Apuntes de DN 2017 (Completemento)

Paolo Tejada – Apuntes de derecho natural 2017
As
Apuntes de derecho natural 2017
Facultad de derecho
Universidad de Piura
Paolo Tejada Pinto
1
Índice
Índice.........................................................................................................................2
Capítulo 1. El derecho en cuanto ius...........................................................................4
1. La nocioó n primaria de derecho............................................................................................................ 4
2. Ius y derecho objetivo.............................................................................................................................. 4
3. Ius y derecho subjetivo............................................................................................................................ 4
4. La esencia metafíósica del derecho....................................................................................................... 4
5. En queó puede consistir lo justo: objeto de la justicia...................................................................5
6. Elementos del derecho............................................................................................................................ 6
Capítulo 2. La justicia..................................................................................................8
1. Problemas de la justicia como criterio valorativo.........................................................................8
2. Etimologíóa..................................................................................................................................................... 8
3. Los sentidos de la justicia....................................................................................................................... 8
4. La justicia como virtud............................................................................................................................ 8
5. Caracteríósticas de la justicia................................................................................................................ 10
6. La justicia como acto.............................................................................................................................. 12
7. Justicia, caridad y solidaridad............................................................................................................ 15
8. Tipos de relaciones de justicia........................................................................................................... 18
Capítulo 3. La reparación de la justicia......................................................................22
1. La necesidad de la reparacioó n............................................................................................................ 22
2. Clases de injusticia.................................................................................................................................. 22
3. Presupuestos de la injusticia.............................................................................................................. 22
4. La reparacioó n de la justicia.................................................................................................................. 23
5. El arrepentimiento en el derecho..................................................................................................... 24
Capítulo 4. Lo justo natural: el derecho natural.........................................................25
1. La cuestioó n del derecho natural........................................................................................................ 25
2. Nocioó n de derecho natural.................................................................................................................. 25
3. El fundamento de la existencia del derecho natural.................................................................27
4. Las tesis del iusnaturalismo................................................................................................................ 27
5. Lo cuestionamientos al derecho natural........................................................................................ 27
6. Distincioó n entre derecho natural y moral...................................................................................... 29
Capítulo 5. Las Escuelas del derecho natural.............................................................30
1. Aristoó teles (384-322 a.C.).................................................................................................................... 30
2. El derecho natural en el derecho romano..................................................................................... 31
3. El derecho natural de Santo Tomaó s de Aquino (1224-1274)................................................31
4. El derecho natural voluntarista......................................................................................................... 32
5. El derecho natural contractualista................................................................................................... 32
6. El derecho natural racionalista.......................................................................................................... 32
Capítulo 6. La naturaleza y lo natural........................................................................34
1. Introduccioó n: el problema del criterio final de moralidad y de juridicidad.....................34
2. Etimologíóa del teó rmino naturaleza................................................................................................... 34
3. La naturaleza como principio de operaciones.............................................................................35
4. La nocioó n teleoloó gica de naturaleza................................................................................................. 36
5. La nocioó n empirista de naturaleza................................................................................................... 37
6. Objeciones contra la existencia de la naturaleza humana......................................................38
7. Argumentos para la necesidad de la naturaleza humana........................................................38
2
8. El concepto de “naturaleza de las cosas”....................................................................................... 38

Capítulo 7. La Ley Natural.........................................................................................40
Capítulo 8. La norma positiva...................................................................................42
Capítulo 9. El arte del derecho y la jurisprudencia....................................................43
1. Planteamiento introductorio.............................................................................................................. 43
2. La determinacioó n del derecho en el caso concreto....................................................................43
3. Caracteríósticas del conocimiento praó ctico.................................................................................... 44
4. La virtud de la prudencia..................................................................................................................... 45
5. La certeza en la determinacioó n del derecho................................................................................. 47
6. Prudencia y la justicia............................................................................................................................ 49
3
Capítulo 1. El derecho en cuanto ius.

1. La noción primaria de derecho
Se ha señalado que el sentido principal del derecho es el de ius, ya que todas las
demás realidades jurídicas giran en torno a él y todas tienen en ella su finalidad. La
finalidad del Derecho en cuanto ciencia y la actividad del jurista no es la interpretación
de la ley, ni el prurito de dar con la naturaleza jurídica de alguna institución, sino que
todo ha de subordinarse al fin supremo de que cada uno tenga lo que le corresponde,
lo justo. “El fin último de la ciencia jurídica no es la explicación de ‘la institución’, ‘la
propiedad’ o ‘la relación jurídica’, no es la formación de un sistema de conceptos o el
estudio teórico del orden social o del sistema de relaciones sociales; todo esto se
ordena al caso concreto, en el cual hay que discernir el derecho de cada uno” 1.
Los términos derecho (ius), cosa justa (res iusta) o lo justo (iustum), vienen a
significar la misma realidad aunque bajo diversos puntos de vista.
2. Ius y derecho objetivo

En el caso de los derechos naturales la norma jurídica sólo reconoce con la
finalidad de darles publicidad y regular sus aspectos aplicativos, pero no puede
derogarlos, porque ella no los ha creado. Respecto de los derechos positivos, éstos sí
son creados por la norma jurídica, sin embargo una vez creados y por tanto
pertenecientes a su titular, Las leyes ayudan a que se cumplan los derechos
regulándolos, además sirven como instrumentos al jurista para determinar la cosa
justa.
Javier Hervada, Introducción crítica al Derecho natural, p. 52s.
4
3. Ius y derecho subjetivo

La dependencia del derecho subjetivo respecto del ius es más clara pues se
trata de una facultad de reclamar un derecho y es por tanto también accesorio
respecto de éste. Quien reclama exige lo suyo, su derecho.
El derecho subjetivo depende directamente de la voluntad del titular, ya que
puede o no ejercitarlo o reclamar su derecho. El ius por su parte es un objeto distinto
de la voluntad de su titular que puede existir sin la concurrencia de ésta o aún contra
ella.
4. La esencia metafísica del derecho

Resta ahora ocuparnos en definir qué es derecho en sí mismo considerado. Para
hacerlo es preciso acudir a categorías filosóficas gracias a las cuales se puede dar razón
de realidades que trascienden lo puramente material como es el caso de la cosa justa
que estamos tratando.
Cuando hablamos del ser de algo, estamos haciendo referencia a su esencia,
por tanto estamos entrando en el terreno de la metafísica. Desde este punto de vista
se puede decir que el derecho es una cosa, la misma cosa justa (ipsa res iusta), que
consiste en un accidente de relación entre un titular y un bien. Según Hervada se trata
de una relación ontológica de dominio. El ius es la realidad central alrededor del cual
gira todo el sistema jurídico como su finalidad. Toda la ciencia del derecho está
orientada hacia la determinación de lo justo. Desde el punto de vista de la ontología
jurídica o metafísica al derecho se le conoce como la cosa justa.
Según la metafísica aristotélica

Aristóteles ordenó toda la realidad en diez categorías ontológicas dentro de las
cuales encontramos la sustancia como la primera y como sustrato que soporta a las
demás: cantidad, cualidad, relación, acción, pasión , posesión, lugar, tiempo, tener y
estar. De entre estos diez géneros supremos del ser, como los denominaba el Filósofo,
“únicamente la primera categoría posee una substancia autónoma, mientras que todas
las demás presuponen a aquélla y se fundamentan en su ser (la cualidad y la cantidad
se dicen siempre de una substancia, las relaciones se dan entre substancias, y así
sucesivamente)”2.
Como vemos, además de la sustancia que subsiste por sí misma, en la realidad
podemos encontrar diversos tipos de accidentes, los cuales también existen pero en
otro, son entidades dependientes de la sustancia. Dentro de esta clasificación
metafísica el derecho vendría a ser un accidente de relación, una entidad accidental, no
subsistente, que consiste en la relación de dominio 3 entre un sujeto titular y un bien,
una cosa, que en cuanto está atribuida al sujeto llamamos cosa justa. El derecho no
existe por sí sólo, no tiene subsistencia propia, sino que siempre es el derecho de
alguien. Sin la persona, sin el titular no hay derecho, es más, sin la persona del deudor
tampoco hay derecho.
2
Giovanni Reale, Historia del Pensamiento Filosófico y científico, p.

3
Ius essentialiter consistit in relatione dominii libertatis super aliquod obiectum. El

derecho consiste en una relacioó n de dominio de la libertad sobre un objeto. Iosephus Gredt,
Elementa Philosophie Aristotelico – Thomisticae, p. 422.
5
Derecho: La cosa en cuanto debida

Esta relación de pertenencia a un sujeto se produce siempre al interior de una
determinada comunidad social, en la que genera una obligación de respetar la cosa, de
tal modo que este elemento social es indispensable para la configuración del derecho
como tal pues la alteridad es una cualidad intrínseca a éste. Más que la cosa atribuida,
el derecho es la cosa debida, pues el derecho se constituye como tal cuando existe
alguien en la posición complementaria con el deber de satisfacerlo o respetarlo. Si el
derecho se define por su deudor, entonces no hay derecho sin deber complementario,
no hay derecho sin alteridad.
5. En qué puede consistir lo justo: objeto de la justicia

Como bien apunta Santo Tomás de Aquino, el derecho es el objeto de la justicia,
pues la justicia consiste en la virtud que lleva a la voluntad a dar a cada uno su
derecho4. Sin derecho no hay justicia, porque sencillamente no hay nada que dar o
respetar.
5.1. El derecho es una cosa (res).

El ius es una relación ontológica de dominio. Como es una relación hay que
distinguir entre el derecho y el objeto del derecho. De esta manera se comprende que
sobre una misma cosa pueden recaer diversos derechos: por ejemplo, sobre una casa
pueden recaer el derecho de propiedad y el derecho de uso.
5.2. Qué tipos de cosas pueden ser derecho

Bienes materiales e inmateriales
Bienes inmateriales son por ejemplo el honor, la buena fama. Siendo
inmateriales no es posible hacer una valoración exacta de su lesión, no cabe una
tasación al modo de los bienes materiales.
Acciones – omisiones
Algunos derechos se realizan con una actitud fundamental de respeto es decir
de no agresión, tales como el derecho a la buena fama o a la vida. El “dar” el derecho
puede consistir en una acción (hacer) o en una omisión (respetar)
En fin, puede ser derecho todo aquello sobre lo que el hombre pueda decir mío,
tuyo, etc. Todo lo que pueda ser objeto de apropiación o de exigencia legítima.
6. Elementos del derecho

Los elementos del derecho son tres: el fundamento, el título y la medida
Premisa: condición y causa

Decimos de algo que es causa cuando de alguna manera comunica el ser o
influye en la producción de otro ser, su efecto. Se distingue del mero principio (la causa
es principio, pero no todo principio es causa), de la ocasión y de la condición. La
S. Th., Il-II, q. 57, a. 1
6
filosofía clásica dividía la causa en material, formal, eficiente y final. Comprender un ser
es conocer sus causas. Así, la ciencia ha sido definida como causarum cognitio. La
condición es diferente de la causa 5. En caso del derecho la condición viene llamada
fundamento y la causa es conocida como título.
6.1. El fundamento del derecho

El fundamento del derecho es aquello en cuya virtud un sujeto puede ser sujeto
de derecho o de determinados derechos. Si el título es la causa del derecho, el
fundamento es la condición, la capacidad del derecho. Cierta capacidad, cierta cualidad
que capacita para ser titular de derechos. El fundamento habilita para ser titular de un
derecho, pero no lo otorga. El que otorga el derecho es el título. El fundamento del
derecho es la condición personal del hombre
El fundamento es la condición para tener derechos. La condición no origina al
ser, lo que lo origina es la causa, pero si no existe la condición, el ser no puede darse.
Desde el punto de vista jurídico, la condición para tener derechos es la capacidad
humana para poseerlos efectivamente. El fundamento de esa capacidad es que el
hombre tiene inteligencia, tiene razón y por tanto puede poseerse a sí mismo (dominio
o auto-posesión) y por tanto extender esa posesión hacia otras realidades externas a
él.
Aunque la auto-posesión nunca es absoluta dado que hay aspectos del carácter
personal que escapan en cierta medida del dominio humano, el hombre puede poseer
cosas externas a él y en esto consiste el derecho, en una relación ontológica de
posesión, de dominio sobre algo externo.
6.2. El título del derecho

Es la fuente, el origen del derecho, de la atribución. El título es la causa del
derecho. No hay derecho si no hay título. Para determinar el derecho hay que
determinar el título. El título del derecho puede tener varias fuentes: la naturaleza
racional del hombre, la ley o el acuerdo de voluntades.
El título es aquello que origina el derecho como es la naturaleza humana, la ley
y la manifestación de la voluntad que da lugar a los actos y negocios jurídicos. Lo que
en el Derecho se llama título en filosofía recibe el nombre de causa y se define como
aquello que genera el ser de una cosa.
La distinción en el Derecho entre fundamento y título es la misma que se hace
en filosofía entre condición y causa. La condición es simplemente un presupuesto
necesario para el ser de algo, pero no su origen, de manera que su existencia no
implica necesariamente que se origine el ser. Por su parte, la causa da lugar a la
existencia del ser siempre y cuando la condición se haya cumplido.
6.3. La medida del derecho

El derecho tiene siempre una medida que determina sus alcances. No existen
derechos ilimitados, todos tienen una extensión determinada. Cuando el derecho va
Cfr. Platoó n, El Menón.
7
mas allá de sus propios límites, el ejercicio del derecho se torna abusivo y se convierte
en una conducta ilícita, es decir, injusta; a esta figura se le llama abuso del derecho.
Cuando se dice que todo derecho debe ser ejercido racionalmente se está
haciendo referencia a que ese ejercicio debe tener una medida. En latín ratio significa
también medida, por lo que actuar racionalmente no significa otra cosa que actuar con
medida.
Todo derecho, en la medida que es ejercido dentro de una sociedad, debe tener
siempre una medida. Cuando el derecho sobrepasa sus límites se convierte en un
abuso del derecho. Abusus no est usus sed corruptela.
8
Capítulo 2. La justicia
1. La justicia como criterio valorativo

Para muchos la justicia es el criterio fundamental del derecho que permite
valorar las normas o conductas humanas y calificarlas de justas o injustas.
Al igual que en el derecho, en cada ámbito de la praxis humana encontramos un
código binario o dos polos que nos ayudan a calificar un determinado acto
concerniente a esa particular esfera de actuación. Por ejemplo: en el caso de la
economía los dos polos que se manejan son la eficiencia e ineficiencia, que permiten
calificar dentro de la economía cuando ciertas actividades son positivas o negativas.
2. Críticas a la justicia como criterio valorativo.

Establecer a la justicia como criterio valorativo dentro del derecho no es lo mas
adecuado según algunos autores. Algunas de las críticas que esta posición ha recibido
son las siguientes:
- Para algunos es un criterio moral etéreo y nebuloso(y por tanto extra-
jurídico). Hans Kelsen y Thomas Hobbes afirman que el criterio fundamental
del derecho es la seguridad jurídica.
- Para quienes aceptan la justicia como el principio supremo del derecho, el

problema radica en determinar cuáles son los criterios que deben
prevalecer para determinar lo justo. Se está de acuerdo en que se debe dar
a cada quien su derecho, lo que se merece, pero el problema es cómo
definimos qué es lo que hay que dar a cada uno, pues existen diversos
criterios:
-La utilidad social

-La libertad individual
-La igualdad social
-El mérito y la virtud: la naturaleza y finalidad de las cosas y personas.
Capítulo 3. Etimología
La palabra latina iustitia (justicia), deriva de ius (derecho). El origen etimológico
expresa también su origen ontológico, puesto que la justicia es, en el plano de la
realidad, posterior al derecho.
1. Los sentidos de la justicia

Podemos reconocer dos sentidos de justicia: como virtud y como acto. Como
virtud la justicia es ese querer el derecho por el que una persona es llamada justa. Pero
más que la virtud, lo que al derecho le interesa es el hacer, la realización fáctica, el acto
externo de justicia.
9
Existen también algunos ámbitos en donde la palabra justicia es usada por

extensión. Por ejemplo en sentido político se usa el término justicia social para
referirse al principio rector de la justicia en un nivel social de búsqueda del bien
común, es decir, el conjunto de condiciones que resultan esenciales para lograr un
pleno y óptimo desarrollo de las personas que conviven en la sociedad.
2. La justicia como virtud
Definición de virtud
Las facultades se definen por sus actos y su vez, las acciones se definen por su
objeto. La virtud es un hábito que perfecciona una potencia humana, una facultad
humana, como por ejemplo, el intelecto, la voluntad, el apetito irascible o el
concupiscible. La virtud moral es un hábito o posesión de la persona que le capacita
para realizar con perfección actos conforme a la razón. Este perfeccionamiento consiste
en disponer a la facultad a la realización conforme a la recta razón, de sus
correspondientes actos.
En concreto la virtud hace que la facultad realice sus actos propios
prontamente, fácilmente, con constancia y placenteramente (prompte, facile et
delecte). Pero sobre todo la virtud hace que el acto sea racional, es decir realizado con
una medida racional. La medida racional que da la virtud consiste en acertar con el
punto medio entre dos extremos que implica el acto virtuoso.
La voluntad tiene como objeto el bien
En efecto, todo el actuar humano (por tanto el jurídico también), parte de un
bien. Las virtudes cardinales (cardo=eje) están orientadas hacia el bien en diversos
aspectos6:
-La templanza modera el apetito concupiscible, facultad que nos lleva a buscar
el bien placentero.
-La fortaleza perfecciona el apetito irascible, que conlleva la búsqueda de

bienes arduos.
-La inteligencia distingue el bien intelectualmente, si es bueno o es malo, y por

tanto perfecciona la prudencia.
-La voluntad percibe el bien que le muestra la inteligencia, a diferencia de los

apetitos que persiguen los bienes que les muestran los sentidos. La virtud de la
justicia perfecciona a la facultad de la voluntad y tiene como acto propio el dar
y como objeto el derecho.
2.1. Necesidad de la justicia

La justicia perfecciona a la voluntad en su faceta de dar el bien ajeno
La justicia consiste en una perfección de la voluntad que la lleva a respetar o
entregar el bien del otro. Pero ¿por qué es necesario un perfeccionamiento para lograr
6
Cfr. Martin Rhonheimer, La perspectiva de la moral.
10
ello? Como la experiencia lo demuestra, la voluntad no tiende al bien ajeno de la

misma manera, con la misma constancia e intensidad que hacia el bien propio. Sucede
que el bien propio es captable por los sentidos, mientras que el bien ajeno se capta
mediante la razón7.
Para satisfacer el bien del otro se requiere de un esfuerzo volitivo que, en su
primer grado, viene dado por la virtud de la justicia pues la naturaleza humana tiende
con mayor facilidad hacia el bien propio que al ajeno. “Sólo el hábito de justicia puede
proporcionar a la voluntad aquella segunda naturaleza de la virtud moral que le
permite tender al bien para los demás con la misma determinación, constancia y
alegría habituales con la que tiende por naturaleza al bien propio. El hombre justo se
alegra del bien del otro en igual medida que del suyo propio. Así al justo le parece igual
de agradable y atrayente tender al bien para el otro que al bien par él mismo” 8.
Definición clásica de la virtud de la justicia: Ulpiano y Santo Tomás

Teniendo en cuenta esta caracterización de la justicia, la definición de Ulpiano,
siendo tan antigua, mantiene aun su vigencia porque en su fórmula se recoge la
facultad perfeccionada, su acto propio y el objeto del acto: Iustitia est constans et
perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi 9 . Es esta una definición completa de
justicia, que será más tarde retocada por Santo Tomás que señaló expresamente que se
trata de un hábito: “hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a
cada uno su derecho”10. Esta definición clásica ha sido objeto de algunas críticas
realizadas por algunos filósofos y juristas, concretamente de Kant y Kelsen.
Resumiendo, la justicia, junto con la fortaleza, la templanza y la prudencia,

conforman las cuatro virtudes cardinales que todo hombre debe vivir para lograr una
existencia armónica, tal y como fue expresado por Platón en el mito del carro alado.
Una virtud (en griego, areté) es una perfección de una determinada facultad o potencia
humana mediante la cual ésta puede realizar actos perfectos, es decir conformes a la
razón. A cada una de la facultades humanas corresponde una determinada virtud. La
voluntad es perfeccionada por la virtud de la justicia para que enderece su natural
tendencia a buscar el bien propio y se ocupe del bien del otro, persiguiendo en primer
lugar el bien mínimo exigido, es decir el bien debido (ni más, ni menos), y disponiendo
la voluntad hacia una mayor apertura más allá del bien debido respecto del prójimo: la
caridad, la amistad, la solidaridad. La caridad es la virtud que, en la misma línea de
perfeccionamiento de la voluntad, va más allá de la justicia, buscando dar al otro
7
Cfr. Martin Rhonheimer.

8
Martin Rhonheimer, La Perspectiva de la moral, p. 248. Gran parte de las ideas

vertidas en este tema han sido tomadas de esta obra.
9
Ulpiano, Digesto, 1.1.10.

10
Santo Tomaó s de Aquino, Summa Teológica, II-II, q. 58, a. 1. s. Et si quis vellet in

debitam formam definitionis reducere, posset sic dicere, quod iustitia est habitus secundum quem
aliquis constanti et perpetua voluntate ius suum unicuique tribuit. Et quasi est eadem definitio cum ea
quam philosophus ponit, in V Ethic., dicens quod iustitia est habitus secundum quem aliquis dicitur
operativus secundum electionem iusti.
11
bienes que vayan más allá de lo justo. Por lo mismo, a diferencia de la justicia, la
caridad no tiene ninguna medida, es más, si la caridad tuviese medida dejaría de ser
caridad.
3. Características de la justicia
3.1. Alteridad
Es necesario para que se configure una relación de justicia exista una persona
titular del derecho y otra que deba respetar el derecho de aquel. Por esta razón no hay
derecho cuando no existe nadie con la obligación respectiva de satisfacerlo. (alter:
otro).La justicia “siempre reclama dos sujetos, aquél de quien es la cosa y aquél que,
por tenerla (o por poder dañarla) se la devuelve, se la da (o se la respeta) 11” . El
derecho es pues de dos, también por tanto la justicia.
Presupone la existencia de otro: el deudor que debe dar o respetar el derecho
del titular. Existe derecho únicamente cuando existe un deber correspondiente de
satisfacerlo12.
Mucho se habla de una justicia consigo mismo, así como también de “amor
propio”. En realidad lo que existen son deberes morales referidos a uno mismo que
deben ser observados, como por ejemplo los concernientes a la disposición del cuerpo.
3.2. Objetividad: Medida objetiva

La medida de la justicia: commensuratio ad alterum
Las virtudes morales que perfeccionan los apetitos (concupiscible e irascible) se
especifican según una medida referida al propio agente, es decir, son subjetivas : “un
término medio relativo a nosotros” . El término medio virtuoso es señalado por la
razón práctica, perfeccionada por la virtud de la prudencia, según las circunstancias del
sujeto, de modo que lo que para alguien puede ser un acto de templanza, para otro
puede ser acto vicioso. En el caso de las virtudes que están referidas a otro como la
justicia y la caridad, la medida racional no depende de las condiciones y circunstancias
del sujeto que actúa, sino de la persona a quien va dirigida la acción.
La justicia tiene como objeto el derecho, es decir el bien debido. En este sentido
hay una medida determinada en la justicia: no puede dar menos de lo debido, ni
tampoco más, se limita al bien debido del otro.
La medida del objeto de la relación de justicia que es el derecho siempre está
en relación a otro. En las demás virtudes, la medida racional está en relación con el
sujeto que actúa: por ejemplo en el acto de la virtud de la templanza, la medida
racional depende de las necesidades del sujeto que actúa, de manera que si va más allá
de sus necesidades comete una destemplanza.
El bien que se puede hacer a los demás es sin duda ilimitado, pero tiene una
medida mínima que es el bien debido. Aunque queramos compartir generosamente
con los demás muchos grandes bienes siempre hemos de comenzar por el bien mínimo
constituido por el respeto y entrega de lo que es suyo, de su derecho. Por esta razón, el
11
Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, p. 31.

