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El sistema de responsabilidad civil extracontractual

Todos, con más o menos suerte, hemos sufrido un accidente. Desde el


común accidente de tránsito, pasando por una simple caída por un
resbalón o el corte sufrido al manejar descuidadamente un cuchillo, hasta
algún daño ocasionado por un producto defectuoso o mal diseñado. Estos
accidentes nos han causado daños de lo más diversos: la pérdida de un ser
querido, daños a nuestros bienes, disminución de nuestro patrimonio,
dolor, sufrimiento, cicatrices, gastos médicos o simplemente fastidio e
incomodidad. En la mayoría de los casos hemos cargado con el costo de
tales daños. A veces porque el accidente se debió a nuestra propia
responsabilidad o descuido (me caí porque venía caminando de manera
descuidada) y no tenemos a quien reclamarle. Otras veces porque no se
debió a la negligencia de nadie, sino a una mala jugada del destino (mi
casa se cayó porque hubo un terremoto). Pero a veces, a pesar que otro
nos causó el daño, en ocasiones de manera negligente o incluso
intencional, no hemos encontrado el mecanismo para que el causante nos
indemnice. ¿Por qué y cuándo pedimos que otros nos indemnicen?
Siempre hemos escuchado decir en las clases de Derecho en la
Universidad o en una conferencia que «Aquel que causa un daño a otro
debe indemnizarlo». Parecería que este es el principio base de lo que se
conoce como sistema de Responsabilidad Civil. Pero ello no es cierto. No
existe ninguna ley o norma que sostenga tal principio. Existen otras
normas que atribuyen responsabilidad, pero ninguna se limita a decir
«Aquel que causa un daño a otro debe indemnizarlo», sino que dicen que:
«Aquel que
por su culpa causa un daño a otro (...)» o «Aquel que por el uso de un bien
riesgoso causa un daño a otro (...)». Es decir que se requiere algo más que
el simple hecho de causar un daño para poder solicitar una indemnización.
Parece entonces que, en nuestro sistema, al igual que como lo ha
sostenido HOLMES para el common law, la regla es precisamente la
contraria: «La pérdida en un accidente es soportada por la víctima». En
general, si hay un accidente, es la víctima quien debe soportar el costo del
daño, salvo que una norma la autorice, por alguna razón, a solicitar una
indemnización a otra persona. Este principio tiene mucha lógica. Cuando
se produce un accidente ya se ha generado una pérdida social. La vida
humana perdida, el brazo inmovilizado, o el automóvil dañado son
pérdidas concretas y en términos sociales irrecuperables. Claro que se
podrá decir que un automóvil puede ser reparado, el dolor causado por la
pérdida de un bien querido aliviado con una indemnización y la
rehabilitación del brazo es posible con un adecuado y costoso
tratamiento. Pero ninguno de estos daños se repara sin ocasionar otro
daño a alguien. Si alguien paga la reparación del automóvil, la
indemnización al pariente de la víctima o la rehabilitación del brazo del
accidentado, está dejando de utilizar sus recursos en otros usos valiosos.
En otras palabras, la pérdida ocasionada por un accidente nunca es
reparada realmente en términos sociales. Sólo es trasladada a otro, y al
hacerlo se está ocasionando un nuevo daño. Entonces el daño causado no
se crea ni se destruye, solo se traslada, es decir que se desviste un santo
para vestir a otro. Pero trasladar el costo del daño genera además un
costo adicional. Se requiere de un sistema burocrático, normalmente de
un aparato judicial, para atribuir responsabilidad al causante. Hay que
contratar abogados, mantener un sistema de jueces, actuar pruebas,
perder tiempo, trabar embargos e incurrir en muchos gastos y costos
adicionales para lograr que el costo del daño se transfiera de la víctima al
responsable. En otras palabras, no sólo no se elimina el daño al
trasladarlo, sino que el propio traslado emplea recursos sociales que
podemos considerar costos, o si queremos, un nuevo daño a nivel social.
Como consecuencia de lo dicho tiene lógica que el principio sea «La
pérdida queda en la víctima (...)» si es que lo completamos con la
siguiente frase: «(...) salvo que haya una buena razón para incurrir en los
costos de trasladarla a otra persona». ¿Cuál puede ser una buena razón?
