SE EVACUA VISTA

DICTAMEN NO.
EXPED FICHA NO. IUE:573-468/2018

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA

SEÑORES MINISTROS:

I) EL OBJETO DE LA INCONSTITUCIONALIDAD

Comparecen en autos los Defensores GUSTAVO SALLE LORIER

y ENRIQUE VIANA FERREIRA, patrocinantes en la causa del
imputado Dr. J.J.A.G. promoviendo por vía de excepción o
defensa, la declaración de inconstitucionalidad de los artículos: 1,
2, 3 y 4 de la ley 19.334, arts. 4, 6, 9, 13, 15, 16, 19, 21 B), 57 y
67 de la ley 19.483 y en los arts. 9, 43, 44, 45, 49, 50, 54, 57, 61,
63, 64, 81, 98, 100, 142.3, 144, 169.3, 213, 224, 256, 257, 259,
260, 261, 262, 263, 264, 265, 266, 268, 271, 272, 273, 382, 383 y
ss, 393 y 395 de la ley 19.293 en las redacciones dadas por las
leyes 19.436, 19.511, 19.544 y 19.549; siguientes términos
sumarios.

1. Que por las citadas normas impugnadas de las leyes referidas,

se les usurpó a los Jueces el poder de instruir los crímenes,
investigar los hechos presuntamente delictivos, disponer de oficio
prueba a su respecto, dirigir la indagatoria y averiguar la verdad
material.
Manifiestan que se viola así; una súper garantía judicial prevista
en los arts. 15 y 16 de la Constitución desde 1830.

2. Que asimismo se creó una Agencia Gubernamental al mando

de un solo Director supremo a quien se le otorgó el monopolio de
la instrucción de los crímenes en sustitución de los Jueces de
Poder Judicial. Este Director decide quien va preso o no en
Uruguay. Se trasmutaron las fiscalías letradas en una fiscalía
general con fiscales sometidos a instrucciones y directivas de un
fiscal general, en régimen de unidad y jerarquía, disciplinado,
vertical y proselitista, concediendo a este Director el poder de
dictar, diseñar y ejecutar una política pública en materia criminal,
convirtiéndose así en juez en su propia causa. Altera así la
discrecionalidad, la desigualdad de las partes y la indefensión de
los justiciables.

Ello se traduce en una violación de los arts. 8, 10, 15, 16, 19, 20,
58, 66, 72, 82, 85, 168 numeral 13), 197 y 198 del Constitución.

3. Que ese Director supremo de la Agencia política del gobierno

tiene la prerrogativa de eliminar el juicio criminal, de privatizar el
derecho penal, mercantilizarlo y tornarlo negociable a través de
pactos o acuerdos extorsivos. Junto a ello se establece la facultad
de que se pueda decretar la prisión preventiva de un indagado,
sin la previa realización ante el Juez, de la prueba de la semiplena
pruebe de la comisión de un delito. Se establece un año
prorrogable por otro más, para esta Agencia creada, pueda
deducir acusación, derogándose los institutos objetivos de la
libertad condicional y la suspensión condicional de la pena. Se
pergeña así, la negociación en sede administrativa bajo exclusiva
iniciativa de la Fiscalía General y con la amenaza extorsiva o el
chantaje “confesión por menos pena”, estableciéndose un proceso
penal comisarial, administrativo, clasista, perverso e inmoral.

Con ello se violan los arts. 7, 8, 12, 15, 18, 19, 20 y 22 de la

Constitución de la República, entre otros. Expresa en resumen
que se destruyen los principios de igualdad, de inocencia, de
legalidad de los delitos y penas, del derecho a un juicio criminal
previo, a una sentencia de condena, de defensa, de prueba, de no
auto incriminarse, entre otros fundamentos.

4. En definitiva solicitaron la recusación de los Sres Ministros Dres

JORGE CHEDIAK, BERNADETTE MINVIELLE, FELIPE HOUNIE,
ELENA MARTINEZ y EDUARDO TURELL por los motivos que
expusieran y la inconstitucionalidad de las disposiciones legales
citadas (leyes 19.334, 19.483, 19.293, 19.436, 19.544 y 19.549)
con la consecuente inaplicabilidad al caso de obrados, de las
disposiciones normativas expuestas en el exordio del libelo
recursivo.

II) NUESTRAS CONSIDERACIONES

1. SOBRE LA RECUSACION. Esta parte del agravio fue sustanciado

y resuelto por la Corporación; en forma ya irrecurrible, por
Sentencias No. 200 que rechazó in limine la pretensión incidental
(fs. 285 a 288) y desestimó posteriormente el recurso de
reposición contra dicha decisión por Sentencia No. 246 (fs. 296-
297). El tema Litis, ha quedado zanjado y no corresponde otro
tratamiento al respecto.

La Suprema Corte permanece así integrada por sus miembros

naturales, incluso aún por la ratificación de no abstención que
efectuara el Sr. Ministro CHEDIAK ante versiones personales que
al parecer vertiera en un medio de comunicación sobre su opinión
referente al nuevo Código de Proceso Penal; según lo
manifestado en nuevo escrito presentado a fs. 322-323 y que
generara el pronunciamiento del magistrado (fs. 325)

2. SOBRE LA CREACION DE LA FISCALIA GENERAL Y SU LEY

ORGANICA

2.1 En cuanto respecta a la inconstitucionalidad alegada por los

accionantes de los arts. 1 a 4 de la ley 19.334 que crea la Fiscalía
General de la Nación; el suscrito entiende que no existe
confrontación alguna de dichas disposiciones normativas con la
Carta Constitucional. Ello en tanto, por la citada ley, se establece
la creación de dicha Fiscalía como Servicio Descentralizado que
estará a cargo de un Director General; que será representado y
ejercido por el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación;
con las competencias y atribuciones legalmente dispuestas.

Se interpreta asimismo al art. 197 de la Constitución; en el

entendido de que las atribuciones dadas al Poder Ejecutivo,
refieren al funcionamiento administrativo del servicio creado y no
a sus actos de naturaleza técnico jurisdiccional en el marco de la
competencia y ejercicio del Ministerio Público y Fiscal por el
desempeño de sus funciones institucionales. La Constitución en
su Sección XI (art. 185 y ss) no establece expresamente que
servicios deben ser descentralizados y cuales no; simplemente
que los del dominio industrial y comercial del Estado deben ser
administrados por Directorios o Directores Generales con el grado
de descentralización que le den la Constitución y las leyes, así
como por determinados porcentajes de votos.

El art. 186 refiere a que ciertos servicios como: Correos y

Telégrafos, Administraciones de Aduanas y Puertos y la Salud
Pública, no pueden ser descentralizados en forma de entes
autónomos; pero no regula con precisión que otros servicios no
puedan adquirir la estructura de “descentralizados”. Cuando el art.
186 establece esos servicios, es solo para aclarar la limitación a
su respecto, pero no una nómina cerrada de los que solo pueden
adquirir naturaleza descentralizada.

Tampoco cierra el “número clausus” el art. 185 a los que

conforman el dominio industrial o comercial; porque el propio art.
220 de la Constitución refiere a los Servicios Descentralizados
entre otros organismos, para la proyección de sus presupuestos,
distinguiéndolos del art. 221 que alude a los Entes Industriales o
Comerciales para la realización presupuestal, entre los diversos
“servicios” contenidos en el art. 185.

Y está claro que ello es así, en tanto y cuanto se ha establecido el

carácter de servicios descentralizados a organismos como el
INAU, ASSE que no tienen finalidad industrial o comercial, o como
entes autónomos al BPS y Banco Central, refiriendo a sus
directores y los cometidos asignados; por lo que nada parece
obstar a la creación de la Fiscalía General de la Nación como un
servicio descentralizado

Si se ha procurado por el legislador -en tanto el art. 197 de la

Constitución no lo establece con precisión- que para salvaguardar
la independencia funcional del Organismo que se crea y el de sus
integrantes en el orden técnico –al no poder alcanzar el deseado
grado de autonomía desconcentrada del PE- se interprete que la
referencia a los “actos” que pueden ser observados y suspendidos
por el Ejecutivo; son aquellos de naturaleza “administrativa”,
manteniendo así un margen de justificada independencia del
órgano creado, que por sus funciones jurisdiccionales debe tener,
sin perjuicio de la responsabilidad en que incurre el Director
General y las facultades para su destitución que detenta por la
Constitución el PE según el art. 198, sin perjuicio de lo establecido
en el art. 197 eiusdem.