12
Ius et obligatio sunt correlata: Derecho y obligacioó n van de la mano, a todo derecho
corresponde una obligacioó n
12
primer grado de perfeccionamiento es el “bien debido”. Después, la voluntad puede

seguir perfeccionando esta orientación al otro con virtudes como la caridad, la
solidaridad, la generosidad; que nos hablan de dar más de “lo debido”.
3.3. Exigibilidad
La exigibilidad es la característica esencial de la justicia. La cosa justa, es cosa
debida, tiene razón de deuda, por tanto es exigible. La exigibilidad como característica
de la justicia se manifiesta a propósito del hecho de que las cosas pueden estar en
poder de otro. Si pueden estar en poder de otro, el titular puede exigirlas. La
exigibilidad es intrínseca a la cosa justa y no se les puede separar como lo hace la
teoría del derecho subjetivo. La facultad de exigir o derecho subjetivo aparece en un
segundo momento respecto a la deuda. Se puede, es lo ideal, satisfacer el derecho sin
necesidad de que este sea exigido o reclamado por su titular.
El derecho es deuda en sentido riguroso, es debido y por tanto exigible.
En otras virtudes y relaciones humanas no encontramos una deuda en sentido
riguroso del término. Por ejemplo, la gratitud es una virtud muy importante para la
vida social ya que dar gracias por algún servicio crea un ambiente de cordialidad que
facilita enormemente las relaciones humanas. Sin embargo el acto de agradecimiento
no es exigible estrictamente hablando.
3.4. Exterioridad
Dar implica exterioridad. El objeto de la justicia debe ser algo que pueda darse,
que pueda transferirse, que sea externo, de modo que pueda salir del ámbito de
dominio de un sujeto y pasar al de otro. Por ello se debe distinguir la virtud de la
justicia y el acto, ya que finalmente lo que interesa es el acto de justicia.
3.5. La igualdad
La justicia implica en primer lugar la igualdad entre lo debido y lo dado, entre lo
intercambiado; y una proporción en la distribución.
Toda relación de justicia implica una igualdad. La igualdad está presente de

varios modos:
1. Igualdad fundamental: no hay relación de justicia si es que no hay cierta

igualdad entre las partes. Los hombres pueden establecer relaciones de justicia entre sí
porque entre ellos existe una igualdad radical de naturaleza. En la relación de justicia
existe un reconocimiento de la contraparte como un alter, otro, igual al yo, pero
distinto a la vez. En este sentido no hay relación de justicia entre Dios y los hombres, o
entre un hombre un animal.
2. Igualdad entre lo debido y lo dado.

Debe haber igualdad entre lo que se da y lo se debe. La justicia es un estado de
armonía en el que cada uno tiene su derecho. Cuando no se da, o no se respeta el
derecho, es decir cuando no coincide lo que se da con lo que se debe dar, entonces hay
una ruptura, una alteración de la igualdad.
13
3. Igualdad de equivalencia:
Es la igualdad que debe existir entre el valor de las prestaciones que se
intercambian en los contratos
4. Igualdad en la reparación
Se refiere a la igualdad que debe haber entre valor del daño producido y la
reparación del mismo
5. Igualdad proporcional
Igualdad proporcional en la justa distribución de cargas y bienes por parte de la
autoridad.
4. La justicia como acto

4.1. La virtud de la justicia y el acto de justicia
Es preciso distinguir dos realidades distintas: la virtud de la justicia y el acto de
justicia, es decir, distinguir entre el acto de virtud y su causa o motivación. La virtud es
un hábito operativo que inhiere en la facultad humana de la voluntad y que la lleva a
realizar actos conforme a la razón. El acto de la virtud de la justicia es la concretización
material y externa de la virtud, que no necesariamente tiene su origen en ésta. Un acto
de justicia se realiza con perfección cuando tiene su origen en una voluntad buena que
busca intencionalmente el bien del otro. Tradicionalmente se ha caracterizado al
hombre bueno como “el justo”, por ejemplo en la tradición judeocristiana. Pero el acto
externo de justicia no siempre tiene su causa en la virtud, sino también en otro tipo de
motivaciones como el temor a la pena por su incumplimiento o porque sencillamente
no hay otra salida para el deudor.
Derecho y moral en la justicia

Al derecho le basta el acto externo de justicia, en cambio a la moral le incumbe
una dimensión más completa y unitaria de la justicia. Al derecho le incumbe sólo la
dimensión externa de la justicia, el estado de justicia. La perspectiva de la moral es
mucho más amplia ya que busca un fin más amplio: la perfección moral del agente.
El derecho no juzga intenciones, pero promueve la virtud

El sistema jurídico no tiene como finalidad instaurar la práctica de las virtudes
en la ciudadanía, al menos no de modo inmediato. El ámbito de las intenciones está
fuera de su competencia13 contentándose con la observancia de las leyes, el
cumplimiento de los deberes y la satisfacción de los derechos. He aquí la frontera entre
la moral y el derecho. Sin embargo es importante aclarar el cumplimiento meramente
externo no respaldado por una conducta virtuosa no es la forma óptima de actuación.
El sistema jurídico, sin interferir en la intimidad de las personas, puede promover el
desarrollo de una serie disposiciones virtuosas en la población que finalmente serán el
armazón de una sociedad verdaderamente justa. Un sistema basado en el
13
Jorge Portela, La Justicia y el derecho natural, p. 19
14
cumplimiento externo sin ningún tipo de base moral es frágil y tiende a resquebrajarse
con el paso del tiempo.
4.2. El factum del derecho: las cosas están repartidas

Para explicar la fenomenología del acto de justicia hay que partir de dos
premisas fácticas que impone la realidad:
- Las cosas están repartidas
- Las cosas repartidas están o pueden estar en poder de otros
El punto de partida de toda nuestra teorización es la comprobación fáctica de

que las cosas están atribuidas o repartidas a sujetos que son sus titulares. El derecho es
un factum, un hecho social, una realidad que existe desde que el hombre vive en
sociedad, desde que se puede hablar de alteridad humana, es decir desde siempre. El
fenómeno del dominio humano sobre las cosas es un dato preexistente a cualquier
regulación jurídica. Nos parece importante poner de relieve esta evidencia ya que el
fenómeno jurídico no parte de las leyes, ni de los conflictos de intereses, sino de una
realidad anterior.
La prioridad ontológica del derecho sobre la justicia. La justicia sigue al derecho

Sólo podemos hablar de justicia si es que existe “lo mío”, “lo tuyo”, “lo suyo”,
etc.: “La justicia no atribuye cosas sino que sigue al hecho de que ya están atribuidas.
Al acto de la justicia precede el acto por el cual primariamente alguien hace suyo algo y
éste no es un acto de justicia, sino que será un acto de buen gobierno, de liberalidad o
de recta administración”14.
El acto de atribución y el acto de justicia

- Acto de atribución, acto primero, acto de dominio o de poder (Que puede o no
estar regido por la virtud de la prudencia, pero no necesariamente) . Su constitución es
un imperativo moral, político, no jurídico. Tiene que ver con la política, no con el
derecho. Aquí debería participar la prudencia, pero puede faltar: una compraventa
imprudente no es por eso mismo inválida. Otras virtudes también intervienen como la
liberalidad, la generosidad, etc. Este es tema de política, en cambio en el acto de
justicia es un tema de derecho.
- Acto de justicia, acto segundo, acto de virtud. Imperativo jurídico.

La constitución de un derecho es un acto de poder, no un acto de justicia. La
justicia se produce después de constituido un derecho.
En resumen el acto primero es de atribución en el que puede existir una

obligación moral o política, pero no jurídica y el acto segundo es de justicia: en el que
recién se constituye la obligación jurídica.
El derecho (como atribución) no tiene su origen en la justicia. Es la justicia la
que tiene su origen en el derecho.
14
Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natura, p. 38.
15
4.3. Las cosas atribuidas pueden ser lesionadas, dañadas o apropiadas por
otro
Otro hecho incontrastable desde el cual parte el Derecho: “Para que haya un
acto de justicia es imprescindible que la cosa de uno esté o pueda estar en poder de
otro; sólo así ese otro podrá dar –entregar o respetar– a uno lo que es suyo” 15.
Puede haber y de hecho hay estados de injusticia: cuando alguien daña o se

apodera de lo que es de otro, estados que la justicia viene a restituir o reponer.
Por la sociabilidad humana

El hecho mismo de vivir en sociedad sumado a la escasez natural de los recursos
ocasiona la posibilidad de que alguien amenace, dañe o se apodere del derecho ajeno,
pues la gente prefiere sus intereses que respetar los derechos de los demás. Hay que
distinguir además entre lesión y amenaza. En la lesión el titular del derecho ya no tiene
el derecho, por el contrario en la amenaza lo sigue poseyendo pero con la posibilidad
de que le sea vulnerado.
La justicia se conoce por la injusticia

La justicia es siempre correctiva de un estado de injusticia. Conocemos la
justicia por la injusticia, del mismo modo que conocemos la salud a través de la
enfermedad. Dice Heráclito: “ni siquiera se conocería el nombre de la justicia, si no
existiese la ofensa ”16.
La armonía y el equilibrio de la justicia no se percibe con la misma facilidad que
la irrupción desestabilizadora de la injusticia. La situación de injusticia en cuanto que
rompe la armonía despierta protesta del ser humano, aunque muchas veces esto se
haga sin querer.
Es relevante hacer la distinción entre injusticia material e injusticia formal. La
injusticia material se refiere a la lesión de un derecho, mientra que la injusticia formal
no solo implica la lesión de un derecho sino el acto deliberado de cometer esa lesión.
Cuando se produce una injusticia material, la restitución de los derechos es material, y
cuando hay una injusticia formal se requiere además de la restitución una sanción.
4.4. La justicia consiste en un dar: tribuendi

Tribuendi es el gerundio latino del verbo trado, que se traduce al español con el
verbo dar. Pero este verbo es muy genérico y respecto al tema que nos ocupa puede
significar diversas conductas: entregar, respetar, devolver, transferir, desalojar, etc.
Como bien señala Hervada, se trata en general de “toda acción u omisión en cuya
virtud una cosa pasa –o permanece- al efectivo poder de aquel a quien tal poder
corresponde legítimamente”17.
15

16
Giovanni Reale, Historia del pensamiento filosófico y científico, p.

17
16
4.5. A cada uno: “cuique”
La expresión cuique no está puesta gratuitamente: según Hervada, la justicia se

realiza en el caso concreto: el acto de justicia es siempre concreto. La expresión “cada
uno” y no “todos” o el genérico “a alguien” se enfatiza, que el acto de justicia es
siempre individual, práctico, no teórico ni genérico. Dar a “cada uno” no es lo mismo
que decir “a todos” o “a alguien”, sino a “todos pero individualmente”. Se hace énfasis
en la particularidad del individuo concreto. De hecho a esta finalidad están abocados
por entero la ciencia y el arte del derecho: a discernir y dar lo justo en el caso concreto.
El fin último de la Ciencia del Derecho: es la determinación de lo justo, no es el estudio
de las instituciones o la elucubración filosófico-jurídica.
5. Tipos de relaciones de justicia
La distinción parte de hacia quien esta orientado el acto de justicia, esos

receptores de la justicia pueden ser la comunidad o una persona concreta. La
clasificación clásica de Platón, Aristóteles y Santo Tomás de Aquino, distingue tres
clases de relaciones de justicia:
- Justicia general: cuyo beneficiario es la sociedad en general.
- Justicia particular: cuyo beneficiario pueden ser uno o más particulares. La
justicia particular puede ser conmutativa o distributiva
5.1. La justicia particular conmutativa: la justicia en el intercambio. Partis

ad partem
Es la relación de justicia nacida de una acuerdo de voluntades con la finalidad
de intercambiar (conmutar) determinados bienes y servicios. La cosa que se da con la
que se recibe se parecen, y no intervienen las situaciones o aspectos personales a
diferencia de la justicia distributiva donde si se evalúan los aspectos personales.
Igualdad entre cosas, no entre personas. Horizontalidad

La relación de justicia conmutativa es horizontal pues las partes están al mismo
nivel. Las condiciones personales de las partes, que podrían establecer cierta
desigualdad entre ellas son irrelevantes en esta relación de justicia.
La igualdad geométrica (o proporcional) e igualdad aritmética

Aristóteles distinguió dos conceptos de igualdad, la igualdad geométrica y la
igualdad aritmética (Política,1282b; 1301b). La igualdad geométrica Indica que los
iguales deben ser tratados de manera igual si sus circunstancias son similares en los
aspectos relevantes por regular. Asimismo requiere que los desiguales sean tratados de
manera desigual (la desigualdad en el trato debe ser proporcional a la desigualdad
considerada). Cuando estas condiciones son satisfechas, habremos regulado las
relaciones entre personas de una manera justa, aunque algunas hayan sido tratadas de
manera distinta.
La igualdad aritmética, por su parte, se aplica sólo a aquellas situaciones en que
las personas implicadas son consideradas siempre como iguales.
17
En la justicia conmutativa la igualdad es aritmética, porque se trata de igualdad

entre cosas, no entre personas: no se tiene en cuenta las condiciones personales de los
sujetos que interactúan.
La justicia conmutativa exige la igualdad de equivalencia, consistente en el valor
similar de lo intercambiado.
5.2. La justicia distributiva. Totius ad partem

Es la justicia en la distribución de los bienes, cargos y cargas comunes entre los
individuos que forman parte de una sociedad o un grupo. Aquel a quien le toca repartir
ha de ser justo en el reparto. Es la justicia en la distribución de lo que es común. Dar a
cada uno lo suyo de lo que pertenece a todos.
Verticalidad
En la justicia distributiva existe verticalidad entre el que distribuye y los
destinatarios de la distribución, ya que quien distribuye generalmente es la autoridad
estatal, aunque esto no es estrictamente necesario, pues puede tratarse de una
autoridad particular. La justicia distributiva consiste en “lo debido por la colectividad al
individuo18”. Uno criterio importante es el de necesidad, pero no el absoluto.
La justicia distributiva se concreta en actos:
-Dar a todos: no excluir a nadie de la participación.
-Dar a cada uno lo que le toca en la repartición
En ambos actos puede haber discriminación: sea por excluir del reparto, sea
por entregar menos de lo que corresponde.
La igualdad proporcional o geométrica: entre personas y cosas

Iustitiae est inaequalia inaequalibus dare. (La justicia es dar desigual a los
desiguales. Santo Tomás de Aquino, Summa Theologica 1.47). La Igualdad que se busca
es una igualdad entre personas y cosas: se toman en cuenta las condiciones personales
de los sujetos destinatarios de la distribución.
La igualdad en la relación de justicia distributiva

Igualdad proporcional. Se trata de la igualdad que debe existir en el reparto:
igualdad geométrica. En la relación de justicia distributiva no existe igualdad entre las
personas, porque el que reparte, se encarga de ello precisamente porque está
investido de algún tipo de autoridad y de alguna manera está por encima de los
destinatarios.
5.3. La discriminación, igualdad e igualitarismo

La discriminación es la exclusión injusta del reparto o la falta de igualdad en el
mismo, aunque más adelante veremos que este concepto no era el primigenio. Se
debe tener en cuenta además que justicia es dar a cada uno lo suyo, no es dar a todos
lo mismo, pues si no se evalúan las diferentes posiciones que ocupan los individuos se
caería en igualitarismo, lo que resulta en muchos casos tan injusto, o incluso más que
no dar su derecho a alguien.
18
Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural
18
La justicia se opone a la discriminación o acepción de personas

La representación tradicional de la justicia con los ojos vendados alude al hecho
de que ella da el derecho atendiendo únicamente al hecho de su titularidad. Es decir,
no se detiene en la consideración de las condiciones personales de cada uno. En este
sentido se dice que la justicia no hace acepción de personas, es decir no discrimina por
razones distintas a la titularidad del derecho de cada uno. Frente a ella cada uno pesa
lo que pesa su derecho. El derecho es medido por su propia medida (la fuente), no por
la cualidad de la persona (que sea rico o pobre, de color o blanco).
5.4. Justicia general o social

Con este nombre se indica la justicia que el individuo realiza con la sociedad en
la que vive, por ejemplo pagando impuestos y en general, cooperando con el bien
común; dando a la sociedad lo que le corresponde
La contribución al bien común debida –es decir, obligatoria- está determinada
por la ley. Los individuos contribuyen al bien común en primer lugar –con lo mínimo-
con el cumplimiento de las leyes civiles. El cumplimiento de las leyes es la primera
exigencia de bien común. El cumplimiento del sistema legal es un derecho de la
colectividad y una obligación de la persona. Es por ello que ha este tipo de justicia se le
denomina también justicia legal.
La desigualdad en la justicia legal

Según Aristóteles en toda sociedad el individuo recibe más de ella de lo que
pueda más tarde aportar: recibe la educación, el idioma, la protección, etc. Siempre
será más lo que el individuo reciba de la sociedad que lo que éste pueda aportar a ella.
6. Justicia, caridad y solidaridad
La virtud de la caridad, va más allá del derecho y de la justicia: Un viejo adagio

latino dice exigua res est ipsa iustitia: la misma justicia (en el sentido de la sola justicia)
es pobre. La justicia es pobre porque exige sólo un mínimo básico frente a la riqueza
que se puede ofrecer en las relaciones interpersonales. La justicia tiene límites y no va
más allá de bien del otro pues se trata de una medida objetiva, es por ello que la
justicia resulta insuficiente para perfeccionarnos.
6.1. Descripción de la virtud de la caridad

La caridad se inserta en la misma línea de búsqueda y realización del bien del
otro de la justicia. Sin embargo, a diferencia de la justicia la caridad no tiene una
medida fija y determinada. La caridad se distingue precisamente por no tener medida.
La ausencia de límites es pues constitutivo esencial de la caridad, sin embargo esto no
quiere decir que la caridad no sea racional. Amar sin medida no es lo mismo que amar
irracionalmente, aunque la tradición poética y literaria haya equiparado el amor con
cierto estado de furor. Si uno se dedica solo a ser meramente justo esa justicia se
convierte en una crudelitas.
19
6.2. Implicación recíproca entre justicia y caridad

Iustitia sine misericordia crudelitas est, et misericordia 19 sine iustitia fatuitas20.
La justicia sin misericordia es crueldad y la misericordia o caridad sin justicia es una
caricatura de la caridad.
Iustitia sine misericordiae crudelitas est, misericordia sine iustitia mater est
dissolutionis21.
6.3. La caridad presupone la justicia

La caridad va más allá de la justicia y por eso mismo la presupone. La justicia
es el primer escalón en la escalera infinita de la caridad. La justicia es el inicio de la
caridad: , es “la medida mínima”.
“Ante todo, la justicia. Ubi societas, ibi ius: toda sociedad elabora un sistema
propio de justicia. La caridad va más allá de la justicia, porque amar es dar, ofrecer de
lo «mío» al otro; pero nunca carece de justicia, la cual lleva a dar al otro lo que es
«suyo», lo que le corresponde en virtud de su ser y de su obrar. No puedo «dar» al otro
de lo mío sin haberle dado en primer lugar lo que en justicia le corresponde. Quien
ama con caridad a los demás, es ante todo justo con ellos. No basta decir que la justicia
no es extraña a la caridad, que no es una vía alternativa o paralela a la caridad: la
justicia es «inseparable de la caridad»[1], intrínseca a ella. La justicia es la primera vía
de la caridad o, como dijo Pablo VI, su «medida mínima»[2], parte integrante de ese
amor «con obras y según la verdad» (1 Jn 3,18), al que nos exhorta el apóstol Juan. Por
un lado, la caridad exige la justicia, el reconocimiento y el respeto de los legítimos
derechos de las personas y los pueblos. Se ocupa de la construcción de la «ciudad del
hombre» según el derecho y la justicia. Por otro, la caridad supera la justicia y la
completa siguiendo la lógica de la entrega y el perdón[3]. La «ciudad del hombre» no
se promueve sólo con relaciones de derechos y deberes sino, antes y más aún, con
relaciones de gratuidad, de misericordia y de comunión. La caridad manifiesta siempre
el amor de Dios también en las relaciones humanas, otorgando valor teologal y salvífico
a todo compromiso por la justicia en el mundo”. (Benedicto XVI, Caritas in veritate n. 6)
La caridad sin la justicia es burla, es falsa, es caricatura

Como dice Rodríguez Luño: “La caridad exige la realización de la justicia como
condición necesaria para su verdad. Sin la justicia la caridad deviene en ilusoria y
caricatura de sí misma”22.
19
El teó rmino “misericordia”, se usa en el contexto de las virtudes que debe tener el
que juzga a otro, imitando a Dios que juzga con misericordia y justicia a la vez.
20
John Capgrave, Liber de Illustribus Henricis 7.14

21
Santo Tomaó s de Aquino, Super Matthaeum, V, 6. En otro pasaje Santo Tomaó s pone a
la misericordia como la plenitud de la justicia: Misericordia non tollit iustitiam, se est quaedam
iustitiae plenitudo.
22
Enrique Colom, Curso de doctrina social de la Iglesia, p. 95.
20
La confusión entre justicia y caridad

Pensar que la justicia es caridad:
A veces es atribuida a la caridad gratuita cosas que en realidad pertenece a
estrictos deberes de justicia. Esto sería una “falsificación de la naturaleza de los
problemas sociales”. Por ejemplo, como en repetidas ocasiones se ha señalado, Europa
no puede vivir de espaldas a la pobreza del continente africano, afirmando que no
tiene ningún deber frente a ella.
Pensar que la caridad es justicia:

La insistencia en la caridad no puede llevar a lesionar los deberes de justicia:
por ejemplo “el vínculo de caridad entre quien encarga un trabajo y quien lo desarrolla
no puede llevar de ningún modo a pagar menos de lo debido o desarrollar el trabajo de
modo defectuoso.
6.4. La justicia tiene necesidad de la caridad

Exigua res est ipsa iustitia: La estricta justicia es muy pobre.
La justicia sola no es suficiente

La experiencia ha puesto de manifiesto repetidas veces que las relaciones
humanas basadas en la estricta justicia son realmente muy pobres. Como señala
Gabriel Marcel, filósofo personalista, “ser justo es estar dispuesto a respetar cuando no
se puede amar”.
Una sociedad basada en la sola justicia no puede subsistir

Siendo la virtud que ha de buscar en primer lugar toda organización social, la
justicia tiene grandes limitaciones de manera que es absolutamente necesario que
venga reforzada por otras virtudes para que pueda realizarse plenamente. Esto es un
dato de experiencia: no es necesaria la correspondencia entre el aumento de la pena
por un delito y la disminución de su incidencia. Por eso, mucho se discute si es que
realmente el aumento de la severidad de una pena tenga los efectos disuasivos que se
esperan.
El derecho no busca la virtud pero tampoco puede desentenderse de ella

Una sociedad basada solamente en los actos externos la justicia, esto es, en el
solo cumplimiento externo de la ley terminará resquebrajándose tarde o temprano.
Esto por la sencilla razón de la unidad del ser humano, “la razón práctica es una sola”.
El sistema jurídico puede sí separar el acto de justicia de la virtud, pero en el hombre
ambos están unidos. Finalmente todo acto de justicia proviene de una decisión de la
voluntad, de una buena voluntad. Por esta razón la caridad, y las otras virtudes,
conexas, resultan imprescindibles para que la justicia no sólo sea practicada
exteriormente por el sujeto sino especialmente para que sea interiorizada por éste, de
manera que realice con facilidad, prontitud y placenteramente sus deberes de justicia.
El derecho no busca el amor o la misericordia directamente, pero al derecho le

conviene que la gente vaya más allá de la justicia y por eso accesoriamente debe
incentivar conductas virtuosas, como por ejemplo la promoción de la solidaridad
(exención de impuestos), campañas de reforzamiento de la unidad familiar. La
21
seguridad ciudadana no es un tema de más o menos policías en las calles, sino de

reforzamiento de la educación y los lazos familiares. La seguridad ciudadana pasa por
el fortalecimiento de la familia, promoción de la fidelidad conyugal, de la comunicación
entre padres e hijos, etc.
El derecho no busca el amor, sino la justicia, pero el mejor modo de asegurar la

justicia es buscar trascenderla23 .
La perfección humana no está en la justicia, sino en el amor y la virtud

Las relaciones de los hombres entre sí no se agotan con la justicia. Existen
también otro tipo de relaciones: de amor, de solidaridad, misericordia, piedad, etc. La
justicia desencarnada y fría, privada de la caridad, resulta muchas veces muy dura, y
hasta cruel, para su destinatario, a tal punto que se convierte en una injusticia. La
dignidad del hombre, hecho para amar, reclama más que la justicia. Una visión realista
del hombre ha de comprender que el papel de la justicia es hacer posible el amor y la
virtud, pues en ella radica la perfección humana. La perfección humana requiere ir más
allá de la justicia. Las relaciones humanas más satisfactorias son las relaciones
presididas por la donación desinteresada24.
¿Puede el derecho exigir el amor y la virtud?

