho”. Esto significa que el

tribunal arbitral se fundamentará en las leyes y reglamentos que aplican al contrato. Por

ejemplo, en las controversias relacionadas con contratos de arrendamiento de inmuebles, se

aplicarían las normas del Código Civil y de la Ley de Inquilinato y para los contratos

comerciales de venta de maquinaria aplicarían el Código de Comercio y el Código Civil.

B. ARBITRAJE DE CONCIENCIA.

El tema del arbitraje de consciencia -también llamado de equidad- es verdaderamente

interesante, tanto por su importancia como por su novedad: la distinción entre el arbitraje de

derecho y el arbitraje de equidad.

EL ARBITRAJE 8
A alguno le puede llamar la atención que se diga que el arbitraje hoy llamado de consciencia,

constituya una novedad. Es probable que se pretenda inmediatamente recordarme que en

Roma el arbitraje tenía incluso más de arbitraje de equidad que de derecho pues Cicerón

indicaba que era una forma de escapar al rigor de la ley y resolver así la cuestión quantum

aequius et melius sit, es decir, en la mejor y más equitativa forma que sea. A su vez, el

Derecho Común de la Edad Media reconoce la existencia de un arbitraje ex aequo et bono,

en el que el árbitro extrae la conclusión atendiendo a lo que considera bueno y equitativo.

Por otra parte, dentro del Derecho medieval español y especialmente en las Partidas de

Alfonso el Sabio, se distingue entre los alcaldes avenidores que resolvían en derecho y los

alcaldes arbitradores que resolvían a su arbitrio. En el Derecho moderno, el arbitraje de

equidad ha sido incorporado en casi todas las legislaciones, con diversos nombres: los

franceses lo llamaron de "amigables componedores"; otras leyes hablan de "árbitros

arbitradores" debido a que gozan de un amplio arbitrio; nuestra ley actual lo llama "arbitraje

de consciencia".

Sin embargo, el arbitraje de consciencia tiene una importancia enorme en el mundo

contemporáneo y actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en nuestro país. Es

preciso tener en cuenta que la Ley General de Arbitraje que ha entrado en vigencia en Enero

del presente año, invierte la relación entre el arbitraje de derecho y el de equidad. Recordemos

que tradicionalmente, el arbitraje de derecho era la regla, mientras que el arbitraje de equidad

era la excepción: si las partes no habían determinado el tipo de arbitraje, debía entenderse

que era de derecho. En cambio, el artículo 3o. de la nueva Ley dispone que, salvo que las

partes hayan pactado expresamente que el arbitraje será de derecho, el arbitraje se entenderá

EL ARBITRAJE 9
de consciencia: ahora, pues, el arbitraje de consciencia deviene en la regla y el arbitraje de

derecho en la excepción.

En verdad, existen varias razones por las que las partes pueden preferir un arbitraje de

consciencia a uno de derecho.

El arbitraje de consciencia goza muchas veces del favor de los hombres de negocios porque

éstos desconfían del formalismo frecuentemente excesivo del Derecho oficial.

Acostumbrados a cerrar contratos fundamentalmente sobre la base a la buena fe, quieren que

la solución de los conflictos que se originan de ellos, se encuentre basada también en la buena

fe antes que en una interpretación literal de un texto normativo.

Otras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porque el problema excede el ámbito de las

leyes nacionales. En estas condiciones, para evitar tener que fijar una ley nacional que

gobierna el contrato entre las varias posibles, se opta por un arbitraje de consciencia que

permite al árbitro usar varias leyes nacionales a la vez desde la perspectiva de lo que fue la

común intención de las partes.

También se opta por un arbitraje de consciencia cuando la controversia tiene aspectos

técnicos tan complejos que las normas generales del derecho de obligaciones no aportan

todos los elementos necesarios para comprender cabalmente la discusión.

 EL CRITERIO DEL ÁRBITRO DE CONSCIENCIA.

1. NECESIDAD DE UN CRITERIO OBJETIVO.

EL ARBITRAJE 10
Sin embargo, no todo son virtudes atractivas en el arbitraje de consciencia. También hay

siempre el temor de que este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o, cuando menos,

demasiado subjetivo.

En Derecho como en asuntos conyugales, es plenamente aplicable la vieja máxima romana

que dice que a la mujer del César no le basta ser honesta sino que también tiene que parecerlo:

los arbitrajes no sólo deben ser objetivos -incluso los de consciencia- sino que también tienen

que parecer objetivos. Las partes deben sentir que no se han puesto en las manos de la

emoción irracional de un buen señor sino que han entregado su controversia a alguien que ha

utilizado criterios objetivos para pesar los argumentos y las pruebas de cada parte y que

finalmente ha llegado a una conclusión razonada.

Pero, ¿cuáles son los criterios que el árbitro de consciencia utiliza? La ley peruana -y también

un buen número de tratadistas- responden con esa frase antigua que ya se ha vuelto un lugar

común: el leal saber y entender. Sin embargo, esta fórmula claramente no es satisfactoria

porque si decimos que el árbitro no puede ser arbitrario ni irracional sino que tiene que

basarse en ciertos criterios objetivos o con pretensiones de objetividad, el leal saber y

entender no da cuenta de estos criterios sino que, por el contrario, parece dejar todo en manos

de la subjetividad del juzgador.