ALGO MAS SOBRE EL ART 197: Se ha sostenido en Dictamen de la

Fiscalia de Corte: “…cabe observar la utilización de la conjunción
disyuntiva “o”, es decir, una conjunción que indica opción o elección y que
tiene por función unir partes de la oración que son alternativas: o bien se
verifica una hipótesis, o bien la otra. Ahora bien, esa alternancia puede ser
“exclusiva” o excluyente, puede ser asimismo “abierta” inclusiva o incluyente,
es decir, que pueden hacerse ambas cosas o bien de “equivalencia
denominativa”, cuando se unen expresiones de idéntico valor denominativo.
En un correcto análisis de la sintaxis del art. 197 de la Carta, la primera de
estas opciones claramente debe ser descartada, en tanto no se está ante
una conjunción con finalidad excluyente, esto es, no podría concluirse que la
intención del constituyente ha sido establecer que si se interviene sobre la
“gestión” del Directorio, no se podrá intervenir sobre sus “actos”, ni
viceversa...Cabe sí entender, en cambio, que la finalidad ha sido otorgar al
Poder Ejecutivo la potestad de intervención ya sea sobre la “gestión” en
general (como un todo), atendiendo a los resultados o consecuencias
obtenidos, como asimismo a cualquiera de los “actos” que hubo de dictarse
en el ejercicio de la misma. Se trata entonces, gramaticalmente, de una
alternancia “abierta”, inclusiva, y que no descarta el contener, a su vez, cierta
“equivalencia denominativa”, dado que, en definitiva, no puede existir
“gestión” sin actos y acciones que plasmen y exterioricen la misma, o, lo que
es decir, la gestión no es sino el conjunto de acciones y actos concretos y
específicos desplegados por la autoridad en el ejercicio de sus funciones.
Tan ello así, que en referencia a cualesquiera de los organismos estatales
que desarrollan los diferentes fines del Estado -y por ende, en referencia a un
Servicio Descentralizado- no es posible disociar la “gestión” de la
“administración”, esto es, la “gestión” -en el ámbito examinado- es en sí
misma una actividad “administrativa” entendida en el sentido natural y obvio
de los términos, tal y como el art. 17 del Código Civil ordena que deben ser
interpretada las normas jurídicas. Vale recordar que la mencionada
disposición preceptúa que: “Las palabras de la ley se entenderán en su
sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras ...”, a
excepción de aquellas hipótesis en las que el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias. Y es que, en definitiva, el acto
administrativo no es sino un medio, un instrumento, una vía por la cual la
Administración pública cumple con sus objetivos, y el cúmulo de todos estos
actos y acciones que le precedieron o le sucedieron, no es pues otra cosa
que la “gestión” desarrollada en un período determinado. Y es a ello que se
refiere el art. 197 de la Constitución Nacional. 4) Claro está que, si bien en
cuanto a la naturaleza de los actos a los que refiere el art. 197 , no cabe
duda alguna que se trata de “actos administrativos” , ello no deriva
únicamente de su texto, sino, y con mayor razón aún, de su espíritu , extremo
este que la propia parte actora destaca en su escrito inicial. Y ello es así, en
tanto (en este punto se ha de coincidir con la demandante) no es razonable
inferir que la redacción del art.197 refiere a actos de naturaleza
“jurisdiccional”; empero la coincidencia ha de constreñirse a este único
aspecto, no compartiéndose la extensión interpretativa (prohibitiva) que la
promotora incorpora a la norma constitucional. No existe prohibición alguna
de materia, en cuanto a aquellas que pueden ser incorporadas, organizadas
y desarrolladas bajo la forma de un Servicio Descentralizado, y por
consiguiente, la materia jurisdiccional no puede ser excluida por exclusiva
voluntad del intérprete. En el presente, de forma mayoritaria la doctrina
nacional acepta sin cuestionamientos que los Servicios Descentralizados del
Estado no necesariamente deben desarrollar actividades industriales o
comerciales, siendo ya clásicos los ejemplos que de regla se traen a
colación, v.gr. ASSE, INAU ( ex-INAME), el actual INAC (organismo que
reúne al Instituto Nacional de Carnes y al CADA - Comisión de
Administración del Abasto), y más recientemente el Instituto Uruguayo de
Meteorología ( INUMET), creado como tal por ley 19.158, organismo que
anteriormente revestía la naturaleza de “Unidad Ejecutora” , en su caso, del
Ministerio de Defensa Nacional Como se señalaba, entonces, no podría ser
jurídicamente aceptable que, para explicar el marco normativo que rige la
función jurisdiccional del Servicio Descentralizado…si el art. 197 Const no
era necesario ser interpretado, y si el mismo se aplica a la gestión
administrativa de los Servicios Descentralizados y a los actos que la
componen, y si por tanto la función jurisdiccional no se ve alcanzada por la
norma, cabe determinar qué disposiciones o principios constitucionales la
han de regular, pues si está permitida, no ha de estar ajena a los preceptos
de la Carta. En tal sentido, ha de concluirse que la función jurisdiccional que
desarrolla el Servicio Descentralizado “Fiscalía General de la Nación” se
halla bajo la égida de los principios constitucionales que se derivan de los
arts. 8, 10, 72, y 332 entre otros, esto es, que se halla regida por los
principios del debido proceso legal, de la igualdad de la partes ante la ley, de
la seguridad jurídica y por natural consecuencia de todo ello, de la
independencia técnica en el área jurisdiccional. En otro orden, si como se ha
expuesto; el Servicio Descentralizado “Fiscalía General de la Nación “ tendrá
a su frente un Director General (art. 2 de la ley 19.334), es la gestión
administrativa ordenada bajo su mando y son sus propios actos, aquellos que
quedan bajo el contralor del Poder Ejecutivo, conforme lo edicta el art. 197
sin posibilidad alguna de hacer extensivo este contralor o tutela
administrativa a los actos jurisdiccionales emanados del ejercicio de la
función técnica que desempeñan todos los Magistrados Fiscales en las
diferentes Sedes del País. Aceptar lo contrario arrojaría una interpretación no
solamente forzada, sino, además, carente de toda lógica jurídica, a la vez
que confrontativa con los arts. 8, 10, 72, y 332 de la Constitución de la
República, por lo que, una vez más, cabría sostener que el art.4 de la ley
19.334 ha sido sobreabundante y peca de innecesario…”

En Dictamen No. 4381 autos tramitados ante la SCJ: “Testimonio de

autos: 102-342/2015. MASTANDREA, NAYVI. EXCEPCION DE
INCONSTITUCIONALIDAD. ART. 4 DE LA LEY Nº 19.334” (I.U.E. N° 102-
362/2015) la Fiscalía de Corte se pronunció en los siguientes
términos: “… La descentralización, es una forma de organizar y distribuir las
funciones administrativas del Estado. Jiménez de Aréchaga, afirma que la
descentralización es simplemente, la sustitución del régimen del jerarca único
para toda la Administración, por una pluralidad de centros, cada uno de los
cuales dispone de poder jerárquico en relación al ámbito de actuación del
servicio que se ha centrifugado (La Constitución Nacional T. IV, pág. 83). La
Carta Magna consagra dos tipos fundamentales de organismos que tienen
descentralización y autonomía: Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, respecto de los cuales puede afirmarse como sostiene
Correa Freitas, que se trata de desprendimientos del Poder Ejecutivo,
mediante transferencia o traspaso de competencias en materia administrativa
(en Derecho Constitucional Contemporáneo. Tomo II pág. 171). Empero, si
bien la descentralización está impuesta por el texto Constitucional, la
regulación de las formas y grados de la descentralización administrativa, la
de organización de las estructuras administrativas, y las de funcionamiento,
son de resorte del Poder Legislativo, sin más salvedades ni restricciones que
las impuestas expresa o tácitamente, pero siempre en forma inequívoca por
la Constitución misma. En este sentido, los art 197 y 198 de la Constitución
constituyen las disposiciones básicas que regulan el contralor que ejerce el
Poder Ejecutivo sobre la actividad de las entidades descentralizadas. En
virtud de lo editado por el art. 197 de la Carta, el Poder Ejecutivo es juez no
solo de la legitimidad de la gestión de este tipo de organismos, sino también
de la conveniencia de la aludida gestión. Los actos de directiva a que refiere
el artículo, que puede emitir el Poder Ejecutivo, constituyen manifestaciones
de voluntad de la administración, que indican una orientación a seguir en
determinado tema. Una vez efectuada la observación por el Poder Ejecutivo,
si el Ente Autónomo o el Servicio Descentralizado actúa de acuerdo a las
pautas señaladas, el problema se termina, pero como el Director o Directorio,
no está sujeto a la jerarquía del Poder Ejecutivo, tiene derecho a tener su
propia opinión y por lo tanto podría llegar a desatender la observación
efectuada. En este caso, el Poder Ejecutivo puede optar por desistir de su
posición, o utilizar la atribución que le confiere el inciso segundo del art. 197,
y en definitiva quien decidirá la discrepancia surgida, será la Cámara de
Senadores…. La nueva identidad jurídica, dada a nuestro organismo por la
ley 19.334, generó alguna una inquietud incluso entre los propios
parlamentarios, acerca de la aplicación del art. 197 de la Constitución, al
nuevo Servicio Descentralizado creado. En efecto, esta disposición, como se
analizó ut supra, es aplicable a todos los Entes Autónomos y Servicios
Descentralizados, y por lo tanto, no le es ajena a la Fiscalía General de la
Nación. En consecuencia, la primera reflexión que podría hacerse, es que el
Poder Ejecutivo podría llegar a instruir al Ministerio Público o a un Fiscal
acerca de cómo proceder en algún caso de los que tiene para su estudio,
parecer este que incluso fue puesto de manifiesto en algunas oportunidades,
durante el trámite de aprobación de esta ley. Pero tal aserto no es correcto,
atento a que ello implica confundir los ámbitos de actuación perfectamente
diferenciables, como fue señalado por este dictaminante ut supra. La
descentralización de que se trata es de orden administrativo, y es en este
aspecto, que el Poder Ejecutivo podrá hacer uso de las facultades que le
confiere el art. 197 de la Carta. Por lo tanto, a juicio de este dictaminante, no
pueden ser objeto del control previsto en este artículo, la competencia ni el
ejercicio del Ministerio Público y Fiscal en sus distintos niveles, extremo este
que por otra parte, fue señalado por quien suscribe, en distintas
comparecencias ante el Parlamento. En este ámbito, y en el mismo sentido
se manifestaron diferentes especialistas en la materia así como los
representantes y senadores, todos quienes resaltaron el baluarte que
constituye la independencia técnica de los magistrados integrantes del
organismo. Ahora bien, si ha sido pacífica esta distinción en cuanto al
funcionamiento en el ámbito administrativo y aquel en el cual actúan
amparados por la garantía que le confiere la independencia técnica, a través
de su historia, cabe preguntarse entonces, cual es la razón de la inclusión de
la norma interpretativa consagrada en el art. 4 de la Ley a estudio. La
respuesta la encontramos analizando la historia de la sanción de la ley, de la
cual surge que los legisladores quisieron disipar cualquier duda que pudiera
surgir a la hora de aplicar el mentado art. 197 a la actuación de los agentes
fiscales. Puede afirmarse entonces, que se quiso cubrir la actuación de los
fiscales en el ámbito jurisdiccional, con un manto de seguridad jurídica aún
mayor. En definitiva, esta norma pone de manifiesto, algo que surge de la
interpretación integral de las normas que regulan este instituto: que el
referido artículo, solo alcanzará a los actos administrativos, o sea a aquellos
aspectos que no forman parte de la función que en el orden judicial, cumplen
los fiscales. Pero por otra parte, y en cuanto al punto que dio mérito a este
análisis, puede sostenerse válidamente como lo hizo quien suscribe, que si
bien no era necesaria la inclusión de esta norma, tal apreciación no la torna
inconstitucional...”

Por otra parte, la competencia que se asigna a la FGN (Fiscalía

General de la Nación) en la función del MPF (Ministerio Público y
Fiscal) en el art. 3 de la ley 19.334, no contradice lo dispuesto en
el art. 168 nral. 13 de la Constitución, en cuanto ésta no refiere al
Ministerio Público, ni como Institución, ni como cuerpo, ni como
órgano u organización de agentes fiscales.

La referencia “al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados”

que contiene es a los solos efectos de su inserción entre las
potestades o competencia del “Presidente de la República,
actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo
de Ministros”. Como se halle organizado el cuerpo de
Magistrados, qué naturaleza jurídica adopte o que organización
interna e institucional adquiera y que estructura orgánica
finalmente le sea atribuida, son cuestiones que no se hallan
preceptuadas en la Constitución Nacional y pertenecen a la ley;
por lo que en nuestra opinión, no puede sostenerse que el num.
13 del art.168 es óbice a la existencia de una Institución
denominada Ministerio Público.