Una primera es reducir el número y gravedad de los accidentes. Ello es lo
que CALABRESI llama la reducción de los costos primarios, es decir de
aquellos que, precisamente, se derivan de manera inmediata y obvia del
accidente.1 Hemos dicho que en estricto el costo de un accidente ya
ocurrido no puede ser eliminado, sino solamente trasladado. Pero a veces
ese traslado generará incentivos para que en el futuro haya menos
accidentes y así se minimice la pérdida social. Así, si Juan, que quiere
manejar su auto a exceso de velocidad, sabe que cuando Pedro manejó el
suyo a exceso de velocidad atropelló a alguien y lo obligaron a pagar los
daños, pensará dos veces antes de violar el límite de velocidad. Esto
explica, por ejemplo, la lógica de un sistema de culpa como factor
atributivo de responsabilidad. Incluso algunos casos de responsabilidad
objetiva (bienes riesgosos, por ejemplo) tienen esta función. Se hace
responsable a aquella categoría de individuos (los que usan bienes
riesgosos) porque son los únicos que pueden tomar precauciones para
evitar un accidente. Una segunda razón para incurrir en los costos de
trasladar el daño es porque aquel a quien se le traslada está en mejor
aptitud para absorberlos. Esto puede ser porque se hace responsable a
alguien que puede distribuir el costo del accidente entre varias personas.
Tal es la lógica de la teoría de la distribución social del riesgo, defendida
en nuestro país por el Dr. Fernando DE TRAZEGNIES. 2 Así la sociedad
sufre menos si 1000 personas pagan un sol cada una a si una sola persona
se ve obligada a asumir un costo de S/ . 1,000. Un sistema de seguros
obligatorios distribuye el costo de los accidentes entre todos los
asegurados, o un sistema de responsabilidad por productos distribuye el
costo de la responsabilidad entre los consumidores a través de un
incremento en el precio de los productos, sin que el propio consumidor lo
advierta. Pero a veces se puede reducir el sufrimiento social de un
accidente no distribuyendo su costo, sino simplemente haciendo pagar a
quien más tiene. Así quien tiene S/. 1’000,000 sufre menos pagando S/ .
1,000 que quien tiene sólo S/. 1,000 sufre pagando el íntegro de su
patrimonio. Esto dio origen a teorías como la del deep pocket o «bolsillo
profundo» que sostiene que de las dos partes involucradas en un
accidente debe pagar aquella que tiene más recursos económicos. Así se
puede utilizar el sistema de responsabilidad civil como un mecanismo de
distribución de ingresos. Esta función en sus dos variantes (distribución
social del riesgo del accidente y el deep pocket, se basan en una ley
económica muy simple: la Ley de los Rendimientos Decrecientes. Según
este principio cada unidad adicional del recurso genera un incremento en
el beneficio, pero que llegado un punto el rendimiento de cada unidad
adicional del recurso genera un beneficio menor a la unidad anterior. Ello
lo vimos cuando analizamos la lesión en el Derecho de Contratos. El
primer balde de agua, luego de cruzar el desierto, vale mucho porque
sirve para calmar la sed intensa que se siente. El segundo vale, porque se
usará para el aseo persona y refrescar el cuerpo, pero no tanto como el
anterior. El balde número diez vale casi cero porque ya es demasiada agua
para las necesidades de la persona. El rendimiento de cada unidad
adicional va cayendo conforme tengo más unidades. Lo mismo ocurre con
el dinero. Mis primeros soles valen muchos porque sirven para satisfacer
las necesidades más importantes (alimentación, vestido) y los últimos
menos (los que uso para entretenimiento o gasto suntuario). Por ello si se
afectan los últimos soles antes que el primero se sufre menos. La
distribución social del costo del accidente genera la tendencia que se
afecten los últimos soles de las personas, pues si concentramos toda la
pérdida en una persona afectaremos tanto sus últimos como sus primeros
soles. Lo mismo ocurre con el deep pocket: la misma cantidad pagada por
un pobre o por un rico tienen un costo diferente porque el pobre lo obliga
a sacrificar sus soles más valiosos (sus primeros) mientras que al rico solo
le hace sacrificar sus últimos soles, es decir los menos valiosos. A esta
función CALABRESI la denomina reducción de costos secundarios3, es
decir la reducción de los costos derivados de la forma como se asigna el
costo primario de accidente. Una tercera razón es reducir los llamados
costos terciarios o costos administrativos del sistema, es decir el costo
mismo del traslado. Por ejemplo, los sistemas de culpa pueden ser más
caros que el sistema objetivo porque el análisis de la forma como se
desarrolló de conducta del causante puede ser mucho más costoso que
simplemente identificar al causante y hacerlo responsable. En la
responsabilidad por culpa la prueba implica saber cómo venía
conduciendo el automovilista, a qué velocidad, si el semáforo estaba o no
en rojo, etc. Ello significa más tiempo del juez, de las partes, de los peritos,
de las investigaciones. En la responsabilidad objetiva basta demostrar que
el vehículo atropelló al peatón, lo que es mucho más barato. En ese caso
el uso de un sistema u otro solo puede ser una opción para reducir costos.
