Voces: CARGA DE LA PRUEBA - PERÍODO DE PRUEBA LABORAL - INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL

PREAVISO - DESPIDO POR CAUSA DE EMBARAZO - INDEMNIZACIÓN POR FALTA DE ENTREGA DE

CERTIFICADO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Sala/Juzgado: III. Partes: Granieri Navas
Anabel Yanina c/ MAPFRE Argentina Seguros S.A. s/ despido. Fecha: 23-mar-2009

Cita: MJ-JU-M-44505-AR | MJJ44505 | MJJ44505

Durante la vigencia del período a prueba no rige la presunción del artículo 178 de la LCT.

Tribunal

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Sumario:

1.-Debe revocarse la sentencia que hizo lugar a la indemnización reclamada con fundamento en el
art. 182 LCT, pues durante la vigencia del período a prueba no rige la presunción del artículo 178 de
la LCT y, en consecuencia, el despido de la mujer embarazada durante ese lapso, aun cuando la
situación de preñez haya sido fehacientemente notificada al empleador, solo dará lugar a la
indemnización especial prevista en el artículo 182 de la LCT cuando se acredite que la cesantía haya
sido motivada por dicho estado de embarazo, de modo que no queden dudas acerca de que el
distracto configuró un acto de ilegítima discriminación, carga probatoria que recae sobre la parte
actora y que en el caso no fue cumplida.

2.-No debe soslayarse el hecho de que la demandada dispuso el despido de la actora casi dos meses
después de la fecha en la que recibió la noticia de su estado de gravidez, así como tampoco la
circunstancia de que no se limitó, aun cuando podía hacerlo, a despedirla sin invocación de causa,
sino que fundó su decisión en una serie de incumplimientos que atribuyó a la actora.

3.-Cuando el art. 92 bis LCT alude a . . . sin derecho a indemnización con motivo de la extinción. . . ,
se refiere aquellas reparaciones que tienen como base de aplicación la estabilidad en el empleo, pues
el trabajador a prueba carece de vocación de permanencia ya que de antemano las dos partes
conocen que se trata de un contrato sujeto a esta modalidad por un lapso de tres meses. Por ello,
independientemente de tener o no tener por probados los incumplimientos invocados por la
demandada en su telegrama rescisorio, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto acoge las
indemnizaciones por antigüedad e integración mes de despido previstas en los artículos 245 y 233
de la LCT.

4.-El agravio vertido en relación con la procedencia de la indemnización prevista en el art. 80 de la

LCT, no debe tener favorable acogida. En efecto, aun cuando el despido se produjo vigente el período
de prueba, la recurrente de todas maneras tenía la obligación de entregar el certificado previsto en la
citada norma, cosa que, pese a la intimación que le cursó la actora, no hizo.

Fallo:

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 23 de marzo de 2009, reunidos en

la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso
deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de
sorteo practicado al efecto, de donde resulta la siguiente exposición de fundamentos y votación.

El doctor Guibourg dijo:

Contra la sentencia de la anterior instancia, que acoge en su totalidad las pretensiones deducidas en
el escrito de inicio, se alza la parte demandada en los términos de fs. 288/314, con réplica de la
contraria a fs. 316/317. El perito contador cuestiona la regulación de sus honorarios por considerarla
reducida (ver fs. 286).

La recurrente centra su queja en el hecho de que la sentenciante de grado, tras considerar que la
demandada no acreditó los incumplimientos invocados en su telegrama rescisorio, concluye que el
despido se debió al estado de embarazo denunciado por la actora y, en consecuencia, acoge todos
los rubros indemnizatorios reclamados. Afirma que tal proceder es erróneo por cuanto la actora se
encontraba en período de prueba en el momento en que la despidió, por lo que no existe obligación
resarcitoria alguna de acuerdo con lo dispuesto por el art. 92 bis de la LCT y, según sostiene la
recurrente, no corresponde tampoco aplicar la presunción establecida en el art. 178 de la LCT, sobre
todo teniendo en cuenta que su parte, según dice, acreditó con las pruebas producidas en la causa
(en especial la testimonial de Fraga) los incumplimientos invocados en su telegrama rescisorio. A su
vez, hace hincapié en el hecho de que el despido dispuesto durante el período de prueba no requiere
siquiera invocación de causa, por lo que no tiene obligación alguna de abonar los rubros reclamados
en la demanda. También cuestiona: 1) el rechazo del planteo de inconstitucionalidad del art.16 de
ley 25561 y decretos reglamentarios; 2)la procedencia de las indemnizaciones previstas en los
artículos 2 de la ley 25323, 80 in fine y 182 de la LCT; 3) la imposición de costas a su cargo; y 4) los
honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora y al perito contador, por
elevados.

Asiste, en parte, razón a la recurrente.

En efecto, se encuentra fuera de controversia que el despido dispuesto por la demandada se produjo
vigente el período a prueba previsto por el art. 92 bis de la LCT.