Al respecto expreso la Fiscalia de Corte en Dictamen No. 0521

AUTOS: “CAETANO, DAIBEL – ANTECEDENTES - EXCEPCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD - ARTS.1, 3, 4, 5 ( AP. E Y N) Y 15 DE LA LEY 19.334, Y DE
LOS ARTS. 15, 16, 19, 57 Y 67 AP. P DE LA LEY 19.483” - FICHA 474 – 46/2017
“….. No tiene sustento como se pretende, entender que la referida disposición
de la Constitución impida considerar al Ministerio Público como una institución,
ya que en forma alguna cuestiona la constitucionalidad como presunción que de
encastre tiene, la conformación de esta institución como Servicio
Descentralizado. El cómo se halle organizado el cuerpo de Fiscales, qué
naturaleza jurídica adopte, qué organización interna e institucional adquiera y
que estructura orgánica finalmente le sea atribuida, son cuestiones que no se
hallan preceptuadas en la Constitución Nacional, y que, por ende, pertenecen al
resorte exclusivo de la Ley, sin contravención de los principios fundamentales
recogidos en la Carta Magna, claro está. Sostener por tanto que el nral. 13 del
art.168 (que únicamente refiere a la potestad del Poder Ejecutivo en cuanto a la
designación de los Fiscales) impide u obstaculiza la existencia de una Institución
denominada Ministerio Público, que les agrupa y organiza bajo el manto de una
Ley Orgánica propia, deviene carente de sustento normativo. Extender
inapropiadamente la voluntad del constituyente, atribuyéndole una suerte de
“prohibición tácita” -dirigida al legislador- que impediría la existencia de una ley
Orgánica del Ministerio Público , o la existencia de este mismo como tal, dado
que no podría ser calificado como cuerpo o Institución, resulta en definitiva una
intelección equivocada y ajena a la ratio del nral. 13 del art. 168 de la Carta… La
tesis sustentada por la parte actora no es sino una exacerbación de las
potestades del Poder Ejecutivo, al extremo que de las mismas se desprendería
no solamente que el Ministerio Público no puede existir como tal, sino que, de
existir, debe permanecer indefectiblemente bajo la órbita de dicho Poder, no
pudiendo adquirir ningún grado de descentralización administrativa , por ende no
pudiendo ingresar al organigrama estatal como Servicio Descentralizado, y no
pudiendo, por ley, atribuírsele naturaleza institucional. Es esta intelección -
alejada de la ratio del nral.13 del art.168- la que (si fuere posible calificarla en
cuanto a su apego o contravención con la Carta) habría de ser entendida como
notoriamente “inconstitucional” , en tanto limita las potestades del Poder
Legislativo en una materia que no se halla excluída de su regulación en la
Constitución Nacional...” (destacado corresponde al dictamen)

Por cuanto queda explicitado, en tanto más detenidamente se

examine el contenido y el espíritu del art. 197 de la Carta, con
mayor certeza debe concluirse que el art. 4 de la ley 19.334 se
constituye en una norma “en demasía”, y que su eventual
desaplicación en nada modificaría las potestades del Poder
Ejecutivo, ni la naturaleza de la gestión o de los actos sobre los
que se ejerce aquella tutela administrativa consagrada en la
norma constitucional y a la que permanece vinculada la
Institución.

Pese a que se ataca por los promotores la inconstitucionalidad de

los arts. 1 a 4; en el segundo bloque de análisis en la
comparecencia (fs. 219) se agregan en forma algo confusa –ya
que lo mismo ocurre con las siguientes disposiciones relativas a la
ley orgánica y al CPP; a la solicitud de inconstitucionalidad del art.
5 de la ley 19.334, que dispone como facultades del Director
General de crear, modificar y suprimir unidades especializadas
centralizadas en las materias que entienda pertinente, para
desempeñar funciones de asesoramiento, análisis, coordinación,
capacitación, elaboración y difusión, sin perjuicio del ejercicio del
Ministerio Público y Fiscal, el cual se regirá conforme a lo
dispuesto en la ley orgánica.” (al respecto puede consultarse el
Dictamen de Fiscalia de Corte No. 0632 AUTOS: BONI,
YAMANDU JOSE - DENUNCIA - EXCEPCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD - ARTS.1, 3, 4, 5 ( AP. E Y N) Y 15
DE LA LEY 19.334, Y ARTS. 4,5,6,9,13 apartados A) y B) , 15,
16, 19, 57 Y 67 AP. P DE LA LEY 19.483” - FICHA 2-
15350/2016)

Así también el de proyectar, dentro del plazo de ciento ochenta

días a partir de la promulgación de la presente ley, el reglamento
general del organismo, elevándolo al Poder Ejecutivo para su
aprobación. La impugnación de estas disposiciones, en lo previo
debe diferenciarse aquello que puede ingresarse a su estudio en
un planteo de inconstitucionalidad, y aquello que debe quedar
formal y sustancialmente excluido del mismo, ya que debe
señalarse que se efectúa una impugnación no solo genérica; sino
además de un flujo no correspondido de disposiciones que se
entienden afectadas, que se agregan en la comparecencia, se
amplían en otra parte de la demanda o se suprimen; contrariando
ello; la carga que asiste como imperativo del propio interés; el
desarrollar lógica y concretamente la norma que se impugna, en
referencia a los hechos traídos y el sustento con las disposiciones
de la Constitución.

Y si ello no es así; va la suerte de la gestión de impugnación que

se intenta.

2.2. Las afirmaciones efectuadas como fundamento de la

pretendida inconstitucionalidad dicen relación con una temática
que es propia no de una ley de creación de un Servicio
Descentralizado, sino de la Ley Orgánica. Así se sostiene en el
dictamen de la Fiscalía General al que nos remitimos por
compartirlo: “…cuando se formulan objeciones respecto de la existencia
de “un sistema de instrucciones generales” o bien de la “existencia de
agentes fiscales o fiscales delegados”, en puridad se hace una crítica
anticipada a posibles figuras o mecanismos que pudiesen introducirse en una
nueva ley Orgánica en la materia, en cuyo caso la misma sería el resultado
de una previa discusión y aprobación parlamentaria y no de una resolución
administrativa del Director General del Servicio Descentralizado…

En cuanto a lo que denomina una “antijurídica delegación de

poder” en la que habría incurrido el legislador, la misma sería
consecuencia de la autorización que ha sido otorgada al Director
General para proyectar un “reglamento general del organismo”,
siendo dicha potestad la génesis de un Fiscal con atribuciones y
potestades que le convierten en un “Magistrado único”, el cual ha
de impartir directrices que tienden a la unidad de criterio y no al
ejercicio de la función dentro del marco de la independencia
técnica consagrada en la Constitución Nacional.

Entiendo que no se ha consagrado una delegación de funciones

legislativas en beneficio del Director General del Servicio
Descentralizado, pues a lo único que autoriza esta disposición es
a la elevación de un anteproyecto al Poder Ejecutivo (titular de la
iniciativa) , para que este la considere y en definitiva sea quien la
rechace, la modifique o la apruebe ; y es en estas dos últimas
hipótesis que el proyecto se hallaría en estado de ser elevado al
Poder Legislativo para su tratamiento parlamentario.
Ahora bien.

En este segundo aspecto, las normas cuestionadas por los

ocurrentes en referencia a la ley orgánica de la FGN (Fiscalía
General de la Nación) 19.483; dicen relación con los principios
que rigen al organismo, tales como el de unidad de acción, de
jerarquía, de flexibilidad en las actuaciones, el del dictado de
instrucciones de carácter general, competencias del Director
General, existencia de un Consejo Honorario para la elaboración
de las mismas, el de su cumplimiento por los Fiscales, el de
objeción a su cumplimiento, abstención, recusación y
responsabilidad administrativa y discipliaria en el desempeño de
las funciones técnicas.

Se pretende establecer en la impugnación; que todas estas

normas han conllevado a la creación de una estructura de
ingeniería tal, que ha culminado en la privatización del sistema de
justicia en manos de fiscales que dependen de un solo hombre; el
Director General, privando al Juez de la posibilidad de actuar en la
instrucción de un asunto penal, de impartir justicia, de asegurar el
principio de igualdad de las partes, de promover actos de
extorsión para arrancar la confesión y participación de los
imputados, de obstar al diligenciamiento de la prueba en un juicio
que asegure todas las garantías, al principio de que no hay pena
sin sentencia dictada en legal forma, al debido proceso y principio
de inocencia. Ello se ha descentralizado en manos de una
agencia gubernamental que conspira en contra de la
consagración de las garantías fundamentales de los ciudadanos y
que hacen al reconocimiento de la dignidad humana.

Cabe puntualizar –una vez más- que en concepto del suscrito

dictaminante, el promotor de una pretensión de
inconstitucionalidad, debe por carga y tan luego de acreditar su
interés directo, personal y legítimo; denunciar concretamente las
disposiciones que atentan contra la Constitución, encastrar todas
y cada una de las mismas en las normas supralegales, de manera
adecuada y ajustándolas a la situación fáctica denunciada.
Porque justamente debe quebrar con el “principio de
constitucionalidad” que sostienen a las disposiciones de la Carta y
que se explica no solo por la presunción simple de que el
constituyente difícilmente erre en la proyección normativa; sino
porque además, el principio de trascendencia determina que la
inteligencia de las disposiciones y de éstas; enclave del sistema
constitucional; permiten elaborar un conjunto de principios lógico y
coherentes, allende la creación e interpretación aislada de sus
preceptos estatuidos por el supremo legislador.

Y es este aspecto el que no se visualiza claramente en la

resistencia incoada; porque los impugnantes no alcanzan a
comprobar con un viso de razonable verosimilitud; que el hecho
de existir una construcción vertical de la FGN, la existencia de
instrucciones generales, una unidad de acción y la subordinación
jerárquica; cuestione flagrantemente los aspectos de la asociación
política de los habitantes de la República (art. 1), la soberanía (art.
4), las acciones privadas de las personas (art 10), la pena y
confinamiento en forma de proceso y sentencia (art. 12), los
juicios por comisión (art. 19), etc.

La independencia institucional de la FGN queda sellada al impedir

por su art. 3 cualquier ingerencia (externa) de órganos ajenos a su
estructura que pretendan establecer instrucciones o directivas;
pero no así hacia su interior, en tanto la política criminal que lleva
a cabo, se establece en mérito a criterios generales de actuación
que son desmembramientos de la denominada “unidad de acción”
en la que todos y cada uno de los integrantes Fiscales,
representan al Ministerio Publico en el ámbito de su actuación y
por ello no pueden existir tantas políticas criminales por cuantos
sean sus titulares; requiriendo por ser menester a la función
establecer criterios generales de actuación de todos quienes
componen la FGN y la representan. Pero no implica que cada
Fiscal tenga su criterio personal y obre conforme a su libre
convicción en cada caso particular, ajustando su actuar a la
constitución, la ley y las instrucciones que son criterios
generalmente admitidos y que han pasado un filtro de análisis y
contralor suficiente en su gestación por un Consejo Honorario y
luego del Fiscal General con la consecuente dada cuenta a los
Fiscales y simultáneamente a la Asamblea General legislativa (art.
15) que puede llegar a establecer objeciones y con ello se
aseguran los principios de unidad de acción y de legalidad porque
en modo alguno pueden controvertir los términos de la ley, sino en
todo caso interpretarla y regularla generalmente desde ella y no
más allá.