Finalmente podríamos querer asumir el costo de trasladar las pérdidas
porque queremos proteger ciertos valores o preferencias. Así creemos
que Juan le debe pagar a Luis porque es justo que lo haga. O podemos
utilizar un cierto estándar de culpa porque usar otro puede discriminar a
las mujeres o atentar contra la libertad de religión. O podemos, como
alguna vez explicó Guido CALABRESI la lógica de ciertas reglas de
responsabilidad, buscar un sistema de responsabilidad que genere
suficientes juicios como para dar de comer a todos los abogados.4 Así,
asumimos socialmente el costo del traslado del daño simplemente porque
lo consideramos justo, necesario, valioso, importante, útil, etc. Esta
categoría puede considerarse como un gran cajón de sastre donde entran
razones distintas a la desincentivación de accidentes o a la mera
compensación de la víctima por alguien que está en mejor situación para
soportar la pérdida o reducir los costos de hacer funcionar el sistema. En
pocas palabras, todo sistema de responsabilidad debe tener una razón de
ser, debe desarrollar una determinada función, cualquiera que esta sea.
Nada justifica el trasladar el daño por el mero hecho de trasladarlo. Si el
sistema de responsabilidad carece de toda función, entonces no existe
razón válida para incurrir en los costos de trasladar los daños. Bajo tal
supuesto, estaríamos mejor si siempre el daño quedase en la víctima. En
el Perú tenemos, al menos formalmente, un sistema de Responsabilidad
Civil. Existe una serie de artículos en el Código Civil. Existen trabajos
académicos sobre el tema. Uno puede iniciar una demanda y obtener,
luego de un largo y costoso litigio, una sentencia que decida sobre el pago
de una indemnización. Cabe ahora preguntar ¿Qué función desarrolla
nuestro sistema? Las indemnizaciones que pagan las cortes nacionales
luego de un juicio largo y oneroso difícilmente compensan a la víctima
siquiera con lo que le costó llevar el propio juicio. Dudo que las
indemnizaciones que se pagan hayan, alguna vez, desincentivado a alguien
de comportarse negligentemente o llevar a cabo una actividad riesgosa.
Dudo que alguna vez se haya trasladado el costo del accidente a alguien
que esté en mejor capacidad para asumirlo. Dudo aún más que algún valor
socialmente rescatable pueda verse protegido o destacado por la
actuación de nuestros jueces en esta área. Por el contrario, nuestro
sistema, como está planteado, hace que el daño sufrido por la víctima se
agrave con un juicio que vacía su bolsillo, liquida su ánimo y pisotea su
propia dignidad.
I. ¿POR QUÉ EXISTE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL?
En términos teóricos, es posible imaginar un mundo sin responsabilidad
civil extracontractual, sólo si los costos de transacción existentes en ese
mundo fueran cero, es decir que si entre las partes no existieran costos de
transacción. Según el Teorema de COASE , en su primera formulación,
todos los problemas de este mundo se resolverían por contratos en donde
todas
las consecuencias posibles de la interacción recíproca estuviesen
previamente acordadas. Por ejemplo, cuando una persona sale en la
mañana a caminar, para encarar el riesgo de ser atropellado, celebraría un
contrato con todas aquellas personas que lo podrían, eventualmente,
atropellar en el camino a su trabajo su casa, para asegurarse una eventual
indemnización en caso de concurrir un accidente o un evento dañoso o
simplemente para que le dejen libre la ruta por la que piensa pasar en el
momento en que piensa pasar por allí. En teoría, es concebible que todas
las personas celebrasen tales negociaciones previas. Sin embargo, en la
vida real, en muchos casos, los altos costos de transacción impiden
alcanzar esos acuerdos contractuales, puesto que eso implicaría tener un
abanico de contratos semejantes con demasiadas personas, a las que,
además, se desconoce. Son precisamente estos altos costos de
transacción los que hacen que se requiera un sistema que resuelva los
problemas que no pueden ser resueltos por los contratos y que asigne en
qué valor se van a transferir esas titularidades cuando hay un accidente,
ya que es imposible que uno negocie con quien lo atropellará en la
mañana porque simplemente no sabe que lo van a atropellar.
Expliquémoslo mejor. Bajo ciertas circunstancias, los costos de transacción
pueden impedir que un contrato se celebre, a pesar de que el contrato
puede ser razonable y beneficioso para ambas partes. Por ejemplo, una
fábrica podría obtener beneficios por mil soles, pero, por medio de la
contaminación, generar daños a sus cinco mil vecinos por un sol cada uno,
porque estos se ven afectados por enfermedades a las vías respiratorias.
Obviamente, la sociedad estaría mejor si la fábrica cerrara, porque sólo
produce mil soles de beneficios y, por otro lado, cinco mil soles de
pérdidas. La pérdida social sería de cuatro mil soles. En tal sentido, y
asumiendo que la fábrica tiene el derecho a continuar produciendo, lo que
implícitamente la autoriza a contaminar, existe una buena razón para que
los vecinos celebren un contrato con la fábrica por medio del cual, ya
través de un pago, ésta deje de producir. Imaginemos que los vecinos se
ponen de acuerdo para aportar cada uno 0.40 soles con ello obtendrían
dos mil soles en total, con los que irían a la fábrica y le propondrían cerrar
obviamente la fábrica aceptaría, pues estaría recibiendo mil soles más que
antes por cerrar la fábrica. Los vecinos también estarían mejor, porque si
bien gastan en total dos mil soles, se están ahorrando en la práctica tres
mil soles, al aliviarse cinco mil soles en daños. El problema, en este
ejemplo, es que esta solución contractual es poco probable. Los costos de
conseguir que se identifique a los cinco mil afectados, que se pongan de
acuerdo sobre el monto de los daños que sufren y
sobre cuánto están dispuestos a pagar para evitarse la contaminación,
pueden ser elevadísimos. Adicionalmente, cada uno de los vecinos tratará
de ser «un viajero gratis»5 en la campaña de conseguir que la fábrica se
cierre. Así, cada uno intentará ocultar cuál es el verdadero daño que sufre,
para tratar de contribuir con menos de los 0.40 soles que les solicitan para
solucionar el problema. En otras palabras, los costos de transacción hacen
prácticamente inviable la solución contractual. Así, las opciones son: que
el Estado intervenga prohibiendo la contaminación o establecido un
sistema de responsabilidad civil que haga que las fábricas paguen por los
daños que causan y así, por la vía de la internalización de los costos que
los contaminadores producen se logre que cierren aquellas fábricas que
causan socialmente más daños que beneficios. En suma, es posible pensar
en un mundo sin responsabilidad civil sólo si los costos de transacción
fueran cero, pero como dichos costos no son cero, solamente puede
funcionar el mundo si es que existe un sistema que asigne y que evite que
se produzcan las externalidades, es decir, que alguien le genere costos
(externalidades negativas) o beneficios (externalidades positivas) a
terceros, fuera del esquema contractual. Ello fundamenta la existencia de
la responsabilidad civil. En ese contexto no es de extrañar que los
primeros trabajos de AED se hayan encontrado vinculados a
responsabilidad extracontractual. El AED tiene una utilidad que no se
limita sólo a la responsabilidad civil extracontractual pero definitivamente
es una de las áreas donde más desarrollo ha tenido. Su utilidad es muy
clara: esta herramienta nos permite ser conscientes de que resolver los
problemas de la sociedad tiene un costo; y ser conscientes de que
debemos buscar en la solución de esos problemas, beneficios. Si no
tenemos clara la posibilidad o las herramientas para hacer un análisis
costo-beneficio, será muy difícil que podamos diseñar sistemas de
responsabilidad realmente efectivos. Es mucho más fácil poder hacerlo si
uno cuenta con herramientas de análisis que consideren los costos de
transacción, las externalidades generadas en la economía, los efectos que
puede tener la responsabilidad civil en el mercado con ciertas actividades
económicas, etc. Cuando usted hace responsable a alguien por el
desarrollo de una actividad, está incrementando los costos del desarrollo
de esa actividad. Y la pregunta es, ¿se justifica o no incrementar los costos
de desarrollo de esa actividad? Si ustedes deciden que todos los
productores son responsables por todos los daños que generen sus
productos, lo que ustedes van a tener es productos más caros y van a
tener menos producción. El determinar si eso es razonable o no requiere
de ciertas herramientas conceptuales. El AED nos da esas herramientas. Se
puede decir que nuestro Código Civil piensa la responsabilidad civil en
términos clásicos. En general, el Código Civil recoge un sistema que es más
o menos un sistema universal. La mayoría de países, y me atrevería a decir
casi la totalidad, hoy en día tienen un sistema de culpa, de responsabilidad