Estas reflexiones nos llevan a pensar inmediatamente en el fin del derecho y del
sistema jurídico. Cuando se afirma que el fin del derecho en cuanto sistema jurídico es
la justicia hay que tener cuidado de no excluir otras realidades, “extra-jurídicas” que el
derecho debe tener en consideración”.
Es preciso señalar que no es posible que las relaciones de amor entre los
hombres sean “reguladas” por el derecho por dos razones pertenecientes a la esencia
misma del amor: en primer lugar porque el amor no tiene medida, es imposible de
“regular” y en segundo lugar porque el amor es sobre todo una actitud interior que
brota de lo más profundo del corazón del hombre, un ámbito inexpugnable para el
derecho. En tercer lugar porque el amor no es coercible y por tanto no es susceptible
de una “ejecución forzosa”25.
El papel de la justicia es hacer posible la amistad

El derecho no tiene como fin directo la caridad, pero sí la debe buscar de modo
indirecto: esto significa que no puede exigir la caridad, pero sí la puede incentivar.
8.5 Ámbitos de coexistencia

Los ámbitos de coexistencia pueden ser de 4 tipos ubicados en un cuadrante
formados por dos eje. Los ámbitos de coexistencia son el derecho, la caridad, la política
23
Cfr. Diego Poole.

24
Cfr. Diego Poole.

25
Cfr. Diego Poole
22
y la amistad. A cada uno de ellos le corresponde un cuadrante formados por los ejes y
la ubicación de cada uno de ellos será determinada por los siguientes criterios:
-Número de personas que conforman la relación.
-Aquello que se ofrece a quien participa de la relación.
En el derecho se incluye a todos pero se limita a entregar aquello que le que le
corresponde a cada quién, por tanto se trata de un ámbito en donde la relación es
abierta pero limitada. Al igual que en el derecho, en la caridad la relación es abierta, sin
embargo se diferencian en que esta no tiene un límite establecido, es decir, es infinita.
Por otro lado en la política la relación se encuentra conformada por un grupo de
personas determinadas y además para solo cierta finalidad, se trata de una relación
cerrada y finita. Finalmente la amistad es una relación cerrada, pues lo natural es que
uno particularmente es quien escoge las personas que conforman su esfera de
amistad, por tanto se trata de una relación cerrada, aunque infinita, pues lo que se le
puede brindar a un amigo no tiene un límite pre-establecido.
En este sentido la relación perfecta resultaría ser la de caridad ya que todas las
personas estamos llamadas a participar en ella, y dependiendo del grado de virtud de
la persona es que se dará menos o más, sin haber un límite constituido.
7. Justicia social.
Este concepto de justicia nace en el siglo XIX producto de las grandes y enormes
desigualdades acontecidas.
Esta teoría propugnaba lo siguiente:
 La desigualdad es una situación injusta.
 La ayuda al pobre o al damnificado no se trata de una obligación de caridad,
sino de una obligación de justicia.
Esta forma de ver las cosas rompe los esquemas de la teoría clásica . Los mecanismos
que se deben emplear para alcanzar la justicia para esta teoría son los siguientes.
1) Progresividad de los impuestos. Quien más gana aporta más , y quien menos
ganas aporta menos. De esta forma se consigue la redistribución de la riqueza.
2) Subsidios: Ayudas directas a personas para determinadas actividades.
3) Confiscaciones, quitandole al rico y dandole al pobre. Redistribución de la
riqueza de modo forzado.
La opinión de los que propugnan una doctrina liberal es que si el estado se mete a
regular o equiparar las clases sociales está siendo injusto.
Criticas:
La nueva teoría se basa en la cuestión social, la preocupación que existe por las
grandes diferencias que ha originado el capitalismo. Hay dos polos muy grandes, el
capitalismo y el socialismo, en este último es en donde desaparecen las desigualdades.
Las críticas al concepto de justicia social los hace el capitalismo y el liberalismo.
23
1) Punto de vista filosófico: Equiparar las riquezas no es jurídico sino

meramente de carácter político. Es lícito pero es una cuestión de tipo
política, llamada política social. En la medida en que somos más iguales
la sociedad se consolida más.
2) En una economía de mercado los incentivos son importantes. No se
conseguirá una producción óptima si se gana más pero a la vez se paga
más y resultaría ser una medida que no ayuda y no es práctica.
3) Cuando se gana dinero, es lógico que con ella pueda hacerse lo que se
quiera, pues fue obtenido de forma honesta y lícita. Es una razón de
libertad, nadie puede aprovecharse de las personas. Esta tendencia hace
que el estado se vuelva esclavista y progresivamente dañe la libertad.
4) La desigualdad no es injusta, resulta ser algo natural que siempre debe
darse. En contraposición a un estado socialista estaría estado
asistencialista que procurará que esas diferencias no sean tan grandes.
De esta forma aún se cuidará la seguridad del mercado y se sancionará
los incumplimientos contractuales.
(Falta)
8. Los Criterios de justicia.

Existen dos tipos de criterios de justicia: los criterios formales y materiales. Por
la importancia y complejidad que implican los criterios materiales serán tratados en un
apartado distinto, estudiándose ahora de forma breve lo referente a los criterios
formales.
8.1. Los Criterios formales.

Los criterios de justicia formales solo son procedimiento que no aportan
cuestiones de valor y no ayudan a definir la justicia por sí solos pero contribuyen en su
posterior determinación . Algunos ejemplos de criterios formales son:
-Nemo iudex in causa sua: Principio de imparcialidad. Nadie es juez de su propia
causa.
-Audatur altera paris.: Se debe escuchar a la otra parte.
-Criterio de la mayoría. Mediante este criterio se elige lo que la mayoría acepte

como justo. Este principio no nos asegura propiamente determinar la justicia,
pues muchas veces puede conducir a cometer una injusticia contra las minorías.
9. Criterios materiales
La fórmula que propone Ulpiano aunque siendo correcta, es criticada porque
no establece ni propone una forma de determinar que es aquello que le corresponde a
cada quien . La cuestión no radica en aceptar o no aceptar a justicia, ya que se acepta,
aunque no por todos,que es el principio supremo de la sociedad. Las discrepancias
aparecen cuando se busca una forma para determinarla. Con las teorías que han ido
apareciendo desarrolladas por autores de diferentes corrientes ideológicas se ha
24
podido establecer una lista maso menos definida de las principales propuestas para la
determinación de la justicia. Los criterios que se proponen son :
-Criterio de mérito
-Criterio de igualdad.
-Criterio de utilidad y bienestar.
-Criterio de libertad o capitalista.
9.1. Criterio de mérito
9.2. Criterio de bienestar.

Para tratar este criterio hablaremos de la principal corriente filosófica que lo
propugna: el utilitarismo. Para el utilitarismo los actos ejecutados por una persona no
se definen por lo que esta haga sino por lo que se consigue .Su principal representante
fue Jeremy Bentham ( 1748). Él propone que existen dos polos que dirigen al hombre,
el placer y el dolor. El criterio consiste en usar estos polos para calificar una
determinada acción. La acción se debe aprobar o desaprobar por las consecuencias
doloras o placenteras que produzcan.
El utilitarismo propugna que el bien será mayor cuanto más placer produzca
para el mayor número de personas y es mediante este criterio por el que se debe
evaluar si algo es justo o injusto, si es correcto o incorrecto. Esto no es malo en sí
mismo, pero no puede ser el único criterio. Esta lógica resulta incompatibles con
algunos criterios de justicia porque puede realizarse lo injusto si el costo resulta ser
menor.
9.3. Criterio de libertad

Contractualismo-Contrato social.
Las doctrinas liberales se apoyan en una razonamiento sobre la justificación del poder y
el porqué se debe obedecer las leyes promulgadas por el congreso o por la policía.
Esta teoría política parte de la libertad. Si no hay estado sería imposible poder vivir en
armonía y no habría una adecuada protección hacia los ciudadanos. El único que se
vería beneficiado es el más fuerte y para ello es que se establece un acuerdo mediante
el cual si se produce un conflicto se debe acudir a quien dirima el conflicto y así evitar
la violencia. De esta manera resulta conveniente tener una autoridad cuyo fundamento
está en ese contrato al que todos asisten.
Hobbes es el padre del absolutismo, y para él esta acepción del del poder es definitiva
y los ciudadanos no pueden realizar ningún tipo de protesta. Estos entregan su libertad
a una persona que tomará las decisiones sin posibilidad de reclamar nada. Por otro
lado la teoría de Jhon Locke se basa en el mismo razonamiento(una concesión del
poder), pero con una diferencia esencial. Que el poder sí puede ser revocado en el caso
de que a quien se le ha otorgado no cumpla sus funciones adecuadamente.
Otro punto de vista es el de Rawls. En su teoría propone que cuando una persona va a
celebrar el contrato elige los criterios por los cuales habrá de guiarse él y sus
25
conciudadanos, guiándose por sus propios intereses. Para evitar esto al momento de
celebrarlo cada uno debe asistir con un velo de la ignorancia, es decir no conociendo
qué lugar será el que ocupará en la sociedad después de celebrado el contrato. De esta
forma es que se elegirán los criterios de justicia más acertados.
Sea cual sea el lugar que cada uno ocupe en la sociedad que aparecerá de forma
posterior a la celebración del contrato, habrán algunos criterios con los cuales todos
estarán de acuerdo:
-La libertad.
-Que las diferencias sean producto de la igualdad de oportunidades. Que esas
diferencias no tengan puntos de partida diferentes.
Críticas:
Se trata de un liberalismo igualitario que ha sido criticado mucho. Una de las
más importantes es la siguiente:
-La sociedad no es un producto ni creación de la voluntad humana. Esta es un
hecho real, no puede fundamentarse en una hipótesis que no es real.
La opinión de Robbert Nozick.

Para su criterio el contrato social no existe. La situación de la que se parte es que
existen muchos bienes que posteriormente serán aprovechados iniciándose el
mercado. Esta la teoría tiene una marcada tendencia hacia el liberalismo extremo,
siendo uno de sus principales criterios el del Estado mínimo: El estado debe intervenir
poco o no debe intervenir y solo preocuparse por la realidad interna y externa,los
tribunales judiciales y la policía nacional y dejar todo lo demás a la libre iniciativa
privada. El principio de justicia viene dado por la libertad del mercado siendo el límite
de esta libertad el daño a los demás. Una norma es justa o injusta en la medida en que
no intervenga en la esfera privada de las personas.
Críticas:
-El debatible afirmar que el criterio de libertad es el criterio de justicia, pues hay
casos en donde las leyes podrían restringir la libertad para de esta forma evitar
el daño a otras personas. En la legislación peruana el artículo 6 del cogido civil
prohíbe la disposición patrimonial de los órganos. Hubo una campaña en
donde un grupo de nefrólogos extranjeros proponía que en su país se legalice la
venta de riñones, pues esto resultaría más práctico como beneficioso.
-La voluntad puede ser viciada.

-En algunos países, hay cosas que no pueden entrar en la lógica del mercado o
de la planificación.
En conclusión, la libertad es un criterio de justicia, pero no debe ser absoluta ni

apartarse o desentenderse de la dignidad humana. No es posible cuantificar aquello
que no es cuantificable.
26
9.4. Criterio de igualdad.

A diferencia del liberalismo que está centrado en el individuo, existe otra
corriente que establece que establece que el centro de la justicia debe ser la sociedad.
El liberalismo resulta muy individualista y concibe a la persona de forma separada, no
teniendo en cuenta la identidad que se forma a través de la práctica social.
Algunos comunitaristas que están en desacuerdo con la doctrina liberal son
Sandel , Walzer y Taylor. Para ellos lo más importante es la comunidad, considerando al
individuo dentro de ella.
Ellos insisten mucho en en cultivo de las virtudes cívicas, que deben
incentivarse en la sociedad. Una virtud que debe cultivarse, para que sea practicada es
la solidaridad. Desde este punto de vista las desigualdades económicas no favorecen a
la práctica de las virtudes cívicas y la razón es porque las personas con mayor riqueza
no usan los bienes públicos ni los servicios que ofrece el estado. Se crean grandes
diferencias económicas y eso origina que los pobres utilices los servicios públicos, y
como el rico no lo utiliza tiene menos razón para pagar impuestos. De esta forma se
crea una sociedad fragmentada. Esto genera un resentimiento en los pobres y como se
ha comprobado a lo largo de la historia ellos son la base de las revoluciones.
Las leyes justas deben darse bajo el criterio de igualdad. Alguno de los puntos
en los que insisten los comunitaristas son los siguientes:
-La redistribución de la riqueza, para que de esta forma no haya desigualdades.
-La promoción de los servicios y espacios públicos. Esto cumple una función
integradora en la sociedad, que sirve para que los ciudadanos vivan las virtudes
cívicas.
-La redistribución resulta ser el tema más dabatible, pues puede presentarse la
situación de injusticia en los siguientes casos.
-Algunas personas pueden quedar excluidas del reparto o se les puede da una
parte menor de la que correspondería. De este último ejemplo cabe resaltar que
ambos casos son ejemplos de discriminación. La palabra discriminar tiene dos sentido,
ahora se usa como un término negativo o peyorativo, pero en un principio esta palabra
denotaba una actitud razonable mediante la cual se selecciona excluyendo. En
principio la discriminación no es mala, pues en muchos casos esta resulta razonable y
su observancia es obligatoria si se quiere conseguir la justicia.
Del porqué se discrimina dependerá si hablamos de una discriminación justa o
injusta. En la actualidad la palabra discriminar tiene una carga ideológica muy fuerte
que hace parecer que se trata de un acto negativo e injusto, pero no es así, pues si el
acto es razonable y se selecciona, pero no para excluir del reparto, sino para beneficiar
de alguna forma al “discriminado”, entonces será justo.
9.5. Criterio ecléctico

Su finalidad es armonizar las demás teorías proponiendo que en realidad no nos
podemos valer de un solo criterio de justicia, sino que dependiendo de aquello que se
quiera distribuir se aplicará uno distinto.
27
Las esferas de justicia

Michael Waltez propone la teoría de las esferas de justicia. Dependerá del
ámbito en el cual se encuentren ubicadas las personas y de aquello que se vaya a
distribuir.
Ámbitos de justicia:
-El primer ámbito de justicia se encontraría en la repartición de los bienes

básico: El criterio que se usará será el de necesidad.
-En cuanto a los bienes funcionales, que no son básicos sino que dependerán
dela función que tengan en la sociedad. El criterio será también el de
necesidad.
-Educación superior: EL criterio a aplicarse será el de mérito.
-Los bienes materiales serán distribuidos en base al criterio de libertad de

mercado y la habilidad que una persona tiene en él para obtenerlos.
-Las cargas: Los tributos para mantener el estado : El criterio dependerá de la

capacidad económica.
-Los premios y castigos: criterio de mérito. Al que hace el bien se le premia y al

que hace el mal se le sanciona.
-La ciudadanía dependerá de la identidad comunitaria.
-Los cargos, es decir el poder: El criterio será el de la capacidad intelectual que

se tenga para realizar dicha función.
Capítulo 4. La Propiedad Privada
. La distinción entre justicia conmutativa y distributiva es meramente

académica, pues en todas las instituciones hay aspectos tanto de justicia conmutativa
como de justicia distributiva. En un primer momento podría parecer que la propiedad
privada es una institución que unicamente pertenece al ámbito de la justicia
conmuntativa, pero hay casos en donde la propiedad se presenta también en el
ámbito de la distribución.
28
Tener propiedad privada sobre un bien quiere decir tener todas las facultades
sobre este. Resulta útil plantear una pregunta que nos ayudará a dilucidar la verdadera
naturaleza de esta institución : dentro de las facultades que se tiene sobre un fundo
¿Puedo tenerlo sin hacerlo producir o sin distribuir lo que produce?. Para algunas
corrientes las respuesta es negativa, siendo lícito el acaparamiento de bienes o por
razones especulativas con fines de lucro. Por otro lado La propiedad para la doctrina
liberalista es absoluta y sobre la cuestión anteriormente planteada, sería lícito que el
propietario tendría la posibilidad de no explotarla.
1. Fundamentos de la propiedad privada

1.1. Primera postura.
Jhon Locke (1632) habla del derecho de propiedad como un derecho natural,
que no es dado sino reconocido por el estado. Su postura es contractualista pues
afirma que antes de realizar el contrato social había un conjunto de bienes que no eran
de nadie, pero en el momento en que aparece la sociedad cada uno se apropia de algo.
EL fundamento es una apropiación inicial. Ante de que la sociedad hiciera su aparición
habían bienes que no eran de nadie ahora pertenecen a alguien, por tanto ese
propietario, sobre el bien, tiene la facultad de transferir y hacer de él lo que mejor le
parezca, pues el medio por el cual lo obtuvo fue lícito, entonces la propiedad es
también lícita, por tanto digna de protección por departe del estado. Para Locke el
fundamento de la existencia del estado es que existe para proteger la propiedad
privada.
1.2. Segunda postura. Santo Tomás de Aquino

Fundamento Ontológico.
La afirmación de Locke, sobre que las cosas en un principio son una res
nullius,según la opinión de Santo Tomás de Aquino no es tan acertada, pues al
momento de antes de constituir la sociedad no es que los bienes existentes no sean de
nadie sino que en realidad son de todos, y para que puedan ser explotadas de forma
eficiente se distribuyen. Santo Tomás afirma que la propiedad si es un verdadero
derecho natural , sin embargo hay un destino universal de los bienes. Esto quiere decir
que una persona al tener la propiedad sobre un bien puede excluir a los demás del uso
y disfrute de la cosa, pero aquello que produzca ese bien será en beneficio de los
demás. La propiedad tiene siempre una función social, se trata de una res totius.
Fundamento práctico.
¿Porqué se distribuyen los bienes?
-Eficiencia y eficacia económica. Los bienes son de todos, pero si no los
distribuimos no los podremos aprovechar de forma eficiente.
-Por una cuestión de orden. Se distribuyen para evitar que se origine el caos en
la sociedad.
29
-La paz social. Si a cada persona se le reconoce su propiedad entonces se

evitaran los conflictos.
2. La opinión de Finns
Para Finns la propiedad tiene una función social. La solución radica en asignar
algún objeto que es esencialmente común (en favor del bien común) pero que
necesita que se le asigne a individuos particulares.
Principios de justicia
 Exigencia de justicia
 Exigencia de eficacia en la administración
 Fomento de la creatividad e inventiva.
Para Finns la propiedad no es un derecho natural absoluto, pues no se puede
hacer lo que sea con el bien ya que su uso debe repercutir favorablemente en la
sociedad, y se debe sancionar aquel uso de la propiedad que vaya contra su función
social.
Consecuencias de esta concepción práctica y comunitarista de la propiedad.
 El bien debe encontrase destinado a producir o debe ponerse a disposición de
alguien que pueda hacerlo.
 Adquisición y disposición no especulativa de la propiedad. El acaparamiento.
 Dilapidación y falta de conservación razonable de los bienes de consumo.
 Concentración, monopolio y oligopolio.
 Bienes culturales, que embellecen a la comunidad.
Crítica al artículo 70 de la constitución

Artículo 2 de la ley general de expropiación. (reserva de ley).
30
Capítulo 5. La reparación de la justicia
1. La necesidad de la reparación
Cuando una persona comete una injusticia el arrepentimiento no es suficiente,
a diferencia de lo que ocurre con una cuestión moral y con otras virtudes.
La justicia tiene una especie de balanza. Cuando alguien comete un
desbalance, entonces comete una injusticia. En las relaciones entre los particulares es
frecuente que se realicen actos de injusticia. En tal caso, ante la injusticia, surge la
obligación de reparar, que resulta ser más importante que el mero arrepentimiento.
Como la justicia se refiere al bien del otro (bonum alienae), no basta el

arrepentimiento para subsanar el daño las cosas. Es precisa la reparación. En moral, la
voluntad de reparar es un presupuesto del verdadero arrepentimiento.
Se debe tener en cuenta a demás que no todos los daños son injustos. La
injusticia se configura desde el momento en que se lesiona un derecho.
2. Clases de injusticia
Existen dos supuestos típicos de injusticia, ante los que surge la obligación de
reparar
- Ablatio rei alienae: La apropiación de los bienes o derechos de otros. Hay
enriquecimiento o ventaja material de aquel que comete la injusticia. Por ejemplo el
robo de los bienes del otro.
- Iniusta damnificatio: El daño de los bienes o derechos de otros. No hay

enriquecimiento o ventaja. Por ejemplo el daño a la fama del otro.
La diferencia entre estas dos grandes formas radica en la forma de “reparar” la

injusticia. La apropiación dará lugar al deber de restitución, mientras que el daño
injusto originará el deber de reparación o de resarcimiento. La forma más óptima de
reparación es la restitución porque prácticamente se pone al dueño en posesión
derecho. Se vuelve al estado original de las cosas.
3. Presupuestos de la injusticia
3.1. Sólo hay injusticia si hay acción humana
La injusticia siempre procede de una acción humana libre, pero no siempre de
la intencionalidad de cometer la injusticia. Desde este punto de vista hay dos clases de
injusticia:
Injusticia material: Sin intencionalidad de cometer la injusticia. Causa libre del
daño, pero sin voluntad contraria a derecho: causa el daño pero por error, ignorancia o
negligencia. Existe entonces el deber de restitución, y no cabe la punición.
31
Injusticia formal: Es la injusticia como disposición. Con intencionalidad de

cometer la injusticia. Se lesiona el derecho intencionadamente por dolo o imprudencia.
Deber de restitución y punición.
3.2. La injusticia consiste en la lesión de un derecho

La injusticia consiste en la lesión de un derecho, no basta con lesionar un bien o
una cosa. Por eso, si no hay lesión de un derecho no hay injusticia. El derecho es la cosa
justa, la cual se hace derecho en virtud de su nota de debida. Pues bien, si se lesiona la
cosa (el bien), sin que haya un ataque a su condición de derecho, no hay injusticia, sino
una desgracia o un accidente. Se puede lesionar la cosa pero no en cuanto derecho.
Hay injusticia cuando se lesiona la cosa en cuanto derecho, es decir si el que está
llamado a cumplir con “lo debido”, no lo realiza. Derecho es el bien debido, pero no
cualquier bien.
El daño por sí mismo no implica una injusticia

La injusticia sólo se comete cuando se falta a un deber de justicia al interior de
una relación deber – derecho. Hay injusticia cuando se lesiona un derecho,
incumpliendo un deber. Puede realizarse un daño sin lesionar ningún derecho o en
ejercicio legítimo de un derecho. En tales casos no se genera obligación de reparar.
3.3. No hay injusticia contra quien consiente en la acción lesiva de su

derecho
La injusticia no consiste en una lesión a una cosa, sino a una cosa en cuanto
derecho, es decir en cuanto debida y en cuanto exigida por otro. El que consiente
renuncia a su derecho. En estos supuestos la acción lesiva consentida puede
interpretarse como una renuncia al derecho y por tanto no cabe restitución alguna.
La renuncia puede ser explícita a su derecho, o por no exigibilidad, (renuncia
implícita). El titular renuncia a su derecho o por lo menos le quita la exigibilidad como
nota característica.
No se aplica este principio:

1. Con los derechos irrenunciables. Los derechos fundamentales
2. Con los derechos que también son deberes (potestades). A los deberes no se
puede renunciar.
3. Cuando el consentimiento no es perfecto o haya sido obtenido de manera

ilícita: por engaño, amenaza o extrema necesidad. Por ejemplo un hurto en que la
víctima no ofrece resistencia por miedo.
Resignación no es lo mismo que consentimiento. El consentimiento es previo, la
resignación es posterior. La resignación se da cuando el afectado desiste de reclamar su
derecho por lo arduo que supone el reclamo y el costo elevado de exigirlo: por ejemplo
el acreedor que no demanda al deudor ante lo costoso de un proceso judicial o ante las
pocas posibilidades de éxito que prevé en virtud de la extensión de la corrupción.
32
4. La responsabilidad civil
4.1 El derecho de daño
En un principio, cuando todos respetan los derechos de los demás la sociedad
se encuentra en armonía y en equilibrio, pero luego por negligencia de alguna persona
se causa un daño a otra, entonces surge la obligación de reparar, que tiene una
acepción no solo positiva sino además metafísica de re-equilibrar el contrato social.
Santo Tomás de Aquino afirma que no basta con la sola configuración del daño,
sino que además debe tratarse de un daño injusto, pues existen daños que no son
injustos.
4.2 Responsabilidad que se origina por el daño