Que un Fiscal deba ajustar su obrar en el desempeño de la acción

penal a tales criterios, no afecta su independencia técnica al caso
concreto, del que puede establecer objeciones jurídica (hasta de
conciencia) fundando su objeción y hasta solicitando su
recusación. No puede sostenerse que esto lesione sus criterios
morales, éticos, jurídicos etc; porque si por ejemplo una
instrucción determinara que en casos de tenencia de
estupefacientes, 10 gramos de sustancia marihuana, no será
perseguible; la instrucción no hace más que fijar un criterio
general de lo que se entiende por cantidad razonable, desde el
tipo penal, cumpliendo así con el principio de legalidad y
unificando criterios punitivos para que en esos casos, no dependa
la suerte del justiciable, del criterio personal del fiscal que le toque
intervenir.

Cuanta mayor elaboración tiene una instrucción, mayor contralor y

fundamentación jurídica; más grande es su poder de recepción
entre los operadores fiscales y mayor fundamentación es la que
deba hacer el operador que se resiste a aplicarla. Porque incluso
cuenta con el análisis jurisprudencial y el criterio que puede
alcanzar un magistrado para hacer lugar o no a determinada
pretensión punitiva. Porque lo hace en interpretación de una
instrucción general, respaldada por la ley, elaborada a partir de
ella y comunicada al órgano legislativo para su contralor. Goza
incluso de mayor objetividad que una reglamentación por Decreto
de determinados vacíos legales, porque la instrucción actúa y se
despliega desde la ley y llega al control parlamentario. Asegura
así el sagrado principio de legalidad y dogmática de la
argumentación; en tanto eleva los estándares y criterios de
interpretación, racionalización y persuasión; porque no solo
necesita del operador la objeción de cumplimiento, sino la
construcción de un sistema de pensamiento argumentativo,
cuando menos de igual carga al que sostiene la génesis de
elaboración de la instrucción.

La estructura fiscal no es la misma que la del poder judicial, pues

en tanto cada Juez representa en el ámbito de su jurisdicción y
competencia al Poder Judicial todo y goza de independencia
absoluto en esa parcela de ejercicio jurisdiccional; el Fiscal es un
operador único que representa a la FGN pero que debe unificar su
acción al del resto del universo institucional, pues ello es lo que
consagra la indivisible estructura de la “política criminal” que es
única en cada materia.

La unidad de acción, se ve consolidada por la unidad de

actuación. Es su resultado y la consecuencia de un obrar indiviso
que da identidad institucional al cuerpo todo. La independencia
técnica es algo distinto, porque es la convicción personal, moral,
ética y aún más, jurídica, para interpretar la ley conforme a
criterios dogmáticos consagrados por la doctrina y que pueden
incluso extraer dimensión de sentido, no solo a la ley sino a algún
contenido del instructivo genérico.

Por ejemplo: si una instrucción determina que hasta 10 gr de

marihuana en tenencia, no se habrá de perseguir porque es una
cantidad razonable al consumo (criterio de interpretación
valorativa), si el Fiscal advierte que el peso de la misma es de 12
gr con el envoltorio incluido; podrá interpretar a la instrucción que
cuando refiere a la cantidad, es de la sustancia en su peso natural
y no con aditivos. Pero ello requiere de una argumentación que
justifique la no aplicación de la instrucción o si se quiere, la
instrumentación de la misma desde la interpretación que realiza,
producto de la independencia técnica con la que cuenta. Y en tal
caso, disponer el archivo, aunque el peso fuere mayor en las
condiciones expuestas. El Fiscal aun sometido a un régimen de
jerarquía, realizó interpretación de una instrucción a partir de su
independencia técnica. Lo que incluso podría llevar a la
modificación ulterior de la reglamentación o su mayor
fundamentación expositiva.

Así lo establece el art. 15 inc tercero: Las instrucciones generales

no podrán referirse a causas particulares. Los fiscales no podrán
apartarse de las instrucciones generales recibidas, sin perjuicio de
su derecho a formular objeciones a las mismas en la forma
prevista en el artículo 16 de la presente ley y a excusarse en la
forma dispuesta en el artículo 57 de la presente ley.

No se alcanza a comprender el alcance que pretende dar el

recurrente, para extraer la conclusión de que al ser el Ministerio
Público un órgano de cometido esencial del Estado y que
pertenece a la función del Poder Ejecutivo por el art. 168 de la
Constitución; no pueda ser delegado, cedido o entregado a un
Servicio Descentralizado (vide fs. 224). Parece incongruente el
punto de partida con la conclusión arribada; porque el hecho de
que por competencia constitucional, el Presidente de la República
(actuando con el o los Ministros respectivos o en Consejo de
Ministros) pueda designar al Fiscal de Corte y demás Fiscales
Letrados con venia de la Cámara de Senadores o Comisión
Permanente en su caso; no significa: a) que no pueda destituirlos
por la misma vía en carácter de Directores Generales por las
causales y procedimiento respectivo (art. 198 Constitución) lo cual
tampoco controvierte lo establecido por el art. 197 ibidem; ni b)
que sea obstáculo a la creación de dicho Ministerio como Servicio
Descentralizado de acuerdo a lo regulado por los arts. 185 y
siguientes y conforme a las razones ya expuestas.
COLOFON: Parece oportuno traer al respecto en función de todo
lo dicho, la posición sustentada por la Corporación por Sentencia
No. 852 de fecha 18.10.2017 dictada en los autos: “AA . 1, 3, 4, 5
-APART. E Y N- Y 15 DE LA LEY NRO. 19.334, ARTS. 4 A 6, 9,
13 –APART. A Y B- 15, 16, 19, 57 Y 67- APART. P- LEY NRO.
19.483”, IUE: 474-46/2017 para arribar al desestimiento de la
excepción de inconstitucionalidad opuesta, la que se transcribe:
“… En este punto, los Sres. Ministros Dres. HOUNIE y la redactora, posición que
comparten los Sres. Ministros Dres. CHEDIAK y TURELL (éste último Ministro con
la salvedad apuntada en Sentencias Nos. 443/2017 y 580/2017), sostuvieron que:
“...cabe reafirmar que, como la Suprema Corte de Justicia ha sostenido
reiteradamente, el juzgamiento de la cuestión constitucional se hace partiendo de dos
premisas que tienen plena vigencia: a) La presunción de constitucionalidad de la Ley;
b) El contralor del acierto o desacierto de una Ley corresponde al Cuerpo Electoral y
es ajeno al control de constitucionalidad de la Corte. a) Toda Ley goza de una
presunción de regularidad constitucional mientras no se pruebe lo contrario
(Sentencias Nos. 433/2011, 735/2012, 1/2013, 735/2014 y 131/2015, entre otras).
Como enseña Vescovi, la constitucionalidad de la Ley es el principio y la ilegitimidad
la excepción. Y como excepción, limitada y de interpretación estricta (El proceso de
inconstitucionalidad de la Ley, págs. 130 y ss.). La incompatibilidad entre la
Constitución y la Ley atacada debe ser manifiesta, ya que, como certeramente expresa
Westel W. Willoughby, ‘(...) un acto de un cuerpo legislativo coordinado no debe ser
declarado inconstitucional si, mediante una interpretación razonable de la
Constitución o de la misma Ley, ambos pueden ser armonizados’ (The Constitucional
Law of the United States, T. 1, pág. 26). b) La Suprema Corte de Justicia no juzga el
mérito o desacierto legislativo, sino tan solo si la Ley se ajusta o no a la Constitución.
Un segundo aspecto que no puede perderse de vista es que la norma legal que, dentro
de los límites constitucionales, dispone una solución equivocada o desacertada
respecto al punto que regula será una mala Ley, pero no por ello es inconstitucional
(Sentencias de la Corte Nos 415/2009, 374/2013 y 735/2014, entre otras). El contralor
del acierto o desacierto del legislador, en todo caso, será evaluado por el Cuerpo
Electoral en las instancias constitucionalmente previstas a tal efecto. Pero es claro que
el modelo constitucional adoptado por la República le confiere a los legisladores la
potestad de regular la actividad de los particulares y de las entidades públicas dentro
de los límites establecidos en la Constitución. Fecha Emision:24/04/2018
Hora:12:36:16 Sistema de Jurisprudencia Nacional Nro: 852/2017 Oficina: Suprema
Corte de Justicia Pagina:5 En tal sentido, Jesús María Casal Hernández señala: ‘El
legislador, en uso de su libertad de configuración normativa o libertad política, está
facultado para adoptar las medidas que estime necesarias para alcanzar el bien
colectivo, lo cual puede conducir a la previsión de medidas restrictivas de algún
derecho constitucional. El uso de esa libertad política conoce límites (...), pero el
legislador a menudo dispone de un margen de libertad para decidir si somete o no a
un derecho a una determinada restricción constitucionalmente lícita mas no
constitucionalmente necesaria’ (Condiciones para la limitación o restricción de
Derechos Fundamentales, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del
Uruguay, No. 3, 2002, pág. 116). Es en función de estas premisas que entendemos
que, en muchos aspectos, la accionante pretende que el Poder Judicial, por medio de
la Suprema Corte de Justicia, incursione en la definición de aspectos de la
organización social que resultan competencia exclusiva del Poder Legislativo. Es que
‘(...) no debe olvidarse que el Poder Judicial administra la justicia, no gobierna al país
ni dicta Leyes (...). Este principio básico de la división e independencia [de los
Poderes del Estado] alcanza a los jueces constitucionales que deben actuar en una
función estrictamente reglada a derecho y resolver por razones y determinaciones
puramente jurídicas (...). De no ser así se arriesga que el Poder Judicial se deslice
hacia el llamado ‘Gobierno de los Jueces’, lo que constituye una arbitrariedad grave,
que se consuma invocando una pretendida interpretación de la Ley, por más digna y
honesta que pueda ser la inspiración que anima al magistrado’ (...), (discordia
extendida por el Dr. Daniel Gutiérrez, en Sentencia No. 43/2008; Sentencias Nos
95/2008, 155/2008, 4632/2011 y 620/2012). Véase que ‘(...) la calidad de intérprete
final de la Constitución y el riesgo, siempre presente, de que por la vía del control
constitucional el Poder Judicial pueda interferir en la esfera de actuación o en el
cumplimiento de los cometidos que la Carta atribuye a los otros Poderes del Estado,
impone un criterio de prudencia, autolimitación y mesura (‘self restraint’ en la
expresión anglosajona) a la hora de decidir la compatibilidad entre una norma legal y
las reglas y principios constitucionales a los que debe someterse. Esta necesaria
autorrestricción, que exige una mayor responsabilidad en la decisión, sustentada en
una apropiada argumentación racional, debe alejar al intérprete de la búsqueda de
protagonismo o manejo institucional en beneficio de las propias ideas, y contribuye a
despejar el peligro de que el decisor judicial incursione en cuestiones de naturaleza
política ajenas a sus cometidos funcionales’ (Sentencia No. 620/2012, con cita de la
discordia extendida por el Dr. Leslie Van Rompaey, en sentencia No. 43/2008)” (cf.
Sentencia No. 79/2016). A diferencia del criterio tradicional expuesto por la Corte en
múltiples pronunciamientos que reconoce la existencia de la presunción de
constitucional de las leyes (Sentencias Nos. 580/2017, 443/2017, 427/2016,
469/2016, 133/2015, entre muchas otras), la Sra. Ministra Dra. Bernadette
MINVIELLE Fecha Emision:24/04/2018 Hora:12:36:16 Sistema de Jurisprudencia
Nacional Nro: 852/2017 Oficina: Suprema Corte de Justicia Pagina:6 entiende que
dicha presunción constituye un criterio apriorístico del obrar legislativo que carece de
apoyatura en nuestro sistema jurídico y, en función de tal privilegio, logra retacearse
el principio de igualdad de armas que preside toda contienda o disputa jurídica.
Señalaba Daniel MARTINS que la presunción se refiere a hechos, no a la
compatibilidad de la ley con la Constitución. En este último caso, no hay nada que
probar. Para que existiera una presunción legal sería necesario que exista un texto
constitucional que así lo establezca (cf. “El mito de la presunción de
constitucionalidad de las leyes” en A.A.VV.: “Estudios Constitucionales en honor a
Héctor GROS ESPIELL”, La Ley Uruguay, 1ª Edición, Montevideo, 2011, pág. 204).
Como enseña Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO se parte de suponer
apriorísticamente esa compatibilidad, de creer u opinar que ella existe, y se exige a
quien sostiene lo contrario que lo demuestre, no con pruebas (puesto que no se trata
de probar hechos), sino con argumentos; y frente a ese esfuerzo dialéctico, el criterio
de la “duda razonable” aparece como reducto final, como argumento in extremis para
preservar la aplicación de la ley (cf. “Supremacía constitucional e interpretación” en
“Sobre Derecho Administrativo”, F.C.U., 3ª Edición, Montevideo, 2012, págs.
392/393). Adicionalmente, la Sra. Ministra Dra. MINVIELLE entiende que cabe
consignar que corrientemente se ha identificado como fundamento o sustento
normativo de la presunción de regularidad constitucional de las leyes a la previsión
del art. 85 nral. 20 de la Carta que dispone que compete a la Asamblea General
interpretar la Constitución, sin perjuicio de la facultad que corresponde a la Suprema
Corte de Justicia de acuerdo a los arts. 256 a 261. A juicio de la Sra. Ministra, de la
norma constitucional -meramente atributiva de competencia- no se extrae
lógicamente la consagración de una presunción relativa en favor de la
correspondencia de la Ley con el ordenamiento supra-legal. Es más, como norma
atributiva de competencia, la misma reconoce el ámbito orgánico de intervención de
la Suprema Corte de Justicia en el contralor de constitucionalidad, pero de ello no se
deriva dar por provisoriamente sentada la regularidad jurídica de las Leyes. En
términos similares, expresa Carlos E. GUARIGLIA comentando el art. 85 nral. 20 de
la Constitución de la República, que el hecho de que la Constitución le asigne
competencia al legislador para interpretar la Constitución no tiene vinculación con tal
presunción porque: a) la interpretación es sin perjuicio de la competencia que tiene la
Corte en un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes,
conforme lo dispone la propia Constitución al remitirse a sus arts. 256 a 261; Fecha
Emision:24/04/2018 Hora:12:36:16 Sistema de Jurisprudencia Nacional Nro:
852/2017 Oficina: Suprema Corte de Justicia Pagina:7 b) las leyes que en vía
interpretativa se sancionen y promulguen, no escapan al control de constitucionalidad
por la Suprema Corte de Justicia; c) no habrá diferencia en cuanto a los efectos de la
sentencia respecto de su aplicación al caso concreto. Como cualquier otra ley,
quedará librada a la razonabilidad del legislador, a quien le corresponde derogar o no
la norma legal que ostente un vicio de inconstitucionalidad (cf. “Presunción de
constitucionalidad de las leyes”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2009, págs. 139/140).
Lo que la Suprema Corte de Justicia ha reiteradamente reconocido, en definitiva, es
una presunción de derecho que, como indica Marina GASCÓN ABELLÁN mediante
la misma se da por existente una cierta situación jurídica: que alguien tiene deberes o
derechos, que un acto es válido, etc. (cf. “Los hechos en el derecho. Bases
argumentales de la prueba”, Marcial Pons, 3ª Edición, Madrid, 2010, págs. 124/125).
La Corporación en base al sistema concentrado de contralor de constitucionalidad de
las leyes al interpretar las disposiciones constitucionales y efectuar el necesario
contraste con la norma infravalente impugnada y tachada de inconstitucional por
ausencia de correspondencia con el programa político que la Nación se ha dado, no
puede partir en su análisis de una premisa normativa inexistente. En nuestro caso, el
art. 85 nral. 20 de la Carta en modo alguno da por cierto que los actos legislativos, en
principio o de orden, son arreglados al programa constitucional. Como señala
Augusto DURÁN MARTÍNEZ -en términos que a juicio de la Sra. Ministra Dra.
MINVIELLE- resultan plenamente aplicables: “...la presunción de constitucionalidad
de las leyes distorsiona los principios generales de derecho de mayor valor y fuerza y
la Constitución en función de los intereses del legislador, y la presunción de
legitimidad de los actos administrativos distorsiona esos mismos principios, la
Constitución y la ley, en función de los intereses de la Administración, todo ello en
definitiva en detrimento de los derechos humanos. Esas presunciones, pues -la de
constitucionalidad de las leyes y la de legitimidad del acto administrativo-, no se
adecuan al precepto de interpretación conforme a la Constitución” (cf. “Otra vez
sobre la inexistente presunción de legitimidad del acto administrativo”, en Anuario de
Derecho Constitucional Latinoamericano, 2009, 15º año, Konrad Adenauer Stiftung,
2009, pág. 848). | En suma, a juicio de la Corte, partiendo del marco conceptual
referido (con los matices señalados), es que se analizará la impugnación en estudio.
III) De la legitimación causal activa para impugnar los arts. 1º, 3º, 4º, 5º (apartados E
y N) y del 15º de la Ley No. 19.334. Fecha Emisión: 24/04/2018 Hora:12:36:16
Sistema de Jurisprudencia Nacional Nro: 852/2017 Oficina: Suprema Corte de
Justicia Pagina:8 Inicialmente, corresponde examinar la legitimación causal activa del
excepcionante para impugnar la constitucionalidad de las normas contenidas en los
arts. 1, 3, 4, 5 (apartados E y N) y 15 de la Ley No. 19.334. Por dichas normas se crea
la Fiscalía General de la Nación como servicio descentralizado, institución que
ejercerá el Ministerio Público y Fiscal (art. 1); se consagran los cometidos de la
Fiscalía General a quien le compete ejercer las funciones del Ministerio Público y
Fiscal conforme a la normativa vigente (art. 3); se interpreta el art. 197 de la
Constitución de la República en cuanto al contralor que cabe al Poder Ejecutivo en la
faz administrativa (art. 4). Asimismo, el excepcionante impugna los cometidos del
Fiscal General consagrados por la norma contenida en el art. 5, en sus apartados E y
N, en cuanto a la creación, modificación y supresión de unidades especializadas
centralizadas en las materias que entienda pertinente, para desempeñar funciones de
asesoramiento, análisis