Tampoco es materia de controversia el hecho de que, dos meses antes de la fecha en que se produjo
el distracto, la actora había notificado a la demandada su estado de gravidez (ver CD acompañada
por la actora a fs. 8 y escrito de demanda).

Ahora bien, el art. 92 bis de la LCT establece que ". . .cualquiera de las partes podrá extinguir la
relación durante el período de prueba sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con
motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232 . .
.".

Es criterio de esta Sala que cuando la norma alude a ". . . sin derecho a indemnización con motivo de
la extinción. . ." se refiere aquellas reparaciones que tienen como base de aplicación la estabilidad en
el empleo, pues el trabajador a prueba carece de vocación de permanencia ya que de antemano las
dos partes conocen que se trata de un contrato sujeto a esta modalidad por un lapso de tres meses
(ver en igual sentido, SD Nº 75928 del 5/3/98, en autos "Guisado de Jakobs, Paula c/ KB Servicios
S.A.s/ despido", del registro de esta Sala).

En tales condiciones, independientemente de tener o no tener por probados los incumplimientos

invocados por la demandada en su telegrama rescisorio, corresponde revocar la decisión de grado en
cuanto acoge las indemnizaciones por antigüedad e integración mes de despido previstas en los
artículos 245 y 233 de la LCT.

Por el contrario, dado que llega firme a esta alzada el hecho de que la demandada no cumplió su
obligación de preavisar a la actora, corresponde confirmar la procedencia de la indemnización
sustitutiva del preaviso más la incidencia del SAC.

Al respecto, destaco que la actora intimó a la accionada por el pago de dicha indemnización (ver TCL
de fs. 10), por lo que corresponde confirmar también la indemnización prevista por el art. 2 de la ley
25323, rubro que debe proceder por $207,20 (50% de $414,40 por indemnización sustitutiva del
preaviso con la incidencia del SAC).

También debe acogerse la deuda salarial reclamada en el inicio por los cinco días de trabajo
correspondientes al mes de septiembre de 2006 (en el fallo se incluyen en el rubro "deudas
salariales, integración mes de despido"), cuyo monto asciende a $127,50 ($765/ 30 x 5).

El agravio vertido en relación con la procedencia de la indemnización prevista en el art. 80 de la LCT,

no debe tener favorable acogida. En efecto, aun cuando el despido se produjo vigente el período de
prueba, la recurrente de todas maneras tenía la obligación de entregar el certificado previsto en la
citada norma, cosa que, pese a la intimación que le cursó la actora, no hizo (ver TCL de fs. 10). En
consecuencia, propongo confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

Por el contrario, la queja vertida en relación con la aplicación en el caso de la presunción establecida
en el art.178 de la LCT debe tener favorable acogida.

En efecto, es criterio de este Tribunal que durante la vigencia del período a prueba no rige la
presunción del artículo 178 de la LCT y que, en consecuencia, el despido de la mujer embarazada
durante ese lapso, aun cuando la situación de preñez haya sido fehacientemente notificada al
empleador, solo dará lugar a la indemnización especial prevista en el artículo 182 de la LCT cuando se
acredite que la cesantía haya sido motivada por dicho estado de embarazo, de modo que no queden
dudas acerca de que el distracto configuró un acto de ilegítima discriminación, carga probatoria que
recae sobre la parte actora (ver, en este sentido, SD Nº 75928 del 5/3/98 en autos "Guisado de
Jakobs, Paula c/ KB Servicios S.A. s/ despido"; SD Nº80396 del 29/02/00 en autos "Smorzeñuk,
Graciela Mónica c/ Olea José María y otros s/ despido" y SD 81958 del 8/3/01 en autos "Martínez,
Silvia Adriana c/ Gelato Natural S.A. s/ despido", todas del registro de esta Sala).

En el caso la actora no cumplió con dicha carga procesal, por cuanto no aportó elemento alguno
tendiente a acreditar sus afirmaciones en cuanto a que "a partir de la notificación de su estado de
embarazo la empresa de manera abrupta cambió el trato hacia ella". . . y, menos aún, que ". . .su
despido se debió a tal circunstancia. . ." (conf. art. 377 del CPCCN).

Por lo demás, no debe soslayarse el hecho de que la demandada dispuso el despido de la actora casi
dos meses después de la fecha en la que recibió la noticia de su estado de gravidez, así como
tampoco la circunstancia de que no se limitó, aun cuando podía hacerlo, a despedirla sin invocación
de causa.

Por el contrario, de los términos del telegrama que obra a fs.7 surge que la accionada fundó su
decisión en una serie de incumplimientos que atribuyó a la actora.

Si bien los instrumentos que avalarían tal postura y que obran a fs. 48/57 han sido desconocidos por
la accionante (ver fs.97), considero que con la declaración de Fraga (ver fs.133/135) la demandada
acreditó los incumplimientos invocados en su comunicación rescisoria (arg. art. 386 del CPCCN).

No paso por alto el hecho de que dicho testigo sea dependiente de la demandada. Sin embargo, tal
circunstancia no resta valor convictivo a su declaración por cuanto el deponente, al haber sido el
supervisor de la actora, tuvo un conocimiento cabal del desempeño de ella, por lo que reconozco
eficacia probatoria a su declaración.