La responsabilidad que se le imputa a cada persona, para algunos dependerá de
la intención con que esta haya ejecutado el acto, es decir evaluando si se ha
configurado el dolo o la culpa. Por otro lado, otro punto de vista es ver la
responsabilidad que genera un daño desde un punto de vista objetivo, sin acudir a
investigar la verdadera intención de la persona.
Hay que recordar que la justicia conmutativa y distributiva no son apartados
estancos y la solución dependerá del punto de vista en que se observe.
4.3 Tipos de responsabilidad civil

Existen dos posturas sobre la responsabilidad que se genera en el momento en
que alguien daña injustamente a otro: la responsabilidad objetiva y subjetiva.
Teoría de la responsabilidad objetiva
La teoría de la responsabilidad objetiva es precedida por la Universidad de

Chicago, en donde se califica objetivamente el daño para su posterior reparación, sin
atender a la intención del agente del daño.
Los seguidores de esta teoría basan su afirmación en lo siguiente:
Todos los días en las vías públicas se producen choques de vehículos que
suponen un precio y un costo, pero al aceptar que existen y se seguirán produciendo,
entonces será beneficioso para todos aplicar una medida para cubrir esos gastos que se
producen. Se debe crear un fondo común en el cual todos realizaran aportaciones para
cubrir esos gastos. Entonces se acepta que lo que parecían accidentes, no lo son, sino
mas bien se trata de incidentes que seguirán ocurriendo necesariamente.
Criterios para determinar el fondo común:
 Un aspecto importante a evaluar será el riesgo. Aquella persona que introduce
un riesgo mayor respecto a la posibilidad de que se genere un choque
automovilístico, su aportación será mayor.
 Quien dispone de las vías públicas más tiempo entonces deberá pagar más.
33
Teoría de la responsabilidad subjetiva
Por otro lado, la teoría de la responsabilidad subjetiva propugna que se debe

verificar el dolo o la culpa. Para esta teoría la intención con que se ejecuta el acto que
deriva en un daño es muy importante para definir el tipo de reparación.
5. La reparación de la justicia
Ante la injusticia se debe tratar de conseguir en este orden subsidiario o

supletorio:
- La restitución (identidad con lo lesionado): restablecimiento del estado
anterior de cosas. Por ejemplo, devolver la cosa tal y como se prestó. Esto también en
el caso de la ablatio rei alienae.
- La compensación equivalente (equivalencia con lo lesionado): Cuando la

restitución idéntica no es posible se debe dar algo equivalente. En el caso de la
damnificatio iniusta.
En estos dos casos de restitución idéntica y de compensación equivalente, sí es

posible todavía la justicia completa, el restablecimiento de la igualdad perfecta. En la
compensación equitativa ya no es posible la justicia.
- La compensación equitativa: Cuando los bienes lesionados no son

susceptibles de tasación por ser morales o inmateriales como la vida o la buena fama
de una persona. No es posible la reparación recuperar la igualdad perfecta de la
justicia. Pero esto no significa que la lesión deba quedarse sin reparar: si no es posible
la justicia hay que buscar una cierta igualdad, sólo cabe una cierta compensación.
Las lesiones morales o espirituales valoradas con parámetros materiales,

muchas veces ni siquiera mitigan el dolor por la ofensa recibida, pero es finalmente lo
único que se puede hacer. Como por ejemplo la indemnización por la muerte de un ser
querido o por la buena fama conculcada.
De todas formas es en estos casos donde se ve la necesidad de una verdadera

reparación, aunque no se pueda volver al pasado, hay una necesidad de reparación
para que haya nuevamente una armonía cósmica.
5. El arrepentimiento en el derecho
El derecho no busca el arrepentimiento interior ni que el agraviado pida perdón,
busca la restitución de la justicia. El arrepentimiento está más allá de la lógica del
derecho, porque es una actitud interior.
34
6. Respecto a las necesidades básicas.

Tratándose de necesidades básicas, como por ejemplo el hecho de que una
persona tenga hambre o sed, sí se genera un derecho a disponer de las cosas de otro
pues, como se vio en un apartado, el derecho de propiedad tiene una repercusión
social. El mal llamado robo famélico, que a propósito no está regulado como delito sino
como una mera falta, es aquel que comete una persona que tiene hambre, y no tiene
otra salida que disponer de los bienes de otros para saciarla. Pero hay que atender a la
verdadera naturaleza del robo, pues no solo implica el apropiarse de los bienes del
otro, sino que la negación de la persona que posee un derecho sobre el bien debe ser
razonable.
El hecho de que una persona disponga de un bien para saciar su hambre no
genera un verdadero robo, ya que por la insignificancia del daño hacia la otra parte no
resultaría razonable que esta se negase a compartir con los demás una ínfima parte de
sus recursos para evitar así el sufrimiento ajeno.
7. La mentira.
La verdad resulta ser un verdadero derecho, pues es debido a una persona que
se le otorgue respecto de lo que quiere conocer una información cierta, y si esto no
ocurre tendrá derecho a una reparación. Pero esto ciertamente dependerá de que si
la persona que solicita la información tiene derecho a conocerla.
Por ello es necesario evaluar en el caso concreto cuando la información
solicitada por una persona entra dentro de la esfera de su derecho, pues si no es así ,
no habrá mentira, aunque esta siempre sea un hecho reprobable tanto en el ámbito
moral como en el jurídico.
35
Capítulo 6. La Sanción
1. Definición
La naturaleza de la sanción a simple vista, como institución jurídica, puede

resultar contradictoria ya que implica generar una aflicción o daño hacia una persona,
precisamente lo que busca evitar el derecho, y si en caso ocurra repararlo. Pero el daño
que genera una sanación, no es de cualquier tipo, sino que se produce en aras de
alcanzar la justicia.
En virtud de la justicia es que alguien sufre un daño que debe ser proporcional a
la falta que ha cometido.
2. Clases de sanción.
Existen distintos tipos de sanciones mediante las cuales se puede lograr sufrir a
una persona por el daño que ha cometido, algunas un poco más civilizadas que otras:
2.1. Penas contra el honor y el cuerpo

Durante la edad media principalmente existieron las penas que afectaban el
honor y el cuerpo de la persona. Fueron muy famosas las mutilaciones y todo tipo de
afecciones contra el cuerpo de los que se hallaban culpables.
Por otro lado una sanción que podía afectar el honor a una persona de forma
perentoria fue la estigmatización. Lo que se hacía era marcar de porvida al culpable
con un sello en su piel para que todos estén al tanto de que es una persona no grata
socialmente.
Afortunadamente la sociedad ha ido evolucionando, y con ella las formas que
existen de sancionar a una persona, y estas penas han terminado por desaparecer por
afectar directamente la dignidad de una persona. Es más, todos los actos de este tipo
se encuentran prohibidos por las constituciones y códigos penales de todos los países
que han alcanzado un mínimo grado de civilización, aunque en mucho otros se siguen
practicando, de forma privada o institucionalizada, como es el caso de los países
fundamentalistas con un sistema de normas basadas en preceptos religiosos.
2.2. Penas que afectan la libertad.

Resulta ser la pena por excelencia. Algo propio de los países en vías de
desarrollo es que la cárcel ya no es sólo un establecimiento donde quedas privado del
derecho de libertad de tránsito, sino que por las condiciones en las que se encuentra
muchas veces resulta mas disuasivo el estar en un lugar deplorable que el mismo echo
de no poder movilizarse libremente.
2.3. Penas que afectan el patrimonio.

La multa: pena pecuniaria que genera una afección directa contra el patrimonio,
pero solo daña indirectamente a una persona. Este tipo de penas resultan ser las más
leves. Aunque son las más comunes en la actualidad, se puede hacer algunas críticas:
-)Este tipo de sanciones ya que en una sociedad no todos poseen el mismo nivel
de riqueza, y no resultaría justo que todos paguen el mismo monto. Para las personas
36
que no poseen un nivel de vida acomodado la multa imputada resultaría muchas veces
excesiva y no proporcional a su situación, y por el contrario para las personas con un
exuberante patrimonio no generaría ningún tipo de daño, y en lugar de ser disuasivo,
haría ver que el acto ilícito que han cometido no les compromete gravemente y la
sanción se convierte en ineficaz.
-) Las personas manejan su marco de actividades dentro de dos polos: costo y
beneficio. Si una persona nota que el acto ilícito que ejecutará resultará más
beneficiosa que el daño patrimonial que recibirá terminará realizándola de todas
formas.
3. Fundamento de la sanción: ¿Para qué punir?
Lo primero que debe decirse es que el ius puniendi es una prerrogativa propia
del estado. Nadie puede hacer en actualidad justicia por su propia, y esto resulta lógico
pues muchas veces las penas impuestas por la ciudadanía a los infractores de la ley no
resultan ser proporcionales al acto ilícito cometido. Por ejemplo: En el Perú,
mayormente en las comunidades campesinas, los delitos como el robo o hurto son
castigados con el linchamiento del culpable, o muchas veces incluso llegan a quitarle la
vida. El estado, mediante la función jurisdiccional que descansa en los órganos del
poder judicial, es el único que puede administrar justicia.
4. Teorías sobre la función de la pena

Existen distintos tipos de teorías que han tratado de determinar cual es la
finalidad de sancionar a una persona. Estas teorías, aunque discrepan en algunos
puntos, pueden coexistir, es decir, no son excluyentes las unas de las otras.
4.1. Teoría de la prevención

Se imputan las penas para prevenir la comisión de futuros delitos y si ocurren,
evitar que se vuelvan a cometer. Las penas que van dirigidas a disuadir a una
determinada persona de la ejecución de un acto ilícito reciben el nombre de penas
especiales, por otro lado las penas generales son las destinadas a disuadir a la
sociedad entera, y así lograr que todos los miembros de esta sepan que no se debe
delinquir.
Problemas con la teoría de la prevención
-) Los problemas con la pena especial:
Es verdad que la sanción tiene por función disuasiva mediante el ejemplo, pero
se puede cometer excesos. La pena de muerte es un ejemplo de esto, pues puede que
se le esté quitando la vida a una persona inocente, o sentenciarlo a muerte para
fomentar el ejemplo. Aunque sea criticable, antes este tipo de sanción podía funcionar,
pues los pueblos eran pequeños. En la actualidad las cosas son distintas.
La cadena perpetua resulta ser una pena en el ordenamiento jurídico peruano
inconstitucional, pues la constitución le da un carácter re socializador a la pena, lo cual
es imposible de lograr si condenamos a pasar el resto de porvida a una persona dentro
de la cárcel.
37
Al sancionar a una persona pensando en el futuro, de alguna manera, se le

estaría sancionando también por los delitos que no ha cometido. Esto resulta
justificable en algunos casos, pero para los delitos comunes no lo es.
-) Los problemas con la pena general:
Al tratar de que el mensaje disuasorio quede claro para los miembros de la
comunidad, la sanción se aplicará de una forma más grave. Además políticamente
hablando, una sociedad es desarrollada cuando no comete delitos por convicción
propia, y la orientación de la sanción que propone esta teoría contribuirá a construir
una sociedad atemorizada.
Se corre el riesgo de usar a las personas sancionadas como instrumento de
temor social, lo cual constitucionalmente hablando es reprobable. Las personas, por
poseer dignidad, valen como un fin por el simple hecho de ser personas y el usar a un
ser humano como medio no es una vía jurídicamente aceptable.
-) Las medidas de los países con un bajo nivel educativo y pobres planes de
políticas educativas es tratar de tender a aumentar las penas, creyendo que de esta
forma se logrará atemorizar a las personas para que piensen dos veces antes de
cometer un delito.
Se ha comprobado en el Perú, y en otras sociedad que el verdadero móvil que
guía a las personas antes de cometer un delito es la probabilidad de ser capturados,y
no las posibles penas que se les imputarán. Son tantas las sanciones reguladas por el
código penal que resulta absurdo pretender que todos estemos al tanto de cuanto
tiempo podríamos pasar en la cárcel por un acto ilícito que esta en nuestros planes
ejecutar.
4.2. Teoría de la rehabilitación

La pena tiene como finalidad la rehabilitación social, educar al reo para que
pueda reincorporarse civilizadamente a la sociedad. Al momento de sancionar a una
persona se le está generando un daño, de esta forma se logra que sufra e incidir en la
propia subjetividad de la persona para que esta medite sobre su propia acción. De
alguna forma se auto-condena, oma nota de que ha hecho mal y surge el propósito de
no cometer nuevamente esa acción. Esta teoría propone que la pena tiene un fin
educativo.
Problemas con la teoría de la rehabilitación
 El arrepentimiento más que un tema jurídico pertenece al ámbito de la moral.
El derecho no puede obligar a las personas que han delinquido o cometido un
acto ilícito a experimentar una contrición. Debe centrar su atención en los actos
externos que ejecutan las personas. Lo que si puede exigir es que el
comportamiento de lo que forman parte de una sociedad se adecue a las
normas que forman parte del ordenamiento jurídico. No obstante no se puede
desentender totalmente de fomentar que aquellas personas que han infringido
la ley se corrijan y sientan un remordimiento, promoviendo así la modificación
de su conducta. Un ejemplo de ello son los beneficios penitenciarios que
consisten en reducir la pena de un reo si este muestra un buen
comportamiento.
38
 Otro problema al establecer como criterio el arrepentimiento es que se puede

generar una desproporción entre el acto ilícito y la sanción, lo cual resultaría
siendo injusto. Bastaría para eximir de toda sanción, con que la persona
muestre una actitud de arrepentimiento,por más grave que sea el acto que ha
cometido, quedando así impune el delito.
La otra cara de la moneda resulta igual de injusta, pues las personas quedarían
condicionadas a arrepentirse, ya que si no lo hacen, aunque su falta no sea muy grave
podría acaecer penas sobre ellos muy severas.
El que una persona sienta culpa y posteriormente se arrepienta dependerá de
los valores y virtudes que poseaEl derecho no puede incidir en la consciencia de las
personas al punto de inmiscuirse en su libertad. El arrepentimiento es algo que
pertenece a la esfera interna del ser humano, ámbito que solo a el le corresponde
evaluar.
4.3. Teoría de la retribución.

Esta es la teoría clásica de la sanción que propugna que este mecanismo
jurídico tiene como función principal hacer padecer a aquel que ha cometido un delito
en aras de alcanzar la justicia. La fórmula es tan simple como: Se comete un delito
entonces se debe pagar. Afectar a una persona que ha cometido un delito por el solo
hecho de cometerlo es un modo de vengarse.
La venganza no siempre resulta ser mala, pues en una sociedad las personas
que experimentan un daño no se vengan por sí mismas, sino que acuden al aparato
jurisdiccional estatal. Cuando existe un procedimiento de por medio en donde hay un
juez imparcial que evalúa objetivamente el acto delictivo y respeta unos principios
determinados la sanción es formal. No se trata de una mera venganza primitiva que
podría resultar desproporcionada.
A simple vista podría parecer que alcanzar la justicia implicaría infringir un mal a
una persona. Esto no resulta ser tan exacto, pues aplicar una sanción no significa hacer
un mal, sino un daño que no es lo mismo. Las sanciones ocasionan un daño, por tanto
es lógico que no sean queridas, sin que por eso puedan dejar de ser calificadas como
bienes tanto para la sociedad como para el individuo al que le son imputadas.
4.4. Teoría normativa.

Para los seguidores de esta teoría la función principal de la sanción es reforzar
la vigencia de la norma, ya que una norma sin sanción es una norma ineficaz.
39
5. La sanción positiva.
5.1. Tipos de conductas.
En virtud de si una persona es merecedora de un incentivo o no existen tres
tipos de conductas:
 Delictum (lo debido): La persona que actúa debidamente no se hace
merecedora de ningún tipo de compensación, pues es su deber respetar las
normas adecuando su conducta a lo que estas prescriban.
 Demeritum (lo meritorio): Los actos que realiza una persona que van mas allá
de su obligación son dignos de ser premiados. Aquí se sanciona positivamente.
 Demeritum (lo delictivo) : Para las personas que infringen las normas y
ocasionan un desequilibrio social afectando la justicia el derecho prevé
sanciones negativas.
5.2. Fundamentos del premio

Se puede ver el premio desde dos puntos de vista:
Fundamento metafísico:
Basándonos en la simetría(igualdad que debe haber entre 2 términos opuestos)
que existe entre el mérito resulta lógico que si una persona comete un acto ilícito se le
castigue, y a otra que realiza acciones buenas se le premie.
Fundamento práctico:
Como mecanismo motivador resulta ser muy eficaz. Si se premia a una persona
por un acto bueno que ha ejecutado entonces lograremos que lo siga haciendo.
Centrándonos en el segundo tipo de conducta nos podemos hacer una
pregunta: ¿El premio forma parte de la esfera de lo justo?.
5.3. Naturaleza del premio

En realidad para hablar de un verdadero premio, y este conserve su esencia es
necesario que antes no haya existido una promesa de concederlo. Entregar algo
empieza a formar parte de la esfera de una relación de justicia desde el momento en
que una de las partes, el estado o un particular, lo promete. Resulta entonces inexacto
entonces hablar de políticas que prevean incentivos, pues ya se conocen, y por ende se
encuentran en el ámbito de lo justo, de lo debido.
FALTA.
40
Capítulo 7. Lo justo natural: el derecho natural

1. Sentidos de ius naturale.
Al hablar de derecho natural podemos referirnos a dos cosas:
 La frase derecho natural se puede utilizar para denotar a los derechos de las
personas que son anteriores al estado. Las normas escritas como las leyes o la
constitución no los crean sino lo reconocen pues se encuentran fundados en la
naturaleza misma de los seres humanos.
 Principios de derecho natural: No se habla directamente de las personas sino de
exigencias de racionalidad, de aquello que va conforme a la naturaleza de las
cosas.
Estos dos sentidos no se contraponen, sino que se encuentran estrechamente
ligados y forman parte de la doctrina del derecho natural. Aquél estudioso del derecho
que afirma y comparte esta doctrina se le llama iusnaturalista y a la corriente que
predica iusnaturalismo.
El iusnaturalismo afirma que existen principios anteriores al derecho positivo y
existen de manera independiente a las formas o disposiciones escritas, porque forman
parte de la naturaleza humana.
2. La cuestión del derecho natural

“La cuestión del derecho natural no es otra que el problema de si existe un
núcleo natural de juridicidad o lo que es lo mismo, ¿es el derecho un producto cultural
o es también una realidad natural? Sin duda el derecho positivo, que –no se olvide–
representa en todo caso la mayor parte del fenómeno jurídico, es una realidad cultural,
obra del hombre. Es éste un hecho indiscutido. Pero, ¿es el fenómeno jurídico en su
totalidad un invento humano, un hecho cultural, o existe un núcleo natural de
juridicidad, sobre el que se asienta el derecho positivo como fenómeno cultural?” 26.
26
41
3. Noción de derecho natural

Junto con elementos naturales, las instituciones jurídicas comprenden también
aspectos convencionales. La idea central del derecho natural consiste en el
reconocimiento de que en el derecho existe una parte necesaria, no disponible, que
puede ser de una sola manera; y otra contingente que puede ser de muchas maneras
de modo que ulteriormente requiere una determinación sobre alguna de estas
posibilidades. Al derecho natural, en nuestros días, se le ha considerado como “valores
jurídicos indisponibles”, aludiendo con esta palabra a que están fuera del ámbito de
decisión del legislador.
Esto porque las relaciones jurídicas se desenvuelven concretamente en un
tiempo y en un lugar determinados, los mismos que determinan una configuración
peculiar.
Veamos ahora algunas definiciones de derecho natural.
El gran jurista romano Gayo define el derecho natural como coexistente con el
derecho positivo en una comunidad:
“Todos los pueblos que se gobiernan por leyes y costumbres, usan en parte su
derecho peculiar y en parte el común de todos los hombres; pues el derecho
que cada pueblo estableció para sí, es propio de la ciudad y se llama derecho
civil (ius civile) como derecho propio que es de la misma ciudad; en cambio, el
que la razón natural establece entre todos los hombres, es observado por todos
los pueblos y se denomina derecho de gentes (ius gentium), como derecho que
usan todos los pueblos. Así, pues, el pueblo romano usa en parte de su propio
derecho, y en parte del común de todos los hombres”27.
En el mismo Aristóteles encontramos una afirmación parecida:

“en el derecho político –esto es, en el derecho vigente de una sociedad perfecta
o pólis– una parte es natural y la otra legal. Es natural lo que, en todas partes,
tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres;
es legal todo lo que, en principio, puede ser indiferentemente de tal modo o del
modo contrario, pero que cesa de ser indiferente desde que la ley lo ha
resuelto”28.
En este sentido Aristóteles tiene la idea de un derecho universal. La opinión

humana no tiene ninguna incidencia sobre el derecho natural y este es de una sola
forma a diferencia del derecho positivo que es contingente, es decir puede ser de una
forma u otra, pero cuando una determinada forma se adopta entonces se convierte en
obligatoria. Por ejemplo, evaluando la naturaleza del contrato de compra-venta no es
Javier Hervada, El derecho natural en el ordenamiento canónico, en «Persona y

Derecho», 20 (1989), pp. 133-153. Posteriormente fue publicado nuevamente en Vetera et Nova, p.
612.
27
Instituciones de Gayo (I, 1).