3. SOBRE NORMAS DEL PROCESO PENAL

3.1 Las normas resistidas del actual CPP en redacción dada por
las leyes 19.293, 19.436 y 19.549 (proemio (I) de fs. 206); por ser
consideradas inconstitucionales son: el art. 9 (que refiere a la
publicidad y contradicción del proceso); 43 (función del Ministerio
Público), 44 (intervención del Ministerio Público y competencia de
los fiscales. Remisión a la Ley Orgánica del MPyF), 45
(atribuciones del MP), 49 (funciones de la Policía Nacional,
Prefectura Nacional y Policía Aérea) 50 (dirección de la
investigación), 54 (información al MP), 57 (instrucciones
generales), 61 (declaraciones del imputado ante la policía), 63
(concepto de imputado), 64 (derechos y garantías del imputado),
81 (derechos y facultades de la víctima), 98 (facultades de no
iniciar y de dar por terminada la investigación), 100 (principio de
oportunidad), 142.3 (certeza procesal), 144 (reglas de la prueba),
169.3 (reconocimiento en la indagatoria preliminar), 213 (prueba
anticipada), 224 (requisitos para disponer la prisión preventiva),
256 (formas de inicio de la indagatoria preliminar), 257 (la
denuncia), 259 (reserva de las actuaciones de investigación), 260
(solicitud de diligencias), 261 (personas citadas por el fiscal), 262
(formas de comparecencia del imputado ante el fiscal), 263
(comparecencia del imputado), 264 (registro de las actuaciones),
265 (duración máxima de la investigación), 266 (formalización de
la investigación), 268 (audiencia de control de acusación), 271
(producción de prueba, alegatos y sentencia), 272 (proceso
abreviado -procedencia-), 273 (procedimiento), 382 (mediación
extraprocesal), 383 (oportunidad) y ss, 393 (acuerdos reparatorios
-oportunidad-) y 395 (procedimiento).

3.2 El método ensayado por los Sres Defensores no guarda

encastre con la forma en que se cuestiona la constitucionalidad
del cuerpo de normas historiado supra, porque salvo en el punto
referido a la adopción de medidas cautelares en la audiencia de
formalización y su producción probatoria (conforme a la exigencia
del art. 15 de la Carta), así como la cuestión del denominado
proceso abreviado; el saldo de artículos relatados no solo carece
de confrontación específica con las disposiciones constitucionales
afectadas, sino también porque son el corolario de la ubicación
institucional de la Fiscalía General, de sus prerrogativas legales y
de su estatuto de funcionamiento interno, acerca de cuya
constitucionalidad, el suscrito ya se ha referido con acopio de
dictámenes fiscales de la FGN y las propias decisiones adoptadas
por la Corporación.

Pero allende ello, corre como carga del propio interés alegado, el
procurar decaer el principio de constitucionalidad de las normas,
que no deben leerse aisladas sino en el contexto y referencia
constitucional, de modo tal que la regla constituyente se cumple
en relación al contexto del articulado contenido en el cuerpo legal
y no con sus disposiciones solas. En este sentido puede
sostenerse que la mayoría de las disposiciones legales, son la
consecuencia directa de la reglamentación que hace la ley del
proceso acusatorio instalado, de las funciones de dirección que
tiene el MP, de la competencia de las autoridades administrativas
con función de policía, del imputado, su concepto y garantías así
como la participación de la Defensa, de la víctima, de las
instrucciones generales –además de las particulares que cada
fiscal da en el caso concreto- y de la regulación de la acción penal
como su disposición y renuncia por el actor.