objetiva que conviven con la culpa y tienen un sistema de causalidad. No
hemos inventado nada especial. Inicialmente creía que la parte de
responsabilidad civil extracontractual, de nuestro Código Civil no era tan
buena. Sin embargo, cada vez me convenzo más que no es tan mala. Creo
que el problema principal del sistema de responsabilidad civil no es tanto
en la forma como se ha conceptualizado en el Código, que mal que bien,
tiene algunas herramientas que nos permiten manejar la problemática de
la responsabilidad, sino que está básicamente en el sistema judicial. El
problema principal de la responsabilidad es el problema judicial, es la falta
de preparación y de recursos destinados para que los jueces puedan
enfrentar la problemática de los accidentes y de los daños
extracontractuales. En ese sentido, si me dieran a escoger entre un mal
Código con un buen Poder Judicial y un buen Código con un mal Poder
Judicial preferiría lo primero, preferiría un mal Código con un buen Poder
Judicial. Creo que un mal Código siempre puede ser corregido en su
aplicación por un juez inteligente, mientras que un buen Código puede ser
distorsionado totalmente por un juez que no está en capacidad de
aplicarlo. Como ya se mencionó se puede hablar de tres funciones o
aspectos que afectan al sistema de Responsabilidad civil, siguiendo la tesis
de CALABRESI6: (i) la primera, es la desincentivación de accidentes o la
reducción de la gravedad o cantidad de accidentes (que CALABRESI llama
la reducción de los «costos primarios»), lo cual se logra a través de
internalizar las externalidades que genera la conducta humana; (ii) el
segundo, es compensar a la víctima en aquellos casos donde la
transferencia del daño reduce sufrimiento social (reducción de los «costos
secundarios»); y eso se logra, teóricamente, a través de la famosa Teoría
de la Difusión Social del Riesgo de la que habla Fernando DE TRAZEGNIES7
o a través de la Teoría del deep pocket o bolsillo profundo; que busca que
las personas con más recursos sean las que asuman el costo del accidente;
esas teorías reflejan una idea compensatoria; y (iii) en tercer lugar, la
reducción de los costos administrativos del sistema («costos terciarios»),
es decir, el intentar que el sistema de transferencia de daños no sea
costoso; básicamente me refiero al sistema judicial, al sistema de
abogados. Se trata de que el sistema permita transferir los daños en
aquellos supuestos en los que pueda hacerse a un costo razonable. De
acuerdo a la normatividad peruana, lo que está privilegiado es claramente
la función de desincentivación de accidentes. Contra lo que dice la
mayoría de la doctrina, es decir que la función de nuestra responsabilidad
civil es compensar a la víctima, creo que la función recogida es
desincentivar daños. El Código civil privilegia la culpa, y la culpa sólo tiene
relación con la desincentivación de conductas dañinas, es decir, el
establecer un standard de conducta para que la gente se comporte de
manera distinta. ¿Y para qué? Para reducir la cantidad de accidentes. Y la
teoría de la causalidad adecuada, es una teoría centralmente dirigida a
abordar el tema de la previsibilidad del daño, es decir, el hecho de poder
visualizar antes de desarrollar la conducta, las posibles consecuencias de
ella: el daño. Se considera causalidad adecuada aquel supuesto en el cual
se da una condición en la actividad que tiene como consecuencia normal y
de esperarse, determinado tipo de daño. Tiene que ver con previsibilidad
y la previsibilidad no se relaciona con la compensación, sino con poder
reducir la cantidad de accidentes. Por eso, nuestro Sistema de
Responsabilidad hace que se pague cuando el daño es previsible. Bajo esa
esfera nuestro sistema es básicamente un sistema de previsión de
accidentes. No estoy diciendo que así funcione, estoy diciendo cómo está
en el Código. En la práctica el sistema de responsabilidad civil funciona
suficientemente mal como para no generar una función claramente
definida. La teoría de la «distribución social del riesgo»8 considera que se
debe trasladar el costo de la indemnización a toda la sociedad a través de
dos mecanismos de difusión: (i) el sistema de precios; y (ii) la contratación
de seguros. ¿Cómo funcionan estos mecanismos para lograr el propósito
de la risk distribution? Relativamente sencillo. Si se contrata un seguro,
cuando ocurra el accidente, el costo de este accidente va a ser pagado por
un fondo que se obtiene de todos los asegurados, en consecuencia, los mil
soles de daños se distribuyen entre los mil que tienen seguros —que han
pagado su prima de seguro— y el daño se diluye. Y eso reduce de alguna
manera el sufrimiento social.