Por las razones expuestas, propongo que se modifique la sentencia de grado y se rechace la
indemnización reclamada con fundamento en el artículo 182 de la LCT.

También corresponde revocar el fallo de grado en cuanto acoge el incremento previsto en el art. 16
de la ley 25561 ya que, en el momento en el que se produjo el despido, regían la ley 25972 y el
decreto 1433/2005 que limitaban el recargo en cuestión a la indemnización prevista en el art. 245 de
la LCT, rubro que, en el caso, no procede. En consecuencia, es abstracto el tratamiento de los
agravios vertidos al respecto.
Los rubros "vacaciones proporcionales" y "SAC proporcional", no han sido materia de recurso y
agravio, por lo que corresponde mantener su condena.

En virtud de los fundamentos expuestos, propongo revocar en lo principal que decide el fallo de
grado y reducir el monto de condena a $3.334,80 con más los intereses dispuestos en el fallo de
grado, que llegan firmes a esta alzada.

En atención a la modificación que propicio y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del
CPCCN, corresponde dejar sin efecto el régimen de costas y los honorarios regulados en la anterior
instancia y determinarlos en forma originaria.En consecuencia, las apelaciones al respecto son
abstractas.

Las costas en ambas instancias han de ser impuestas en el orden causado, en atención al modo de
resolver y las particularidades del caso, y las comunes por mitades (conf. art. 68 , segundo párrafo del
CPCCN).

Teniendo en cuenta el mérito y la importancia de las tareas desarrolladas por los profesionales
intervinientes, así como lo dispuesto en las normas arancelarias vigentes, propongo regular los
honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada y perito contador, por
sus actuaciones en la anterior instancia, en las respectivas sumas de $. . ., $. . . y $. . .; y para los
letrados firmantes a fs. 288/314 y a fs. 316/317 en . . .% de los regulados por su s trabajos
precedentes.

Respecto de la adición del IVA a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia Nº65.569 del 27
de septiembre de 1993, en autos "Quiroga, Rodolfo c/ Autolatina Argentina S.A. s/ accidente - ley
9688", que el impuesto al valor agregado es indirecto y por lo tanto grava el consumo y no la
ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor
profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la
causa "Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación (C. 181 XXIV del 16 de junio
de 1993), al sostener "que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las
costas del juicio - adicionárselo a los honorarios regulados - implicaría desnaturalizar la aplicación del
referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al
modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto".

Voto, en consecuencia, para que se revoque el fallo de grado en lo principal que decide y se reduzca
el monto de condena a la suma de $3.334,80 (PESOS TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON
OCHENTA CENTAVOS), con más los intereses dispuestos en el fallo de grado, que llegan firmes a esta
alzada.Propongo dejar sin efecto el régimen de costas y los honorarios regulados en la anterior
instancia y determinarlos en forma originaria (conf. art. 279 del CPCCN). Propongo que las costas en
ambas instancias se impongan en el orden causado, en atención al modo de resolver y las
particularidades del caso, y que las comunes se impongan por mitades (conf. art. 68, segundo párrafo
del CPCCN). Propicio que se regulen los honorarios de las representaciones letradas de las partes,
actora y demandada, y perito contador, por sus actuaciones en la anterior instancia, en las
respectivas sumas de $. . ., $. . . y $. . .; y para los letrados firmantes a fs. 288/314 y a fs. 316/317 en .
. .% de los regulados por sus trabajos en la instancia previa. Debe hacerse saber que, en su caso, el
Impuesto al Valor Agregado estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional.

La doctora Porta dijo:

Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.

Por ello, el Tribunal Resuelve: I.- Revocar el fallo de grado en lo principal que decide y reducir el
monto de condena a la suma de $3.334,80 (PESOS TRES MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO CON
OCHENTA CENTAVOS), con más los intereses dispuestos en el fallo de grado, que llegan firmes a esta
alzada. II.- Dejar sin efecto el régimen de costas y los honorarios regulados en la anterior instancia y
determinarlos en forma originaria (conf. art. 279 del CPCCN). III.- Imponer las costas en ambas
instancias en el orden causado, en atención al modo de resolver y las particularidades del caso, y las
comunes por mitades (conf. art. 68, segundo párrafo del CPCCN). IV.- Regular los honorarios de las
representaciones letradas de las partes, actora y demandada, y perito contador, por sus actuaciones
en la anterior instancia, en las respectivas sumas de $. . ., $. . . y $. . . V.- Regular los honorarios de los
letrados firmantes a fs. 288/314 y a fs. 316/317 en . . .% de los regulados por sus trabajos en la
anterior instancia. VI.- Hacer saber que, en su caso, el Impuesto al Valor Agregado estará a cargo de
quien debe retribuir la labor profesional. Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

Elsa Porta. Juez de Cámara.

Ricardo A. Guibourg. Juez de Cámara.

Ante mí:

Leonardo G. Bloise. Secretario.

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