3.3 De este contexto se desprenden las siguientes disposiciones:

los arts. 9, 43, 44, 45, 49, 50, 54, 57, 61, 63, 64, 81, 98, 100,
169.3, 213, 256, 257, 259, 260, 261, 262, 263, 264, 265, 268, 271,
382, 383, 393 y 395, que no se alcanzan a visualizar,
confrontación alguna con los arts cuestionados de la Constitución:
el art. 8 porque no se afecta la igualdad en tanto la participación
de la Defensa y los derechos del imputado permanecen
asegurados por la plena participación que tiene, en el ámbito de la
investigación preliminar; el art. 12 porque la forma procesal de
actuación para su eventual formalización y condena, quedan
asegurados por la estructura del proceso acorde a la ley (art. 18
Const), el art. 16 porque salvo estrictas excepciones que por
voluntad propia opté por declarar, la misma siempre se lleva a
cabo en las dependencias de la FGN con su Defensa designada,
quien además asiste por regla, a todas las diligencias de la
investigación, el art. 18 porque la propia ley estableció la
formalidad y la estructura procesal del acusatorio, el art. 22
porque siempre está desde el inicio asegurado el principio, en
tanto la imputación se ensaya desde la investigación preliminar,
hasta la acusación en el ordinario, en el proceso abreviado o
incluso en la propia instancia de formalización, donde también se
le señala como imputado y por ende, se le acusa, el art. 66
porque no se encuentra relación de confrontación, máxime por la
antes expuesto, el art. 72 porque es una disposición abierta a
otros derechos humanos fundamentales que hacen a la dignidad
del hombre, pero que no son cuestionados por dichas
disposiciones, el art. 82 porque no tiene mención específica de
confrontación, el art. 233 porque no cuestionan en absoluto, tales
disposiciones el hecho de que el PJ (poder judicial) sea ejercido
por la SCJ, Tribunales y Juzgados en la forma establecida por la
ley. Las disposiciones mencionadas que refieren al ámbito de la
investigación preliminar son propias de la estructura
procedimental de un proceso acusatorio que no cuestiona la
vigencia del PJ, quien interviene en cualquier caso en que la
misma sea formalizada ante los Tribunales. Incluso aún en
instancias previas durante la investigación cuando dispone
autorizaciones como medidas que puedan afectar garantías
individuales (detenciones no flagrantes) o prueba anticipada,
incluso allanamientos y registros. El PJ mantiene su absoluta
vigencia institucional, el art. 332 porque es una cláusula de
integración e interpretación de la Carta que tampoco se hace
referencia en las disposiciones legales cuestionadas, que las
vulneren en aspectos claros y precisos.
Por las razones expuestas, el dicente entiende que las
disposiciones mencionadas no confrontan la Constitución y
corresponde en consecuencia el rechazo de la acción incoada a
su respecto.

3.4 Corresponde finalmente ingresar en el análisis de las

restantes disposiciones: arts. 142.3 (certeza procesal), 144 (reglas
probatorias), 224 (requisitos para disponer la prisión preventiva),
266 (formalización de la investigación), 272 y 273 (proceso
abreviado); puesto que los agraviados han manifestado que estas
disposiciones en general han resultado violatorias de los arts. 7, 8,
10, 12 15, 16, 22, 72 y 332 entre otras, en tanto el actual proceso
penal, permite no solo disponer la formalización y prisión cautelar
de un imputado sin diligenciamiento de prueba, sino además
porque establece la realización de un proceso abreviado donde no
hay producción de prueba, no hay intervención de un juez ni la
tramitación en forma de un debido proceso con sentencia
condenatoria dictada con plena prueba. Todo ello, producto
además de la consagración de un organismo FGN que ha
privatizado el sistema de justicia, mercantilizándolo, traduciéndose
en un aparato extorsivo inmoral de los justiciables a quienes se
les obliga a acordar pena para no recibir la amenaza de una
privación de libertad hasta que el Fiscal resuelva sustanciar la
acción acusatoria. Todo sin intervención de un Juez que ha
quedado definitivamente relegado sin posibilidad alguna de
recabar, controlar y hacer prueba para alcanzar la certeza plena
de culpabilidad.

No tenemos el honor el compartir tal argumentación.

En efecto, cuando el CPP se ha referido a “los medios

probatorios” ha recogido el concepto de prueba (como todo
elemento que permite acreditar algún extremo de hecho) con un
sentido amplio comprensivo de todo elemento que permite la
construcción de una determinada convicción acerca de la
ocurrencia de algo, de un indicio o incluso de una evidencia cierta
que se haya colectado en el marco de una investigación
preliminar. De hecho el carácter de prueba se dice que se
adquiere cuando es producida ante el órgano judicial, siendo el
juez quien se pronuncia sobre su admisión, producción,
diligenciamiento o incluso denegación (art. 140 CPP).
Cuando el art. 144 eiusdem alude a las reglas probatorias, agrega
en su inciso segundo “…La recolección de evidencias se sujetará
a las siguientes reglas… a) la recolección de evidencias
probatorias estará a cargo del Ministerio Público… b) el imputado
y su defensa podrán recolectar sus propias evidencias
probatorias…c) los jueces no podrán realizar actividad probatoria
ni incorporar de oficio evidencia alguna…” de manera que le
otorga a la evidencia el carácter de prueba cuando es presentada
para su admisión ante el juez, lo que ocurre tanto en la demanda
acusatoria en el contexto de un “proceso abreviado”, cuanto en la
presentación de la “formalización de la investigación”. Ambas
actividades cumplidas en régimen de contradictorio en igualdad
de partes y ante la presencia del magistrado decisor.
Incluso dentro de los requisitos exigidos por el art. 224 ibidem
para disponer la prisión preventiva (que ocurre como tercer
instancia de decisión en el ámbito de la formalización –control de
detención, formalización y eventual adopción de medidas
cautelares-) se requieren dos elementos que conforman el
presupuesto de la medida cautelar. Uno material que es la
“semiplena prueba de la existencia del hecho y participación del
imputado” y otro formal que son los “elementos de convicción
suficientes” para presumir que intentará fugarse, ocultarse o
entorpecer del cualquier manera la investigación…”

Como ya fuera recogido desde la otrora vigencia del antecesor

CPP (Dec-Ley 15.032), la semiplena prueba que establece el art.
15 de la Constitución y los elementos de convicción suficientes;
son en nuestra opinión, conceptos que aluden a lo mismo, esto
es; a los elementos fácticos indiciarios o de mera convicción que
tornan la prueba como no perfecta; pero que tanto aquella, como
éstos, permiten formar en el decisor “la convicción” necesaria, es
decir; la creencia y percepción suficiente para considerar la
eventual existencia probatoria del hecho desconocido que se
pretende acreditar, a partir del conocido. Esta es la “causalidad
probatoria” de la prueba inacabada, indiciaria, imperfecta; pero en
definitiva de convicción para adoptar la decisión.

Es en síntesis, el “estado del alma” que tiene aquél que es

llamado a decidir; del convencimiento personal interno, pero
siempre “atado a algún elemento de confirmación” de que el
hecho que se alega por alguna parte; ocurrió, o cuando menos
resulta susceptible de haber acaecido con rasgos de verosimilitud.
 Pero el otro punto, no menos importante y que hace a la discordia
planteada; no es ya el concepto en sí de prueba, de indicio y de la
convicción que genera para atrapar la “certeza razonada”; sino el
del recogimiento y producción de ella ante el juez. Porque es lo
que en definitiva, transforma la evidencia en prueba.

Si el art. 12 de la Constitución exige para ser penado y confinado,

el proceso y la sentencia legal; es claro que todo aquello que
tiende a “probar” debe integrar el desarrollo del juicio; aun para
ser “preso” como lo reza el art. 15 de la Carta, la semiplena
prueba del delito (como en sintonía lo establece el art. 224 CPP) y
el proceso solo es tal; cuando se está ante la presencia del juez.
De modo que el presupuesto para ser penado y confinado (art.
12), así como preso (art. 15) requiere de un proceso, una
sentencia y prueba de la comisión del delito, tanto como de la
semiplena prueba de él para su reclusión. Pero en uno y otro
caso, exige para ser penado; aquella que es perfecta; y para ser
preso, la que resulta de la mera convicción bastante o semiplena
para juzgar la existencia del reato.

3.5 Pero asimismo, correspondería en nuestra opinión –y para

aventar cualquier atisbo de inconstitucionalidad- expresar que el
requerimiento de prueba para resolver en el ámbito de una medida
cautelar; no implica –ni desde la ley, ni desde la Constitución-que
deba existir necesariamente, diligenciamiento de ella en la etapa
de formalización. Porque si la evidencia recaba en la investigación
por el fiscal, se presenta en dicha instancia ante el juez,
ofreciéndose como parte integrante de su carpeta; ya puede ser
considerada “prueba” aun desde la argumentación que se practica,
porque es denunciada ante el órgano jurisdiccional y con
intervención directa de la defensa, que ha tenido acceso a ella en
instancia anterior de investigación.

Así lo expresa con absoluta claridad el art. 266.6 inciso tercero del
CPP, cuando establece que el juez solo puede producir prueba en
la propia de formalización: a) si lo considera imprescindible y b) a
solicitud de la defensa; aún cuando ella no estuviere contenida en
la carpeta de investigación. La prueba a diligenciar se ceñirá a los
requisitos para la adopción de la cautela. De modo que en nuestro
parecer, la ley es clara y acorde a la Carta Constitucional, ya que la
solicitud de formalización y la carpeta que trae consigo el fiscal con
intervención de la defensa, contiene prueba evidencia que se
convierte en tal por su ofrecimiento ante una instancia judicial y
con intervención de un juez, que puede ordenar su eventual
diligenciamiento en la forma expuesta.

Si la defensa no lo solicita (el diligenciamiento de prueba que surja

de la carpeta investigativa o fuera de ella) esa evidencia
“probatoria” queda sin diligenciamiento y producción, pero no altera
el hecho de que la decisión de imponer la cautelar haya sido sin la
prueba requerida. El medio quedó propuesto, ya colectado, ya
controlado por la defensa y oído por el juez. No diligenciar la
misma, porque las partes que han dispuesto del conflicto hasta ese
momento, no lo consideren oportuno; no debe llevar a la
conclusión de que el juez decidió una medida cautelar de prisión (o
cualquier otra) sin prueba; pues la misma existió y cumple
acabadamente los requisitos del art. 224 CPP, sin confrontar al art.
15 de la Constitución, ya que la “existencia de la semiplena
prueba” del delito como se requiere y aún de los elementos de
convicción para establecer las presunciones de sujeción cautelar;
fueron cumplidos y el juez resuelve con la existencia de los
mismos.