¿Qué cosa es mejor? ¿Qué una persona pague mil soles o que mil
personas paguen un sol cada una? Como ya vimos es una cuestión de
sentido común. Uno sufre menos pagando un sol, porque finalmente me
afecta los últimos soles, me afecta lo que tenía reservado para irme al
cine. Pero cuando a una persona le hacen pagar sus últimos mil soles, le
pueden estar afectando lo que necesita para comer y vivir. Entonces el
sufrimiento es mucho mayor si se hace pagar a una persona mil soles que
a mil un sol cada una. La difusión social del riesgo y del costo de los
accidentes trata de distribuir ese costo y minimizar el impacto, a través de
los seguros. Y el sistema de precios funciona de manera similar. Cuando
uno compra una Coca Cola, hay una parte del precio de la Coca Cola que
refleja el costo de los accidentes que la Coca Cola pueda ocasionar. ¿Por
qué? Porque la Coca Cola, en su estructura de costos, traslada esos costos
al precio. Si la Coca Cola causara muchos accidentes su precio subirá. Si no
ocasionara muchos accidentes, su precio disminuirá. En suma, todos
nosotros pagamos algunos centavos a un fondo indemnizatorio, o sea, que
la Coca Cola se auto asegura creando ese fondo. Entonces, a través, de
estos mecanismos se reduce el sufrimiento social. Cuando uno distribuye
socialmente el costo del accidente, se reducen los incentivos para evitar
accidentes y este es uno de los problemas que la teoría de la distribución
del riesgo tiene. Si el costo se distribuye entre todos ¿Qué incentivos tiene
el causante para reducir un costo que él no asume, sino que se distribuye?
Si el sistema de responsabilidad civil no funciona adecuadamente puede
estar creando subsidios que distorsionan el funcionamiento del sistema
económico. Si no le pago a la víctima, la víctima me está subsidiando. Es
decir, cuando salgo con mi automóvil a manejar, sí sé que no tengo que
pagar por los accidentes que ocasiono, entonces alguien (la víctima) está
pagando mis externalidades. Los que conducimos automóviles pagamos
poco por conducir porque no incorporamos el costo de los accidentes que
los automóviles ocasionan. En realidad, es un subsidio, es decir, las
víctimas de los accidentes nos pagan a nosotros parte del costo de nuestra
actividad. Es como si yo, conductor, detuviera a alguien para sacarle del
bolsillo dinero para echarle gasolina a mi carro. Sólo que, en este caso, a
quien le saco recursos es a la víctima. ¿Y cómo se la saco? No le saco plata.
Le saco una pierna, lo mato, lo dejo herido, lo hospitalizo, lo dejo sin
trabajar. Y esa persona, si yo no le pago el daño que le he causado, me
está subsidiando. En consecuencia, diríamos que nuestro sistema de
responsabilidad está haciendo que parte del riesgo de una actividad no
sea asumido por quien desarrolla la actividad.
El sistema de responsabilidad civil es un fracaso histórico en nuestro país.
La cantidad de accidentes, daños y costos sociales9 que se generan son
tremendamente altos y aún no tenemos un elemento claro. Esa cifra nos
muestra que estamos totalmente desfasados. En otras palabras, nuestro
sistema de responsabilidad extracontractual no cumple ninguna función
socialmente tutelable. Muy por el contrario, acarrea toda una serie de
costos que lo hacen inútil. De alguna manera, todos los que somos dueños
de esos vehículos somos corresponsables de los daños que ocasionan; y
esto es terrible. Y es que nuestro sistema, en la realidad no cumple
ninguna función. En el fondo, todos somos corresponsables. Muchos
culpamos a los chóferes de las combis. Estos viven de quienes suben a
esos vehículos y pagan un pasaje; y ese pasaje es bajo, porque no refleja el
costo de los accidentes. Como las combis saben que no pagan
indemnización alguna, no nos transfieren el costo del pasaje a nosotros los
transportados. Y como no nos transfieren el costo del pasaje a todos
nosotros, estamos disfrutando de un pasaje artificialmente barato. En
consecuencia, todos somos corresponsables de alguna manera. Nos
estamos beneficiando de las muertes y aún podemos ser nosotros mismos
las víctimas cuando haya un accidente. Nos estamos beneficiando que el
costo social de la actividad no se ha convertido en costo privado de
quienes desarrollan la actividad.
II. LOS SEGUROS Y SUS EFECTOS EN NUESTRO PROBLEMA DE LA
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.
Como dice CALABRESI, si uno puede identificar el Cheapest Cost Avoider,
es decir, aquella de las partes involucradas en un accidente, que hubiera
podido evitar el daño a menor costo por tener mejor información sobre
cómo evitar ese daño, está reduciendo la cantidad de accidentes. Como
puede verse, ésta es una variable de la teoría objetiva, en el que se
impone la responsabilidad sobre quien puede evitar el accidente a un
menor costo10. Si el Estado le impone la obligación de asegurarse a esa
persona, va a conseguir de alguna manera algunos incentivos para tomar
mayores precauciones. Ello porque las primas de los seguros se
determinan, entre otros factores, por la capacidad de generar riesgo de
una persona. A una persona que tiene muchos accidentes le van subir las
primas de los seguros; entonces, teóricamente, tendrá más incentivos
para causar menos accidentes. Pero lo que ocurre, en la realidad, es que
por más que suceda así, el seguro tiene grandes limitaciones para medir
esa posibilidad. El seguro no puede estar identificando exactamente y ex
ante, cuál es mi capacidad de causar riesgo en cada momento.
Consecuentemente, la prima trata de reflejar mi capacidad de ocasionar
daño, pero lo hace de manera imperfecta porque finalmente no refleja
necesariamente toda mi capacidad de generar daño. Y eso podría estar
generando incentivos para generar más daños de los deseables. No
refleja las verdaderas externalidades que produzco, sobre todo si la
prima es mucho menor al costo social que no se internaliza. Y esto
porque si las personas saben que si tienen un accidente el seguro les va a
pagar, entonces toman menos precauciones. El problema es que si la
cobertura es total se generan incentivos para causar demasiados
accidentes. A ese problema se le llama riesgo moral o azar moral. Es
necesario controlar ese incentivo para evitar el exceso de accidentes. La
compañía de seguros tiene muchas formas imaginativas para hacerlo.
Esto suele hacerse a través de la relación contractual entre el asegurado
y la compañía de seguros; a través de ella las partes encuentran la forma
que se establezcan franquicias, primas más altas, regulaciones por las
compañías de seguros, etc. En principio no le corresponde al Estado decir
cómo se debe solucionar el problema del azar moral, pues ello debería
dejarse a las relaciones contractuales entre las partes. Sin embargo,
dados los problemas de nuestro Poder Judicial, los sistemas de seguros
obligatorios podrían contribuir en algo a mejorar la problemática del
Poder Judicial. Por ejemplo, el Seguro Obligatorio de Accidentes de
Tránsito (SOAT) ha establecido claramente que el seguro debe pagar a las
víctimas sin importar el análisis de culpa, caso fortuito o fuerza mayor.
Esto va contribuir a sincerar los precios en el mercado de transporte y
estaremos viendo el reflejo más real (pero aún imperfecto) del costo del
accidente. Lo que explica que las primas hayan subido para los
transportistas, es que las empresas no asumían el costo de los
accidentes. Ahora van a comenzar a asumirlo. Esto se va a reflejar en el
alza del precio del pasaje, y ello va a ser impopular. Pero en el fondo está
reflejando la necesidad de que la actividad comience a internalizar sus
costos. Además, el sistema de seguros, en ese contexto, puede ayudar a
generar mejores incentivos; las empresas ahora van a tratar de reducir
sus accidentes para conseguir por esa vía que se reduzcan las primas.
Finalmente, creo que hay un problema social que una compensación
efectiva y rápida a las víctimas a través del seguro soluciona. Un sistema
de seguros puede reducir en parte el problema y evitar que se concentre
el daño de una manera tan brutal en el momento del accidente, pero ello
solamente porque Poder Judicial no está funcionando adecuadamente.
Sin embargo, en el balance, mantengo mis serias dudas sobre la
conveniencia de los seguros obligatorios. Tengo la sensación de que, si
uno quiere ser pragmático, el seguro obligatorio puede llegar a
solucionar algunos problemas, sin embargo, uno siempre tiene que tener
cuidado al tomar esas decisiones, porque las generaciones de una
obligación por parte del Estado pueden generar esquemas bastante
nocivos y distorsionantes. Lo que sí considero imposible es sustituir el
sistema de responsabilidad civil extracontractual por un sistema de
seguros. En el mejor de los casos el seguro no es más que una solución
contractual a algunos problemas, pero está lejos de ser un sustituto
adecuado. Por ello, aspirar a un sistema de mera distribución del riesgo
es una aspiración utópica que olvida que una función central del sistema
es reducir el número y gravedad de los accidentes. Un ejemplo de ello es
el reciente intento en el Perú de crear un seguro obligatorio para
responsabilidad médica. El SOAT parece haber despertado entusiasmos
sobre los seguros de este tipo para sustituir a los sistemas de
responsabilidad civil. La seguridad siempre tiene un costo. Un auto Volvo
es muy superior al de un Tico, entre otras razones porque uno protegerá
al conductor y el otro este será fácilmente aplastado por el impacto.
¿Obligaría a que solo pueda haber carros Volvo? En la seguridad, como
en todo bien, siempre es deseable una mayor calidad o cobertura, pero
no siempre estamos en aptitud de pagarla. Si usted quiere proteger su
casa contra robos, puede escoger desde un sofisticado sistema de
alarma, con vigilantes y cámaras (muy costoso) o cambiar de chapa en la
puerta (muy barato). Si usted le pregunta a alguien en abstracto cuánta
seguridad quiere para su casa todos le dirían que el primer sistema, pero
si ve en el mundo real cuánta gente pagó por esa seguridad verá que son
muy pocos. ¿Le parecería buena idea que se diera una Ley que obligara a
todos los ciudadanos estén obligados a instalar un sistema de seguridad
sofisticado para que no les roben? Seguro que dirá que no. La razón es
que forzará a la gente a sacrificar parte de sus ingresos (comida,
educación, salud, etc.) en un bien o servicio que no está en sus
prioridades que su presupuesto puede soportar. Nadie puede negar que
más seguridad es buena. Pero tampoco se puede negar que forzar a
«comprar» seguridad adicional es una mala idea.
El proyecto de Ley para crear un «SOAT» médico no ve este problema.
Quiere obligar que los pacientes paguen por más seguridad. Y es que los
médicos tendrán que asumir un costo, que trasladarán a los pacientes.
En pocas palabras se les obligará a pagar por una seguridad cuyo costo
no necesariamente están en capacidad de soportar. Algunos dirán que el
SOAT (esta vez sí el de accidentes de tránsito) tiene el mismo problema.
La respuesta es sí, pero hay algunos elementos distintivos. El SOAT
automotor evita que vayamos al Poder Judicial para obtener la
cobertura. El pago es directo. Ir al Poder Judicial es también un
«producto» que solemos estar obligados a pagar para ser indemnizados.
Y no hay otra salida: uno tiene que soportar los costos de los abogados,
tasas judiciales, peritajes, etc. Si el producto obligatorio uno (SOAT) es
más barato que el producto obligatorio dos (Poder Judicial) entonces se
justifica «obligar» a pagar el más barato, antes de «obligar» a pagar el
más caro. EL SOAT automotor es distinto porque se basa en un principio
de responsabilidad objetiva. Si usted es herido en un accidente de
tránsito está cubierto, sin importar si el conductor del vehículo tuvo o no
culpa. La ecuación es sencilla: accidente = pago. Por ello, salvo casos
excepcionales, el SOAT automotor sustituye al Poder Judicial para
compensar a la víctima dentro del radio de cobertura. Pero la
responsabilidad médica no puede ser objetiva. Si se muere el paciente no
necesariamente hay responsabilidad del médico. Si queda una cicatriz
¿quiere decir que el medico actuó mal? ¿Es una «lesión» causada por la
impericia del médico? ¿Quién va a decir si hubo o no negligencia? ¿Toda
persona que sale del hospital en silla de ruedas tiene que recibir una
indemnización? La ventaja del SOAT automotriz es que justamente
consigue indemnizar sin ir al Poder Judicial. Pero en el «SOAT» médico el
Poder Judicial va a tener que decir, para que el pago se produzca, si el
medico actuó o no con negligencia. Por tanto, se eleva el costo del
servicio médico para incluir mayor seguridad, pero seguimos pagando el
costo del Poder Judicial. El SOAT médico nos genera dos «productos
obligatorios». Eleva los costos por donde se le mire.