28
Aristoó teles, Ética a Nicómaco, lib. V, c. 7, 1134 b
42
discutible el hecho de que deba existir necesariamente un pago (ámbito del derecho
natural), pero lo que puede variar es el monto establecido. Una vez celebrado el
contrato el monto acordado tiene naturaleza de obligatorio.
Martin Rhonheimer define así el derecho natural:

“Derecho, lo debido se puede tomar en dos sentidos: por un lado, en el de
aquello que es un derecho “por naturaleza”; por otro, en el de aquello que se
constituye como derecho por institución humana (derecho positivo). Por
naturaleza es un derecho recibir por una determinada prestación una
contraprestación equivalente. Una mercancía puesta a la venta tiene “por
naturaleza” su precio (pero no un precio determinado). Un regalo exige “por
naturaleza” el agradecimiento de quien lo recibe. “Por institución humana” algo
llega a ser un derecho cuando por ejemplo se firma un contrato a se promulga
una ley”29.
Otras acepciones de derecho natural:

 Ius naturale est quaod natura omnia animalia docuit:
El derecho natural es aquél que la naturaleza enseñó a todos los animales. Esta
acepción no está referida a exigencias de racionalidad, sino a las inclinaciones
que por naturaleza se poseen, como por ejemplo la inclinación de una madre a
cuidar a sus crías o la inclinación de reproducirse.
 Ius naturae est quod in lege et evangelio continetur:
El derecho natural es aquél que está contenido en la ley y en el evangelio. Esta
acepción de derecho natural está estrechamente ligada al ámbito teológico.
Dicho lo anterior se puede definir el derecho natural como el derecho que está
fundado en la naturaleza humana y en la naturaleza de las cosas. Puesto que no está
basado en contingencias culturales sino en la naturaleza humana, el derecho natural es
común a todos los pueblos y en todas partes tiene la misma vigencia 30. Es un derecho
no disponible a la voluntad particular ni del legislador.
El derecho natural en la Ciencia del Derecho

El Derecho Natural es la rama del Derecho que se ocupa de estudiar los
aspectos naturales, inmutables, de todas las ramas del derecho. Pero “no es una rama
en sentido riguroso de la ciencia jurídica, pues si fuese una rama, querría decir que
mientras a ella le correspondería el estudio del derecho natural, las restantes ramas se
deberían ceñir al derecho positivo, siendo así que todas las ramas deben conocer,
sintetizar y armonizar lo natural y lo positivo” 31. Por esta razón es más exacto decir que
29
Martin Rhonheimer, La perspectiva de la moral, p. 248

30
Aristoó teles senñ aloó que el derecho natural “es el que en todas partes tiene la misma
fuerza” (EN, 1134b, libro V, cap. VII). Por su parte, siglos maó s tarde San Isidoro de Sevilla en sus
Etimologiae, senñ ala que el “derecho natural es el que es comuó n a todos los pueblos y existe en todas
partes por el simple instinto de la naturaleza y no por ninguna promulgacioó n legal”. (Etimologíóas, V,
4)
31
Javier Hervada, Introduccioó n críótica al Derecho Natural, Universidad de Piura, p.
43
el Derecho natural en tanto ciencia es una especialización, que estudia la realidad

natural que subyace a todas las ramas del derecho fundamentando sus instituciones y
regulando ese sustrato permanente que cada una de ellas presenta.
Como el derecho natural está presente en todas las ramas e instituciones
jurídicas, se podría decir que no se trata de una rama sectorizada como todas las
demás, sino transversal. El derecho natural es el núcleo natural de juridicidad presente
en todas las ramas del derecho.
4. El fundamento de la existencia del derecho natural

Se ha insistido en que el derecho natural es derecho vigente, aún en los casos
en que no esté positivado. Se trata de una juridicidad natural claramente distinguible
de exigencias puramente éticas: el derecho natural no es moral aplicada al derecho,
sino verdadero derecho vigente.
Como bien señala Javier Hervada:
“una natural ajuridicidad, de modo que el derecho sea, desde su raíz, un hecho
cultural apenas si es razonablemente sostenible, porque es axiomático que no
hay hecho cultural que no tenga una base natural. Para que el hombre produzca
algo, es absolutamente necesario que tenga la capacidad natural para ello y que
en la naturaleza se den los supuestos necesarios. Si el hombre no tuviese la
capacidad de ver, no existiría todo aquel conjunto de hechos culturales
relacionados con la potencia visual: ni la pintura, ni la escultura, ni la televisión,
ni el cine, ni todo cuanto descansa sobre la capacidad humana de ver”.
“Por eso me parece de elemental sentido común que, pues existe el fenómeno
jurídico, debe existir un núcleo natural de juridicidad. Obsérvese que no es
suficiente cualquier potencia o capacidad para que exista el hecho cultural. La
potencia debe ser del mismo orden del hecho cultural y en relación con él. Para
poder nadar hace falta la capacidad natatoria. Para que exista la escultura hace
falta la visión y la capacidad manual. O en la naturaleza existe la dimensión
jurídica, o ésta resultaría imposible e inexistente. Es lo que ocurre con los
animales. Los hombres podemos hablar de derechos de los animales y hacer
declaraciones de ellos, pero respecto de los animales y su conducta tales
declaraciones son vacuas, pues los pretendidos derechos ninguna influencia
tienen en la conducta animal, que es ajena a esta categoría. Si no hubiese
juridicidad natural en el hombre, no habría derecho positivo. De ahí que, a mi
juicio, la mejor demostración de la existencia del derecho natural es la
existencia del derecho positivo”.
“En suma, pienso que en razón de lo dicho puede establecerse la que podemos
llamar la insalvable aporía del positivismo: si no existe derecho natural no
puede existir derecho positivo; y si existe derecho positivo, necesariamente
existe derecho natural”32.
5. Las tesis del iusnaturalismo

Existen diversas escuelas iusnaturalistas, sin embargo, todas ellas coinciden en
las siguientes tesis:
1. Existencia del derecho natural
32
Javier Hervada, Vetera et nova.
44
2. Negación del carácter jurídico de las normas contrarias a la justicia

3. Insuficiencia de los planteamientos descriptivistas del derecho
6. Lo cuestionamientos al derecho natural

El principal cuestionamiento: la falta de certeza y seguridad jurídica
La dificultad que más han acusado los críticos del derecho natural radica en la
falta de certeza y seguridad que pueden presentar las normas no escritas del derecho
natural. La positivación gracias a la plasmación por escrito de la ley otorga seguridad
porque los jueces administradores de la justicia encuentran fácilmente a qué atenerse.
Como bien señala Hervada, ante la prevalencia del derecho natural sobre el positivo:
“los positivistas de todos los signos suelen rasgarse las vestiduras, augurando
toda suerte de males a la ciencia del derecho y al ordenamiento jurídico. A su
parecer, los principios de certeza y de seguridad se verían gravemente
lesionados, se introduciría la más absoluta arbitrariedad y temblarían los
fundamentos mismos del Estado y del Derecho. Una reacción tan exagerada y
tan falta de contraste histórico nos muestra que es producto en buena parte de
desconocimiento del principio y es más una excusa que una razón.
Imaginaciones farisaicas. El principio se aplicó –de ello tenemos ejemplos– por
los juristas romanos y desde luego entre las causas de la caída del Imperio no
parece que se encuentre ese principio. Se aplicó durante la Edad Media y la
Edad Moderna y tales efectos brillaron por su ausencia. Y se ha aplicado en el
derecho canónico a lo largo de toda la historia y tampoco existe el menor
síntoma de ningún cataclismo: el ordenamiento canónico ha gozado y goza de
excelente salud, entre otras cosas gracias a ese principio. (…). Fácilmente se
advierte que la regla de la prevalencia no origina ningún cataclismo en el
ordenamiento jurídico, ni ataca los principios de seguridad y certeza. Por el
contrario es un principio de humanización del derecho, de implantación de la
justicia y de reconocimiento de los derechos fundamentales de la persona
humana. No se olvide que lo que es contrario al derecho natural es injusto,
representa una injusticia, y la misión propia del jurista no es tanto decir lo legal
como decir lo justo. Por eso, el escándalo de los positivistas ante este principio
me parece un escándalo farisaico”33.
No reconocimiento de una naturaleza humana común

La segunda crítica radica en el no reconocimiento de la naturaleza. Para algunos
la naturaleza humana, en cuanto señala un modo de ser del hombre es un principio
inexistente, lo cual haría inexistente también el derecho natural, y si existe entonces
¿cual es el medio para conocerla?
Riesgo de desacatamiento de la ley

Así mismo, se dice que el derecho natural puede legitimar una actitud subjetiva
de desobediencia a la ley civil, solo por un punto de vista personal, contradiciendo los
valores generalizados en la comunidad. Esto crearía inseguridad, la ley debe ser
obligatoria para todos y no solo para los que estén de acuerdo con ella. El mismo
33
Javier Hervada, El derecho natural en el ordenamiento Canónico, en Vetera et nova,

p. 617
45
Sócrates señalaba la obligación de cumplir las leyes aunque sean injustas: “es preciso
que los hombres buenos respeten las leyes malas, para que los malos no aprendan a
no respetar las buenas” (Platón, El Critón).
Lo cierto es que el estudio del derecho natural nos permite realizar un
cuestiona miento al derecho positivo ya que, y no pocas veces, este puede llegar a ser
injusto. El positivismo se queda corto al definir la naturaleza de la injusticia , pues
según la doctrina lo único que se podría calificar de injusto sería el no cumplimiento de
la norma, a lo que se podría formular una pregunta: ¿ Y si el contenido de la norma es
injusto? En el estado de derecho la promulgación de las disposiciones normativas es
una facultad del congreso, y con ciertas particularidades, del ejecutivo.
En este sentido si la única preocupación es cumplir de forma cabal el contenido
de la norma le estamos dando las riendas sueltas a las personas que se encuentran
ocupando una función pública para que legislen como mejor les convenga, sin respetar
unos principios universales de los cuales deben partir para generar las normas del
ordenamiento jurídico de un país.
La justicia no es un valor absoluto

Otra dificultad radica en aceptar el valor justicia como un absoluto, sino que se
afirma que la los valores de orden público, seguridad y paz social, pueden prevalecer
sobre la justicia: “la experiencia histórica del Derecho demuestra que la justicia es el
valor más alto, pero también señala que determinadas concreciones suyas pueden no
ser las más urgentes en un contexto histórico dado, sobre todo si se tiene en cuenta
que el mantenimiento de orden auténtico y de la paz son condiciones para la
conquista de lo justo” (Reale, Introducción al Derecho, p. 150).
Dificultades para determinar lo natural

Una última crítica radicaría en las dificultades de determinación de lo natural y
por ende, lo cultural. Entre ambos ámbitos puede mediar una frontera muy sutil, casi
irreconocible que nos llevaría a confundir lo natural con lo cultural y viceversa. Por
último ¿quién puede establecer válidamente qué es lo natural y lo cultural?
7. Distinción entre derecho natural y moral

Algunos de sus críticos reducen el derecho natural al conjunto de principios
ético-morales que inspiran las normas jurídicas. Es cierto, como reconoce Portela,
siguiendo a Legaz que “el derecho pertenece al orden ético”, ya que todo lo jurídico es
también moral de alguna manera, pero también es cierto que el derecho natural es
derecho porque entra en el ámbito de lo jurídico, pues trata de relaciones de justicia,
deberes y derechos, que si bien no han sido establecidos por una norma jurídica
positiva, son verdaderamente derechos y deberes pues se deben en justicia. Portela
señala que el derecho natural “no es moral pura y simple. No es un conjunto de
principios éticos… pues una cosa es que el derecho pertenezca al orden ético y otra
que no sea posible distinguir dentro de éste entre lo jurídico, en cualquiera de sus
acepciones, y lo moral propiamente dicho”34.
34
Guillermo Portela, La Justicia y el derecho natural, p. 64
46
La afirmación anterior no desvirtúa el reconocimiento del carácter

eminentemente ético del derecho. Tampoco contradice a quienes afirman que el
derecho es un “mínimo ético”35.
La moral incluye al derecho natural, pero el derecho natural es verdadero
derecho, pues parte de esa parte de la moral que tiene una relevancia social.
35
Cfr. Andreó s Ollero, Teoría del derecho.
47
Capítulo 8. Las Escuelas del derecho natural

Siendo tal la variedad las nociones de derecho natural que han sido expuestas
tanto por juristas como por filósofos a lo largo de la historia del pensamiento, hacer
una reconstrucción historiográfica por escuelas correría el riesgo de caer en el
reduccionismo o en la simplificación36. Sin embargo, parece ineludible presentar muy
sucintamente las principales doctrinas que han expuesto los juristas y los filósofos en la
historia de la filosofía:
1. Aristóteles (384-322 a.C.)

La idea de unas normas superiores a las de los que gobiernan fue plasmada
gráficamente por Sófocles en su tragedia Antígona 37. Pero dentro de la filosofía
Aristóteles es especialmente importante en la formación de la idea de naturaleza y de
derecho natural, tanto que no se duda en considerarlo como el Padre del derecho
natural clásico. También hay que destacar que fue uno de los primeros filósofos en
elaborar una teoría sistemática de la justicia.
Principales aportaciones de Aristóteles38 al derecho natural:
1. El sentido metafísico de naturaleza
36
Cfr. Sergio Cotta, Voce “Giusnaturalismo” en Enciclopedia Giuridica Giuffrè,.

37
Como bien senñ ala Carpintero, la referencia al derecho natural en una obra literaria
conduce a pensar que se trata de una idea popularmente extendida. Francisco Carpintero Benitez,
Historia del derecho natural, p. 327.
38
Para la filosofíóa del derecho de Aristoó teles ver Villey, Filosofíóa del derecho;
Lachance – Schouppe, La concepcioó n realista del derecho, en Persona y Derecho, XI, 1984, pp. 556.
48
La naturaleza es la esencia que está llamada en todo ser a desarrollarse. Es algo

que se capta no con los sentidos, sino con el intelecto. La naturaleza no es empírica ni
sensible, sino solo inteligible: la experiencia y los sentidos no llegan al intuir y
comprender el verdadero sentido de lo natural. Gracias a esta comprensión se puede
decir que algo es ajustado a la naturaleza.
El sentido de la justicia y de la naturaleza son conceptos metafísicos. La
naturaleza es el principio intrínseco de crecimiento y desarrollo, por tanto lo justo o lo
injusto se medirán de acuerdo un principio intrínseco al hombre que es su naturaleza.
2. Teoría de la justicia
Este es el principal aporte de Aristóteles. La justicia, que tiene como objeto el
derecho o cosa justa (dikaion). Cierta igualdad o proporción tiene que existir ya sea en
el intercambio de cosas como en su repartición.
En el análisis de la justicia y del derecho natural Aristóteles parte del ius o cosa
justa. Al partir de una cosa (res) su aproximación es realista.
3. Distinción entre lo justo natural y lo justo legal o convencional

Es ampliamente conocida la distinción de lo justo en la polis:
“De lo justo político una parte es natural, otra legal. Natural es lo que en todas
partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobación o
desaprobación. Legal es lo que en un principio es indiferente que sea de este
modo o del otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser
indiferente; por ejemplo, pagar una mina por el rescate de un prisionero” (Ética
a Nicómaco, 1134b)
2. El derecho natural en el derecho romano

Una cosa es la realidad jurídica y otra la comprensión o conocimiento que de
ella se obtenga. Los derechos y obligaciones de justicia acompañan al hombre desde
que comenzó a vivir en grupos sociales. Sin embargo la comprensión científica de la
realidad jurídica tiene un inicio muy determinado: fueron los romanos los primeros en
exponer y dar cuenta de la realidad jurídica sistemáticamente, haciendo de ella una
ciencia. La ciencia no crea la realidad, sólo la conoce en su complejidad para dar una
exposición sistemática, ordenada que facilite su comprensión a los demás.
Los romanos no teorizaron ni definieron el derecho natural, pero sí lo aplicaron
con gran naturalidad en la jurisprudencia. Prácticamente no se plantearon el problema
de su existencia pues asumían de entrada que el derecho estaba constituido por
factores naturales y factores convencionales que confluían en la solución justa del caso
concreto.
El espíritu práctico de los romanos los llevó a buscar la solución más justa para
las controversias y en ese esfuerzo se convirtieron en los primeros juristas. Roma es
pues la cuna del derecho natural y del derecho en general. Sin embargo el desarrollo
jurisprudencial alcanzado por los romanos no se hizo notar en las definiciones de tipo
filosófico:
“La gran lección de los juristas romanos no residió tanto en sus definiciones,
como en la integración de la ratio naturalis a su quehacer práctico. El derecho
natural, la naturalis ratio aparece en numerosos pasajes como un elemento de
49
interpretación del derecho y de la búsqueda de la solución justa para los casos

concretos. (…). No hubo en los juristas romanos, como no la hubo en
Aristóteles la idea introducida por la Escuela racionalista del Derecho Natural,
de dos ordenamientos jurídicos (el natural y el positivo), separados y paralelos,
en un especie de tensión entre lo ideal y lo real. Para los romanos no hay más
que un derecho –la solución justa de los casos reales-, dentro del cual juegan
factores naturales (naturalis ratio) y factores positivos (civilis ratio), como en
Aristóteles el derecho vigente en una ciudad es en parte natural y en parte
positivo”39.
3. El derecho natural de Santo Tomás de Aquino (1224-1274)

En la Suma Teológica de Santo Tomás de Aquino puede encontrarse una extensa
exposición de la doctrina de la justicia, de la ley y de la ley natural. El Aquinate que
distingue tres tipos de ley:
- Ley eterna: plan de la Sabiduría divina sobre toda la creación

- Ley natural: participación de la ley eterna en la criatura racional
- Ley humana: ley de los hombres derivada de la ley natural.
En la ley humana Santo Tomás distingue además entre:

- Ius gentium: Derivación por conclusión de la ley natural. Por ejemplo la
prohibición del homicidio.
- Ius civile: Derivación por determinación de la ley natural. Por ejemplo la
pena determinada para quien comete homicidio.
4. El derecho natural voluntarista

El Beato Duns Scotto (1266 – 1308)
Santo Tomás de Aquino hablaba de la lex aeterna, es decir el plan divino trazado
por Dios. La ley natural, que forma parte de esta ley divina , es mediante la cual el
hombre debe guiar su conducta. La ley natural es invariable.
Por otro lado para Scotto,un franciscano inglés, la voluntad del hombre es
superior a su inteligencia, de modo que la inteligencia no es causa de la voluntad, sino
solo la ocasión para que ella decida. La voluntad tiene su causa en sí misma y impera
sobre la inteligencia. La ley entonces es un acto de la voluntad, no de la razón. Y la ley
natural es un acto de la voluntad divina. En efecto dice Scotto: “Dios no puede querer
algo que no pueda querer rectamente, porque su voluntad es la primera regla”.
Solo el primer y segundo mandamientos son intrínsecamente buenos y
necesarios por que se refieren a Dios mismo: “Así como Dios puede actuar de otra
manera, así puede estatuir otra ley recta, porque si fuera estatuida por Dios, sería
recta, porque ninguna ley es recta sino en cuanto es aprobada por la voluntad divina”
Dios tiene la posibilidad de cambiar la ley natural, pues se trata de un ser
supremo y omnipotente. En un determinado momento podemos entender algo por ley
natural, pero si Dios lo quisiera,podría ya no serlo.
39
Hervada, Javier,
50
Guillermo de Ockham (1288-1349)
Fue discípulo de Duns Scotto, es por ello que se puede observar que su doctrina
está claramente influida por la de su maestro. No obstante difiere, pues su
pensamiento resulta ser más radical y extremo en comparación con el de Scotto. La
voluntad en el pensamiento Ockham rebasa tanto a la racionalidad que cae en lo
absurdo.
Incluso para Scotto, que ya tenía un pensamiento cuestionable, el primer y
segundo mandamiento ya eran normas inamovibles y eternas. Su discípulo discrepa de
él este punto, pues cabría la posibilidad de que Dios invierta todo lo que por hoy se
tiene como bueno o racional, al punto de podría establecer que odiarlo es algo
positivo. Con este voluntarísmo teológico la ley queda despojada de toda
inteligibilidad, es decir, ya no se puede comprender. Este autor no está de acuerdo con
Santo Tomás de Aquino que afirma que ante todo, una norma es una ordenación de la
razón.
5. El derecho natural contractualista
Si la ley natural es un acto de poder de Dios, entonces la ley, entendida como

norma escrita, es dada por la autoridad del soberano. La doctrina contractualista
concibe al Estado y a la comunidad política como el resultado de un acuerdo general
por el cual la humanidad logra salir del denominado “estado de naturaleza” en el cual
todos los hombres son violentos, para ir hacia el Estado de derecho, con la finalidad de
evitar la autodestrucción del género humano debida a la natural conflictividad.
Esta teoría, que tiene a Thomas Hobbes (1588 – 1679) como su principal
representante, señala que el hombre debe renunciar a su libertad para preservar su
seguridad, pues homo homini lupus. Solo mediante la concesión del poder absoluto a
un soberano que gobernará según la única regla de lo que juzgue más ventajoso en
cada situación es que se evitará la destrucción entre seres humanos. (Auctoritas, non
veritas, facit legem, escribió Hobbes). Este poder absoluto se justifica por la convicción
de que “el poder soberano es menos dañino que la ausencia de tal poder”.
Se puede concluir que Hobbes también prefiere la voluntad despojada de razón

y su pensamiento sigue los lineamientos de la doctrina de Ockham, pero con la
diferencia de que en el filósofo inglés el poder absoluto e irrevocable descansa en el
soberano.
6. El derecho natural racionalista

Ruptura de la unidad medieval
Durante la segunda mitad del siglo XVI y todo el XVII se produjo un gran
desarrollo de la ciencia del Derecho natural. El derecho natural se convirtió en la
ciencia del los principios supremos del orden social, sustituyendo a teología moral. Una
vez rota la unidad religiosa en Europa, el derecho natural se convirtió en la regla básica
de la convivencia.
51
Se encontraron entonces en la necesidad de encontrar un sistema que regule

absolutamente todos los aspectos del orden social, en sustitución de la teología. Ya no
era sólo una parte del derecho, sino que todo el derecho se regía por leyes naturales. El
derecho ya no se concebía en parte natural y en parte convencional, sino
absolutamente natural. Por esta razón los tratados de derecho natural eran parecidos a
tratados de moral ya que trataban variados temas, también aquellos que no eran
estrictamente jurídicos.
Se crearon también cátedras universitarias de Derecho natural y se escribieron
tratados específicos. Tres grandes autores que escribieron manuales de derecho
natural:
- Hugo Grocio: De Iure belli ac pacis (1636(
- Samuel Puffendorf: De officio hominis et civis iuxta legem naturalem (1673);
De iure naturae et gentium (Lund 1672).
- Christian Thomasius: Fundamentos del derecho natural e internacional
según el sentido común (1705).
- Christian Wolff: Institutiones iuris naturae et gentium. (1750).
Características del derecho natural racionalista
Método matematizante:
El objetivo de esta escuela es buscar crear un sistema coherente y racional. Sin
embargo el derecho natural no puede ser un sistema, se trata solo de principios que
trazan linderos de los cuales las normas positivas no pueden apartarse. No se puede
construir un sistema derecho natural inbuído de principios matemáticos rigurosos.
El modo de comprender toda la realidad, también las leyes de la moral, la
política y el derecho es por medio de los moldes de las ciencias exactas como las
matemáticas. Se conciben las leyes naturales como exactas, determinarlas rigurosa y
metódicamente, sin ninguna referencia a la realidad externa objetiva o a la naturaleza.
Laicista:
Debido a la ruptura religiosa europea, se abocó a la búsqueda de principios
armonizadores del orden social fuera de la religión, separando el derecho natural de la
teología moral. Debido a las guerras de religión la fe ya no es elemento congregante,
sino divisor, entonces se hace necesario encontrar otros elementos unificadores y
armonizadores del orden social.
Inmanente:
A diferencia de la concepción tomista, que entendía la ley natural como una
derivación (participación en la ley eterna), el derecho natural racionalista la entendió
como inmanente, autoreferencial, sin ningún vínculo de origen con la voluntad divina.
Por tanto el derecho natural es independiente de la existencia de Dios, incluso si se
tuviera certeza de que Dios no existe, el derecho natural seguiría vigente. Así es
entendida por Hugo Grocio quien después de exponer su doctrina del derecho natural
52
señala que todo lo que ha dicho tiene lugar, “incluso si admitiéramos –no sin gran
daño– que Dios no existe o que no se preocupa de los asuntos humanos” 40
Racionalismo apriorístico:
Es menester definir dos formas de conocimiento según Kant. El conocimiento a
priori y a posteriori. El conocimiento a priori no se demuestra pues tiene como fuente
la razón y no es necesario hacer contacto con la realidad para obtenerlo. Por el
contrario el conocimiento a posteriori implica necesariamente un contacto con la
realidad, una encuentro directo con el objeto.
En este sentido, la doctrina racionalista afirma que lo apriorístico da certeza
pues su única fuente es la razón, prescindiendo de la realidad. Entonces se trata de
construir el derecho a partir de principios a priori y descartar la realidad como un
medio de guía para la producción de las normas que regularán los actos de los
ciudadanos.
Cabe resaltar el riesgo de inmiscuirse en el ámbito de lo cultural, pues en el

proceso de deducción de las normas a partir de los principios a priori se puede
exagerar tanto al punto de confundir lo natural, y por tanto necesario, con lo
contingente.
Contrato Social:
Al igual que muchos autores, también se adhieren y comparten la doctrina del
contrato social. Para ellos la sociedad existe gracias a la celebración de un contrato en
el que todos estamos de acuerdo.
7. Relaciones entre el voluntarismo y el racionalismo

Aunque puedan parecer polos opuestos, cabe resaltar que ambas teorías
afirman la existencia del derecho natural, pero discrepan en cuanto a su origen. Para la
escuela voluntarista la fuente del derecho natural es la voluntad divina, pero no una
voluntad consistente y sólida, sino contigente. El derecho natural puede ser de una
forma en un determinado momento, pero en otro, si así lo decide la voluntad divina
puede tomar otra dirección totalmente opuesta.
Por otro lado la escuela racionalista, como se dijo anteriormente, excluye a
Dios de su planteamiento. La concepción que tienen es que existe una naturaleza
inmanente.
Santo Tomas, no se muestra extremista ni radical con sus planteamientos ya que
afirma que si bien Dios es omnipotente, su voluntad no se encuentra desligada
completamente de lo racional pues es una voluntad que guarda cierta lógica.
40
Et haec quidem quae iam diximus locum aliquem haberent, etiamsi daremus, quod
sine summo scelere dari nequit, non esse Deum, aut non curari ab eo negocia humana.
53
Capítulo 9. La naturaleza y lo natural

1. La naturaleza como fuente normativa.
La naturaleza, como hemos visto puede denotar tanto una forma de ser del
hombre, como también el sentido de lo natural de las cosas. La naturaleza es
normativa, es decir indica como deben ser los actos humanos.
2. Introducción: el problema del criterio final de moralidad y de juridicidad

En la discusión de problemas jurídicos que tienen que ver directamente con el
hombre, se plantea el problema de que si se sigue avanzando en la discusión y
remitiéndose a criterios normativas cada vez más remotos, hemos de remitirnos
necesariamente a un criterio último de moralidad y de juridicidad.
Problemas jurídicos como el aborto, la eutanasia, la fecundación in vitro y otros,
se definen finalmente según la concepción antropológica y moral. El derecho no es una
ciencia “pura”.
En general pueden apreciarse dos grandes propuestas: algunos dicen que el
criterio lo encontramos en el hombre mismo: en su naturaleza, otros dicen que
finalmente todo se reconduce a un criterio puramente convencional y cultural
La expresiones “ley natural” y “derecho natural”, implican la conexión entre
naturaleza y moralidad (ley natural) y entre naturaleza y derecho (derecho natural).
Reconocer esta conexión es reconocer que la naturaleza es fuente normativa tanto de
la moral como del derecho. Tal reconocimiento fue generalizado durante siglos, hasta
que fue cuestionado por diversas razones entre ellas la crisis en la que entró el
concepto mismo de naturaleza durante la edad moderna.
El reconocer la naturaleza como fuente normativa nos enfrenta con el problema
planteado por sus objetores que protestan contra la “intromisión” de conceptos
extrajurídicos como la naturaleza. Otra dificultad que se presenta es la cuestión de qué
es lo que llamamos natural, en otras palabras, ¿qué tipo de naturaleza es esta que
podemos asumir como fuente normativa?
Si el derecho natural es el orden jurídico compuesto por las normas y exigencias
provenientes de la naturaleza humana y de las cosas, entonces es de enorme
importancia esclarecer el concepto de naturaleza y de lo natural. Habrá que ver
entonces ¿a qué se llama naturaleza? ¿Qué es lo natural en el hombre? En el intento de
responder a esta pregunta se verifica que la noción de naturaleza una de las
expresiones que más sentidos posee en la filosofía como en el derecho.
3. Etimología del término naturaleza

El término latino natura, muy probablemente proviene del verbo nascor (nacer)
y por tanto originalmente significa el hecho mismo del nacimiento de los vivientes (de
las plantas y de los animales). Más adelante pasó a referirse al principio intrínseco de
generación de los vivientes, en el sentido de que la naturaleza es lo que se trasmitía a
través de la generación. Lo que los animales transmitían a sus crías era, además de la
vida, una cierta forma de ser. Posteriormente, el sentido animista del concepto es
dejado de lado para pasar a significar, por analogía, a todas las cosas “naturales”, es
54
decir a todas las cosas que existen en el mundo independientemente de la acción

artificial del hombre.
4. La naturaleza como principio de operaciones

La noción de naturaleza que interesa al derecho natural está estrechamente
vinculada al concepto de esencia. La esencia indica qué es una cosa: el conjunto de
notas fundamentales por las que los entes (Dios, el hombre, los animales, las plantas)
se diferencian entre sí, y que hace que éstos sean lo que son y no otra cosa.
Aristóteles hereda la noción original de naturaleza pero apunta algo más: “Se
llama naturaleza, en un sentido, la generación de las cosas que crecen; por ejemplo, si
uno pronunciara la u alargándola; en otro sentido, aquello primero e inmanente a
partir de lo cual crece lo que crece”41.
Los nombres de una esencia

La esencia explica, pues, porqué los entes son lo que son y no de otra manera.
Según la relación que establezcamos, podemos considerarla desde puntos de vista
diversos, que indican el mismo principio pero que connotan un aspecto distinto del
mismo.
a. Como determinación del acto de ser, lo llamamos esencia (del latín essentia,
«lo que es»). Nada puede, simplemente, «ser». No se puede ser en abstracto. Todo es
algo, tiene un modo de ser que lo diferencia de los demás. La esencia, pues, recibe el
acto de ser, determinándolo, haciéndolo particular: un huevo, una mosca, el blanco de
una pared. Para Santo Tomás: naturaleza en sentido estático: la esencia. Santo Tomás
concebía la naturaleza en dos sentidos: estática (esencia) y dinámica (naturaleza).
b. Como principio de operaciones, lo llamamos naturaleza. Dado que la
esencia determina el modo definitivo de ser, determina el modo definitivo de obrar.
Una mosca es capaz de volar y zumbar, pero no puede generar un pollo o convertirse
en tortilla, como el huevo. Cada ente obra y actúa según lo que es, o sea, según su
41
Aristoó teles, Metafísica V 4, 1014b18-20.
55
naturaleza. Para Santo Tomás naturaleza en sentido dinámico: en cuanto principio

operativo, en cuanto origen de las operaciones propias del ser42.
Según Aristóteles naturaleza es “la sustancia de las cosas que tienen el principio
de movimiento en sí mismas”, con lo cual naturaleza sólo la tienen los seres vivos. De
manera que aquí podríamos adelantar una primera clasificación de las nociones de
naturaleza: la más amplia que incluye a los seres inertes, otra más restringida que sólo
los seres vivos”.
Naturaleza se llama a la esencia en cuanto fundamento de la actividad. Ya que

el obrar (naturaleza) sigue al ser (esencia): Operari sequitur esse. Por eso también se la
ha llamado “Principio de operaciones”. Es la esencia considerada bajo su aspecto
dinámico de principio de las actividades de los seres. La naturaleza es la esencia en
cuanto se refiere al obrar humano -que es lo que tiene relación directa con el derecho.
“Así en una primera acepción, la naturaleza indica la esencia de la cosa como

principio de las operaciones que le son propias o específicas. En otras palabras:
operatio sequitur esse. La operación es una consecuencia del ser; si toda actividad es
una consecuencia del ser, primero está este y luego sus manifestaciones” 43.
Para Aristóteles, naturaleza es el principio inmanente del movimiento de los
seres naturales: “Se llama naturaleza, en un sentido, la generación de las cosas que
crecen; por ejemplo, si uno pronunciara la u alargándola; en otro sentido, aquello
primero e inmanente a partir de lo cual crece lo que crece”44.
5. La noción teleológica de naturaleza

La naturaleza supone afirmar dos cosas de los seres:
- una finalidad inmanente de los seres
- una regularidad que se percibe en su modo de actuar y de reaccionar
Según Aristóteles “la naturaleza es fin”45.

“Hombre, llega a ser lo que eres” es un muy antiguo consejo de Píndaro, que
expresa la idea de que nuestra naturaleza apunta más allá de lo que somos en
este momento. Es decir, que el verdadero rostro de lo humano se muestra allí
donde los talentos se han cultivado, y no en una situación de pasividad o
pereza. Este sentido teleológico hace que, propiamente hablando, el estado
plenamente natural se halle al final y no al principio de un proceso. Esto no
42
A a esencia como principio de conocimiento de los entes, se llama universal. Al

conocer un ente identificamos lo que es –un huevo, una mosca, el color blanco–, porque captamos
las caracteríósticas esenciales que son comunes a los demaó s individuos de su especie. En esta
primera operacioó n de la mente formamos un concepto, que luego expresamos en una palabra
(«huevo», «mosca», «blanco») y que se refiere a cuanto de universal hay en el individuo.
43
Jorge Portela, Justicia y derecho natural, p. 66-67

44
Cfr. Aristoó teles, Metafíósica V 4, 1014b18-20

45
Aristoó teles, Políótica I 1, 1252b32
56
significa que la situación inicial sea totalmente ajena a la idea de naturaleza: de

la bellota salen encinas y no zanahorias. Pero lo propiamente natural, lo natural
en sentido fuerte, no es la bellota sino la encina. Con todo, en la bellota
advertimos unas estructuras fundamentales, que son las que apuntan o dirigen
el desarrollo. Si las tenemos a la vista, podremos juzgar si lo que de hecho se
produjo es el despliegue de esas potencialidades iniciales o una falla, un
resultado monstruoso. Si podemos hablar de casos monstruosos es porque lo
son en comparación con el caso ordinario, natural”46.
“Como el fin de cada ser puede genéricamente adscribirse a su perfección,

entonces resulta natural a un sujeto lo que sirve a su perfeccionamiento. En la
idea de fin se adquiere así un criterio distinto y valorativo. Dejan de ser
naturales y resultan antinaturales las monstruosidades, las enfermedades, los
vicios. Así, en el campo mismo de la naturalidad pueden distinguirse grados y
valorarse lo más y lo menos natural…. En el campo del derecho llamaremos
entonces “natural” no ya a toda norma de vida y tanto menos a todo hecho
cumplido, sino sólo a aquellas manifestaciones jurídicas en las que divisamos un
medio capaz de impulsar al hombre por los caminos de su
perfeccionamiento”47.
La naturaleza te muestra un determinado fin que llevará a la perfección. Cuando

se va contra la naturaleza del fin. La naturaleza humana es de naturaleza
raiconal, y todo l oque esentonces seva contra e derecho natural.
6. La noción empirista de naturaleza

La aceptación de la naturaleza, como concepto filosófico y teológico, fue
pacíficamente aceptada durante hasta la edad moderna. Pero más adelante se arriba a
un concepto no racional ni finalista de la naturaleza.
“Mientras que en la visión clásica la naturaleza es teleológica, apunta hacia un
fin, en esta perspectiva, lo natural equivale a lo empírico, a lo que se da de
hecho, incluidas las invasiones de Jerjes y los demás abusos de los poderosos.
La naturaleza en el hombre sería lo que está dado por la biología, por lo que
tiene de animal o, al menos, por lo que resulta en él del choque de diversos
instintos y pulsiones. Mientras Aristóteles pensaba que la naturaleza es fin, en
la Modernidad se la entiende frecuentemente como sinónimo de una expresión
inicial, de lo que está al comienzo. Así, muchos piensan que lo más natural sería
acercarse a los modos de vida de los hombres primitivos, que las cuevas son
más naturales que las casas”48.
46
Garcíóa-Huidobro, una introduccioó n a la Tradicioó n central de la EÉ tica, “Naturaleza y

eó tica”
47
Portela, La justicia y el derecho natural, p. 72 y 32.

48
Garcíóa Huidobro, Op. cit.
57
Si se mira la naturaleza empiristamente no se puede penetrar en su

inteligibilidad, en su significado. La naturaleza es como un libro abierto inteligible que
requiere que un ser inteligente lo lea e interprete lo que hay escrito en él. Para el que
no sabe leer, o no entiende el idioma, las palabras no tienen significación alguna y son
como simples manchas de tinta sobre el papel. La noción empirista tiene un concepto
meramente descriptivo de la naturaleza.
6.1. Los sofistas

Algunos de los antiguos sofistas defendieron esta concepción de naturaleza en
los diálogos recogidos por Platón. Su pensamiento se caracterizó por la distinción (que
deviene en contraposición) entre physis y nomos.
Esta contraposición entre physei dikaion (justo natural) y nomoi dikaion (justo
según la ley) respecto a la organización política de la ciudad, conduce a pensar que el
hombre debería actuar según la naturaleza, no según las leyes. Equiparan lo justo
natural con físico natural.
Su concepción reduccionista de la naturaleza, entendida sólo como fuerzas
naturales, como una realidad empírica hace que no sean considerados
exponentes del derecho natural propiamente hablando, no son iusnaturalistas.
Noción empírica de naturaleza según Cálicles:

“La misma naturaleza, creo yo, se encarga de demostrar, a su vez, que es justo
que el superior tenga más que el inferior y el poderoso más que el incapaz. Esto
demuestra por doquier que tal es la situación, tanto en los otros seres vivos
como en todas las ciudades y razas humanas, y que así se discierne lo justo, que
el más fuerte gobierne al más débil y tenga más. Pues, ¿en qué clase de justicia
se basó Jerjes para invadir militarmente a la Hélade o su padre para atacar a los
escitas y así í otros miles de ejemplos que se podrían citar semejantes a éstos?
Estos, creo yo, actúan con arreglo a lo que es justo conforme a la naturaleza y
también, ¡por Zeus!, conforme a la ley de la naturaleza. No es tal vez de acuerdo
con esta ley que nosotros establecemos las nuestras, según las cuales
formamos a los mejores y más fuertes de nosotros, tomándolos desde
pequeños, como a leones, y encantándolos y hechizándolos los convertimos en
esclavos, diciéndoles que es preciso tener lo mismo que los demás y que esto es
bello y justo. Pero yo creo que si se presenta un hombre de naturaleza superior
haría temblar todo esto y destruyéndolo escaparía, pisoteando nuestras tretas,
engaños, encantamientos y todas las leyes contrarias a la naturaleza, y
rebelándose se presentaría éste, nuestro esclavo, como dueño, y entonces
resplandecería lo que es justo por naturaleza”.
Si la naturaleza se entiende empiristamente entonces no puede ser fuente de
normatividad, ni moral, ni jurídica. Es difícil establecer un vínculo entre naturaleza y
moral o entre naturaleza y derecho.
Más adelante, David Hume, filósofo escocés del siglo XVIII también entiende la
naturaleza empiristamente, lo que le lleva plantear su famosa Ley de Hume respecto de
la is-ought question. La denuncia de Hume se comprende en una concepción empirista
de naturaleza. Si la naturaleza es asumida teleológicamente dicha falacia no es tal.
7. Objeciones contra la existencia de la naturaleza humana

Las objeciones contra la existencia de la naturaleza humana son las siguientes:
58
 Lo natural no existe:
Solo existen expresiones culturales que, en la medida en que han arraigado más
entre los hombres se les ha llamado “naturales”. En realidad todo es producto de una
construcción humana que denotamos como cultural, por ende si no existe naturaleza
humana tampoco existe derecho natural.
 Determinismo:
La idea de que existe una naturaleza intransigente limita el radio de libertad que
posee un ser humano. La idea de naturaleza como un modo de ser pone unos límites
no pasibles de ser ignorados. Esto no es tan exacto, pues todo aquello que pertenece al
ámbito de la cultura no se encuentra limitado, pero no dejan de haber unas normas
que no pueden romperse, a las cuales el ser humano debe ajustar su comportamiento.
Además no se trata del simple hecho de limitar por limitar, pues son principios que
todos deben respetar por el hecho de que llevan a perfeccionar al ser humano. Se
trataría de un bien, que muchas veces resulta no querido.
 Proyección histórica.
La naturaleza no es más que la proyección histórica de una determinada
cultura. .
 El derecho es solo cultural.

Afirmas ello conlleva algunos problemas, pues no habría más fundamento que
el consenso para explicar los derechos humanos. Estos tendrían una vigencia relativa
que estaría subordinada a la inclusión en el ordenamiento jurídico estatal. Los
derechos humanos no pueden estar determinados por el mero consenso, pues resulta
ser muy frágil.
 Evolución
La naturaleza es un modo de ser del hombre, pero se da por el mero hecho de
la evolución, por tanto no hay naturaleza que defender. La evolución si existe, pero se
debe atender a que siempre ha seguido un curso positivo. Existen muchos ejemplos en
los cuales podemos comprobar que la sociedades han ido adaptando costumbres y
normas cada vez más civilizadas.
8. La falacia naturalista.
Esta no deja de ser una una objeción, pero por su importancia y controversia,
es conveniente tratarla en un apartado distinto. David Hume, padre del empirismo, y
posteriormente George Moore, observan que en los tratados de derecho natural
redactados por los filósofos que comparten esta doctrina los preceptos enunciados
contienen el verbo ser en un principio, y luego se pasa a un deber ser, es decir el salto
ilógico de un juicio descriptivo a un juicio normativo.
El estilo de la argumentación es engañosa, y si no se analiza de forma adecuada
puede ser convincente. En realidad, Hume como buen empirista, basa su
argumentación solo en los hechos, pero de lo que no toma nota es que la supuesta
“falacia” puede ser superada viendo esos hechos desde un punto de vista teleológico.
A manera de ejemplo:
59
 Juicio descriptivo: María está comiendo.

Es un hecho que es perceptible, por tanto puede ser calificado de verdadero o
falso, entonces es un verdadero juicio.
 Juicio práctico o normativo: María debe comer.
El problema radica en este punto. Si se atiende a la naturaleza de María, ella es
un ser humano que necesita alimentarse para tener la posibilidad de seguir viviendo.
Es necesario que ella coma e injiera alimentos constantemente para que su organismo
cumpla ciertas funciones básicas. Escudriñando observamos que expresa una realidad
necesaria, por tanto verdadera.
El conector deóntico
El conector “debe” tiene dos sentidos distintos. Un debe referido al ámbito de
las leyes físicas denota que lo que ellas predican se cumple siempre, por tanto es lógico
que no conlleven sanciones. Por otro lado en lo concerniente al ámbito moral o
jurídico, el deber va dirigido al ser humano, y este siendo un ser libre no siempre
cumplirá con las normas. Es por ello que en estas normas sí se puede introducir una
sanción, que debe ser aplicada cuando no se cumple.
9. Argumentos para la necesidad de la naturaleza humana

Si no se admite la existencia de la naturaleza, las normas morales y jurídicas
derivarían de la pura convención humana que suele ser producto de un acuerdo frágil,
que se debilita conforme aumenta la diversidad cultural y social.
Admitir la naturaleza humana no es determinismo ni fisicismo, sino admitir
precisamente el cambio. En efecto, todo cambio supone algo que permanece. Es
preciso reconocer un núcleo natural inmutable regulado por la legislación civil en
cuanto a sus aspectos culturales y convencionales.
10. El concepto de “naturaleza de las cosas”

En la jurisprudencia y doctrina se suele usar la expresión “naturaleza de las
cosas” para justificar que ciertos aspectos de la realidad poseen fuerza normativa y
constituyen una fuente de derecho a la cual debe adecuarse el Derecho Positivo,
poniendo límites a la voluntad del legislador.
Es evidente que las cosas no tienen naturaleza pues se trata de un principio de
operaciones y las cosas no obran, al menos por sí mismas. Son más bien instrumentos
para el obrar humano. Sin embargo por extensión se puede afirmar que las cosas
tienen una naturaleza (una esencia) que está definida finalmente por su finalidad.
La finalidad mide la naturaleza de las cosas (no de las personas), porque las
cosas son realidades funcionales, son realidades instrumentales (una pluma, un reloj,
un tenedor: un tenedor que no sirva para comer, por más que sea de oro puro, se
puede llegar a la conclusión de que no es un tenedor.
11. El relativismo cultural

Según esta postura no todos compartimos las mismas ideas, que varían según el
lugar donde geográficamente las personas han crecido. Cada sociedad comparte una
concepción distinta de la realidad, por tanto sus propias normas y valores que son
dignos de ser respetados. Aquel que juzga cómo se desenvuelve la sociedad de un país
esta diciendo que su cultura es mejor, y no respetando las diferencias.
60
La igualdad entre el hombre y la mujer, la libertad religiosa, la pena de muerte

desde este punto son temas culturales, y el tratamiento que cada cultura le da a estos
temas debe ser respetado. La moral y el derecho dependen de la cultura.
11.1. Críticas al relativismo cultural:

 Es verdad que no se puede afirmar que una cultura es superior a la otra, pero sí
que determinada praxis cultural es inhumana e injusta.
 Se estaría poniendo a la cultura por sobre la persona, cuando la finalidad del
derecho es proteger a esta última. La naturaleza de la cultura es que es
contingente y tiene un valor solo relativo frente al ser humano.
 Alegar que no se puede intervenir por el mutuo respeto que debe existir entre
la cultura es un error, es construir una barrera innecesaria. L cultura tiene una
lógica interna perfectamente rastreable, una razón de ser.
61
Capítulo 10. La Ley Natural

1. Aproximación a la ley natural en Santo Tomás
Existen varias versiones de ley natural según las diversas corrientes filosóficas.
Para nuestros fines baste decir que se trata de un concepto que está presente en el
derecho romano y especialmente dentro del estoicismo. Tiene su cénit en la filosofía
escolástica en la que Santo Tomás de Aquino trata de ella de manera sistemática y
extensa.
1.1. Ley eterna y ley natural

Según el Aquinate la Ley natural se comprende a la luz de la Ley eterna. Ésta no
es otra cosa que el plan providente de Dios para toda la creación. Un plan que consiste
esencialmente en un orden racional que cumplen de modo necesario todas las
criaturas con excepción del hombre que, en cuanto ser inteligente y libre, está llamado
a cumplir el plan de Dios conociéndolo y queriéndolo no sólo cumplir, sino también de
alguna manera completar.
Así describe Santo Tomás la ley eterna: “La ley no es otra cosa que una
prescripción de la razón práctica en el príncipe que gobierna una comunidad perfecta.
Ahora, es manifiesto –admitiendo que el mundo es gobernado por la providencia
divina- que toda la comunidad del universo está gobernada por un plan divino. Por esto
el plan de gobierno de las cosas que tiene a Dios como príncipe del universo tiene valor
de ley. Y, como el plan divino no concibe nada en el tiempo sino que es una concepción
eterna, se sigue que tal ley debe llamarse eterna” (I-II, q. 91, a. 1).
1.2. Noción de ley natural

Dado que el hombre es capaz de conocer de modo racional y por tanto seguir
voluntariamente la ley eterna, participa de ella de un modo diametralmente diferente.
La ley natural es la participación de la razón humana en la ley eterna 49: los animales
participan a través de sus instintos y el hombre participa a través de sus instintos
(participación activa) y también de su razón (participación pasiva).
49
Unde patet quod lex naturalis nihil aliud est quam participatio legis aeterne in
rationali creatura. I-II, q. 91, a. 2.
62
1.3. Características de la ley natural

- Universalidad: por eso pueden ser la base del diálogo ético
- Inmutabilidad: no cambian a pesar de la diversidad de culturas y épocas
- Necesidad: El hombre con su razón no puede renunciar a estos apetitos.
1.4. La ley natural ordenación realizada por la razón humana a partir de

esas inclinaciones
Esta es la ley natural en sentido propio. La ley natural, en cuanto ordenación
realizada por la razón, es la disposición que hace el hombre de los medios necesarios
para lograr el fin natural que le viene impuesto por el hábito de los primeros principios
prácticos en forma de inclinaciones.
2. Preceptos de la ley natural

2.1. Planos del conocimiento
La ley natural puede ser conocida por todos, pero es necesario hacer una
precision existen dos planos del conocimiento:
Plano teórico :En este plano nosotros podemos captar el ente y a partir de ello
también captar el no ente
Plano práctico: en este plano captamos el bien y a la vez el o bien. De aquí que
el primer principio de la razón práctica es: El bien debe hacerse y el mal se debe evitar
(bonum est faciendum et malum vitandum). Este principio es el que esta por encima de
todos los preceptos de la ley natural.
2.2. Regla aurea

Esta regla preescribe que aquello que quieres que hagan contigo debes hacer
con los otros. Al tener la facultad de captar el bien para uno mismo se debe tambien
quererlo para los demas, y en el mismo sentido al procurar evitar el mal para uno
mismo se debe evitar el mal para los demás.
2.3. Inclinaciones
Los preceptos de la ley natural son correlativos a las inclinaciones naturales.
1era inclinación: Los que es común en todos los seres es la inclinación natural
de conservar la existencia y en el ser humano es la de mantenerse vivo.
2da inclinación: Son aquellas que comparten humanos y animales.
3era inclinación: Existen ciertas inclinaciones que poseen todos los hombres por
su naturaleza racional. La razón tiende siempre al conocimiento, todos los seres
humanos poseemos razón por tanto compartimos la inclinación a buscar una
conocimiento verdadero.
Es verdad que muchas veces lo que tenemos por cierto resulta ser falso pero en
el momento que fue captado por nuestra razón lo tuvimos por cierto y verdadero. El
error nunca es intencionado y en el mismo momento en que alguien toma nota de que
lo que conoce es falso quiere sustituirlo por la verdad. La ignoracia es algo antinatural.
63
Las dos primeras inclinaciones son susceptibles de ser reguladas, por otro lado
las inclinaciones racionales forman parte del principio regulados mesurante.
3. Distinción entre la ley y la ley positiva

3.1. La palabra ley es polisémica
En sentido estricto la palabra ley no siempre denota una disposición escrita (ley
positiva). Tanto en el fondo como en la forma existen diferencias resaltables.
La razón por la cual una misma palabra se usa para describir realidades
distintas es que esta no se circunscribe estrictamente al ámbito jurídico, es un termino
muy popular utilizado en diferentes ciencias, no solo en el derecho. En la mayoría de
los casos la consecuencia de que un termino sea tan popular es que adquiera muchos
sinónimos, por ejemplo en este caso un sinónimo de la ley seria norma.
De todas forma podemos podemos establecer una distinción etimológica entre
la palabra norma y ley. Norma en la antigüedad se utilizaba para referirse a un
herramienta de medición, una escuadra que servia para comprobar la rectitud de una
pared y posteriormente pasó a ser un instrumento utilizado para medir la rectitud de
las conductas humanas. Por otro lado la palabra ley proviene de lex ( orden o mandato
de una autoridad).
4. Vis coactiva y Vis directiva

Estas dos etimologías nos hacen pensar que la ley es un modelo al cual
debemos adecuar nuestra conducta de forma obligatoria.
Vis directiva: Denota la fuerza directiva que tiene la ley es decir la ordenación
de la razón. Esta es la causa ejemplar a la cual las conductas deben adaptarse y
ajustarse. En este sentido es que se usa la palabra orden(ordenación).
Vis coactiva: Denota la fuerza obligarte, es decir hace referencia a que aquello
contenido en la ley debe cumplirse de forma obligatoria. Esta es la causa eficiente, la
cual motiva a comportarse de la manera que prescribe la norma. La palabra orden hace
referencia a un mandato.
La norma tiene dos formas de motivar:

 La sanción
Cuando se sabe que recaerá una sanción al no cumplir lo que manda la norma,
entonces las personas ajustan su comportamiento por el miedo a sufrir dicha sanción
impuesta por la norma.
 Su contenido
Los normas contienen preceptos que procuran el bien para las personas a las
que van dirigidas. Cuando uno advierte que al adecuar su comportamiento a la norma
es conviene para él entonces es más probable que actúe de esa forma. Si la norma
explica el porqué debe actuarse de una u otra forma, y esto es bueno, resulta ser muy
motivador para aquello a quienes se dirige.
64
La coactividad de la norma le viene dada porque esta es racional, y por tanto de

carácter obligatorio. No se trata de una mera coercibilidad de carácter físico que se
impone a la persona que no quiere cumplir con la normal. La mejor forma de motivar a
las persona para el cumplimiento de la norma es mostrando que el contenido de esta
es racional. Si la norma no tiene este carácter, entonces pierde toda su forma de
obligatoriedad.
4.1. La ley está orientada al bien común (ad bonum commune)

 Cuando se habla de bien común¿que se entiende por bien?A simple vista
pareciese que es una frase sin sentido pues el bien es subjetivo, es decir, lo que
para una persona resulta ser un bien, quizá para otra sea un mal, por tanto no
es posible hablar de bien común. Sin embargo Rowel propone que existen unos
bienes básicos en los que todos los miembros de la sociedad está de acuerdo, y
a partir de allí construir la noción de bien común.
 Propiciar el bien común no significa que exista la posibilidad de atropellar los
derechos de algunos en beneficio de la mayoría. El bien común no denota
utilitarismo, sino un bien dirigido a todos.
4.2. Promulgada por la autoridad competente.