2. EL CÍRCULO VICIOSO DE LA EQUIDAD.

Por ello, la doctrina avanza un paso más y nos explica que ese leal saber y entender se

encuentra orientado por la idea de equidad. De ahí que este tipo de arbitraje haya sido llamado

EL ARBITRAJE 11
usualmente "arbitraje de equidad". Sin embargo, cuando queremos comprender mejor esta

aparente explicación y saber en concreto lo que puede y no puede hacer este tipo de árbitro,

nos encontramos dentro de un verdadero problema. Generalmente, la doctrina incurre en un

círculo vicioso: el arbitraje de consciencia, se dice, funciona conforme al leal saber y entender

del árbitro; a su vez, el leal saber y entender es guiado por la equidad; pero cuando

preguntamos sobre lo que es la equidad, nos encontramos con la extraña respuesta de que es

lo que según el leal saber y entender de los árbitros, éstos consideran equitativo. Como puede

verse, caemos en esta forma en un perfecto razonamiento circular: una suerte de calesita

conceptual donde, a pesar de todas las vueltas que le demos, cada cierto tiempo pasan los

mismos caballos de cartón.

Para complicar aún más las cosas, hay quien ha dicho que el arbitraje de consciencia admite

dos variantes. Una que es calificada como "libre" en la que los árbitros laudan en favor de

quien creen que tiene la razón y que podría ser la aplicación del leal saber y entender in

extremis. La otra consistiría en laudar de acuerdo a criterios de equidad; ésta sería

denominada propiamente ex aequo et bono y ella trataría de evitar la injusta desproporción

resultante de otorgar la razón total a quien objetivamente le pudiera asistir.

3. REPENSANDO EL CONCEPTO DE EQUIDAD.

Si decimos que la diferencia entre el arbitraje de consciencia y el de derecho se encuentra en

el papel que la equidad cumple dentro del primero, podemos encontrarnos con una dificultad

complicada respecto de la noción misma de Derecho.

Porque ¿acaso el Derecho no es siempre, como decían los antiguos, ars boni et aequi? El

Derecho ¿no es el arte de lo bueno y lo equitativo? Así planteadas las cosas, parecería que

EL ARBITRAJE 12
todo arbitraje como todo juicio sería ex aequo et bono y, por consiguiente, la identidad

conceptual del arbitraje de consciencia desaparecería: ya no tendríamos cómo distinguir entre

los dos arbitrajes, ya que ambos utilizarían la equidad como instrumento de realización de

los fines del Derecho.

En principio, es cierto que la equidad no es sino una forma de realizar la justicia; y el Derecho

tiene como objetivo la realización de la justicia. Por consiguiente, justicia y equidad e incluso

Derecho y equidad no son términos opuestos sino que en la justicia involucra a la equidad

dentro de ciertas circunstancias: la equidad es un momento en la dialéctica de búsqueda de

la justicia.

Quizá podríamos decir que la justicia es normalmente realizada mediante la aplicación de la

ley. Pero, en ciertas circunstancias, la generalidad de la ley puede llevar a una injusticia

respecto del caso concreto. Recordemos cómo Aristóteles explica esta paradoja: "La causa

de esta diferencia", decía el Filósofo, "es que la ley necesariamente es siempre general, y que

hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de

disposiciones generales". De manera que la equidad se instituye como un camino para buscar

la justicia en lo particular, de la misma manera que la ley busca la justicia en lo general.

III. CONCLUSIÓN.

Procedimiento por el cual las personas naturales pueden someterse, previo convenio, a la

decisión de uno o varios mediadores las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir,

en materia de su libre disposición conforme a Derecho. El arbitraje se diferencia de la

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transacción, en que en realidad se trata de un juicio, pese a no celebrarse ante los tribunales,

y las partes no resuelven sus diferencias mediante reciprocas concesiones, sino que encargan

a un tercero la decisión. La resolución adoptada por los árbitros se denomina laudo arbitral y

tiene eficacia de cosa juzgada, pudiendo ser ejecutables de manera forzosa por los tribunales

de justicia, ya sea acudiendo de forma voluntaria o forzosa la idea es la misma de solucionar

un conflicto lo más antes posibles y con ello evitar el sobrecargo del poder judicial.

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BIBLIOGRAFIA:

1. CANTURIAS SALAVERRY, Fernando: Artículo titulado "Ley General de Arbitraje

del Perú"; Revista Jurídica Del Perú; Año LI; Nº 18; Editora Normas Legales SAC.;

Enero 2001.

2. CANTURIAS SALAVERRY, Fernando: Escrito titulado "Los Árbitros en la Nueva

Ley General de Arbitraje – Ley Nº 26572"; Revista Ius Et Veritas; Año VII; Nº 12;

Edita por la Facultad de Derecho de la Pontífice Universidad Católica del Perú.

3. CANTURIAS SALAVERRY, Fernando: Artículo "Arbitraje Nacional, Internacional

y Extranjero en la Ley General de Arbitraje"; Actualidad Jurídica; Editorial Gaceta

Jurídica; Nº 117; Agosto 2003.

4. UÍA PROCESAL DEL ABOGADO; Tomo I; 2da Edición, Actualizada y

Aumentada; Editorial Gaceta Jurídica; Octubre 2003.

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