Sobre el diligenciamiento de la prueba en la audiencia de

formalización (art. 266 CPP) han sostenido los Dres Carlos NEGRO
y Beatriz LARRIEU: “…La audiencia de formalización entonces gira en torno
a dos ejes principales: la formalización de la investigación propiamente dicha y la
imposición de una medida cautelar…Por un lado entonces, la formalización
implicará comunicar al imputado los hechos por los cuales está siendo
investigado, la enumeración y descripción de las evidencias recogidas durante la
indagatoria –a la cual la defensa tuvo oportuno acceso- y la calificación jurídica de
tales hechos….Y por el otro, el debate sobre la medida cautelar, el que se
centrará en dos aspectos: un supuesto material (existencia del hecho, calificación
delictiva y participación del imputado) y un supuesto procesal (necesidad de la
cautela por peligro de fuga u obstaculización del proceso o riesgo para la víctima
o la sociedad)…Por ende, la audiencia de formalización es la primera oportunidad
procesal para que la parte acusadora formule el requerimiento de la cautela, sea
privativa o no de la libertad ambulatoria…Pues bien, ¿cuál es el contenido de la
audiencia de formalización, en lo concerniente al cumplimiento de los requisitos
legalmente establecidos para la imposición de una medida cautelar privativa de la
libertad ambulatoria?...La norma del art. 224 en la actual redacción dada por el
art. 2º de la ley nº 19.436, prevé básicamente dos tipos de contenidos: 1) la
semiplena prueba de la existencia del hecho y de la participación del imputado; 2)
la existencia de los elementos de convicción suficientes para presumir que
intentará fugarse, ocultarse o entorpecer de cualquier manera la investigación o
que la medida es necesaria para la seguridad de la víctima o de la sociedad…Se
reiteran así, y en mayor o menor medida las redacciones de los textos procesales
de prácticamente todas las legislaciones latinoamericanas, tal y como se verá. Y
por ello, dada la experiencia reunida en treinta años de reformas procesales,
corresponde echar un vistazo a la doctrina que sobre este aspecto se ha
desarrollado fuera de fronteras. Ello nos reportará el beneficio de por un lado,
interpretar y aplicar correctamente las normas aprobadas, y por el otro, evitar los
peligros comentados antes sobre prácticas que tienden a perpetuar la matriz
inquisitorial…..El concepto de semiplena prueba ha sido objeto de debates, desde
que la propia Constitución hace referencia a él en el art. 15 al enunciar, como
fuera visto arriba, las condiciones o requisitos para el arresto. Ahora, ¿cómo
avanzar en precisión para lograr una definición más estricta de semiplena prueba
y de elementos de convicción suficientes de la participación del indagado o
imputado en el hecho ocurrido? Roxin menciona que se trata de establecer un
alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que
estén presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la
perseguibilidad.…”
Y siguen expresando: El Fiscal Regional de la Provincia de Santa Fe, Jorge
Baclini al comentar el Código del Proceso Penal de su provincia, vigente desde
2009, entiende que “(…) el juez de la etapa preliminar al juicio debe evaluar en
forma primaria el acervo probatorio con que cuenta el Ministerio Público Fiscal,
tendiente a viabilizar que más allá de la de la probabilidad exigida para la prisión
preventiva (art. 219) exista proyección de la certeza requerida para una condena
por esa calificación legal.” Pero detengámonos aquí. ¿Debe diligenciarse prueba
en la audiencia de formalización a fin de acreditar la concurrencia de los
presupuestos necesarios para la imposición de la cautela? Sigamos la exposición
de Baclini: “Esto es, que en una apreciación temprana, la información con la que
cuenta el fiscal tenga los elementos necesarios que permitan fundamentar los
cargos de un modo suficientemente convincente, en términos de prever que
habrá de llevarse adelante un juicio en el que la prueba será examinada
pormenorizadamente y que luego será valorada en la sentencia. En la práctica, el
sistema exige que el fiscal le cuente al juez cuáles son los antecedentes que
fundamentan los cargos que formula. Si de esa exposición, que se realiza en la
audiencia y que puede ser controvertida por la defensa, el juez llega a la
conclusión que el fiscal cuenta con material que aparentemente le permitiría
promover la realización de un juicio con una buena probabilidad de éxito,
entonces puede dar por satisfecho el elemento material necesario para las
medidas cautelares. El juez no puede a estas alturas, saber ni entrar a indagar
qué tan buenos son los testigos de la Fiscalía, que tan sólidos son sus peritos ni
cómo construirá sus presunciones. (…) En este momento le basta al juez con
saber que existen determinados testigos, peritos o documentos que
aparentemente permitirán acreditar determinados hechos en el juicio oral.” De los
ejemplos propuestos, cabe concluir que la solución uruguaya en materia de
requisitos para imponer la prisión preventiva, no difiere de las de otros modelos
acusatorios de la región, por lo que debe descartarse cualquier tipo de nota de
originalidad como fundamento normativo para pretender diligenciar prueba en
etapas previas al juicio. Dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La
Corte ha establecido que para restringir el derecho a la libertad personal a través
de medidas como la prisión preventiva deben existir indicios suficientes que
permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya
participado en el ilícito que se investiga.”…Ello significa que la prisión preventiva
debe estar fundada en hechos y no meras conjeturas, destacando que el Estado
debe investigar para detener y no detener para investigar y fijando ahora un
nuevo límite: sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando se
alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio. Leticia Lorenzo
dice claramente: “En este sentido, es importante señalar que la regla en estas
audiencias (las preliminares entre la que se encuentra la de medidas cautelares)
no se produce prueba. La prueba es una necesidad del juicio, no de las
audiencias de etapa preparatoria, ya que está vinculada a la necesidad de
acreditar la existencia del hecho que se está juzgando, la participación y grado de
la persona imputada, y la necesidad y posibilidad en específico de aplicación de
una pena concreta; el hecho de convertir estas audiencias en un espacio donde
se reciben testigos, se aporta evidencia material, etc., refuerza ideas erróneas.”
(El primer destaque es en el original, el segundo agregado) Por tanto, como
sostiene la autora argentina Alejandra Alliaud, en la audiencia de formalización de
la investigación, o de imputación, según la normativa de cada país: “Básicamente
son dos las cuestiones que van a ocupar a los litigantes en este tipo de
audiencias. Por un lado la afirmación de la materialidad ilícita y la autoría,
provisoriamente claro está. Y por otro lado, la cuestión de la coerción.” Y respecto
de esta última, al amparo de normativa tanto nacional constitucional como supra
nacional, puede sostenerse que la prisión preventiva, en cuanto medida cautelar
personal, debe necesariamente responder a los principios de excepcionalidad,
necesidad, proporcionalidad, provisionalidad y revisión periódica. El “Manual de
Litigación en Medidas Cautelares” elaborado por la Asociación Internacional de
Juristas Inter-Juris, en el marco del programa “Apoyo al Fortalecimiento
Institucional del Sistema Penitenciario de la República de Bolivia”, explica: “Una
discusión muy frecuente en torno a la actividad de la audiencia de medida
cautelar versa sobre la posibilidad de producción de prueba. En este sentido, es
importante señalar que en la audiencia de medidas cautelares no se produce
prueba. La prueba es una necesidad del juicio, no de la audiencia de medida
cautelar; y el hecho de convertir a esta audiencia en un espacio donde se reciben
testigos, se aporta evidencia material, etc., refuerza la idea errónea de la
audiencia de medida cautelar como audiencia de mini juicio o de ensayo de juicio.
La discusión en una audiencia de medida cautelar se dará primordialmente sobre
la base de los argumentos que las partes presenten. Evidentemente, el abogado
debe tener un respaldo para sus afirmaciones, como se ha señalado al establecer
los pasos necesarios para el análisis del caso; pero ello no significa que el
abogado deba producir pruebas en la audiencia. Por ejemplo, en nuestro caso la
acusación sabe que el imputado no tiene una estabilidad en el trabajo y sabe que
el amigo que se le conoce vive en la Argentina por lo que él está pensando en
irse para allá. Esto lo sabe porque tuvo una entrevista con el patrón del imputado,
quien le refirió todos estos extremos. En un sistema que se basa en el principio
de buena fe de los litigantes, la defensa ha sabido previamente a la audiencia que
el patrón del imputado se ha entrevistado con la fiscalía y les ha comunicado
estas informaciones (…), si el defensor considera que hay algún punto que no
está claro, puede concurrir a entrevistarse personalmente con el patrón, para
aclarar los aspectos que considere necesarios. En definitiva, lo que pretendemos
decir es que no es necesario que la acusación lleve a la audiencia de medidas
cautelares al patrón a declarar porque ya ha cubierto varias actividades que dan
credibilidad a sus dichos: ha tomado un registro de la entrevista, lo ha
proporcionado a la defensa, tiene una trascripción de ese registro consigo en la
audiencia. Adicionalmente, como hemos mencionado, el principal control de la
actividad de un litigante es su contraparte. Aquí en la audiencia está presente el
defensor que, en caso de que haya algún problema con la entrevista (no existió,
se tergiversó, se están afirmando cosas que el entrevistado no dijo) puede
ponerlo en evidencia en forma inmediata y generar la controversia sobre ese
punto, para que se resuelva si es creíble o no la afirmación de la fiscalía.” (en
REVISTA DE DERECHO PENAL No. 24 Edit. FCU año 2016 ps.
24 y ss)