La norma jurídica que no es promulgada por quien tiene la autoridad o facultad
para ello, no tiene fuerza obligante. Sin embargo, tampoco la tienen las normas que
siendo promulgadas por una autoridad no tienen un contenido racional y favorecen
intereses de un grupo determinados de personas, es decir no velan por el bien común.
65
Capítulo 11. ¿ Qué es la norma?

1. Aporía del positivismo: ¿Es la norma la ley positiva?
 Si respondemos a esta pregunta afirmativamente, se generarían algunos

problemas. Al excluir el derecho natural, junto con éste también se excluirían
los principios generales del derecho además de otras realidades jurídicas de
suma importancia que las disposiciones escritas no lograrían expresar con
claridad.
 Otro problema que se genera es el derecho sería la mera voluntad de los que
gozan de la prerrogativa de dictar leyes . Los legisladores serían medida de sí
mismos, pues no construirían el derecho a partir de una base inamovible, sino a
partir de su solo criterio.
2. Estatuto ontológico de la norma.

La norma positiva es un juicio práctico, pero resulta ser siempre singular, es
decir no habrá una interpretación unívoca. Es aquí donde radica otra de las críticas que
se plantea contra el derecho natural es que no hay un acuerdo o consenso establecido,
pues cada uno puede tener un propia opinión sobre algún tema determinado.
Plano real.
En el plano real captamos relaciones que entablan los entes. Por ejemplo se
observa que un ente se encuentra vivo, por tanto se entiende que lo natural en ese ser
es tender al mantenimiento de su propia vida, y que la muerte es algo no natural.
Plano psicológico.
De la percepción de los individuos singulares se construyen conceptos. El plano
psicológico es el plano subjetivo o singular. La mente de las personas elaboran un
vínculo del cual se obtiene un juicio práctico. El juicio práctico consiste en unir en la
mente aquello que se encuentra unido en la realidad.
No se debe confundir el juicio práctico con la norma, pues aquel es de carácter

singular mientras esta es de carácter genérico, sin embargo es causa de la norma.
Plano intencional o intelectivo.

En este plano se construye un precepto normativo universal. En esto radica la
diferencia con el anterior, pues no es una realidad singular, sino general del que todos
tenemos un mismo concepto. Por ejemplo. Un gato, es un felino domesticado que
existe, y del cual todos tenemos un mismo concepto al momento de pensar en este
animal. El concepto de gato es una abstracción, una realidad intencional.
En el plano jurídico se encontrarían normas como está prohibido matar, que
existe independientemente de su causa, es decir el juicio práctico, y son mas bien
preposiciones normativas.
Plano lingüístico
66
La norma debe ser conocida, por tanto debemos darle un ropaje lingüístico. La
norma se positivista(positum=puesto), se expresa mediante una formula que puede ser
oral o escrita, y así aparece la ley positiva, que resulta ser la expresión de la preposición
normativa. El método mediante el cual un conjunto de preposiciones normativas son
ordenadas sistemáticamente, e introducidas en una fórmula lingüística se llama
codificación.
2.1. Interpretación de la norma positiva.

El proceso mediante el cual se puede extraer de la fórmula positiva el precepto
normativo es el siguiente:
El sujeto conoce, pues está facultado para ello, la fórmula positiva de la cual
formula una interpretación(proceso inverso a la positivación). La interpretación le
permite comprender la norma, realizar un juicio subjetivo de ella, una opinión personal
que puede ser negativa o positiva.
Hay que saber distinguir la compresión de la apreciación que una persona tiene
de una norma, pues puede haberla comprendido perfectamente sin que por eso deba
estar de acuerdo con ella.
Finalmente interioriza la norma, y en el plano real se abstiene de realizar
acciones que se encuentren proscritas por la norma, pues ya que abstrajo el precepto
normativo de la ley positiva es capaz de identificar en la realidad todos les hechos que
se ajusten a lo que manda la norma.
Esta es la teoría del realismo moderado que comparten Santo Tomás de Aquino
y Aristóteles. La norma tiene carácter universal, cuyo origen se encuentra en la
naturaleza.
3. Postura racionalista .
Origen de la norma:
La opinión de Kant dista mucho de la de Santo Tomás, pues prescinde de la
realidad para explicar la naturaleza de la norma. Kant afirma que la razón pura es el
origen de las normas. Estas no parten de la realidad, sino que las conocemos a priori
por causa de la razón. Siendo una postura extremista no esta equivocada del todo
pues si existen norma que provienen de la razón como por ejemplo, el principio de no
contradicción.
Criterio de moralidad para Kant
Este filósofo la norma es debe cumplirse por el deber mismo de cumplir la
norma, de esta forma se actúa moralmente bien. Por ejemplo: si de un grupo de
amigos uno de ellos se enferma y los demás los visitan por el hecho de ser su amigo no
actúan moralmente bien. Lo correcto sería visitarlo porque es lo debido, por la norma
misma.
En este sentido entonces las normas serán acatadas dependiendo de cuanto
influyan en el plano subjetivo de las personas, es decir cuanto la norma motive al
sujeto a cumplirla.
67
4. Postura empirista.
Percepción sensible
David Hume afirma que del plano natural no se pueden extraer conclusiones
normativas, por tanto los universales no existen. Lo único que existe es la percepción
sensible. Para este filósofo por ejemplo de una fruta como la naranja no se puede
abstraer la idea universal de naranja, sino que simplemente a ese conjunto de
características o datos sensibles del objeto le damos un nombre, naranja.
Sexto sentido moral
Para Hume la moral y el derecho no son una cuestión de razón. Lo que en
realidad ocurre es que el ser humano posee un sexto sentido moral, que varía de
persona a persona , lo que le permite percibir acciones morales en la realidad. Es por
ello que no podemos tomar un solo criterio como absoluto, sino relativo a la
percepción sensible de la realidad que posea una persona, los universales no existen.
5. Posición positivista
El principal representante de esta doctrina afirma que lo único que existe es la
norma escrita o disposición normativa.
6. La norma positiva.
Al hablar de norma positiva nos referimos tanto a las leyes que se encuentran
escritas y que regulan aquello que es contingente o convencional, en contraposición
con el derecho natural.
6.1. La necesidad de la norma positiva.

Publicidad.
La necesidad de la norma jurídica viene dada por la publicidad. Es cierto que
todos tenemos la posibilidad de conocer las normas inteligiblemente , pues somos
seres racionales, pero no siempre resulta facil para todos . Además no todos conocen
de la misma forma y en la misma medida las normas. Mediante la positivación los
sujetos pertenecientes a una determinada sociedad saben que cosas están permitidas
o prohibidas.
Instrumento judicial
La norma positiva se encuentra al servicio de la justicia, en la medida en que
sirve como un instrumento del juez para resolver los conflictos que se producen en la
sociedad. De esta manera las partes involucradas tienen la plena certeza de que el juez
no actúa arbitrariamente, sino que se adhiere a unas normas pre-establecidas.
Medio de determinación.
Como se ha dicho las normas tienen un carácter general y universal, por tanto
mediante la positivación de estas exigencias racionales de justicia se especifica algo y
se traza un determinado camino a los cuales se deben ajustar los actos. Las normas
positivas reflejan la decisión concreta que se ha tomado para cumplir con las exigencias
racionales de justicia.
68
6.2. ¿Hasta donde podemos positivizar?

Esta es la pregunta que se hace Santo Tomás de Aquino. Cuando un
ordenamiento jurídico pretende abarcar cada aspecto de la realidad, la labor de los
jueces se reduce a recurrir a un código o a una fuente jurídica escrita y aplicar las
normas allí dictaminadas al caso concreto. Por otro lado, al tener un sistema jurídico
menos acaparador, entonces los jueces tienen la posibilidad de analizar con mayor
libertad el caso concreto, de esta forma utilizan más su criterio.
Un sistema de normas que pretender ser más taxativo da mayor protagonismo
al poder legislativo , en cambio la interpretación judicial es mucho más amplia en un
sistema de normas donde no todo se encuentra regulado por normas positivas.
Hay que tener en cuenta que se trata de dos polos en donde se puede
establecer una gradación, por tanto esto no significa que en aquella sociedad donde
existen muchos códigos que pretender regular toda la realidad la discrecionalidad
judicial será nula. Además es claro que en el caso de los sub-sistemas jurídicos donde
haya normas que prevean sanciones , como en el derecho penal prime el principio de
taxatividad, pues se trata de normas que infringirán un daño al sujeto comitente del
acto ilícito.
7. La coercibilidad
Gracias a la ley positiva la norma recibe un apoyo adicional dado por la sanción.
La norma queda reforzada gracias a que se introduce una sanción, aunque en principio
no pertenezca de forma inherente a aquella, sino que es introducido en el precepto
normativo al momento de positivisarla.
7.1. Función de la sanción.

Existen dos posturas que discrepan en cuanto al papel que la sanción cumple en
la norma jurídica:
 Para Kelsen, aquello que diferencia a una norma jurídica de una precepto moral
o religioso es que está prevé una sanción. Una norma, en principio puede ser
moral o religiosa( norma primaria), pero en el preciso momento que el
ordenamiento jurídico proscribe su comportamiento, con la posibilidad de
aplicar una sanción ( norma secundaria) si se decanta por no obedecerla,
entonces adquiere una naturaleza jurídica.
En este sentido la sanción cumpliría un papel determinante, pues de ella
dependería la naturaleza jurídica de una determinada norma.
 Santo Tomás de Aquino afirma que aquello que define a una norma jurídica es
que regula relaciones de justicia. Para él, la sanción es sólo un agregado que
resulta útil en la medida de que en una sociedad no todos están dispuestos a
obedecer las normas por su propia iniciativa. La norma es jurídica por su
contenido, no porque contenga una sanción.
La sanción resulta ser sólo un elemento accesorio, un motivo más para cumplir
la norma. Kelsen, en este sentido, hace una inversión del concepto principal
69
8. Relaciones entre la ley natural y la ley positiva.

Según la doctrina de Santo Tomás de Aquino, toda ley positiva deriva de la ley
natural pero no del mismo modo. Existen dos formas distintas de las cuales a partir de
una ley natural procede una ley positiva: Por conclusión o por deducción.
Por conclusión
Mediante un proceso conclusión la ley positiva va regulando preceptos de la ley
natural.
Por determinación
No todas las leyes positivas se obtienen a partir de conclusiones, pues otras son
producto de una especificación de la ley natural.
9. Derecho natural procedimental.

Lon Fuller fue ministro de justicia del régimen de la Alemania Nazi que se
convierte al iusnaturalismo. Este filósofo del derecho propone 8 desideratas, que
desarrolla en un trabajo que el llama: “ La historia del rey rex” . En este relato establece
que también existe un derecho natural procedimental, independientemente del
contenido de las normas. Las ocho desideratas son las siguientes:
1.- Publicidad
2.- No retroactividad
3.- Coherencia
4.- Posibilidad
5.-Claridad.
6.-Estabilidad
7.- Vigencia
8.- Generalidad
70
Capítulo 12. La Equidad
1. Noción.
La aplicación del principio dar a cada uno lo suyo admite excepciones, pues en
algunos casos puede ocasionar exactamente lo que el derecho busca evitar o remediar,
la injusticia. La aplicación cabal de la ly en lugar de conducir a la justicia puede
provocar injusticias o daño. A este supuesto de adaptación de la ley Aristoteles le llama
equidad.
Aristoteles se plantea esto desde el punto de vista de la justicia legal, es decir, a
la justicia que proviene de la ley. Este tipo de justicia es superada por la equidad, que
es una especia de justicia natural que muchas veces contradice o supera a la justicia
legal. Se trata de la no aplicación de la ley positiva, en aras de alcanzar la justicia.
2. Terminología.
 Aequitas en latín
 Epikeia en griego
3. Sentidos
Existen 2 sentidos que toma la palabra equidad.
1) Equidad como sinónimo de igualdad.
2) Equidad como la virtud de de la sabia aplicación de la ley.
4. Presupuestos.
4.1. Ley justa.
La aplicación del principio de equidad no puede realizarse con una ley positiva
de contenido injusto. Pues no es un supuesto por el cual se salva la injusticia de la ley-
4.2. Ley escrita.

La equidad no puede aplicarse sobre una ley natural, sino que siempre se trata
de una norma positiva donde se a regulado una situación concreta con una serie de
limitaciones.
4.3. Injusticia inminente

La equidad supone que la aplicación de la consecuencia regulada por la norma
tenga como resultado una injusticia o daño grave.
5. Justificación.
La causa por la cual la aplicación de la norma escrita puede terminar en una
injusticia es que la ley es siempre universal y abstracta. No se remite a regular casos
concretos ni específicos, sino que el supuesto de hecho en ella introducido se puede
adecuar a muchas situaciones producidas en la realidad.
La norma positiva admite como presupuesto que será aplicada por un juez
razonable, es por ello es que la equidad es considerada como una virtud intelectual
71
que forma parte de la virtud de la prudencia (saber aplicar la norma general a las
circunstancias particulares).
Por otro lado, la justificación que plantea Santo Tomás de Aquino es muy
particular . Él afirma que la ley positiva es sólo un instrumento para procurar la justicia,
por tanto si en lugar de ello conlleva una injusticia no debe cumplirse. Hay cierta
similitud entre su planteamiento y la forma de operar de mecanismo utilizado en la
actualidad usado por los jueces para evitar la aplicación de leyes que vayan en contra
la constitución o contra normas de rango constitucional. Mediante el control difuso, el
juez evalúa el caso concreto, y si una norma vulnera la constitución, entonces cabe la
posibilidad de que no la aplique.
6. Acepciones de Equidad.
6.1. Equidad como virtud.
Detrás de todas las normas positivas existe una ratio legis, pero con el algunos
casos su aplicación conlleva a una injusticia no siempre debe ser observada . Es por ello
que se debe ir mas allá del sentido de la norma, y buscar un sentido de justicia, la la
ratio iustitiae. Santo Tomás de Aquino y Aristóteles plantean que se debe buscar la
intención que el legislador tuvo al momento de introducir la norma, y afirma que si el
legislador conociera el caso concreto donde la aplicación de la ley positiva promulgada
termina en injusticia, él mismo la derogaría.
6.2. Equidad como Fraude a la Ley.

Existe el peligro de decir que la equidad supone un camino supersticioso de in
aplicación de la ley. En realidad lo que se omite es la aplicación del texto precisamente
para cumplir con el espíritu de la ley.
6.3. Equidad como una forma de interpretación.

La equidad no es una cuestión de interpretación, pues la interpretación es un
mecanismo jurídico que se utiliza cuando una norma positiva es poco clara. Lo que se
quiere lograr con la equidad es buscar la intención del legislador y aplicarla. Las úncas
normas susceptibles de ser interpretadas son las normas escritas, pues la ley natural
resulta ser clara y precisa.
6.4. Equidad como excepción.

La equidad, propiamente resulta ser una excepción a la norma positiva para
conseguir la justicia, por tanto no se trata de un supuesto de perdón o de
benevolencia. Se deja de cumplir la norma positiva precisamente para conseguir la
justicia.
Existe un adagio muy conocido, pero que sin embargo resulta ser absurdo: la
excepción confirma la regla. Es absurdo porque en realidad lo que se muestra cuando
se produce una excepción que existen casos en donde la regla se cumple y no se
cumple, por tanto no la confirma sino mas bien la desmiente. Este error de traducción
de una adagio un poco más acertado se popularizó, siendo ahora muy utilizada cuando
se quiere recalcar la fuerza de una regla.
El adagio original es exeptio probat regula. Esta frase quiere decir que una
excepción pone a prueba o cuestiona la regla. Esto resulta ser un poco más lógico que
la traducción anterior.
72
Una tercera forma de entender la excepción es que te lleva a analizar el

verdadero sentido de la norma y te ubica en una situación de reflexión.
La equidad como se dijo anteriormente, es una excepción al texto positivo
precisamente para que no se configure una excepción a la ley superior o natural que
guarda consigo la exigencia de justicia. Las leyes de derecho natural no admiten
excepciones, y es precisamente a lo que contribuye la equidad. La ley no es un texto
con un sentido sino mas bien un sentido con un texto.
7. Dispensa.
Cuando la equidad es aplicada por la autoridad recibe este nombre, lo cual no
debe confundirse por ejemplo con el indulto, que es un supuesto de perdón, que va
mas allá de la justicia.
8. Definición.
Finalmente podemos definir la equidad como la virtud que lleva a realizar la
justicia por encima del texto de la ley.
73
Capítulo 13. Moral, Religión y Derecho

1. Relaciones entre Moral y Derecho
Aristóteles plantea la distinción entre el ser bueno para la polis, es decir aquel
que respeta las leyes, preceptos, decretos y costumbres, y el ser bueno absolutamente,
haciendo alusión al hombre moralmente bueno. Por otro lado Kant afirma que la
diferencia entre moral y derecho se encuentra en la motivación que implica realizar
cada uno. Puffendor dice que la moral es intrínseca, en cambio el derecho es
extrínseco o referido a las acciones externas.
2. Opinión de Santo Tomás de Aquino

La postura más acertada¿ es la de Santo Tomás de Aquino que plantea que la
ley no puede pretender prohibir o regular todas las conductas, sino solo las más graves,
es decir que afectan la convivencia de un modo significativo. Estas tienen las siguientes
características:
 Se pueden cumplir por la mayoría
 Las conductas que hacen daño a los demás
 Los actos que afectan el bien común afectando de tal modo la
convivencia que se hagan intolerantes.
2.1. Tipos de actos y su relación con la ley.

 Actos buenos: La ley ordena realizar estos actos que resultan indispensables.
 Actos buenos pero no necesarios para le bien común: La ley los permite
 Actos que resultan indiferentes: La ley no se ocupa de ellos.
 Actos malos, pero que no afectan a terceros: La ley promueve no hacerlos
 Actos muy malos : La ley los prohíbe ya que afectan de manera significativa el
bien común.
2.2. Actos intermedios:

Estos actos pertenecen a una esfera más que jurídica moral, pues el derecho no
puede exigir que se realicen estas actividades. Por ejemplo: la cultura, deporte,
solidaridad, etc. Sin embargo el estado no se desentiende totalmente de estas
prácticas, pues tienen una repercusión positiva en la sociedad, y aunque no las puede
exigir, puede idear mecanismos para animar a las personas a que las realicen.
La promoción es la forma que el estado interviene para incentivar a las
personas a que realicen esas acciones buenas que aquel no puede obligar. De la misma
forma como interviene indirectamente para motivar a las personas a que realicen actos
buenos, puede desincentivarlas para que no hagan actos malos. El estado se muestra
tolerante con algunos actos que si bien son malos no puede prohibirlos, pero puede
intervenir de forma indirecta para evitar que las personas realicen de forma frecuente
dichas actividades. Por ejemplo: asistir a casinos, consumir alcohol.
74
3. Derecho y religión
No se trata aquí de una religión en específico, sino como la tendencia a
trascender que por naturaleza posee el ser humano. No es un ámbito que el derecho
pueda regular ,como ocurre con las acciones morales, ni tampoco se puede imponer ya
que se caería en un gobierno teocráctico, pero eso no significa que el estado se deba
desentender totalmente de ella, pues las prácticas religiosas influyen positivamente en
la sociedad.
3.1. Razones por las que el estado reconoce las prácticas religiosas.
 La religión es una inclinación natural:
En todos los pueblos y a lo largo de la historia se comprueba que el hombre por
naturaleza trasciende, concibiendo una vida más allá de la vida terrena. El estado debe
reconocer ese ámbito que por naturaleza posee el hombre.
 Influye positivamente.
El mensaje que transmite la mayoría de religiones es positivo, incentiva a las
personas a la práctica de las virtudes, a solidarizarse con el prójimo y a promover la paz
en la sociedad. Todas estas actitudes facilitan la labor del estado . Es cierto que no
todos los preceptos religiosos favorecen el bien común, pero no por ello se deben
prohibir todas las prácticas religiosas, sino solo aquellas que no favorecen la sociedad
ni a la construcción de valores cívicos.
3.2. La religión cristiana.

En particular la religión cristiana resulta compatible en todos los ámbitos con las
finalidades que pretende lograr el estado en búsqueda del bien común y una sociedad
practicante de valores cívicos. El estado conoce y promueve la religión, para esto el
estado libera de impuestos a la iglesia católica para que pueda realizar sus prácticas y
actividades ya que ayudan contribuyen a la sociedad positivamente. Así lo indica el
artículo 50 que reconoce que el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su
colaboración.
75
Capítulo 14. La obediencia al derecho

1. La autoridad.
1.1. ¿Porqué debe existir?
Algunas de las razones por las que debe existir una autoridad son las siguientes:
 Se requiere una autoridad que imponga la ley, pues en una sociedad no siempre
de forma espontanea las personas cumplen las normas, y si no existe alguien
que las imponga cuando esto ocurre entonces no se cumplirían. La autoridad
tiene el deber de sancionar a aquellos rebeldes que no quieren cumplir las
normas.
 La autoridad cumple la función de resolver los problemas de coordinación
estableciendo los medios que se van a seguir para conservar y promover el bien
común.
1.2. La autoridad ¿ Es una institución de derecho natural?

Quien ostenta el título de autoridad posee una potestad, es decir un derecho
deber, pero esta potestad no es de derecho natural. Quien gobierna no es “jefe” bajo
un fundamento de derecho natural, pues el único titular del poder es el pueblo que
por fines prácticos, lo concede de manera temporal a una persona. Esto no quiere decir
que se lo otorgue absolutamente pues al ser su titular tiene la posibilidad de revocarlo
del cargo. La revocación si es una institución de derecho natural mediante la cual el
pueblo, que es el genuino portador del poder, despoja de la potestad concedida a la
persona por no cumplir con la finalidad para la cual fue elegida..
2. Deber moral de obedecer las leyes.

La conciencia elabora un juicio de la razón práctica mediante la cual se elabora
los actos que se han realizado y es esta la que me indica si moralmente hablando se
debe o no debe cumplir una ley.
2.1. El cumplimiento de las normas y su relación con la moral

Las normas jurídicas tienen distintos pesos:
Normas de derecho natural: Estas normas se elaboran por un proceso de
conclusión. Se deducen a partir de una ley natural. Estas normas obligan porque
contienen un principio de racionalidad, y si no se acatan se comete una falta moral.
Normas de derecho positivo: Son normas de carácter obligatoria que ayudan a
cumplir una terminada finalidad. Estas son opciones legislativas, y se deben cumplir
por las siguientes razones:
 Por el deber moral de obedecer a la autoridad.
 Por procurar el orden en la sociedad .
 Por que los demás esperan de mi una actitud positiva. Se tiene un debe con los
conciudadanos
Estas normas, aunque no son de derecho natural, también son obligatorias
moralmente hablando.
76
Normas de procedimiento administrativo: Son en su mayoría normas procesales

o de trámite. Aunque no dejan de ser obligatorias tienen menos peso que las
anteriores normas.
3. Las leyes injustas.
Una ley es injusta por los siguientes motivos:

-Una ley que se aparte de bien común y solo busque favorecer al gobernador
buscando satisfacer sus intereses particulares.
-Cuando es promulgada por una autoridad, o cuando siendo autoridad no es

competente para regular cierta materia.
Cuando distribuye las cargas y los cargos injustamente pues estaríamos

-hablando de una ley discriminatoria en el sentido peyorativo.
Cuando desconoce derechos naturales o lo atropelle.
77
Capítulo 15. El arte del derecho y la jurisprudencia
1. Planteamiento introductorio
No es posible dar el derecho si es que antes no se sabe qué es el derecho o en
qué consiste el derecho y hasta dónde llega, es decir sus alcances. Como se había
adelantado al inicio sobre el derecho cabe un conocimiento, una determinación en
concreto y otra en abstracto.
Ambos tipos de conocimiento dan lugar a dos actividades distintas: la actividad

judicial (la determinación del derecho en concreto) y la actividad normativa o
legislativa (la creación o regulación del derecho en abstracto). En ambos casos, más
que la justicia, la virtud de la prudencia tiene gran protagonismo. La virtud de la
prudencia es clave para la determinación del derecho.
En este capítulo nos centraremos en la actividad judicial. La actividad normativa

se verá en el siguiente.
2. La determinación del derecho en el caso concreto
El proceso judicial está indudablemente orientado, en líneas generales, a la

solución de un conflicto de intereses que constituye un problema práctico al que hace
frente el juez, análogo a la enfermedad del paciente que enfrenta el médico. El proceso
judicial está pues orientado a la solución de problemas jurídicos concretos.
El derecho como arte

Ulpiano recoge en el Digesto (1,1,1) la definición de Celso (s. II d. C. ) del
derecho: Ius est ars boni et aequi. La expresión indica que el derecho era considerado
un arte entre los romanos y la aspiración del derecho de valores morales.
A pesar de que en su origen la palabra ars significaba lo mismo que su par
griego techné, más adelante, se entendió el arte como una labor en la que interviene la
creatividad humana. La técnica es el trabajo que vienen predeterminado por la
necesidad de seguir unas reglas de funcionamiento. Por ejemplo el arquitecto que
diseña la casa desarrolla actividad artística creativa, el ingeniero que la construye a
partir los planos, desarrolla una actividad técnica.
A diferencia de la labor técnica, la labor judicial consiste finalmente en una
selección de argumentos ya que el Derecho es una ciencia argumentativa. Se trata
finalmente de sopesar y valorar los argumentos de las partes, de los abogados, del
fiscal y el propio del juez, para elegir finalmente el que más razonable sea.
La razón práctica: Esta tarea de selección de argumentos es realizada por la

razón práctica. La cuestión de la solución de un caso, la determinación del derecho es,
en suma, la una operación de la racionalidad práctica.
78
3. Características del conocimiento práctico

La razón práctica se cataloga como tal por las siguientes características:
3.1. Finalidad práctica

Es aquella cuya operación típica consiste en elegir (determinar) el mejor medio
para alcanzar un fin. La razón está siempre orientada al conocimiento verdadero, sin
embargo en la razón teórica este conocimiento no se hace con una finalidad práctica
inmediata, sino que sencillamente se busca conocer y punto. En cambio, el
conocimiento práctico tiene una finalidad práctica inmediata.
3.2. Es contingente
Según Aristóteles el conocimiento práctico es contingente; pues lo que
finalmente conoce y elige es una opción determinada, entre otras también posibles. Si
lo contingente es aquello que puede ser de una manera o de otra, mientras que lo
necesario es lo que puede ser sólo de una forma; entonces el conocimiento teórico es
necesario (se acierta o no con la verdad), mientras que el conocimiento práctico es
contingente, ya que el medio elegido, por considerarse el más idóneo, ha podido ser
también otro, menos idóneo pero finalmente también posible.
3.3. Hay pluralidad de soluciones

El conocimiento práctico es contingente porque el sujeto frente al problema
que tiene que resolver encuentra pluralidad de soluciones, varios caminos para llegar al
fin. En el ámbito jurídico esto significa que hay varias formas de hacer justicia y no sólo
una. En efecto la solución justa no es unívoca.
3.4. Es un conocimiento complejo: multiplicidad de variables

El conocimiento práctico es más complejo por las múltiples variables que hay
que tomar en cuenta para solucionar el problema. Tareas típicamente complejas en las
cuales hay que tener en cuenta innumerables factores son por ejemplo la
administración de una empresa o la labor de educar a los hijos. La decisión judicial es
también muy compleja: en ella hay que tener en cuenta aspectos técnicos,
psicológicos, morales, sociológicos, económicos, de oportunidad, etc.
3.5. Trasciende el conocimiento técnico

El conocimiento técnico es indispensable para acertar con la solución más justa
al problema. Un médico sin conocimientos técnicos, por más bienintencionado que sea
no podrá curar a su paciente. Igualmente, el juez requiere de conocimiento técnico:
debe conocer las leyes y estar al día sobre las últimas reformas legislativas, debe
conocer también la doctrina de los juristas. Pero es preciso subrayar que la labor
judicial no es una labor técnica: no basta el conocimiento de las leyes, sino que es
sobre todo una labor prudencial, en ella cuenta sobre todo la virtud de la prudencia,
para llegar a una solución realmente justa, más allá de lo diga la ley.
79
3.6. Es un conocimiento mediado por la disposiciones morales del sujeto

Las disposiciones morales del juez son un factor clave en la determinación de la
cosa justa. El juez ha de vivir especialmente la virtud de la prudencia para que su labor
sea eficaz, de modo que los vicios personales afectan la resolución judicial. Un juez
moralmente corrompido no tendrá sentido de la justicia por más que su inteligencia le
aporte gran dominio de las leyes. Por esta razón es legítimo exigir a los jueces, además
de cualidades técnicas, un conducta ética mínima, de modo que podrían ser removidos
del cargo por actitudes que afecten gravemente estas cualidades 50.
3.7. Es un conocimiento incierto

El conocimiento práctico se caracteriza también porque no hay certeza absoluta
sobre la bondad de la elección. Puesto que elegir un camino implica necesariamente
dejar de lado los demás, el sujeto que decide, guiado por su razón, actuar de una
determinada manera, no podrá saber con certeza si la decisión que eligió era
finalmente la mejor. Esto hace que un cierto grado de incertidumbre acompañe
siempre a una decisión prudencial. Siempre cabe la posibilidad de que otro medio,
distinto al que hemos elegido, sea más idóneo para alcanzar el fin que buscábamos. La
certeza absoluta la tendremos sólo en los casos en que hemos omitido una acción
prohibida como intrínsecamente mala por una norma moral absoluta (Por ejemplo: no
matarás a un inocente directa y voluntariamente).
50
El juez puertorriquenñ o Reinaldo Santiago Concepcioó n fue destituido por consumo

de drogas y maltrato familiar. En el 2012 el Director de la CIA, David Petraeus renuncioó a su cargo
por haber cometido adulterio.
80
4. La virtud de la prudencia
4.1. Definición
La prudencia es la virtud que perfecciona la razón práctica en sus peculiares
operaciones antes descritas.
Las acciones humanas: transeúntes e inmanentes

Las acciones humanas objeto de la razón práctica pueden ser de dos tipos:
acciones transeúntes y acciones inmanentes.
Las acciones transeúntes son aquellas que no tienen relevancia moral alguna,
de manera que “pasan” por el sujeto sin afectarlo en su personalidad moral. De este
tipo son las acciones técnicas, que consisten en una destreza o hábito no moral como
el tener una habilidad artística o deportiva. La virtud que perfecciona la razón práctica
orientada a estas acciones es la técnica.
Las acciones inmanentes (de in-manere, permanecer dentro), son aquellas que
una vez realizadas permanecen dentro del sujeto configurándolo moralmente, y
formando en él un determinado carácter moral: bueno o malo. La virtud que
perfecciona este tipo de acciones es la prudencia.
Por esta razón a la prudencia es definida como la recta ratio agibilium, la recta
razón del obrar moral. La prudencia es también forma virtutum pues es forma de todas
las demás virtudes.
La prudencia perfecciona el entendimiento práctico orientado a las acciones

inmanentes de dos maneras:
- Otorgándoles su orientación al bien. Toda virtud tiene un aspecto material y

uno formal, de los cuáles este último resulta el más decisivo y viene dado por la
prudencia en tanto forma de todas las virtudes. Por ejemplo la valentía tiene un
aspecto material que es el simple dominio del miedo, una habilidad que en sí misma
resulta indiferente pues se puede dominar el miedo tanto para cometer el bien, como
para el mal. Pues bien, el dominio del miedo, cuando está orientado hacia una buena
acción por la prudencia se convierte en valentía.
- Estableciendo el justo medio de toda virtud. Toda virtud es un punto medio

entre dos extremos viciosos. La misma valentía es una cuyo acto es un intermedio
entre el vicio por defecto (la cobardía) y el vicio por exceso (la temeridad, por ejemplo
de arriesgar gravemente la vida por una frivolidad). El punto medio de la justicia (la
medida de la cosa justa, los alcances del derecho) es determinado prudencialmente
por el juez.
4.2. Actos o fases de la prudencia

Los actos de la virtud de la prudencia son los siguientes:
Deliberación
De – liberare (de: intensidad; y liberare, de la misma raíz de libra, pesar),
Consiste en la ponderación de todos los elementos que integran la decisión judicial. Es
81
una etapa de conocimiento, en la que el juez trata de informarse lo más

detalladamente sobre el caso que tiene que resolver. En diversas ocasiones el caso
materia de examen puede resultar especialmente complejo de considerar, por lo que el
juez deberá descomponer todos los factores en juego para poder comprenderlos mejor
por separado. El proceso de conocimiento es un proceso analítico, en el que se analiza
la situación y las posibles soluciones prácticas. El proceso judicial es un proceso de
conocimiento.
Esta etapa se describe en la sentencia judicial en la parte considerativa
El vicio contrario a la deliberación es la precipitación: esto es, el no considerar lo
suficiente todos los elementos para tomar una decisión
Juicio práctico
Una vez que el juez ha analizado todo viene la etapa de síntesis, en la que se
trata de unir todo para tomar una decisión. En esta etapa se elige la acción a realizar
porque se ha visto que es el medio más idóneo para alcanzar el fin.
Esta etapa se describe en la sentencia judicial en la parte resolutiva
El vicio contrario al juicio es la indecisión, que se da cuando no se toma una
decisión por miedo a equivocarse. El juez no puede negar la administración de justicia
en virtud de la prohibición del non liquet, a pesar de la oscuridad o ambigüedad del
caso.
Imperio
Finalmente la última etapa de la prudencia es el imperio, acto de la prudencia
que se identifica con el acto de la voluntad. De hecho no se puede llamar prudente a
aquel hombre que piensa bien, elige bien, pero no actúa. La prudencia es una virtud
cognoscitiva, dianoética, pero también moral.
4.3. Los elementos de la prudencia

Para acertar con la decisión prudente, hay que tener en cuenta los siguientes
elementos:
Memoria
La experiencia personal es importante para acertar. Esta experiencia se obtiene
gracias a la memoria. El juez, al juzgar, deberá recordar casos parecidos resueltos
anteriormente.
Inteligencia recta
Para poder juzgar bien es necesario tener la inteligencia libre de prejuicios. Una
mentalidad honesta busca siempre la verdad aunque ésta sea contraria a lo que había
pensando anteriormente. En este sentido es preciso insistir en la importancia de las
disposiciones morales para el juicio práctico.
Consejo
El consejo de otro no es otra cosa más que acudir a la experiencia de otros
además de la propia. Dos cabezas piensan mejor que una, según el dicho popular. Pero
para poder aprovechar la experiencia de otros se requiere una actitud humilde de
82
docilidad para aceptar los consejos de los demás sobre todo en el caso de que no
coincidan con lo que inicialmente habíamos pensado.
En el proceso judicial de determinación del derecho la docilidad, o el consejo, se
manifiestan en el principio de doble instancia, en el precedente vinculante al cual el
juez debe acudir y finalmente a la doctrina de los juristas, que tiene que ser tomada en
cuenta por los órganos jurisdiccionales.
Providencia
La prudencia como virtud toma nombre de este elemento. Providencia viene de
pro-video, que hace significa “ver hacia delante”, es decir, prever las consecuencias de
la decisión. Tener providencia es proyectarse en el futuro tratando de entrever lo que
se va a desencadenar como consecuencia de nuestro obrar. La responsabilidad por las
consecuencias de nuestras acciones no es absoluta, sino sólo por aquellas
imprevisibles.
5. La certeza en la determinación del derecho

La certeza en la determinación del derecho.
La verdad judicial
El proceso judicial o arbitral está orientado primariamente al conocimiento de
una verdad. El reconocimiento de un derecho ante en una situación determinada no es
otra cosa que la afirmación de una verdad. En este sentido el juicio del juez al afirmar
unas afirmaciones como verdaderas y niega otras como falsas, es el resultado de un
conocimiento con pretensiones de veracidad.
La certeza judicial
En la teoría del conocimiento se distingue la verdad del juicio, que depende de
su adecuación a la realidad, del asentimiento del sujeto al juicio que ha emitido. Este
asentimiento no se realiza en el plano objetivo de la verdad, sino en el plano subjetivo
del asentimiento interior a una verdad.
La conciencia del sujeto ante una proposición determinada puede:

- Asentir con seguridad que la proposición es falsa o que es verdadera. En
este caso el sujeto tiene certeza de su juicio. La certeza es la el asentimiento
subjetivo a una verdad.
- Puede encontrarse en un estado intermedio en el que no se inclina ni por la
verdad ni por la falsedad de la proposición. A este estado se llama duda. La
duda puede ser positiva o negativa. Es positiva cuando encuentra razones
para inclinarse hacia la verdad o falsedad de la afirmación. Es negativa
cuando, por el contrario, la duda tiene su origen en la inexistencia de
razones y de datos para emitir un juicio en uno u otro sentido. En este
último caso, el sujeto deberá más bien suspender el juicio y no emitirlo.
Después de todos los actos procesales el juez debe emitir un juicio, también en
el caso de que se encuentre ante una duda negativa, ya que es su deber administrar
justicia. La duda se resuelve inclinándose hacia el extremo en el que encuentra mejores
argumentos. El juez no puede suspender el juicio.
83
A la duda resulta a favor de uno de los extremos se le denomina opinión, pues

el sujeto, si bien emite el juicio, no descarta la posibilidad de que la opinión contraria a
su juicio sea la verdadera.
En el proceso judicial se exige certeza para decidir, pero no la certeza absoluta
de las demostraciones apodícticas, sino que exigir certeza al juez presupone admitir
que la certeza admite grados:
- Primer grado. El mayor grado de certeza lo tienen las ciencias que no

dependen de la materia, como la matemática y la metafísica.
- Segundo grado. Las ciencias que dependen de la materia en las cuales
encontramos una certeza fáctica, no apodíctica, ya que en la generalidad de
los casos existe seguridad de que un fenómeno se dará como se espera, a
pesar de las diferencias de la materia y las condiciones que la rodean: es el
caso de la física.
- Tercer grado: El tercer grado de certeza es el que se refiere a las ciencias
humanas. Las normas éticas y jurídicas no son demostrables como las leyes
físicas. La naturaleza humana es más difícil de conocer en algunos aspectos
y además la presencia de la libertad humana agrega un alto grado de
contingencia a cualquier predicción que se haga. En este ámbito se habla de
una certeza moral, no comprobable.
En las ciencias humanas a la certeza se llega mediante el estudio, la reflexión y

el diálogo.
La certeza judicial
La certeza que se exige al juez es la certeza motivada.
- La certeza motivada: la que el juez se forma según lo alegado y

demostrado en el proceso.
- La certeza moral: la que el juez se forma por elementos que están fuera
del proceso.
El juez ha de resolver siempre según la certeza motivada. Si es que tiene

conocimiento de algunos elementos que no figuran en el proceso, debe hacer todo lo
posible para que se incorporen al proceso, pidiendo por ejemplo pruebas de oficio.
Al juez no se le puede exigir certeza absoluta para resolver, ya que, como hemos
visto el conocimiento práctico tiene siempre un cierto grado de incerteza. Pero en el
otro extremo, tampoco hemos de permitir que el juez resuelva por la simple
probabilidad, es decir con dudas.
El grado de certeza dependerá también de si se trata de una sentencia
condenatoria de naturaleza penal, de la protección de los derechos fundamentales o
de un proceso civil o mercantil.
En derecho penal la sentencia condenatoria debe excluir la duda sobre la

inocencia del inculpado51.
51
84
El juez tiene que buscar certeza que es la certeza moral, en la cual se excluye
toda duda razonable de que la posibilidad opuesta sea la verdadera.
6. Prudencia y la justicia
La aplicación de los conocimientos universales al caso particular requiere una

labor compleja de síntesis que no es fácil de realizar y que es llevada a cabo por la
razón práctica. Para que la razón práctica no se equivoque bien y acierte en la decisión
justa requiere del perfeccionamiento que le proporciona la virtud de la prudencia. Esta
virtud se ha definido tradicionalmente como la recta ratio agibilium, la recta razón del
obrar. La recta razón práctica es la más necesaria para el juez pues posibilita que
aplique bien el conocimiento jurídico en todos sus niveles a la realidad del caso
concreto.
La determinación del derecho en concreto, hic et nunc, aquí y ahora, es una
actividad de la razón práctica y que viene perfeccionada por la virtud de la prudencia,
la cual cuando se trata de determinar la justo puede recibir el apelativo de jurídica.
De ahí que además de la justicia, la prudencia es la virtud del jurista, tanto que
ésta es condición de realización de aquella: no puede ser justo si es que no se es
prudente. En efecto la prudencia, en cuanto perfección del intelecto práctico, nos
señala intelectualmente lo que es justo en el caso concreto. La medida de lo justo, la
determinación de lo justo se realiza gracias a la actividad de la prudencia. La prudencia,
perfeccionando la razón práctica, determina el derecho en el caso concreto; mientras
que la justicia (en segunda instancia), perfeccionando la voluntad, da el derecho de
cada uno.
Veremos someramente la prudencia y su relación con la justicia sin entrar a un
análisis más profundo de la misma. Más adelante se verá un capítulo entero dedicado a
la virtud de la prudencia.
Relación entre prudencia y justicia

¿Cuál es la virtud propia del jurista? ¿La justicia o la prudencia?
La prudencia es forma virtutum (forma de todas las virtudes) la prudencia es la

medida de todas las virtudes, gracias a ella las virtudes son virtudes plenamente,
también la justicia. La medida de lo justo, la determinación de lo justo, se realiza
gracias a un a actividad prudencial del juez.
La prudencia es una virtud que perfecciona el intelecto práctico para acertar

con lo justo, para determinar el derecho, tanto en el caso concreto (labor judicial),
como en abstracto (labor normativa). La justicia por su parte perfecciona la voluntad
para que ésta dé el derecho.
Coó digo Procesal Penal, artíóculo II: “Toda persona imputada de la comisioó n de un
hecho punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo
contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada.
Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada
con las debidas garantíóas procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe
resolverse a favor del imputado.
85
86

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Paolo Tejada – Apuntes de derecho natural 2017

Apuntes de derecho natural 2017

Paolo Tejada Pinto

8. El concepto de “naturaleza de las cosas”....................................................................................... 38

Capítulo 1. El derecho en cuanto ius.

2. Ius y derecho objetivo

Javier Hervada, Introducción crítica al Derecho natural, p. 52s.

3. Ius y derecho subjetivo

4. La esencia metafísica del derecho

Según la metafísica aristotélica

Giovanni Reale, Historia del Pensamiento Filosófico y científico, p.

Ius essentialiter consistit in relatione dominii libertatis super aliquod obiectum. El

Derecho: La cosa en cuanto debida

5. En qué puede consistir lo justo: objeto de la justicia

5.1. El derecho es una cosa (res).

5.2. Qué tipos de cosas pueden ser derecho

6. Elementos del derecho

Premisa: condición y causa

S. Th., Il-II, q. 57, a. 1

6.1. El fundamento del derecho

6.2. El título del derecho

6.3. La medida del derecho

Cfr. Platoó n, El Menón.

1. La justicia como criterio valorativo

2. Críticas a la justicia como criterio valorativo.

- Para quienes aceptan la justicia como el principio supremo del derecho, el

-La utilidad social

1. Los sentidos de la justicia

Existen también algunos ámbitos en donde la palabra justicia es usada por

2. La justicia como virtud

-La fortaleza perfecciona el apetito irascible, que conlleva la búsqueda de

-La inteligencia distingue el bien intelectualmente, si es bueno o es malo, y por

-La voluntad percibe el bien que le muestra la inteligencia, a diferencia de los

2.1. Necesidad de la justicia

Cfr. Martin Rhonheimer, La perspectiva de la moral.

ello? Como la experiencia lo demuestra, la voluntad no tiende al bien ajeno de la

Definición clásica de la virtud de la justicia: Ulpiano y Santo Tomás

Resumiendo, la justicia, junto con la fortaleza, la templanza y la prudencia,

Cfr. Martin Rhonheimer.

Martin Rhonheimer, La Perspectiva de la moral, p. 248. Gran parte de las ideas

Ulpiano, Digesto, 1.1.10.

Santo Tomaó s de Aquino, Summa Teológica, II-II, q. 58, a. 1. s. Et si quis vellet in

3.2. Objetividad: Medida objetiva

Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, p. 31.

primer grado de perfeccionamiento es el “bien debido”. Después, la voluntad puede

Toda relación de justicia implica una igualdad. La igualdad está presente de

1. Igualdad fundamental: no hay relación de justicia si es que no hay cierta

2. Igualdad entre lo debido y lo dado.

4. La justicia como acto

Derecho y moral en la justicia

El derecho no juzga intenciones, pero promueve la virtud

Jorge Portela, La Justicia y el derecho natural, p. 19

4.2. El factum del derecho: las cosas están repartidas

El punto de partida de toda nuestra teorización es la comprobación fáctica de

La prioridad ontológica del derecho sobre la justicia. La justicia sigue al derecho

El acto de atribución y el acto de justicia

- Acto de justicia, acto segundo, acto de virtud. Imperativo jurídico.

En resumen el acto primero es de atribución en el que puede existir una

Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natura, p. 38.

Puede haber y de hecho hay estados de injusticia: cuando alguien daña o se

Por la sociabilidad humana

La justicia se conoce por la injusticia

4.4. La justicia consiste en un dar: tribuendi

Javier Hervada, Introducción crítica al derecho natural, p. 45.