3.6 El entonces Prof Catedrático Dr. Gonzalo FERNANDEZ:

también se refirió al tema en los siguientes términos: “…El segundo
tema es el tema de las medidas cautelares. Porque en la hipótesis que el juzgado
resolviere favorablemente la solicitud de formalización, y si el MP requirente
hubiere peticionado la adopción de medidas cautelares, el juez en ese mismo
acto, en esa misma interlocutoria se pronuncia sobre las medidas cautelares. Y
acá tenemos el lío, tenemos las dos bibliotecas. Por un lado hasta donde yo
conozco, la posición del Dr. Abal y del Dr. Valentín que no se si comprende a todo
el Instituto de Derecho Procesal, en el sentido que por mandato del art. 15 de la
Constitución de la Republica dado que para proceder a la detención se reclama la
semiplena prueba, debería en esa instancia de la audiencia de formalización
abrirse una posibilidad probatoria, lo han llamado ensayo de juicio, minijuicio, esto
es, un momento donde por lo menos mediante prueba sumaria el MP requirente
deba acreditar: uno, la semiplena prueba de la participación del imputado en el
hecho, y dos, porque hay conjunción “y” copulativa, el peligro de fuga,
obstaculización del proceso o en subsidio el riesgo para la sociedad o para la
víctima. Con lo cual, vamos a ser claros, con esto del riesgo para la sociedad o
para la víctima, se ha colado se ha filtrado, la vieja alarma social vestida con un
nuevo ropaje, incluso con presunciones absolutas iuris et de iure como por
ejemplo que en el caso de reincidentes o reiterantes concurre siempre un riesgo
justificativo de la prisión preventiva. Ahora, el problema es que más allá de la
norma constitucional ese espacio probatorio no está previsto en el código. Y a su
vez todas las normas que regulan la prisión preventiva subrayan su carácter
excepcionalísimo. Y dentro del elenco de medidas cautelares, es la última de las
medidas cautelares y como dice la letra del código, “si se entendieren
insuficientes las anteriores”, se le otorga carácter subsidiario. Desde luego la
prisión preventiva está sometida al principio de provisionalidad, proporcionalidad,
revisión periódica, excepcionalidad. Entonces tenemos el segundo gran tema de
debate. Frente a esta postura de los procesalistas, la posición contraria que yo he
logrado leer en el último número de la Revista de Derecho Penal es de la Dra.
Larrieu y el Dr. Carlos Negro quienes argumentan que en rigor el magistrado debe
resolver sin prueba, es decir, debe resolver en base únicamente al debate entre
las partes, a la oralidad contradictoria propia del sistema adversarial. Estas son
las dos posiciones que están discrepando. Yo desde luego insisto en que el
código no prevé prueba, un espacio de prueba para que se acredite en la
audiencia de formalización la semiplena prueba y además el peligro de fuga. Por
otra parte, en la práctica, la prisión preventiva nunca se impone en base a un
atestado probatorio previo sobre el riesgo de fuga, u obstaculización o
entorpecimiento del proceso. Todos sabemos que más allá del designio cautelar
que la inspira, en la práctica se maneja como una pena anticipada que está hasta
medio tablificada por los jueces y los que somos más viejos y llegamos a actuar
bajo el Código de Instrucción Criminal sabemos de aquella norma que hablaba
que la encarcelación podía ir más o menos un tercio del mínimo del guarismo de
pena que se iba aplicar. Por otro lado el código –igual que lo hace el actual-
remite entre otras fuentes a los principios generales de derecho procesal, esto es,
al C.G.P. En el C.G.P. el art. 312 no ya para la prisión preventiva sino para toda
medida cautelar impone el deber de acreditar el fumus bonis iuris, esto es el
humo de buen derecho por un lado, y el periculum in mora, es decir el riesgo de
elusión o frustración procesal por el otro. Por ende yo supongo que los queridos
amigos procesalistas van a hacer un razonamiento en base a la integración
C.G.P. con C.P.P. y van a intentar inyectar en la audiencia de formalización algún
tipo de incidente probatorio sobre la semiplena prueba del hecho. Eso ya es la
muerte del código, es la muerte del código porque este código tiene dos defectos.
El primer defecto es que no establece un juez de garantías para evitar la auto
implicación o contaminación. Por ende se va a estar haciendo esa prueba sobre
la semiplena de la existencia del delito ante el mismo juez que luego va a seguir
conociendo del proceso. En segundo término porque en la redacción originaria
del código había una norma paliativa que establecía que cuando el juez daba
prisión preventiva quedaba inhibido y debía declinar, y en la reforma de la ley nº
19.436 esa norma se suprimió, so pretexto que era necesario un número muy
grande de nuevos jueces. No es verdad, lo que habría era una cantidad de
declinatorias recíprocas de jueces que dictaban prisión preventiva y se lo
pasaban al subrogante. A mí, la verdad que me convenció la tesis planteada,
habrá otros partidarios pero lo que yo leí, planteada por los Dres. Negro y Larrieu.
Me convenció por los siguientes argumentos. En primer lugar, el código
deliberadamente desde sus principios generales hasta su tenor literal no quiere
que haya prueba en audiencia de formalización. En segundo lugar ¿qué es la
semiplena prueba? Un elástico, un enorme elástico. Estoy cansado de ver causas
donde la defensa promueve un recurso de apelación contra el auto de
procesamiento y el tribunal dice que la prueba en fin, está más o menos ahí pero
que existe semiplena prueba y que eso para iniciar el proceso basta. Entonces el
defensor dice bueno fenomenal si de acuerdo a lo que dice el tribunal hay
semiplena prueba entonces yo no hago más nada. El fiscal tampoco hace más
nada. Entonces cuando llega el plenario la defensa dice hubo semiplena prueba
que no llegó a completarse. Pero entonces el mismo tribunal que juzgó en la
apelación del procesamiento que hay semiplena prueba, por arte de magia
reconvierte eso en prueba plena y condena. Es decir el concepto de semiplena
prueba no refiere a una actividad sino a un resultado. Y ese resultado es una
valoración, esto es, es un juicio del emisor, en definitiva, es un argumento. Para
no excederme les digo a mi me convenció ya hace bastante tiempo la teoría de la
argumentación jurídica de Alexy que sostiene que lo que hacemos los operadores
del derecho, desde cualquier sitio, el juez, el fiscal, el abogado defensor, es
argumentar. Eso lo bajó al derecho penal con mucha claridad Hassener
sosteniendo que en la interpretación de cualquier norma no hay un significado
verdadero, auténtico, chequeable, y otros incorrectos, sino que solo existe un
ejercicio de racionalidad argumentativa. De modo que yo creo que en este
sistema el juez tendrá que decidir sobre la imposición o no de medidas cautelares
en base a lo que controviertan en audiencia las partes. Entonces alguno de Uds.
me dirá eso es imposible, el propio Profesor Abal se plantea como va a poder
imponer la prisión preventiva. No, no va a poder, pero como el código quiere que
la prisión preventiva sea excepcionalísima, el que no pueda imponerse en la
audiencia de formalización tampoco me parece un pecado de lesa juridicidad. La
otra alternativa es la posibilidad que alguien plantee que el 266 al regular la
audiencia de formalización y al haber omitido una previsión respecto de la prueba,
está en contra del texto constitucional y se promueva por vía de acción o de
excepción una declaración de inconstitucionalidad. Y ahí veremos. (versión
desgravada de la charla brindada en AMU año 2017)

3.7 La audiencia de formalización supone un debate argumentativo

que respalda una “teoría del caso” que se trae como resultado de
una investigación previa. Dice BINDER: “…Por ello el juez debe ser
imparcial, debe actuar como tal y debe construir su decisión sobre la base de
lo que las partes le presentan en la sala de audiencia y el observa
directamente (inmediación) Esta decisión del juez no puede ser el resultado
de un análisis unilateral. Para que él pueda estar seguro de que su decisión
no es arbitraria o incompleta debe escuchar los argumentos de ambas partes
y permitir que cada una de ellas le brinden los elementos que apoyan su
versión del caso y que puedan examinar las pruebas y los argumentos de su
contraparte…” (BINDER Alberto “El cambio de la justicia penal

hacia el sistema adversarial. Significado y dificultades”

CODIGO DEL PROCESO PENAL. Reflexiones sobre el nuevo
sistema procesal penal en Uruguay. Editorial Universidad de
Montevideo. p. 28)

El Dr. PEREIRA CAMPOS se ha pronunciado también sobre la

prueba para la adopción de las medidas cautelares: “…Por ende,
cabe concluir que, de regla, las decisiones que se adopten en la audiencia de
formalización sobre las medidas cautelares se basan en la oralidad
argumentativa y no en prueba producida. Ello es especialmente así si
vinculamos el art. 266.6 con los arts. 259.1 y 264 inc 4° ya mencionados… De
todos modos, para asegurar el derecho de defensa (y para prevenir algunas
opiniones doctrinarias que habían planteado dudas sobre la constitucionalidad
de la anterior previsión legal que no preveía expresamente la posibilidad de la
defensa de producir prueba sobre las medidas cautelares) se le ha
incorporado al art. 266.6 un inciso especial…. En virtud de lo expuesto, el
debate que había planteado la redacción anterior del art. 266 acerca de la
eventual inconstitucionalidad (invocada por algunos autores)… de una
interpretación normativa que implicara la imposición legal de la adopción o
rechazo de las medidas cautelares por el juez sobre la base de la carpeta de
investigaciones (oralidad argumentativa) sin producir prueba ante el juez en la
audiencia de formalización, ha quedado al menos mitigado con el derecho de
la defensa a solicitar prueba (aunque queda sujeta dicha solicitud a que el
juez considerare la misma imprescindible y se ciña estrictamente a los
requisitos para la adopción de la medida cautelar) ...” (PEREIRA

CAMPOS Santiago CODIGO DEL PROCESO PENAL. ob. cit. ps.

61 a 63)

En síntesis; podemos sostener que el art. 266 del CPP en su

redacción actual, no confronta a los arts. 12 y 15 de la
Constitución, pues la cuestionada disposición legal; consulta
adecuadamente la ratio essendi de la Carta, cuando requiere de la
existencia de semiplena prueba para apresar al imputado. Ello se
cumple adecuadamente en la “audiencia de formalización” cuando
se relata por el fiscal, la existencia de la evidencia probatoria
recogida en la investigación con asistencia de la defensa. El juez
como órgano imparcial, recibe en la exposición del pretensor la
evidencia que presenta en su alegación frente al juez, quien puede
disponer su producción a solicitud de la defensa. La tiene por
admitida con el control de la contraparte y el hecho de no
diligenciarla, no resta trascendencia al aspecto de su ofrecimiento
en juicio. Al disponer en consecuencia la prisión cautelar; lo hace
con el convencimiento de la semiplena prueba ofrecida, cuya
convicción ha obtenido a partir de la argumentación y debate oral
entre fiscal y defensa. Queda así consagrado el espíritu del art. 15
de la Carta; que se refuerza por el art 12 eiudem; cuando exige la
plena prueba para penar y confinar; admitiéndose ya en juicio de
debate, el “acuerdo probatorio” sobre aspectos de hecho que no
necesiten de comprobación judicial. Aquí el juez está a cuanto las
partes han arribado “…los que no podrán ser debatidos en juicio…”
(art. 268.3 CPP)

3.8 SOBRE EL PROCESO ABREVIADO Finalmente, se impugna de

inconstitucional, la existencia del denominado proceso abreviado,
regulado en los arts. 272 y 273 del CPP; porque entre otras
normas, confronta con los arts. 12, 20 y 22 de la Constitución; que
regulan la existencia de un debido proceso penal para la
imposición de una sentencia legal; la prohibición de obtener la
confesión forzada del imputado y de ser tratados en ellas como
tales; como del principio acusatorio que requiere de una pretensión
punitiva, una defensa que pueda desempeñar su rol útilmente, un
imputado que no esté coaccionado y un juez imparcial que
judicialice el proceso privado hasta el momento y brinde las
máximas garantías.

No se advierte infracción alguna a las normas de la Constitución.

Porque los artículos cuestionados que reglamentan el proceso

abreviado; no suponen ni una pesquisa secreta (en tanto la
defensa participa directa y activamente del recogimiento de la
evidencia probatoria), ni una extorsión al imputado que el juez
corrobora no solo al resolver sobre la legitimidad de su detención,
sino además, sobre la comprensión de los términos del acuerdo
abreviado que releva en la audiencia. El mismo conoce su
situación procesal que le ha sido correctamente informada, así
como las ventajas del acuerdo sumario al que llegara y las
consecuencias de aceptar someterse a un juicio ordinario.
Tampoco se afecta al artículo 18 porque es la ley (CPP) la que ha
fijado el orden y formalidad del juicio, ni menos aún el art. 22;
porque existe deducción de acusación en la audiencia de
formalización, con revisión y traslado de la demanda punitiva por
parte de la defensa e imputado; y el análisis de pertinencia legal
que el juez realiza en audiencia, controlando la legitimidad y
presupuestos del acuerdo, las condiciones de celebración, la
comprensión por parte del encartado, la pena requerida, su
correcta individualización y ajuste legal.

Por los fundamentos expuestos y dispuesto en los arts. 516 y

concordantes del CGP, el suscrito dictaminante en subrogación del
Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación; a la Suprema
Corte de Justicia SOLICITA:
TENGA POR EVACUADA LA VISTA CONFERIDA,
DESESTIMANDO EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
INTERPUESTO POR VIA DE EXCEPCION.

MONTEVIDEO, ABRIL 27 DE 2018.

Dr. Gilberto C. Rodríguez Olivar

SUBROGANTE del
Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación