Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
1
EXAMEN INTEGRADOR FINAL PRESENCIAL
Introducción:
El Derecho constitucional es una rama del Derecho público cuyo campo de estudio incluye el
análisis de las leyes fundamentales que definen un Estado. De esta manera, es materia de
estudio todo lo relativo a la forma de Estado, forma de gobierno, derechos fundamentales y
la regulación de los poderes públicos, incluyendo tanto las relaciones entre poderes públicos,
como las relaciones entre los poderes públicos y los ciudadanos.
La Constitución Es un texto de carácter jurídico-político fruto del poder constituyente que
fundamenta (según el normativismo) todo el ordenamiento, situándose en él como norma
que recoge, define y crea los poderes constituidos limitándolos al servicio de la persona
humana. Además, tendrá el carácter de norma suprema, de manera que prevalecerá sobre
cualquier otra que fuese posterior y contraria a ella (jerarquía constitucional). Al decir de
Kelsen, es la norma que da lógica a todo el sistema. El derecho común surgirá de ella por
mecanismos de derivación y aplicación
Poder Constituyente:
- Concepto:
Definido por Linares Quintana, “la facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento
jurídico-político fundamental originario, por medio de una Constitución y a revisar a ésta total
o parcialmente cuando sea necesario”.
- Clasificación:
Poder Constituyente Originario: El Originario es aquél que aparece en el primer momento en
que se sanciona la Constitución;
Poder Constituyente Derivado: El Derivado es aquel cuyo ejercicio se manifiesta con su
reforma.
- Titular del Poder Constituyente
Es el pueblo. El fundamento de que la titularidad del poder constituyente corresponde al
pueblo constituye la base de la legitimidad democrática y del Estado de derecho. No es la
Nación la que se constituye sino su establecimiento político. El poder constituyente originario
tiene como titular al pueblo o la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe
proveer a su organización política y jurídica en el momento de crearse el estado. La noción
responde a la búsqueda de la legitimidad en el uso del poder constituyente originario. El
preámbulo de nuestra constitución de 1853-1860 acoge este principio definitorio cuando
incluye la fórmula de “nos los representantes del pueblo…”.
- Limites
En principio el “poder constituyente originario es ilimitado”. Por su parte Bidart Campos
establece ciertos límites: A) Límites del valor justicia o derecho natural; B) Límites que
puedan derivar del derecho internacional público (tratados); C) El condicionamiento de la
realidad social. Valores naturales y absolutos como la libertad, la dignidad del hombre, la
justicia, etc., Vélez Sárfield sostenía “Que estos derechos son superiores a toda Constitución,
superiores a toda ley y a todo cuerpo legislativo, y tan extensos que no pueden estar escritos
en la Constitución”. En cuanto al “poder constituyente derivado, es esencialmente limitado”,
porque tiene que cumplir con las prescripciones que al respecto le ha fijado la propia
Constitución sobre los órganos destinados a la reforma.
Supremacía Constitucional
- Recepción en el texto de la Constitución Nacional. El orden Jerárquico de las normas y
los tratados.Supremacía y Bloque de constitucionalidad federal
Desde 1994
El punto de partida sigue siendo el artículo 31 de la Constitución Nacional, que reza: “
Esta Constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y
los tratados con las potencia extranjeras son la ley suprema de la Nación, ...”
Es decir que debajo de la Constitución, con la misma jerarquía, pero sin la posibilidad
de modificar la 1ª parte de la misma, está los tratados y convenciones internacionales del Art.
75 inc. 22 CN. Los cuales gozan de una presunción de constitucionalidad por haber sido
analizados pormenorizadamente por los convencionales constituyentes.
Por debajo de los mismos se encuentran los convenios y tratados internacionales de
derechos Humanos aprobados por el Congreso con mayoría agravada, y gozan de la misma
jerarquía constitucional que los anteriores.
Por último se encuentran los tratados que no son de derechos humanos, pero que han
sido aprobados y ratificados por nuestro país. Éstos tiene jerarquía superior a las leyes
federales.
Debajo de las leyes federales, se encuentran los Tratado que el Art. 124 CN les
permite celebrar a las provincias.
De esta manera queda conformada nuestra pirámide después de la reforma
constitucional de 1994. Bidart Campos, en oportunidad de la reforma, elabora la doctrina del
“Bloque de Constitucionalidad Federal”. Este bloque está formado por la Constitución Nacional
y los 11 tratados del artículo 75 inc. 22 CN. Estos tratados no están incorporados a la CN,
está enumerado en la misma, pero gozan de supremacía constitucional.
Por lo tanto la interpretación en cuanto a que los derechos que sean reconocidos por
tratados no sólo pertenecen al derecho interno sino que no es necesario un posterior
reconocimiento por parte del Estado, (Corte Interamericana, Ekmedjian c/ Sofovich)
DERECHO A REPLICA aparece reconocido implícitamente por la CN y expresamente por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos Art. 14 ley 23.054., y esa va a ser la
interpretación que la Corte va a adoptar en los sucesivos fallos.
Control de Constitucional
- Clasificación de los sistemas de control en el derecho comparado
El Control de constitucionalidad:es el mecanismo jurídico por el cual, para asegurar el
cumplimiento de las normas constitucionales, se realiza un procedimiento de revisión de las
normas ordinarias, y en caso de contradicción con la Constitución se procede a la invalidación
de las normas de rango inferior que no hayan sido hechas en conformidad con aquellas. El
fundamento de este control es el mantenimiento del Principio de Supremacía Constitucional.
Hablar de la importancia del control de constitucionalidad es hablar de la importancia
misma que cada ordenamiento jurídico estatal le asigna a su propio texto constitucional,
reconociéndolo como la base inexorable de toda la estructura normativa que sobre él se
construye, y a la cual debe integrarse armónicamente.
Si son hoy reconocidas como premisas validas las que establecen que la Constitución
es la ley suprema de un Estado y que a ella debe acomodarse todo el ordenamiento jurídico,
se desprende como necesaria conclusión la necesidad de la existencia de mecanismos aptos e
idóneos que certifiquen y aseguren tal correspondencia, y con ello la vigencia y el respeto de
los derechos fundamentales y las libertades públicas contenidos en el texto legal supremo.
Justamente el control de constitucionalidad tiene esa clara finalidad: verificar si
determinadas normas o determinados actos guardan congruencia con la Constitución,
pudiendo, llegado el caso, a declarar la invalidez de aquellos que se encuentren en pugna con
ella, asegurando de tal modo, el imperio o supremacía constitucional.
La Constitución solo puede erigirse como norma fundamental y funcionar en la práctica
como tal, únicamente si ella es debidamente resguardada y para ello es que se han creado
los diversos mecanismos que, funcionando como verdaderos medios o canales, permiten
plasmar en la realidad esta función de control, como son las acciones de habeas corpus,
habeas data, acción de amparo, el recurso extraordinario federal y la acción declarativa de
inconstitucionalidad , acciones todas que participan de un idéntico fin que es obtener el
mayor grado de cumplimiento de los preceptos constitucionales.
El llamado “Estado de derecho” , en contraposición con lo que sucede en los
regimenes totalitarios y contrarios al sentir republicano, es aquel que asegura a los habitantes
un acabado respeto de todas las normas que lo integran, comenzando justamente desde la
norma de mayor rango que es la Constitución. Y el respeto, solo se alcanza mediante el
adecuado control.
- Definición del control de constitucionalidad
En términos sencillos, el control de constitucionalidad es aquel proceso que permite
verificar y establecer si los actos, provenientes éstos tanto de particulares como de agentes
estatales, derivados de tanto de acciones como de omisiones, y las normas que conforman el
plexo normativo, colisionan con las reglas que integran el texto de la Constitución Nacional,
teniendo siempre y en todos los casos como propósito último el hacer efectiva la supremacía
constitucional.
- Los diversos sistemas de control constitucional.El control de constitucionalidad en la
República Argentina
Los distintos Estados han ido construyendo a partir de sus regímenes jurídicos, distintos
mecanismos para llevar adelante el control constitucional, pero sin embargo podemos
precisar tres sistemas de control por ser éstos los mayormente elegidos por la legislación en
occidente:
o El Sistema Político
o El Sistema Jurisdiccional Concentrado
o El Sistema Jurisdiccional Difuso
1 CS, Sojo, Eduardo, Fallos, 32:120 en Millar-Gelli-Cayuso, Constitución y Poder Político, Ed Astrea, Buenos Aires, 1992, pag.16 y ss.
Por un dibujo aparecido en el periódico Don Quijote, el 4 de septiembre de 1887, el
redactor, Eduardo Sojo, fue puesto en prisión por orden de la Cámara de Diputados de la
Nación hasta el término del periodo de sesiones. Sojo interpuso una acción de habeas corpus
ante la Suprema Corte, fundando la competencia de la misma para entender en esta cuestión
en el art. 20 de la ley del 14 de septiembre de 1863 sobre jurisdicción y competencia de los
tribunales nacionales.
Formas de Estado
- Clasificación de las formas de Estado (Unitarios, Federales y Confederales)
La constitución argentina de 1853-1860 acoge la forma federal de estado. Ella importa
una relación entre el poder y el territorio, en cuanto el poder se descentraliza políticamente
con base física, geográfica o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza territorialmente al poder
del estado.
El federalismo significa una combinación de dos fuerzas: la centrípeta y la centrífuga, en
cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la autonomía de varios. El
estado federal se compone de muchos estados miembros (que en nuestro caso se llaman
“provincias”), organizando una dualidad de poderes: el del estado federal, y tantos locales
cuantas unidades políticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la reforma de
1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios invisten un tercer
poder, que es el poder municipal, también autónomo; lo atestigua, en respaldo del viejo art.
5º, el actual art. 123.
El origen lógico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitución. El origen
histórico o cronológico es, en cambio, variable y propio de cada federación; algunas pueden
surgir a posteriori de una confederación; otras, convirtiendo en federal a un estado unitario.
Desde el punto de vista del derecho constitucional cuando hablamos de Estado hablamos de
Estado de Derecho, que se caracteriza por establecer la división del poder en funciones,
garantizar a los ciudadanos sus derechos fundamentales, limitando eficazmente el poder
político por medio de normas constitucionales. HermannSéller “lo mismo las comunidades que
las sociedades precisan siempre de la organización para conseguir la capacidad de decisión y
acción”. El pueblo tiene la potestad de darse su propio orden jurídico a través del ejercicio del
poder constituyente en donde la sociedad se juridiza y da nacimiento institucional y jurídico al
Estado. El Estado está conformado por una serie de elementos esenciales como son:
Territorio, Población y Poder, algunos constitucionalistas (Bidart Campos) le agregan un
cuarto elemento como lo es el Gobierno. Nacimiento del Estado Argentino es la fecha de
sanción de la Constitución Nacional en el año 1853. La forma de Estado, conforme la doctrina
tradicional, se identifica con el modo en que se establecen las normas constitucionales
relacionadas al ejercicio del poder del Estado en su aspecto espacial o territorial.
Para estudiar la forma de Estado debemos preguntarnos ¿Cómo se manda?
A) Estado Unitario: centralización del poder estatal, quedando fraccionado el territorio
en meras secciones administrativas. Tenemos el caso de fuerzas centrípetas, tienden a
concentrarse en un solo núcleo de poder (ejemplo Panamá, Chile, Paraguay, Portugal,
Noruega, Francia, etc.). Antecedentes en Argentina, constituciones 1819 y 1826.
B) Estado Federal: descentralización del ejercicio del poder del Estado, el poder no se
concentra en un solo órgano de decisión y de acción del cual dependa toda la estructura y
actividad estatal. Se produce un fenómeno de correlación e integración de competencias y
factores de poderes que se identifican como fuerzas centrípetas (de un nivel de gobierno
regional o estadal al nacional o central) y centrífuga (que van del orden nacional o central al
orden local o provincial) produciéndose una relación de solidaridad, integración, colaboración
y coordinación. Con respecto al grado de competencias de las órbitas de gobierno tenemos:
soberanía, autonomía y autarquía. Algunos autores nos recuerdan que existe la llamada
descentralización administrativa en donde se mantienen lazos de subordinación con el poder
central y que se utiliza a los fines de la prestación de ciertos servicios públicos. Kelsen nos
enseña que la descentralización del poder del Estado tiene un carácter normativo, en el
sentido de la validez de las normas o leyes dictadas referidas a todo el territorio o a una parte
de él. De lo que se desprende, que el objeto de la descentralización lo constituye la actividad,
las normas y los órganos del Estado. Ejemplos: Estados Unidos, Canadá, Brasil, México,
Venezuela, Argentina, Alemania, Suiza, Austria.
C) Estados confederados: la característica principal es que surge de la unión de varios
estados independientes. Los estados partes mantienen su soberanía y ciertos derechos
concretos como son los de secesión posibilidad de retirarse de la confederación en el
momento que lo crean oportuno y por lo tanto denunciar el pacto, y la nulificación lo cual le
permite no aplicar las normas generales en su territorio y que fueran sancionadas por los
órganos de la Confederación. Según Jellinek: “el poder de la confederación sólo se ejerce
sobre los órganos de los estados confederados y no sobre los ciudadanos particulares que
integran cada uno de estos últimos”. Existe un órgano de gobierno de la confederación
denominado dieta. Ejemplo: Unión Europea, la extinta URSS se consideraba intermedia entre
un Estado Federal y una confederación.
El Federalismo Argentino
- Su evolución. Relaciones de subordinación, participación y coordinación.El sistema de
distribución de competencias en el Federalismo Argentino
Nuestra Constitución recepta, según lo observamos en los arts. 1°, 5°, 6°, 44 y 121 al
128, aun no siendo muy clara en lo que hace a la terminología para diferenciar la forma de
Estado y de gobierno, la Forma de Estado es “Federal”, ya que existen dos órbitas de
gobierno: la provincial (estados partes denominados provincias) y la nacional o federal, en
donde están representados los estados partes, habiendo surgido gracias a la unión de las
provincias preexistentes en el momento de sancionarse la Constitución Nacional.
El reparto de competencias
Nuestra constitución ha escogido el primer sistema. Así lo estipula el art. 121: "las
provincias conservan todo el poder no delegado por esta constitución al gobierno federal, y el
que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación".
Donde leemos "poder no delegado por esta constitución" debemos interpretar que la
delegación es hecha por las provincias "a través" de la constitución como instrumento
originario de formación y estructura de la federación. Son las "provincias" las que "mediante"
la "constitución" han hecho la delegación al gobierno federal.
La fórmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido
interpretación del derecho judicial a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema, en la
que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias conservan, después
de la adopción de la constitución, todos los poderes que tenían antes y con la misma
extensión, a menos de contenerse en la constitución alguna disposición expresa que restrinja
o prohíba su ejercicio; b) los actos provinciales no pueden ser invalidados sino cuando: b") la
constitución concede al gobierno federal un poder exclusivo en términos expresos; b"") el
ejercicio de idénticos poderes ha sido prohibido a las provincias; b""") hay incompatibilidad
absoluta y directa en el ejercicio de los mismos por parte de las provincias.
Puede verse también este párrafo extractado de una sentencia de la Corte: "Es cierto
que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art. 104, constitución
nacional), los delegados a la nación son definidos y expresos, pero no lo es menos que estos
últimos no constituyen meras declaraciones teóricas, sino que necesariamente han de
considerarse munidos de todos los medios y posibilidades deinstrumentación indispensables
para la consecución real y efectiva de los fines para los cuales se instituyeron tales poderes,
en tanto éstos se usen conforme a los principios de su institución. De no ser así, aquellos
poderes resultarían ilusorios y condenados al fracaso por las mismas provincias que los
otorgaron. De aquí que las supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar
una conducta que interfiera en la satisfacción de un interés público nacional (Fallos, 263-
437), ni justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino común de
la nación toda (Fallos, 257-159; 270;11)."
En más reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso "Estado Nacional
c/Provincia del Chubut", la Corte ha expresado que ella "tiene dicho que "si bien es muy
cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomías provinciales ha de
instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el cercenamiento de los poderes no
delegados de las provincias, no lo es menos que el ejercicio por parte de la nación, de las
facultades referidas… no puede ser enervado por aquéllas, so pena de convertir en ilusorios
los propósitos y objetivos de las citadas facultades que fincan en la necesidad de procurar
eficazmente el bien común de la nación toda, en el que necesariamente se encuentran
engarzadas y del cual participan las provincias". A lo cual añadió la Corte que "en ese orden
de ideas debe subrayarse que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar
un determinado fin, tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro
efectivo y, habida cuenta que los objetivos enunciados en el preámbulo y los deberes-
facultades establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitución nacional
tienen razón de causa final y móvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que
éste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se
mantenga en los límites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; éste es, por
lo demás, el principio de supremacía que consagra el art. 31 de la constitución nacional"
(Fallos, 304-1187 y otros)."
(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artículos de la
constitución con la numeración de la época, antes de la reforma de 1994.)
c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en común al estado
federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos indirectos internos, y las que surgen del
art. 125 concordado con el 75 inc. 18, más las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las que en principio y
habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con determinados recaudos entran en la
órbita federal. Así, el establecimiento de impuestos directos por el congreso, cuando la
defensa, seguridad común y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc.
2º).
Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales condiciones. Así, dictar los
códigos de fondo o de derecho común hasta tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar
buques de guerra o levantar ejércitos en caso de invasión exterior o de un peligro tan
inminente que no admita dilación, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
e) Hay también facultades compartidas por el estado federal y las provincias, que no
deben confundirse con las "concurrentes", porque las "compartidas" reclaman para su
ejercicio una doble decisión integratoria: del estado federal y de cada provincia participante
(una o varias). Por ej.: la fijación de la capital federal, la creación de nuevas provincias (arts.
3º y 13), etcétera.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflación de las
competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efectúa la constitución formal.
Hay pues, en este punto, una mutación que, cuando implica violarla, es inconstitucional.
Hábeas corpus
Procedimiento destinado a la protección del derecho a la libertad personal, por el que
se trata de impedir que la autoridad o alguno de sus agentes puedan prolongar de forma
arbitraria la detención o la prisión de un ciudadano. A través del hábeas corpus,
una persona privada de libertad puede obtener su inmediata puesta a disposición de la
autoridad judicial competente, que resolverá acerca de la legalidad o no de la detención.
Amparo
El amparo puede promoverse cuando no existía una garantía judicial mejor. Tiene por
finalidad que se dejen sin efecto actos u omisiones que de manera actual o inminente
lesionen, restrinjan o amanecen, en forma ilegal o arbitraria, derechos y garantías
reconocidos.
Hábeas Data
Todas las personas tiene derecho a:
Conocer los datos personales que a su respecto existan en un banco de datos.
Que el registro de datos certifique la existencia de datos que a ella se refieren.
Que se rectifiquen los datos inexactos recopilados y que se comuniquen
inmediatamente a aquellas personas que hubiesen recibido previamente
la información inexacta.
Impedir la difusión de un dato dudoso hasta que sea aclarado.
Que se cancelen los datos personales almacenados ilegalmente o cuya conservación
no se justifique.
Poder Legislativo:
El sistema es bicameral: hay una Cámara de Diputados y otra de Senadores, ambos
elegidos por sufragio en las provincias y en la capital. La Cámara de Diputados tiene 257
miembros elegidos para un mandato de cuatro años, habiendo posibilidad de reelección. La
proporción es de un diputado para cada 33.000 habitantes. Cada dos años la Cámara renueva
mitad de su composición.
El Senado posee 72 miembros electos por las Asambleas Provinciales, tres senadores por
provincia y tres por la ciudad de Buenos Aires. El mandato es de 6 años, renovándose un
tercio de la bancada cada dos años.
Poder Ejecutivo
- Requisitos. Elección Presidente y Vicepresidente. Atribuciones. Jefe de Gabinete de
Ministros. Designación, remoción, atribuciones.
Poder Judicial
- Organización del PJ de la Nación
Poder Judicial: El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia
compuesta por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y
también por los tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el
conocimiento y la decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
Constitución, por las leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras. El Consejo
de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el Congreso, tiene como
atribuciones la selección de los magistrados y la administración del Poder Judicial. El Consejo
está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los representantes de los
organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de todas las instancias y los
abogados de la Nación. El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía
funcional y financiera que tiene por atribución promover la justicia en defensa de la legalidad
de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la
República. Está integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación.
La designación de los jueces la realiza el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado,
sobre la base de una terna integrada por candidatos seleccionados en concurso público por
el Consejo de la Magistratura, órgano de composición multisectorial, a quien corresponde el
control directo de los jueces y la administración del Poder judicial.Los jueces permanecen en
sus cargos "mientras dure su buena conducta" y solo pueden ser removidos en caso de
infracciones graves, por un Jurado de Enjuiciamiento, integrado por legisladores, magistrados
y abogados.
El juzgamiento de los jueces de los tribunales inferiores de la Nación estará a cargo del
Jurado de Enjuiciamiento de los Magistrados según lo prescripto por el artículo 115 de la
Constitución Nacional. El mandato de los miembros es por seis meses. El desempeño de las
funciones será considerado una carga pública. Ninguna persona podrá integrar el Jurado de
Enjuiciamiento de los magistrados en más de una oportunidad. Los jueces de cámara y los
legisladores no podrán ser nuevamente miembros de este cuerpo, hasta tanto lo hayan
integrado el resto de sus pares. La ley 24.937 precisa la integración del organismo en su
artículo 22, cuyo texto obedece a la ley 26.080 de 2006.
El Poder Judicial argentino es ejercido por una Corte Suprema de Justicia compuesta
por 9 magitrados (indicados por el presidente y aprobados por el Senado) y también por los
tribunales inferiores establecidos por el Congreso. A ellos les compete el conocimiento y la
decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, por las
leyes de la Nación y por tratados con naciones extranjeras.
El Consejo de la Magistratura, reglado por una ley especial sancionada por el
Congreso, tiene como atribuciones la selección de los magistrados y la administración del
Poder Judicial. El Consejo está integrado de modo que se procure el equilibrio entre los
representantes de los organismos políticos resultantes de elección popular, los jueces de
todas las instancias y los abogados de la Nación.
El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y financiera
que tiene por atribución promover la justicia en defensa de la legalidad de los intereses
generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República. Está
integrado por un Procurador General y un Defensor General de la Nación.
EJE TEMÁTICO DERECHO PENAL I
SUB-EJE TEMATICO 1: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN
Principios de derecho penal. Análisis y consecuencias.
De legalidad, de Reserva, De mínima suficiencia, De subsidiaridad, De
fragmentariedad, De proporcionalidad, De lesividad, De acción-exterioridad, De
privacidad, De culpabilidad, De judicialidad, Del non bis in ídem, De humanidad y
personalidad de las penas, De resocialización, De prohibición de prisión por deudas.
Principio de Legalidad:
Está consagrado como garantía penal por la cláusula del Art. 18 de la C.N: Ningún
habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso. Establece así la garantía del nullum crimen nullapoena sine
praevialegepoenali. Significa que la configuración de una infracción, por leve que sea, así
como su represión, es materia que hace a la esencia del Poder Legislativo y escapa a la órbita
de las facultades ejecutivas y judiciales, pues nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni privado de hacer lo que ella no prohíbe. Pero, según el mismo precepto, para que
al violador de esa norma se le pueda aplicar una sanción penal, es preciso además, que al
lado de la infracción configurada, exista al mismo tiempo una sanción destinada para el
violador.
Del principio de legalidad surgen diversas garantías, las que también deben exigirse respecto
de la imposición de medidas de seguridad:
La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley
(nullum crimen sine lege).
La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda al hecho
(nullapoena sine lege).
La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición de
la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un procedimiento
legalmente establecido.
La garantía de ejecución requiere que también la ejecución de la pena se sujete a una
ley que la regule.
Asimismo, la norma jurídica (ley) reguladora del hecho delictivo y su sanción debe
cumplimentar determinados requisitos:
Exigencia de ley previa que consagra el principio de irretroactividad de la ley penal
más severa, ya que es preciso que el sujeto pueda conocer en el momento en el
momento en que actúa (momento del hecho) si va a incurrir en un delito y, en su
caso, cual es su pena. Contrariamente, en beneficio del imputado rige el principio de
retroactividad y ultraactividad de la ley penal más benigna (artículo 9º de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 15º inciso 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2º del Código Penal).
ARTÍCULO 2º.- Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que
exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna.
Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por
esa ley.
En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de
pleno derecho.
Exigencia de ley escrita con la cual queda excluida la costumbre como posible fuente
de delitos y penas. Es preciso que se trate de una ley emanada del Poder Legislativo,
en su condición de representante del pueblo, que no puede delegar sus funciones
legislativas a los poderes Ejecutivo o Judicial. La Constitución Nacional prohíbe
expresamente dicha delegación (artículo 76º), así como la emisión por parte del
Ejecutivo, de disposiciones de carácter legislativo (artículo 99º, inciso 3, segundo
párrafo).
De subsidiaridad.
Se deriva del principio anterior. En virtud de él, y para proteger los derechos
fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal, antes
de acudir a éste, de forma tal que el citado Derecho debe constituir una arma subsidiaria,
una última ratio.
Se deberá preferir ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción,
como política social, siguiendo a éstos, las sanciones no penales (civiles y administrativas). Si
alguno de estos medios no es suficiente, recién estará legitimado el recurso de la pena o de
la medida de seguridad.
Este principio se encuentra conectado con el de "necesidad" del Derecho penal y en
consecuencia, si la protección de los bienes jurídicos se logra a través de medios no penales,
aquél dejará de existir.
De fragmentariedad.
Para proteger los bienes jurídicos, el derecho penal ha de limitarse a sancionar sólo
aquellas modalidades más peligrosas para aquellos. Es decir, no todos los ataques a los
bienes jurídicos deben constituir delitos sino únicamente los considerados especialmente
peligrosos.
El primero en hablar de este principio fue Binding y, en nuestros días, aparece incluso
como un postulado positivo del derecho penal.
Este carácter, al igual que el principio de subsidiariedad, deriva de la limitación del
derecho penal a lo estrictamente necesario (principio de mínima suficiencia o mínima
intervención).
De proporcionalidad.
Así como el principio de culpabilidad fija cuando una persona es considerada responsable
por un hecho delictivo, este principio limita la especie y medida de la pena a aplicar en cada
caso en concreto.
La gravedad de la pena debe resultar proporcional a la gravedad del delito. Esta
exigencia, que nació para ser aplicada a las medidas de seguridad, fue luego trasladada al
campo de las penas.
Al decir de Roberto Vázquez la especie y envergadura de la pena conminada debe tener
correspondencia con el hecho dañino previsto por el tipo básico, agravado o atenuado con las
características criminológicas del autor, con su estado anímico al momento de cometer el
hecho, con los perjuicios individuales y sociales causados, etcétera.
También las valoraciones sociales han de servir como parámetro para la imposición de
medidas de seguridad, que deberán guardar proporcionalidad con el grado de peligrosidad
del sujeto y con la gravedad del hecho.
Algunos ejemplos de desproporción son los siguientes: El artículo 872 de la ley 22.415
(Código Aduanero) establece la misma pena para la tentativa de contrabando que para el
contrabando efectuado; el artículo 38 del decreto – ley 6.582/58, hoy derogado, establecía
una pena mínima para el delito de robo de automotor dejando en la vía pública mayor que el
mínimo previsto para el homicidio.
De lesividad.
Este principio de lesividad, que tiene su origen en Aristóteles, (primer párrafo del artículo
19º de la Constitución Nacional) es la base del derecho penal liberal y tiene como regla
esencial aquella que impide prohibir y castigar una acción humana si no perjudica u ofende
los derechos individuales o sociales de un tercero, la moral o el orden públicos.
Para entender este principio se debe partir del principio de utilidad penal que, al decir de
Luigi Ferrajoli "es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales
– en coherencia con la función preventiva de la pena – sólo a las acciones reprobables por
sus efectos lesivos para terceros" y de la separación axiológica entre derecho y moral, la que
veta el castigo de comportamientos meramente inmorales o de estados de ánimo pervertidos,
hostiles o incluso peligrosos, e impone la tolerancia jurídica de toda actitud o comportamiento
no lesivo para terceros.
La necesaria lesividad del resultado condiciona toda justificación utilitarista del derecho
penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico externo.
De acción-exterioridad.
El derecho penal se caracteriza como un conjunto de ilicitudes definidas, que tienen por
objeto la prohibición de acciones determinadas, en tanto sólo a través de éstas se pueden
lesionar los bienes jurídicos objeto de protección penal. En consecuencia, donde no hay
acción, exteriorización, no hay delito. La sanción sólo puede ser impuesta a alguien por algo
realmente hecho por él, y no por algo pensado, deseado o propuesto, pues nuestro derecho
penal es un derecho de hechos y no un derecho de autor.
Este principio se desprende implícitamente del principio de legalidad y surge de lo
dispuesto en la primera parte del artículo 19º del la Constitución Nacional.
De culpabilidad.
Este principio es una conquista moderna ignorada por la mayor parte de los
ordenamientos primitivos. Exige como presupuesto de la pena que pueda culparse, a quien lo
sufra, del hecho que la motiva. Para ello es necesario, en primer lugar, que no se haga
responsable a una persona por delitos ajenos (principio de la personalidad de las penas); en
segundo lugar, no pueden castigarse formas de ser sino sólo conductas (principio
de responsabilidad). Además no alcanza con que el hecho sea causado por el sujeto para que
se lo pueda hacer responsable penalmente, puesto que es preciso que el hecho haya sido
querido o se haya debido a la imprudencia (principio de dolo o culpa). Por último, para que
pueda considerarse culpable del hecho a su autor ha de poder atribuírsele el mismo
como producto de una motivación racional normal (principio de imputación personal).
En última instancia, la culpabilidad del individuo se funda en su libre albedrío; es decir,
que él es el que elige delinquir.
Este principio se fundamenta en los artículos 1º y 33º de la Constitución Nacional y en el
principio de legalidad.
De judicialidad.
Es la garantía que tienen los acusados respecto de la imparcial y correcta aplicación de la
ley penal. Su fundamento son los principios de juez natural, de la división de poderes y del
juicio previo.
Según Ricardo Núñez "la realización judicial de la ley penal no es libre, sino que exige un
juicio previo fundado en la ley anterior al hecho del proceso (artículo 18º de la CN), que debe
observar las formas sustanciales de la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los
jueces naturales del imputado y en el cual es inviolable la defensa de la persona y de sus
derechos; defensa que supone para el imputada la posibilidad de concurrir ante algún órgano
judicial en procura de justicia, para ser oído, en un debido procedimiento judicial con arreglo
a las leyes de procedimiento.
De resocialización.
La participación de todos los ciudadanos en la vida social exige, democráticamente, que el
derecho penal evite la marginación de los condenados. Esto hace preferible, en lo posible,
penas que no impliquen separación del individuo de la sociedad. No obstante, si esto es
inevitable, su ejecución será de forma tal que fomente la comunicación con el exterior y
facilite la adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad.
El principio de resocialización debe constituir la finalidad de la ejecución de las penas
privativas de la libertad (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención
Americana sobre Derechos Humanos) y no debe entenderse como la sustitución de los
valores del sujeto ni como la manipulación de su personalidad, sino más bien como un
intento de ampliar las posibilidades de participación en la vida social (programa de
readaptación social mínimo).
- Normativismo
La concepción del delito del positivismo jurídico, fundada en la consideración lógico-
formal de las reglas jurídicas positivas, fue sustituida por la corriente normativa o teleológica,
que concibe el derecho penal con arreglo a sus fines y a las valoraciones que expresa. El
normativismo elabora la definición del delito tomando en consideración la finalidad que cada
uno de los elementos que lo estructuran están llamados a cumplir. De esta manera, atiende
al significado material-valorativo de esos elementos [función normativa). La acción, aunque
concebida causalmente al igual que el positivismo jurídico, representa para el derecho, según
esta corriente, un concepto de valor, una conducta valorizada de determinada manera. Por
ello, al tipo se le tribuye un significado valorativo: es un tipo de injusto. El tipo ya no es, por
consiguiente, un indicio de la antijuridicidad de la acción sino que es antijuridicidad tipificada.
La antijuridicidad no es concebida sólo como simple oposición formal de la acción con
la norma jurídica [antijuridicidadformal), sino también en su sustancia {antijuridicidad
material). Esta reside en la dañosidad social de la acción lesionadora de bienes jurídicos. La
admisión de que el tipo contiene, a la par que elementos objetivos o materiales, elementos
que residen en la mente del autor (elementos subjetivos), tiene por efecto que a la
antijuridicidad se le atribuye un fundamento subjetivo, a la par del objetivo reconocido por el
positivismo jurídico.
La culpabilidad es, ahora, una situación sicológica valorizada jurídicamente, que a la
par del dolo o de la culpa y de la imputabilidad del autor, depende de circunstancias
concomitantes a la acción que sirven para su valoración jurídica. La culpabilidad es, en
síntesis, para esta teoría, una "situación de hecho valorizada normativamente", cuya
exclusión también puede obedecer a causas supralegales.
El tipo es antijuridicidad tipificada y la antijuridicidad también tiene, a través de los
elementos subjetivos de lo injusto, un fundamento subjetivo, la consecuencia de esta teoría
es que elimina la clara separación que los elementos de la definición del delito presentaban
en la definición del positivismo jurídico.
Exponentes: FRANK- GOLDSCHMIDT
- Finalismo
Respecto de la antijuridicidad, piensa que reside siempre, en todos los delitos, en el
disvalor de la acción en sí misma, y que únicamente en los delitos de daño o de peligro se
presenta también como disvalor del resultado
La acción ya no representa un comportamiento causado por la voluntad, ni un
concepto de valor, sino una actividad dirigida hacia su meta por la voluntad. Esto trae
consecuencias respecto de la estructura de todos los elementos del delito.
La acción correspondiente a los tipos de delitos dolosos comprende ahora el dolo,
porque éste es la finalidad delictiva que dirige la actividad del autor y la convierte en acción.
Se aparta, así, del positivismo y del normativismo. . Innova en lo que atañe a la culpabilidad,
se caracteriza por llevar a sus últimos extremos el concepto normativo de la culpabilidad.
Para el normativismo, la culpabilidad no es pura reprochabilidad, sino una situación de hecho
sicológica reprochable. Por el contrario, para el finalismo, liberada la culpabilidad de ese
elemento psicológico por su traslado a la acción, la culpabilidad queda reducida a su aspecto
normativo, esto es, a un puro juicio de reprochabilidad. La culpabilidad consistiría, entonces,
en el reproche personal hecho al autor de que no ha actuado correctamente, conforme a lo
que le exigía el derecho, a pesar de haber podido hacerlo.
HANS WELZEL.
La acción
La conducta humana (acción u omisión) es la base sobre la cual descansa toda la
estructura del delito. Si no hay acción humana, si no hay conducta, no hay delito. Sin
embargo, el concepto de acción engloba igualmente el de omisión, en la cual existe una
conducta en la que conscientemente se evita una acción concreta.
Constituye el soporte conceptual de la teoría del delito y el eje de la consideración axiológica
y natural del hecho punible.
El concepto de acción:
Una de las principales funciones del concepto de acción es servir de límite o filtro para
seleccionar previamente las acciones que pueden ser relevantes para el Derecho penal.
El concepto de acción ha experimentado una evolución en la que se han entremezclado
puntos de vista filosóficos, político-criminales y dogmáticos.
Concepto causal de acción:
El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los
fundadores del "sistema clásico del delito".
Von Liszt define por primera vez el concepto de acción como la producción, reconducible a
una voluntad humana, de una modificación en el mundo exterior. En este concepto, para la
modificación causal del mundo exterior debía bastar cualquier efecto en el mismo, por
mínimo que sea.
Debido a la imposibilidad del concepto señalado de explicar la omisión, von Liszt fórmula más
tarde una segunda descripción, diciendo que acción es conducta voluntaria hacia el mundo
exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una
modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria.
Correlativamente, Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido
cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la
comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una
voluntad. En resumen, el concepto de Beling consiste en que la acción debe afirmarse
siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con independencia de
en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el contenido de la
voluntad).
Concepto finalista de acción. HanzWelzel.
Toda la vida comunitaria del hombre se estructura sobre la actividad final del hombre.
Los miembros de la sociedad pueden actuar conscientes del fin, es decir, proponerse fines,
elegir los medios requeridos para su obtención y ponerlos en movimiento con conciencia del
fin. Esta actividad final se llama “acción”.
Cuando el hombre es corporalmente causal sin que pueda dominar su movimiento corporal a
través de un posible acto de voluntad –sea que obre como simple masa mecánica o que
ejecute movimientos reflejos- tales movimientos corporales quedan excluidos de las normas
del derecho penal. Por eso se exige la voluntariedad de la conducta humana como
presupuesto esencial del juicio jurídico-penal. Voluntariedad es la posibilidad de dominio de la
actividad o pasividad corporal a través de la voluntad.
El objeto de las normas penales es la conducta humana, esto es, la actividad o
pasividad corporal del hombre sometida a la capacidad de dirección final de la voluntad. Esta
conducta puede ser una acción (el ejercicio efectivo de actividad final), o la omisión de una
acción (el no ejercicio de una actividad final posible).
EL CONCEPTO DE ACCIÓN
Acción humana es ejercicio de actividad final. La finalidad o el carácter final de la
acción se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos
límites, las consecuencias posibles de su actividad, ponerse fines diversos y dirigir su
actividad, conforme a su plan, a la consecución es estos fines.
Actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el
acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante causal de los
componentes causales existentes en cada caso. Por eso la finalidad es “vidente”, y la
causalidad “ciega”.
La dirección final de una acción se lleva a cabo en dos etapas:
1. La primera transcurre totalmente en la esfera del pensamiento. Empieza con la
anticipación (el proponerse) del fin, que el autor quiere realizar. De ello sigue la selección de
los medios de la acción para la consecución del fin. El autor determina los factores causales
que son requeridos para el logro del mismo.
2. De acuerdo con la anticipación mental del fin y la elección de los medios, el actor
efectúa su acción en el mundo real. Pone en movimiento, conforme a su plan, los medios de
acción escogidos con anterioridad, cuyo resultado es el fin. La segunda etapa de la dirección
final se lleva a cabo en el mundo real.
La ausencia de acción
Puesto que no hay delito sin acción, obviamente cuando no existe acción tampoco hay
delito. Invariablemente ocurre así cuando falta una manifestación exterior, o sea, una
modificación externa.
No obstante, se prestan a dudas aquellos casos en que existe un hecho externo, pero
respecto del cual hay una ausencia de voluntad que lo haya dirigido. Para resolverlos se ha
establecido, como criterio general, que no hay acción cuando se puede afirmar que la
persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el hecho, pero sin intervención de
voluntad consciente en la conducción de dicho proceso causal.
Fuerza irresistible
El concepto de fuerza irresistible ya era contemplado en el Derecho romano y en el
Derecho común con el nombre de vis physica absoluta o ablativa.
Podemos definirla como aquella fuerza que imposibilita desde todo punto al sujeto
para moverse (o para dejarse de mover). Esto es, lo mantiene en el mismo estado en que el
sujeto se encontraba en el momento en que se ve sorprendido por esa vis physica.
Este concepto se contrapone al concepto de miedo insuperable (importante concepto en el
Derecho penal), y que se denominó vis moralis. En este caso (vis moralis), el sujeto sí puede
moverse físicamente y por tanto posee una voluntad libre, aunque coartada en el ejercicio de
su libertad.
La fuerza física irresistible puede provenir de la naturaleza o de un tercero, lo
importante es que produce que una persona actúe sin capacidad de control. Esta fuerza física
irresistible debe ser absoluta, es decir el sujeto no debe tener la posibilidad de actuar de otra
forma. Por ejemplo: se produce un terremoto y las personas que viven en un edificio pugnan
por salir, al llegar a las escaleras, una resbala y cae sobre otra produciéndole la muerte; en
este caso el sujeto que resbaló actuó con fuerza física irresistible - el temblor -, por lo que no
hay acción. Un caso diferente se da si fue una persona la que produjo la fuerza física
irresistible, pues ésta si reponde, por ejemplo: si "A" empuja a "B" para que impulse a "C"
que se encuentra en el borde de un barco y, efectivamente "C" cae y muere, "A" responde
por la muerte de "C", mientras "B" sólo fue víctima de una fuerza irresistible - empujón -
producido por "A".
El concepto de fuerza irresistible también es de gran importancia en el Derecho penal,
porque excluye la acción del individuo, ya que quita toda voluntariedad a su conducta. O si
queremos ser más preciso, el individuo que se ve afectado por una vis physica, no se da en él
una conducta humana.
Claro está, que si el individuo no ejecuta una acción, puede realizar el hecho típico,
antijurídico y penado en el Derecho positivo, pero no podemos, en puridad , hablar de
comisión de delito: el actor del "delito" (entendamos ahora como hecho típico, antijurídico y
penado), es inimputable.
Así, y repitiendo lo dicho, para que podamos hablar de delito o falta debe haber una
acción o una omisión, y la vis physica excluye la misma.
Movimientos reflejos
No constituyen acción ya que dichos movimientos no son controlados - o producidos -
por la voluntad de la persona. Como indica el profesor Muñoz Conde: "El estímulo del mundo
exterior es percibido por los centros sensores que los trasmiten, sin intervención de la
voluntad, directamente a los centros motores". Es aquí donde radica la diferencia con los
denominados actos de corto circuito, explicados anteriormente. Ejemplo de movimiento
reflejos es: cuando un sujeto efectúa un movimiento brusco al tocar una conducción eléctrica,
producto de lo cual hiere a otra persona
Estados de inconsciencia.
Se trata de momentos en los que el sujeto que realiza la acción no es plenamente
consciente de sus actos. Si A bajo efectos de hipnosis mata a B, A no es responsable por la
muerte de B puesto que no tenía control consciente sobre sus actos.
TIPO OBJETIVO-Clases:
De pura actividad: solo requieren el comportamiento del autor, sin exigir un resultado.
De resultado: El comportamiento causante puede ser una actividad o una omisión
(delitos de omisión impropia o de comisión por omisión).
De lesión
De Peligro: no es necesario que se haya causado un daño, es suficiente con que el
bien protegido haya sido puesto en riesgo de sufrir la lesion que se quiere evitar.
TIPO SUBJETIVO
Dolosos
Culposos
ATIPICIDAD:
Es la falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el
tipo penal
La antijuridicidad. Concepto.
El tipo es la descricion concreta de la conducta prohibida. La antijuridicidad es siempre
la contradccion entre la conducta real y el ordenamiento juridico.
La antijuridicidad del hecho representa la ofensa que él implica a los intereses sociales
receptados por los tipos delictivos. Esta ofensa es de naturaleza objetiva, porque se traduce
en la lesión, de daño o de peligro del bien jurídico.
La antijuridicidad es formal porque únicamente el derecho positivo, mediante la
formulación de los tipos y de las reglas especiales de justificación, constituye su fuente, y,
por consiguiente, la antijuridicidad solo existe si el hecho ha sido cometido contrariando la
norma prohibitiva u ordenadora del pertinente tipo delictivo, sin que concurra una causa de
justificación.
La antijuridicidad material tienen un contenido real, que no consiste en la oposición
formal del hecho a una especial norma jurídica, sino que a la antijuridicidad se la hace residir
en la falta de adecuación del hecho a determinadas pautas decisorias.
La culpabilidad.
La culpabilidad es la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de la
consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico.
Reproche se funda en:
En la capacidad del autor para comportarse con arreglo a las exigencias del derecho
penal (imputabilidad),
En la conciencia del autor del significado de lo que hace y su voluntad de hacerlo
(dolo) o en su falta de precaución (culpa),
En su libertad de decisión (inexistencia de coacción)
Esta capacidad presupone: madurez, salud mental y conciencia, en una medida que
habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34
inc.1º CP). Es un criterio bio-psicológico.
La imputabilidad debe existir en el momento del hecho. Ese momento no es el del
resultado, sino el del comportamiento delictivo.
Esto se ve claro en la llamada actio libera in causa: el autor que al producirse el
resultado delictivo estaba en estado de inimputabilidad, responde penalmente si, en el
momento del comportamiento, activo u omisivo, gozaba de capacidad.
La imputabilidad no presupone sólo que el autor del delito goce de salud mental y de
conciencia, sino que demanda que las posea en una medida tal que, en el momento del
hecho, tenga la posibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto no equivale a comprender que la
ley penal castiga al acto, sino que se refiere a la posibilidad del autor de saber lo que hace y
comprender el significado social de ello: la criminalidad del acto alude a su dañosidad para un
interés ajeno, individual o general, por implicar una indebida interferencia violenta,
fraudulenta, arbitraria, intemperante o negligente con relación a un tercero o a la comunidad.
La posibilidad de comprender la criminalidad del acto en el momento del hecho, no
basta par que el autor sea imputable o capaz penalmente. Para ello, es necesario, además
que en ese momento el autor tenga la posibilidad de dirigir sus acciones, es decir, que el
autor, al cometer el hecho, debe tener posibilidad de gobernar su conducta con arreglo al
sentido de su comprensión del acto que ejecuta. Si esto sucede, el autor es inimputable
aunque haya comprendido la criminalidad del acto. Esta falla del elemento volitivo, sin
defecto del intelectual, suele producirse en los individuos inconscientes por embriaguez y en
aquellos que, como los afectados por psicopatías, neurosis o perturbaciones impulsivas, están
totalmente dominados por un estímulo morboso hacia el delito.
1.- El del discernimiento, según el cuál hay que examinar en cada caso particular si el
individuo posee dicha capacidad y;
2.- El objetivo en el que, por una edad fija se presume “juris et de jure” la inmadurez
del sujeto.
Este último es el seguido por la ley argentina que actualmente declara “no punible al
menor que no haya cumplido 16 años de edad”
Nuestra ley se refiere también a otra categoría de menores de 16 a 18 años a los que
también declara “no punibles”, pero únicamente con relación a ciertos delitos: “los que solo
están reprimidos con multa e inhabilitación, o tengan asignadas penas privativas de libertad
de menos de 2 años, y lo que sean perseguibles por acción privada”.
Es dudoso (según Creus) que esto se signifique una presunción de inimputabilidad; se
muestra más bien como una renuncia a la pena, para poder sustituirla por las
medidas educativas que la ley preve en sustitución de aquella.
Pero cuando los menores entre 16 y 18 años incurrieren en delitos de acción pública
reprimidos con pena privativa de libertad superior a dos años, son sometidos a proceso
penal. Eso significó que fuego del mismo pueden llegar a recibir una sanción de las previstas
en los tipos penales del Código como consecuencia de su delito.
El DOLO
El Codigo NO lo define de manera expresa. Consiste en el conocimiento y voluntad de
realización del tipo penal. El sujeto es plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien
juridico y a pesar de ello, quiere efectuarlo. El autor debe saber:
Que realiza el hecho
Qué hecho realiza y las circunstancias que lo rodean
Debe querer realizar el hecho
Clases de DOLO
Directo: el resultado típico constituye el objetivo del autor. tiene la intención directa de
ejecutarlo (dolo directo)
Indirecto: abarca los resultados NO queridos por el autor, pero que resultan unidos de
modo necesario e ineludible con la conducta realizada por el autor.
Eventual: quien realiza la accion conoce que probablemente se produzca el resultado
tipico y sin embargo no deja de actuar por ello (se requiere que el autor se haya
representado el resultado lesivo como probable y que en su esfera interna lo haya
consentido)
Especifico: a veces el tipo delictivo exige como elemento subjetivo especial del delito,
un conocimiento o una intención especial (dolo específico o elemento subjetivo del
tipo). Esta especialización del dolo excluye la imputación del mismo delito a título de
culpa o, cuando consiste en una intención especial, la imputación a título de dolo
eventual.
CULPA
Quien actúa culposamente causa una acción dañosa pero NO tiene intención de
realizar el TIPO penal. Es un comportamiento imprudente, negligente, imperito o
inobservante de reglamentos o deberes cuyo cumplimiento corresponde al autor en el caso
concreto. La razón de ser de la culpa reside en la voluntad contraria a la precaución que el
autor está obligado a observar en determinadas circunstancias para no dañar intereses
ajenos.
Modalidad: Según el CP., 4 son las formas en que una persona puede actuar con culpa a
saber:
IMPRUDENCIA: Es imprudente el comportamiento que, con arreglo a las
circunstancias, es atrevido, riesgoso o peligroso para las personas o los bienes ajenos.
NEGLIGENCIA: Es negligente el comportamiento que, de acuerdo, con las
circunstancias es descuidado Presuponen la posibilidad del autor de prever el resultado
delictivo, ya que sin ella, subjetivamente no existe un deber de precaución.
IMPERICIA EN EL PROPIO ARTE O PROFESIÓN: Es una forma de imprudencia o
negligencia en el ejercicio del propio arte o profesión. Es una culpa profesional.
Consiste en la actuación en el propio arte o profesión sin el saber, experiencia o
habilidad mínimos exigibles para su ejercicio beneficioso.
INOBSERVANCIA DE LOS REGLAMENTOS O DE LOS DEBERES DEL CARGO: Es una
forma de culpa caracterizada porque la precaución exigible está predeterminada por
las normas reguladoras de una actividad o cargo. Ésta solo implica una presunción
iuris tantum de responsabilidad por el resultado delictivo, ya que esta presunción cede
ante prueba en contrario de que la inobservancia fue la causante del hecho.
El autor: Concepto.
Autoría y complicidad
Distintas teorías se han expuesto sobre el deslinde de la autoría y la complicidad. La
teoría receptada por el art 45 del Código penal
Teoría formal-objetiva. Según esta teoría, el autor realiza el tipo delictivo, ejecutándolo
o interviniendo en su ejecución. El cómplice se limita a prestarle auxilio o cooperación al
autor.
Autor
El artículo 45 no se propone definir al autor del delito, sino a la coautoría o pluralidad
de autores, pues es una regla cuyo objeto es la participación criminal . Empero, el artículo 45
permite deducir que autor es el que ejecuta el delito, vale decir, el que pone en obra la
acción o la omisión definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autoría.
El autor puede ejecutar por sí mismo el delito con sus manos o valiéndose de cualquier
instrumento [autor directo).
Pena aplicable
A los efectos de la pena la unidad de hecho, que implica unidad de culpabilidad15,
determina la unidad de la pena.
El Código penal, que aquí sigue el principio de la absorción, unifica la pena en la pena
mayor conminada para el hecho por la ley.
La mayoría de la pena depende, en primer lugar, de su naturaleza (ver C.P, 5 y 57).
Siendo de la misma naturaleza, es mayor la pena cuya cantidad es superior en su máximo. Si
los máximos son iguales, la mayoría de la pena se determina por el mínimo.
En el caso de penas conjuntas o alternativas, la mayoría se determina por la pena de
naturaleza más grave.
La pena mayor no es sólo la pena establecida para el delito consumado, sino, cuando
sea el caso, la establecida para la tentativa o la complicidad no necesaria.
La pena mayor implica la aplicación, en su caso, de la pena conjunta correspondiente,
que es la que determina la mayoría de la pena si las penas de naturaleza más grave de las
sanciones en juego, son iguales. También subsiste la aplicación de las penas y consecuencias
accesorias de la pena mayor.
A. Pluralidad de hechos. Exige que la misma persona cometa dos o más hechos
discontinuos, incluso en tiempos y lugares distintos. La prolongación discontinua de la
conducta delictiva diferencia el delito continuado del delito permanente, que consiste en una
conducta delictiva continua.
B. Dependencia de los hechos entre sí. Que el agente vincule subjetivamente los
distintos hechos mediante la unidad de su resolución, designio, propósito, intención,
voluntad, ánimo o conciencia delictivos formados de antemano o precedentemente
La unidad propia del delito continuado reside en que el autor prosigue cometiendo el mismo
delito con cada uno de los hechos ejecutados. Esta identidad comisiva sólo es compatible con
hechos que por su homogeneidad material no la desvirtúan o alteran de una manera esencial
y que por su conexidad aparecen vinculados como momentos de una misma conducta
comisiva.
C. Sometimiento a una misma sanción legal
Esta es la condición que le confiere unidad legal a los hechos que materialmente no son
independientes. El sometimiento a una misma sanción depende:
a) de que todos los hechos constitutivos de la empresa delictiva merezcan la misma
calificación delictiva, y
b) de que, en el caso de pluralidad de ofendidos, la naturaleza de los bienes lesionados
admita esa unificación delictiva.
Concurren razones de interés público par a ejercer de oficio la acción por lesiones leves,
cuando su conocimiento y juzgamiento resulta útil, conveniente o necesario para el orden o
bienestar de la comunidad. Por el contrario, median razones de seguridad pública, si por su
naturaleza o circunstancias el hecho resulta sintomático de un peligro potencial para la
incolumidad de las personas o bienes de los terceros en general.
La instancia, que es irretractable, no tiene por objeto persona determinada, sino hechos
determinados y comprende, por lo tanto, a todos los partícipes en ellos. La instancia es
subjetivamente indivisible, pero es objetivamente divisible.
Acción Privada
Aquellas que en atención a la preponderancia del interés del ofendido o agraviado por
el delito en el castigo o impunidad del hecho, su ejercicio está reservado a él o, siendo
incapaz, a sus guardadores o representantes; o tratándose de calumnias o injurias, a los
sucesores de aquél; o, si la ofendida es una persona colectiva, a sus autoridades
representativas. Las emergentes de los delitos de calumnias e injurias, violación de secretos,
salvo en los casos de concurrencia desleal e incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar, cuando la víctima fuere el cónyuge.
A pesar de que el artículo 76 admite que en los casos de delitos de acción privada se
proceda por querella o denuncia, sólo la primera es procesalmente apta par a hacerlo, pues la
segunda no significa ejercicio de la acción, ni liga al denunciante al procedimiento.
El ofendido o agraviado tiene el gobierno pleno de la acción.
Puede querellar a uno o a todos los culpables (divisibilidad subjetiva) o renunciar la
acción, y después de la condena, puede extinguir la pena por perdón.
La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee
una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección.
Nuestra ley no da una noción de lo que debe entenderse por persona; directamente
empieza el Título I, refiriendo al comienzo de su existencia. Matilde Zavala expresa:
…mientras que el hombre es una realidad ontológica (un "ente" biosíquico y espiritual);
persona es, dentro del derecho, una categoría jurídica (el ente, humano o no, que
goza de capacidad de derecho) […] El hombre existe en la naturaleza, la persona
solamente en el derecho. (Zavala de González, 1983, p. 4)
Caracteres
Estos derechos son absolutos, extrapatrimoniales, irrenunciables, relativamente
disponibles por las partes y por ende no transmisibles. Otro carácter es que la vulneración de
ellos da derecho a su titular a reclamar la prevención y reparación de los daños conforme lo
estipulado en los arts. 1708 a 1780 inclusive del Código Civil y Comercial.
Son absolutos porque se dan contra todos, erga omnes, ya que todos y cada uno de
los miembros que constituyen la comunidad jurídicamente organizada están obligados a
respetar la persona de los demás.
Decimos que son relativamente disponibles por las partes pues, de conformidad al art.
55 del Código Civil y Comercial, se puede disponer de los derechos personalísimos bajo
ciertas condiciones: que medie consentimiento por el titular de los derechos, que éste no sea
contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
Asimismo, prevé que el consentimiento no se presume, es decir que debe otorgarse en
forma clara, ya sea expresa, tácita, o incluso por vía de silencio, y “es de interpretación
restrictiva, y libremente revocable” Art. 55
Concepto
La persona, en tanto tal, posee ciertos atributos que son sus cualidades esenciales.
Éstas son inherentes y consideradas a priori de la persona, es decir que comienzan con su
existencia.
Estos atributos de la persona humana son: capacidad, nombre, estado y domicilio. A
toda persona individual le es inherente la capacidad, cualidad que la distingue como sujeto
potencial de derechos y deberes; el nombre que la individualiza, el estado que la sitúa en el
medio familiar en el que se desenvuelve y el domicilio que la sitúa jurídicamente en un lugar
determinado.
Naturaleza
Los atributos no son derechos ni deberes, sino cualidades inherentes a la calidad de la
persona que no se adquieren luego, sino que son contemporáneos a la persona, a su
existencia, y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola.
Caracteres
Los atributos participan de los siguientes caracteres:
- Son necesarios e inherentes a las personas: no se concibe que la persona física
pueda carecer de alguno de estos atributos por cuanto, la determinan en su
individualidad.
- Son únicos: una misma persona no puede poseer más de un atributo de cada clase
en un momento determinado. Así, la persona humana no puede ser capaz e incapaz a
la vez de adquirir un derecho, no puede tener más estados civiles familiares del mismo
orden, por ejemplo soltero-casado.
- Son indisponibles: no pueden ser transferidos, pues están fuera del comercio.
- Son inmutables: sólo se modifican cuando se verifica el supuesto normativo que así
lo prevé.
- Son imprescriptibles: por cuanto no se adquieren ni pierden por el transcurso del
tiempo.
- Nombre. Noción
- Régimen legal
o El prenombre
o Apellido de los hijos.
El cambio de nombre tramitará “por el proceso más abreviado que prevea la ley local, con
intervención del Ministerio Público” Art. 70, debiendo “publicarse en el diario oficial una vez
por mes en el lapso de dos meses”, a fin de que presenten las oposiciones y se soliciten
informes respecto de “las medidas precautorias que existieren con relación al interesado” Art.
70.
Una vez inscrita en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, será oponible
a terceros.
- Acciones de protección.
Art. 71. Acciones de protección del nombre. Puede ejercer acciones en defensa de su
nombre:
a) aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, para que le sea reconocido y se
prohíba toda futura impugnación por quien lo niega; se debe ordenar la publicación de la
sentencia a costa del demandado;
b) aquel cuyo nombre es indebidamente usado por otro, para que cese en ese uso;
c) aquel cuyo nombre es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía, si
ello le causa perjuicio material o moral, para que cese el uso.
En todos los casos puede demandarse la reparación de los daños y el juez puede disponer
la publicación de la sentencia.
Las acciones pueden ser ejercidas exclusivamente por el interesado; si ha fallecido, por
sus descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o
hermanos. Art. 71
Así, las acciones para proteger el nombre son tres:
- la acción de reclamación o reconocimiento del nombre: se requiere que el demandado
haya desconocido el derecho de usar el nombre por pare del sujeto afectado, debiendo
el juez ordenar la publicación de sentencia a costa del demandado.
- la acción de impugnación, o usurpación del nombre: se requiere que el demandado
use en forma indebida el nombre de otra persona y el efecto propio de la sentencia es
el cese en dicho uso indebido.
- la acción de supresión del nombre: debe mediar un uso indebido por parte del
demandado del nombre de otra persona para individualizar una cosa o un personaje
de fantasía y dicho uso provocar un perjuicio material o moral. El efecto de la
sentencia es el cese de dicho uso indebido.
Por último y en orden a quiénes pueden interponer estas acciones, se establece que el
titular exclusivo es el interesado y, si éste ha fallecido, podrá ser ejercida por sus
descendientes, cónyuge o conviviente, y a falta de éstos, por los ascendientes o hermanos.
Clases de Domicilio
Por último decimos que el domicilio general es mutable, es decir que es modificable, ya
sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo, un menor que cumple la
mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o por un cambio en la de su
situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de funcionario público y
que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal).
El domicilio real, definido en el art. 73 del CCCN, es donde la persona humana tiene su
residencia habitual. Ahora bien, si ejerce actividad profesional o económica, lo tiene en el
lugar donde la desempeña para el cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha
actividad.
Como podemos ver, la ley contempla la residencia como un elemento del domicilio,
dado que el mismo se determina en función de la residencia habitual, entendida como el
lugar en el que habitual y permanentemente habita una persona.
También se considera domicilio real el lugar de desempeño de la actividad profesional
o económica para las obligaciones nacidas de éstas.
Este domicilio toma en cuenta la efectiva residencia de la persona, es voluntario, pues
sólo depende de la voluntad del individuo, y, además, es de libre elección e inviolable (art. 18
CN).
El art. 74 del CCCN define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin
admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de
sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.
- Capacidad. Noción.
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso
anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona; la capacidad de
derecho siempre está presente.
- Clases
La noción de capacidad no se agota en la capacidad de derecho –atributo de la persona–
puesto que comprende también la capacidad de hecho o de obrar, que consiste en la aptitud
de las personas físicas para ejercer por sí mismas los actos de la vida civil.
La capacidad tiene los siguientes caracteres:
a) las reglas que gobiernan la capacidad son de orden público y no pueden ser
modificadas por voluntad de los particulares;
b) es principio general que tanto las incapacidades como las restricciones a la
capacidad son la excepción;
c) las restricciones a la capacidad son de interpretación restrictiva.
Capacidad de derecho.
El artículo 22 del CCCN definela capacidad de derecho:“Capacidad de derecho. Toda
persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley
puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos
determinados.”Art. 22. Así, la capacidad de derecho se define como la aptitud de que goza
toda persona humana para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
Capacidad de ejercicio
Por su parte, el artículo 23 define la capacidad de ejercicio o de hecho, y prevé
“Capacidad de ejercicio.Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos,
excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia
judicial”Art. 23. La capacidad de ejercicio es la aptitud para ejercer derechos por sí mismo.
Comparación:
- Estado civil.
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol
que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por
ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Caracteres
El estado participa de los siguientes caracteres:
a) las normas que regulan el estado de las personas son de orden público; no
pueden ser modificadas por la voluntad de los interesados;
b) es indivisible y oponible erga omnes;
c) generalmente es recíproco o correlativo, porque a cada estado de una
persona le corresponde el de otro que resulta correlativo;
d) es inalienable, es decir intransmisible;
- Presupuestos Juridicos
Art. 79. Ausencia simple. Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse
noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si
el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus
poderes soninsuficientes o no desempeña convenientemente el mandato. 38
De conformidad a dicho artículo, para configurarse el presupuesto de la ausencia simple es
preciso que:
- La persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticias sobre su
existencia;
- Haya dejado bienes que exijan protección;
- No haya dejado apoderado o que los poderes del apoderado del ausente resulten
insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente de su
mandato.
Como se advierte,la ley no exige que haya transcurrido plazo alguno para peticionar ante
el juez competente la declaración de ausencia simple, ni que la desaparición se vincule con
un hecho extremo del cual se presuma la muerte del ausente;sólo se impone que existan
bienes para cuidar, de manera tal que se adopten aquellas medidas necesarias para proteger
el patrimonio del ausente.
- Efectos de la declaración.
En orden a los efectos patrimoniales, los artículos 90 y 91 regulan sobre elpunto.
Así,tenemos que,dictada la declaratoria, el juez mandará abrir, si existiese, el testamento
que hubiese dejado el desaparecido;los herederos y los legatarios deben recibir los bienes del
declarado presuntamente fallecido, previo inventario. El dominio se inscribirá en el registro
correspondiente (Registro de la Propiedad, Registro de la Propiedad del Automotor) con la
prenotación del caso, a nombre de los herederos o legatarios que podrán hacer partición de
los mismos, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.
Ahora bien, si,entregados los bienes,aparece el ausente o se tiene noticia cierta de su
existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento, procediéndose a la devolución de
aquéllos a petición del interesado.
La conclusión de la prenotación se encuentra regulada en el art. 92. Ésteprevé que la
prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del
fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde esemomento puede
disponerselibremente de los bienes, es decir que los herederos y legatarios pasan a tener el
dominio pleno.
Efectos sobre el matrimonio:según el art. 435 inc.“b”, la declaración de ausencia con
presunción de fallecimiento es una causal de disolución del matrimonio, por lo que el otro
cónyuge podrá contraer nuevo matrimonio.
- Noción. Clasificación.
Enumeración legal.
El art. 24 del Código Civil y Comercial dispone:
Personas incapaces de ejercicio.Son incapaces de ejercicio:
a. la persona por nacer;
b. la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el
alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo;
c. la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta
en esa decisión. Art. 24
a. La persona por nacer, que es la persona que está concebida en el seno materno y
aún no ha nacido; para que sus derechos y obligaciones queden irrevocablemente adquiridos,
debe nacer con vida, pues, de lo contrario, se considerará que ella nunca existió.
b. Menores de edad y mayores que no cuentan con edad y grado de madurez
suficiente. Este inciso debe estudiarse en correlación con lo dispuesto en el art. 25, el que
dispone que “menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”6. En efecto,
el supuesto de análisis refiere que son incapaces de ejercicio las personas “que no cuentan
con la edad y grado de madurez suficiente”7, por lo que incluye a todas las personas que no
han cumplido los dieciocho años, salvo: a) el supuesto de los adolescentes en relación a los
tratamientos no invasivos (que veremos más adelante); b) el caso de los menores
emancipados por matrimonio que gozan de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones
previstas (arts. 27 y 28) y c) la persona menor de edad con título profesional habilitante que
puede ejercer profesión sin necesidad de previa autorización (art. 30).
Fuera de estas situaciones excepcionales, la regla es que las personas, para gozar de
la plena facultad para ejercer los derechos, deben ser mayores de dieciocho años.
También son considerados incapaces de obrar las personas mayores de edad que no
cuenten con madurez suficiente, pues el artículo utiliza la conjunción copulativa “y”,
requiriéndose ambos requisitos para que alguien sea considerado capaz.
En definitiva, estas dos pautas, edad y madurez suficiente, predeterminan el límite, ya
que, si la persona tiene edad y madurez suficiente, puede validar su actuación autónoma; de
lo contrario es incapaz de ejercicio. (Fernández, 2014).
c. La persona incapaz por sentencia judicial. Este supuesto implica que, mediante
sentencia, se puede restringir la capacidad para determinados actos, debiendo partirse
siempre del presupuesto de la capacidad, y que sus limitaciones son de carácter excepcional.
Cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar y expresar su
voluntad, el sentenciante puede declarar la incapacidad y designar un curador. Por último,
comprende a los inhabilitados por prodigalidad, a quienes se les designará un apoyo para el
otorgamiento de actos de disposición ente vivos y en los demás actos que determine la
sentencia.
La Real Academia Española define adolescencia como la “Edad que sucede a la niñez y
que transcurre desde la pubertad hasta el completo desarrollo del organismo”(RAE, 2015,
http://lema.rae.es/drae/?val=adolescencia).
La diferente categoría entre menor de edad y adolescente parece tomar el antecedente de
la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley
26.061), creando una categoría jurídica no prevista por la Convención de los Derechos del
Niño,que integra nuestro ordenamiento jurídico dentro del bloque federal de
constitucionalidad y define alniño como “todo ser humano menor de dieciocho años de edad,
salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de
edad”8. De tal modo, en nuestro ordenamiento jurídico,los “adolescentes” son
indudablemente niños, sin que el Códigopueda afectar este carácter, por estar consagrado en
una norma de jerarquía superior.
Estas reglas generales que se agrupan en la norma rigen todo lo referido a las
restricciones al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, yson producto
especialmente de la aprobación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad (ley 26.378) y de la Ley Nacional de Salud Mental (ley 26.557).
Manteniendo el criterio biológico-jurídico, el art. 32 del código unificado prevé dos
supuestos diferenciados: a) incapacidad de ejercicio relativa, que alcanza los actos señalados
en cada sentencia y b) incapacidad de ejercicio absoluta.
De la lectura del art. 32 del Código se advierte que,a partir de los trece años se puede
restringirjudicialmente la capacidad de una persona cuandoésta padece una adicción o
alteración mental permanente o prolongada de entidadsuficiente–elemento biológico-y se
estime que de no restringirle la capacidad pueda ocasionar un daño a su persona o a sus
bienes –elemento jurídico; o excepcionalmente declarar la incapacidad “cuando la persona se
encuentreabsolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su
voluntad por cualquier modo, medio o formatoadecuado y el sistema de apoyos resulte
ineficaz”Art. 32.
- Registración de la sentencia
La sentencia que restrinja la capacidad ylos sistemas de apoyo que se designen deben
ser inscriptosen el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, debiendo dejar
constancia marginal en la partida de nacimiento de la persona. Este régimen,lo que pretende
es dar publicidad de la sentencia y,a su vez, resguardar los derechos de terceros que
contraten con la persona a la quese le ha restringido su capacidad jurídica.
Una vez que las restricciones sean dejadas sin efecto,o bien modificadas por una
nueva sentencia dictada, se deberá ordenar la inmediata cancelación o inscripciónregistral,
respectivamente.
- Revisión
La sentencia puede ser revisada en cualquier momento, a instancias del interesado.
Asimismo, se impone al juez la carga de impulsar de oficio la revisión de los términos de
la sentencia en un plazo no mayor a tres años, a partir de la realización de nuevas
evaluaciones interdisciplinarias y tras haber entrevistado nuevamente en forma personal al
interesado; de lo que se desprende el rol activo que se le asigna al juez. En caso de que ello
no ocurra, será el Ministerio Público quien deberá instar a que se lleve a cabo la revisión.
El plazo de los tres años es un plazo máximo;es posibleinstar su revisión con anterioridad si
las circunstancias del caso así lo aconsejan.
- Cese de la incapacidad
El cese de la incapacidad o de la restriccióna la capacidad debe decretarse por el juez que
la declaró, previo examen de un equipo interdisciplinario integrado, que dictamine sobre el
restablecimiento de la persona.
El juez competente para declarar el cese de las restricciones será el mismo que en su
momento lashabía impuesto.
El juez, ante la solicitud de los legitimados –quienes podrán promover un nuevo
procedimiento para determinar el cese de las restricciones a través del dictado de una nueva
sentencia–, podrá disponer el cese total de las restricciones, o bien,que éste sea sólo sea
parcial, en cuyo caso se podrá ampliar la nómina de actos y funciones que la persona podrá
realizar por sí misma o con asistencia de los apoyos.
En efecto, cuando la sentencia haya sido de incapacidad, en el marco del
procedimientopara el cese se podrá dictar una nueva sentencia: a) que resuelva el cese totaly
definitivode la incapacidad; b) queconfirme la situación actual; o c) que convierte la
incapacidad en capacidad restringida, debiendo especificar las restricciones y nombrando el o
los apoyos necesarios.
En cambio, cuando la sentencia haya sido de “capacidad restringida”, la nueva sentencia
podrá: a) resolver el cese total de las restricciones; b) ampliaro disminuirla nómina de actos
que la persona podrá realizar por sí sola y si requiere de nuevos apoyos; c) mantener la
situación actual sin modificaciones. (Rivera y Medina, 2014).
De acuerdo a lo dicho anteriormente, sea la sentencia que se dictedeberá inscribirse en el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para la debida oponibilidad a terceros.
- Naturaleza Jurídica
Existieron tres grandes posturas a lo largo de la historia que trataron de descifrar la
naturaleza jurídica de estos entes de existencia ideal;al respecto de las teorías existen
distintas maneras de agruparlas.
Buteler Cáceres (2000), las clasifica o agrupa de la siguiente manera:
a. La teoría de la ficción: elaborada por Savigny,parte de la proposición de que el
derecho subjetivo es un poder que se sustenta en la voluntad moral, por lo tanto,la única
persona que lo puede detentar es la real, la persona física. Pero la realidad demuestra la
necesidad de los hombres de actuar conjuntamente y administrar bienes durante esa
actuación, por lo tanto sólo pueden lograrlo a través de la creación de un ente artificial,
producto de la ficción, al que denomina “sujeto del derecho de bienes”; sin embargo, este
sujeto no tiene voluntad propia, por eso actúan por el mismo las personas físicas que lo
representan.
b. Las teorías negatorias de la personalidad jurídica: estas teorías parten dela base
de que estos sujetos que se unen para lograr sus objetivos no logran crear un sujeto
distinto, por lo tanto ese sujeto no existe; la base para lograr la protección de la ley es
sólo que estos grupos persiguen fines de acuerdo a la solidaridad social. Entre estas
teorías se encuentran las de los patrimonios de afectación y la de la propiedad colectiva.
c. Las teorías realistas: éstas reconocen que el sujeto creado por sus miembros
conforma un ente diferente. Estas teorías a su vez presentan diferentes posturas:
i). Las que se fundan en la voluntad: sostienen que la persona jurídica es un
verdadero ente semejante al organismo de las personas físicas, se basa en una
fantasía que asimila biológicamente y orgánicamente a las personas físicas y jurídicas.
Este grupo a su vez tienen un subgrupo:
ii). La teoría del órgano: este es un concepto que se toma en la actualidad y
reemplaza el concepto de la representación de la persona jurídica por el del órgano de
voluntad de la misma
iii). Las que se basan en los intereses: y sostienen que las personas jurídicas
poseen un interés distinto al de los miembros que las componen, entonces este ente
representa la configuración jurídico legal de ese interés
iv). La teoría de la institución: de Hauriou, quien sostiene que la persona jurídica es
una institución,es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura jurídicamente
en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que le
procura los órganos necesarios.Por otra parte, entre los miembros del grupo social
interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión
dirigidas por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos. El elemento más
importante de toda institución corporativa es la idea de la obra a realizar. Todo cuerpo
constituido lo es por la realización de una obra o de una empresa. La idea de la
empresa es el objeto de la empresa, porque la empresa tiene por objeto realizar la
idea.El segundo elemento de toda institución corporativa es unpoder de gobierno
organizado para la realización de la idea de la empresa, y que está a su servicio. Y el
tercer elemento de la institución corporativa, para Hauriou, es la "manifestación de
comunión" de los miembros del cuerpo y también de los órganos degobierno, tanto en
la idea de la obra a realizar como en los medios a emplear.
Buteler Cáceres adhiere a la concepción realista, destacandoque la persona jurídica es
una realidad, pero es tan sólo realidad-idea, realidad que vive en el mundo del
pensamiento jurídico.
- Clasificación
Las personas jurídicas se clasifican en públicas y privadas.
La distinción de las personas jurídicas en públicas y privadas tiene gran interés práctico.
Lloveras de Resk(1995)entiendeque son personas jurídicas públicas aquellas que son titulares
de poderes o prerrogativas públicas. Mientras que son personas jurídicas privadas las que no
los poseen, lo cual determina que las personas públicas seanreguladasprincipalmente por el
derecho público, yque las personas jurídicas privadas lo sean por el derecho privado
respectivo, sobre todo en orden a su creación, organización y funcionamiento (Lloveras de
Resk, 1995, p. 302). Esta afirmación no importa desconocer que las personas jurídicas
públicas puedendesarrollar parte de su actividad en el ámbito del derecho privado y las
personas jurídicas privadas pueden hacerlo en el campo del derecho público, con lo cual cada
una de estas personas se regirá por la rama del derecho que corresponda a esa actividad.
- Atributos de las personas jurídicas. Noción.
La persona jurídica resulta no sólo una regulación del derecho constitucional de asociarse
con fines útiles y una forma de ejercer libremente una actividad económica, sino que
constituye una realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo
de individuos pueda realizar el fin lícito que se propone.
Hemos señalado que la persona jurídica tiene personalidad jurídica yque,por ende, posee
atributos: el nombrepara individualizarse, el domiciliopara determinar la ley aplicable y la
jurisdicción donde puede demandar o ser demandada, la capacidad siempre de derechoy
limitada al objeto para el que se constituyó y el patrimonio, a los fines del cumplimiento de
sus fines.
- Patrimonio
El patrimonio constituye un elemento esencial de la persona jurídica;es un atributo
y,consecuentemente, no se concibe la idea de persona jurídica sin patrimonio.
Es por ello que el artículo 154 del código de fondo estatuye:“la persona jurídica debe
tener un patrimonio”Art. 154
Así, el patrimonio comienza a formarse desde el mismo momento en que los socios
secomprometen a realizar aportes y esel conjunto de bienes de la persona jurídica con el cual
la sociedad actúa y afronta el pasivo que lo integra.
Este patrimonio no se confunde con elde los individuos que concurren a conformar el
sustrato material de la entidad.
- Capacidad de derecho.
La capacidad vinculada a las personas jurídicas se refiere sólo a la capacidad de derecho o
aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos y ejercer por sí o por otros los actos
inherentes a los derechos de los que se es titular. La noción de capacidad de obrar es
absolutamente ajena, pues estos sujetos de derechos siempre actuarán a través de sus
órganos o representantes.
La regla general en materia de capacidad de las personas jurídicas es que tienen
capacidad de derecho para todos los actos ytodos los derechos que no les
esténexpresamente prohibidos.
Esta capacidad,sin embargo, tiene sus limitaciones en razóndel principio de especialidad y
de la naturaleza de las cosas.
a) El principio de la especialidad:significa que las personas jurídicas tienen capacidad
para celebrar aquellos actos inherentes a la finalidad para la que ha sido creadas, es decir
en función de su objeto y su fin. De tal modo, no pueden celebrar actos que nada tengan
que ver son su objeto de creación, pero ello no significa que no puedan ejecutar los que
son convenientes o necesarios para la mejor obtención de aquél.
b) Limitaciones impuestas por la naturaleza de las cosas:las personas jurídicas no
pueden ser titulares
- Responsabilidad civil.
Responsabilidad contractual y extracontractual
La responsabilidad civil por daño, entendida en sentido amplio, incluye tanto la
responsabilidad dimanada del incumplimiento de obligaciones contractuales cuanto la
proveniente de los daños causados por los actos ilícitos obrados polos administradores o
representantes de la persona jurídica.
Así, losadministradores y representantes de la persona jurídica son responsables
ilimitada y solidariamente frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños
causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones (arts. 160y 1763 del
CCCN).
Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que produzcan a la
persona jurídica,pues quien causa un daño debe repararlo,ysolidariamenteentre
losadministradores que faltaren a sus obligaciones de lealtad y diligencia en los casos de
administración plural.
Para que surja la responsabilidad, es necesario que hayan ocasionado un daño
causado ya sea por dolo o culpa, en el ejercicio o con ocasión de sus funciones.
El daño se considera ocasionado en ejercicio de la funcióncuando existe congruencia
entre el daño y la actuación propia de la esfera de competencia del órgano, cuando es el
resultado directo del desempeño de la función. El daño se causa con ocasión de la
funcióncuando el hecho que lo produce es extraño por su índole, contenido o naturaleza, a la
actividad propia del órgano de la persona jurídica, aunque mantiene alguna vinculación con
ésta. Es decir, son actos ajenos a la función propiamente dicha, pero que sólo han podido
cometerse por el órgano de la persona jurídica en esa calidad. (Tagle, 2002).
Por último, debemos señalar que la responsabilidad de los administradores respecto a
la persona jurídica es de naturaleza contractual, y es extracontractual respecto de los
terceros. (Rivera y Medina, 2014).
Puesto que las relaciones jurídicas y los derechos subjetivos que ellas contienen son de
diferente naturaleza, el objeto variará según la clase de relación y de derecho subjetivo de
que se trate.
Así, en las relacionesque tienen por contenido los derechos personalísimoso los
derechos humanos, el objeto está dado por las diversas manifestaciones o proyecciones que
integran la personalidad de la persona física, como su honor, libertad, integridad físicao
espiritual; en las que tienen por contenido los derechos subjetivos potestativos, el objeto está
dado por el conjunto de deberes y prerrogativas de los padres para la educación y pleno
desarrollo de la personalidad de sus hijos. En las que tienen por contenido los derechos
reales, el objeto es la cosa, objeto material susceptible de valor, sobre las que se ejercen las
facultades o prerrogativas del titular.
Por otro lado, en las relaciones jurídicas que recaen sobre derechos personales o de
crédito, elobjeto se proyecta sobre la conducta del deudor, denominada prestacióny por
último,en los derechos intelectuales el objeto es la obra científica, literaria o artística, la
expresión de ideas, procedimientos, es decir, el producto del intelecto humano.
En una palabra, objeto de las relaciones jurídicas puede ser: cosas, hechos uobjetos
inmateriales. (Tagle, 2002).
- Distintas clasificaciones.
Importancia e interés práctico
El Código Civil y Comercial contiene varias clasificaciones de las cosas consideradas en
sí mismas: a) muebles e inmuebles; b) cosas divisibles e indivisibles; c) cosas principales y
accesorias; d) cosas consumibles y no consumibles; e) cosas fungibles y no fungibles.
La importancia de estas clasificaciones radica en que, según el estatuto que reciba la cosa, el
régimen jurídico que se le aplique variará.
- Criterios de distinción.
El Código Civil y Comercial realiza una clasificación de las cosas:
a) Cosas consideradas en sí mismas;distingue inmuebles y muebles, cosas fungibles y
no fungibles, cosas principales y accesorias, cosas consumibles y no consumibles,
frutos y productos, entre otros.
b) Bienes con relación a las personas;distingue los bienes pertenecientes al dominio
público, al dominio privado del Estado y los bienes de los particulares.
c) Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva;relativizando los derechos
individuales en función de la protección de los derechos de incidencia colectiva.
- Art. 225:Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las
cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo
sin el hecho del hombre.Art. 225
- Art. 226: Inmuebles por accesión. Son inmuebles por accesión las cosas muebles que
se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable.
En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de
un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del
inmueble o a la actividad del propietario.Art. 226
Así, son inmuebles por su naturaleza:el suelo, es decir la corteza terrestre, lo
incorporado orgánicamente a él,como los vegetales, y lo que está debajo de él, es decir los
árboles, ríos, minerales enterrados, etc.
Son inmuebles por accesión: las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas
por su adhesión física al suelo con carácter de perdurabilidad, como son todas las clases de
construcciones, casas, edificios, obras de infraestructuras en general. Las cosas mueblesque
se incorporan de manera permanente a todas estas construcciones, como las estufas de una
casa, las ventanas de un edificio, las barandas, etc. son también inmuebles por accesión,
mientras permanezcan en esa condición (Rivera y Medina, 2014).
El precepto mencionado (art. 226) establece la regla general de que “los muebles
forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la
voluntad”, por lo que,celebrado un negocio jurídico sobre el inmueble, todo lo que esté en
él,adherido e inmovilizado con carácter perdurable,forma parte de la contratación, salvo
acuerdo en contrario.
Ahora bien, no se consideran inmuebles por accesiónlas cosas que se adhieren
transitoriamente al suelo (una carpa), ni las afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario, como ser las semillas puestas intencionalmente por el dueño del
inmueble, o los utensilios o máquinas de labranza, los animales puestos para el cultivo, entre
otros.
- Art. 227: “Cosas muebles. Son cosas muebleslas que pueden desplazarse por sí
mismas o por una fuerza externa”.5
Este concepto engloba las cosas que pueden transportarse fácilmente de un lugar a otro,
movidas ya por una influencia extraña,como son los automóviles,o por sí mismas, como
sonlos animales que se denominan semovientes.
Así las cosas, para que una cosa sea divisibledeben darse los siguientes presupuestos:
- Que la cosa pueda dividirse de hecho.
- Que las cosas obtenidas formen un todo homogéneo.
- Que sean análogas a las demás partes y a toda la cosa.
- Frutos y productos.
Dispone el art. 233:
Frutos y productos. Frutos son los objetos que un bien produce, de modo
renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la
cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa
alteran o disminuyen su sustancia.
Los frutos naturales o industriales y los productos forman un todo con la cosa, si
no son separados. Art. 233
Los frutos y los productosson cosas que produce la cosa, pero entre ambas
categorías existen diferencias sustanciales: a) los frutos se producen y
reproducenen forma periódica y regular; los productos no se reproducen; b) la
extracción de los frutos no altera ni disminuye la sustancia de la cosa, que
continúa siendo la misma; la extracción de los productos, por el contrario, trae
como consecuencia la extinción paulatina de la cosa (Tagle, 2002, p. 67).
Por ejemplo, una vaca produce leche como fruto y carne como producto.
La norma clasifica los frutos en:
Frutos naturales: son los que la cosa produce espontáneamente,como las crías de ganado,
la leche de los animales.
Frutos industriales: son los que se producen por la industria del hombre o de la cultura de
la tierra,como ser la sojaoel trigo que se obtienende una cosecha.
Frutos civiles: las rentas de una cosa, como el alquiler de un inmueble.
Por último, debe señalarse que los frutos naturales e industriales y los productos no
son accesorios de la cosa, sino que forman un todocon ella mientras estén unidos,pero,una
vez separados,adquieren existencia propia e independiente y deben ser considerados cosas
principales.
Por otro lado, los patrimonios especialesson conjuntos de bienes que están
afectados a un fin determinado y sujetos a un especial régimen legal. En cuanto a sus
caracteres, podemos decir:
Su existencia depende de la ley: la voluntad del titular de los bienes noes suficiente
por sí sola para crear un patrimonio especial, sino que se trata de supuestos previstos por la
ley.
Está sujeto a un régimen legal especial: el patrimonio especial es independiente
del patrimonio general, los bienes que lo integran sólo responden por determinadas deudas.
(Tagle, 2014).
Podemos citar,como ejemplos de patrimonios especiales, el patrimonio de la sociedad,
el patrimonio del causante mientras se mantiene separado del patrimonio de los herederos, el
patrimonio del emancipado constituido por los bienes recibidos a título gratuito, el patrimonio
deldeclarado presuntamente fallecido durante el período de prenotación, entre otros.
- Vivienda.Concepto.
Los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, refieren en
relación a este instituto:
El derecho de acceso a la vivienda es underecho humano reconocido en diversos
tratados internacionales. Esto justifica que se dedique un Capítulo especial para la
vivienda; el régimen proyectado sustituye al del bien de familia de la ley 14.394. Las
modificaciones son importantes, en tanto: (a) se autoriza la constitución del bien de
familia a favor del titular del dominio sin familia, atendiendo a la situación, cada vez
más frecuente, de la persona que vive sola; se permite que el bien de familia sea
constituido por todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges; (b) la
afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución
que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones
relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida; c) se amplía la lista de los beneficiarios al conviviente; (d) se
prevé expresamente la subrogación real, reclamada por la doctrina y recogida en
diversos pronunciamientos judiciales, que permite adquirir una nueva vivienda y
mantener la afectación, así como extender la protección a la indemnización que
provenga del seguro o de la expropiación; (e) se resuelven problemas discutidos en la
doctrina, los cuales son: la situación de la quiebra, adoptándose el criterio según el
cual el activo liquidado pertenece sólo a los acreedores anteriores a la afectación, y si
hay remanente se entrega al propietario; la admisión de la retroprioridad registral, en
tanto se remite a las normas de la ley registral que así lo autorizan; la inoponibilidad a
los créditos por expensas en la propiedad horizontal y a los créditos alimentarios,
etcétera. Fundamentos del anteproyecto del CCCN
- La intención. Concepto.
Se ha definido la intencióncomo el discernimiento aplicado al acto concreto de que se
trata. Es representarse los motivos determinantes de la acción y tener conocimiento concreto
del estado de casos (Buteler Cáceres, 2000).
Aun cuando haya discernimiento, puede faltar laintención. Ya veremos,más adelante, que
pueden concurrir vicios como el error o la ignorancia o bien el dolo y en ese caso faltará la
intención. Pero,a la inversa, la intención presupone siempre el discernimiento, ya que no se
puede concebir intención sin discernimiento (Buteler Cáceres, 2000).
En una palabra, es la conciencia plena y cabal del acto de los alcances de un acto
determinado.
- Elemento externo
La manifestación de la voluntad. Nocion
Tal como hemos señalado anteriormente, la voluntad jurídica debemanifestarse a
través de un hecho exterior. Esta exigencia luce razonable, dadoque, de no existir alguna
exteriorización, el mero suceso interno no puede servalorado por el ordenamiento. Es decir
que una voluntad no manifestada no esde interés para el derecho, ya que, sin exteriorización,
no sólo no puede haberhecho voluntario, sino tampoco involuntario: a los efectos legales, en
amboscasos no habría modificación alguna susceptible de ser aprehendida por elderecho
(Rivera y Medina, 2014).
Ahora debemos preguntarnos: ¿qué sucede en aquellos casos en los que
lavoluntad interna no coincide con la declarada?
Es importante, como se ha sostenido anteriormente, que los elementosinternos y el
elemento externo se sumen para lograr efectos en el mundo delderecho. Sin embargo, puede
haber falta de coincidencia; por ejemplo, cuandose expresa algo que no se tiene la intención
de expresar, algo diferente a loquerido. En estos casos se plantean cuestiones relativas a la
posibilidad de queesos actos sean válidos y, además, a los criterios de interpretación que se
debenutilizar para determinar qué es lo correcto, si lo que se quiso o lo que semanifestó.
Respecto de este dilema se han planteado teorías que trataron dedar respuesta y que son
explicadas con gran claridad por Tagle (2002).
Señala la mencionada autora que, en la doctrina jurídica moderna, el problemade la
divergencia es resuelto por dos teorías opuestas: la teoría de la voluntad yla teoría de la
declaración.
- La teoría de la voluntad, también conocida como teoría francesa,expuesta
originariamente por el alemán Savigny, considera que el efecto jurídico se produce
por consecuencia de la voluntad interna y no por ladeclaración que de ella se hace. Es
decir que, para este teoría, elelemento importante es el elemento interno o voluntad
real, en tantoque la declaración o elemento externo no es más que el medio de dar
aconocer la voluntad real, por lo que, en caso de divergencia, debe darsepreeminencia
a la intención efectiva del agente.
- Por otro lado, la teoría de la declaración, o teoría alemana, sostiene que la voluntad
interna carece de relevancia jurídica puesto que no esconocida por el derecho sino a
través de sus manifestaciones exteriores,por lo que sólo la declaración de voluntad
tiene valor y merece respeto.
- En otro orden de ideas se encuentran las teorías intermedias, queadvierten que,
llevadas a sus extremos, la teoría de la voluntad real y lade la declaración resultan
inaceptables; la primera porque protegeexclusivamente el interés del autor de la
declaración, dándole laposibilidad de impugnarla cuando no coincide con la voluntad
interna, loque atenta contra la seguridad jurídica. La segunda, a la inversa, lesionael
principio de autonomía de la voluntad sobre el que se construye todala teoría del acto
jurídico.
De tal modo, las teorías intermedias, partiendo de uno u otro punto, elaboransoluciones
que combinan la necesidad de respetar la real intención de laspartes con la seguridad y
confianza que deben prevalecer en las relacionesjurídicas. Así, la teoría de la
responsabilidad considera que debe respetarse lavoluntad interna, a menos que la
divergencia entre la manifestación y lavoluntad real sea producto de la negligencia del
declarante, en cuyo caso, éstedeberá soportar las consecuencias. Por otro lado, la teoría de
la confianzaafirma que la declaración debe prevalecer sobre la voluntad interna cuandohaya
suscitado legítima expectativa en el destinatario, y siempre que éste nohaya obrado
culposamente al no poner la debida atención que le habríapermitido captar los elementos
objetivos que indicaban la falta de voluntad.
Ahora bien, descrito el debate, debemos preguntarnos ¿qué ocurre en elCódigo Civil y
Comercial Argentino?
Si bien nuestro Código no contiene precepto alguno que expresamenteestablezca cómo
debe resolverse la cuestión, diversas disposiciones demuestranque se ha acogido como
principio rector la doctrina de la voluntad, haciendopredominar la voluntad real del agente
sobre la declaración. Esto se evidenciaen la reglamentación de la teoría general del acto
voluntario, en la recepción dela teoría general de los vicios de la voluntad, en la consagración
del respeto al principio de la autonomía de la voluntad que importa la facultad de
losparticulares de reglar sus relaciones jurídicas.
Sin embargo, este principio de respeto a la voluntad interna se encuentraatenuado en
diversas disposiciones particulares, en resguardo del valorseguridad en el tráfico jurídico, y
tienen eficacia ciertas declaraciones de lavoluntad no obstante su discordancia con el íntimo
querer del sujeto que lasrealiza.
Así, por ejemplo, en diversas normas, la ley hace prevalecer la buena fe, laconfianza o
la responsabilidad a fin de proteger al destinatario de ladeclaración. Ello sucede en la
adopción del error reconocible (arts. 265 y 266),en la preeminencia de la buena fe en el
ejercicio de los derechos –como en laejecución e interpretación de las relaciones jurídicas
(arts. 9, 10) –, así como enel no amparo del dolo recíproco (art. 272) ni de la simulación
dirigida aperjudicar terceros (Arts. 333 y 334). (Rivera y Medina, 2015).
- El error. Noción.
El primero de los vicios que afecta la intención es el error, y consiste en unconocimiento
inexacto de la realidad. Es el falso conocimiento o la falsa nociónacerca de alguno de los
elementos de las circunstancias vinculadas al acto quese ejecuta o a su régimen legal.
Cabe distinguir entre error de derecho y error de hecho, según el falsoconocimiento
se dé respecto de una norma jurídica aplicable a unadeterminada situación o relación jurídica
o se le dé un alcance distinto; o sobrelas circunstancias o elementos fácticos que hacen al
negocio o relación jurídicade que se trate.
También se distingue entre error espontáneo o provocado, según la personahaya
cometido la falsa noción por ella misma o haya sido inducida a la falsacreencia. Y entre error
esencial o accidental: el primero es el que recae sobre lanaturaleza del acto, su objeto, la
causa principal, las cualidades sustanciales dela cosa o la persona del otro contratante; el
segundo es el que recae sobrealgún accesorio de la cosa. Finalmente, el error puede ser
excusable oinexcusable, según haya habido culpa o no del agente en el yerro (Rivera
yMedina, 2014).
a) Error en la naturaleza del acto: es aquel que recae sobre la especie jurídica delacto
que se celebra, produciéndose una divergencia o falta de concordanciaentre la declaración
o comportamiento de una de las partes y la representaciónde lo declarado o actuado. Por
ejemplo, cuando alguien presta algo a quienentiende que se lo están regalando.
b) Error sobre el objeto: este error se produce cuando el sujeto cree celebrar
unnegocio jurídico respecto de un determinado objeto o de un determinadohecho y, en
realidad, se trata de una cosa o hecho distinto. Puede afectar laindividualidad de la cosa,
por ejemplo: creo estar comprando un terreno en undeterminado lugar y lo estoy
comprando en otro; en su especie: por ejemplo,en una venta de granos, el vendedor ha
entendido que se trata de cebada y elcomprador de trigo; error sobre la cantidad,
extensión o suma, este error decantidad no debe consistir en un mero error en el cálculo.
c) Error en la sustancia: debe entenderse por sustancia o cualidades sustancialesde
una cosa, todas las partes y todas las propiedades de una cosa, sin las cualesdejaría de
ser lo que ella es. Es decir, no sólo debe tratarse de una cualidad dela cosa sino que esa
cualidad se ha tenido en mira al contratar, es decir, no debeser accidental. En una
palabra, habrá que ver en cada caso cuáles son lascualidades esenciales de la cosa, que
son aquellas que las partes esperaronencontrar en el objeto adquirido y que fueron
especialmente tenidas en cuenta,como también el supuesto de que, sin esas cualidades,
el acto no se habríacelebrado, cuestión que debe ser apreciada conforme a las
circunstancias delcaso.
d) Error en la causa: se trata del error que recae sobre el elemento moral, es decir, el
motivo interno que ha inclinado a ejecutar el acto. Al pertenecer al fuerointerno de cada
sujeto, los motivos sólo pueden llevar a una anulación cuandosurjan expresa o
implícitamente del acto, ya que, de lo contrario, se estaríaperjudicando a la otra parte,
que no tiene forma de conocer lo que pensaba elotro. Así, quien compra un automóvil
creyendo por error que el suyo no tienearreglo no podría, una vez advertido de la realidad
de las cosas, demandar lanulidad del acto, ya que se trata de motivos ajenos al vendedor.
e) Error en la persona: el error sobre la persona es aquel que recae sobre algunode los
sujetos o partes del negocio, ya sea respecto de la identidad de uno deellos o de sus
cualidades. Este error es causa de nulidad solamente cuando laconsideración de la
persona ha sido causa determinante para su celebración,como la donación hecha a una
persona a quien se toma por otra, o en lasobligaciones intuitaepersonae; pero no es causa
de nulidad cuando la personadel contratante es indiferente, como en el caso de un
prestamista, vendedor olocador.
Por otro lado, el art. 270 del Código prevé el error en la declaración y el erroren la
transmisión. El primero consiste en que lo querido queda desvirtuado ensu manifestación
externa por distracción, apresuramiento o inadvertencia. Estacategoría tiene dos variantes: la
primera, cuando hay una divergencia entre lavoluntad interna y la declaración, que puede
darse al haber escrito algoincorrecto (lapsus calami) o empleado palabras no queridas (lapsus
linguae),por ejemplo, si escribo “compro” cuando, en realidad, quiero decir “vendo”.
Lasegunda variante se da cuando ni siquiera tenía la intención de manifestar algo,por
ejemplo: si alguien ingresa a una sala de remate y levanta la mano parasaludar, y se
interpreta que está ofertando.
El error en la transmisión se origina en una persona distinta del emisor que,encargada
de trasmitir la declaración de voluntad del sujeto dueño del negociojurídico, la expresa
desvirtuándola. Ambos errores, tanto en la declaración como en la transmisión,
puedenreferirse a cualquiera de los casos de error esencial y, por ende, invalidar elacto.
(Rivera y Medina, 2014).
Por último, es dable señalar que el error de hecho esencial y reconocible es elque justifica
la nulidad del acto y por ende puede ser invocado por quien lo hasufrido a fin de que se deje
sin efecto el acto celebrado, pues se ha viciado lavoluntad o, más precisamente, el elemento
interno “intención”.
Ahora bien, si la otra persona afectada por el acto acepta realizarlo en lamanera en que la
entendió el otro, el error en la práctica desaparece y elnegocio deviene exactamente lo que la
víctima del yerro pensaba celebrar desde un principio. Así las cosas, desaparecido el error,
desaparece la causa queda origen a la anulación y el consecuente derecho a reclamarla por
parte dequien antes se veía afectado, todo ello de conformidad al art. 269 del códigoúnico.
Por otro lado, está el error accidental, que es el que recae sobre las cualidadesno
sustanciales de las cosas o sobre los motivos no determinantes del acto, porlo que no acarrea
la nulidad.
El artículo 268 del Código Civil y Comercial prevé “Error de cálculo. El error decálculo no da
lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación,excepto que sea determinante
del consentimiento”.Art. 268
El error de cálculo es un tipo de error accidental que se da cuando, en el acto,se
establecen las bases para fijar el precio, pero se realiza mal el cálculo parafijarlo, se adicionan
mal las cuotas que integran el saldo del precio, etc. En lapráctica, este error no invalida el
negocio jurídico, pues del acto mismo sepuede llegar a la voluntad real y determinar que es
un error. Esto es así siempreque no fuera determinante del consentimiento, pues en ese caso
se convertiríaen error esencial y habilitaría a la nulidad del acto (Rivera y Medina, 2014).
- El dolo.
La palabra dolo tiene en derecho distintas acepciones: a) como elementointencional del
acto ilícito, es la intención o propósito de causar un daño; b) enel ámbito obligacional, el dolo
es la deliberada intención de no cumplirpudiendo hacerlo y c) como vicio de la voluntad, en
tanto interviene en laformación del acto jurídico, consiste en maniobras engañosas
empleadas poruna de las partes para inducir a la otra a celebrar un determinado acto
jurídico.
- La violencia. Noción.
Por otro lado, tenemos la violencia moral o intimidación, que consiste eninspirar
temor por medio de amenazas para infundir miedo, alterando el ánimoy la libertad de obrar
para que el amenazado ceda en perjuicio de sus propiosintereses.
Estas amenazas deben ser graves, es decir, deben tener aptitud para crear eltemor
racionalmente fundado, lo que se valorará de acuerdo a la situación delamenazado y las
demás circunstancias del caso (art. 276 del CCCN).
La gravedad se valorará teniendo en cuenta los bienes jurídicos –que puedenser de
naturaleza patrimonial o no; la vida, la salud, la honra, la reputación, laintimidad, etc.– del
propio amenazado, así como de cualquier otro sujeto entanto y en cuanto se demuestren
aptos para alterar la conducta del afectado.
Asimismo, el mal amenazado ha de ser inminente, no necesariamente presenteo
actual, pero sí de realización en un lapso más o menos próximo, de modo queno pueda
evitarse a tiempo ni reclamarse el auxilio de la autoridad pública paraimpedir la amenaza o
defenderse de ella.
Sin embargo, es menester atribuir al término de “inminente” un significado
másamplio, pues, en ocasiones, el factor tiempo carece ciertamente de relevancia.
La amenaza puede recaer sobre cuestiones que el amenazado no quiere
revelar(deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades indicativas dehechos de
esa naturaleza) o situaciones en que las características de lasamenazas obstan a que la
persona se decida a recurrir a la autoridad pública oadoptar otro tipo de medidas para
contrarrestarlas. En definitiva, lo relevanteno es siempre la temporalidad próxima, sino la
convicción de la dificultad oimposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.
Aunque la ley no lo diga expresamente, la violencia, en cualquiera de susmodalidades,
debe haber sido la causa determinante de la ejecución del acto,pues, si el sujeto, por otros
motivos, igualmente lo habría celebrado, no puedeconsiderare que el vicio de violencia haya
excluido la voluntariedad.
Tanto la fuerza irresistible como las amenazas pueden provenir de una de laspartes del
acto o de un tercero (art. 277 del CCCN) y el autor debe reparar losdaños (art. 278 del
CCCN).
A diferencia de lo que ocurre con el dolo, la existencia de dañosno es un
requisito para que se configure el vicio de violencia. Sinembargo, en la práctica
al ser un ataque a la integridad de lapersona, la violencia siempre apareja un
daño al menos denaturaleza moral.
Quien deberá resarcir será la parte del acto o el tercero autor dela violencia;
ahora bien, si proviene de un tercero, pero ésta eraconocida por la otra parte,
se le atribuye la condición decómplice y responde solidariamente, aun cuando
hubieratomado conocimiento a posteriori y guardara silencio al respecto(Rivera
y Medina, 2014, p. 638).
El artículo 259 del Código Civil y Comercial define al acto jurídico en los siguientes
términos: “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Art. 259
Así, dentro de las clasificaciones y sub-clasificaciones en las que se funda el Código, tal
como hemos señalado en el Módulo 3, el acto jurídico se presenta como un hecho humano –
acto–voluntario y lícito que tiene además la particularidad de tener por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
De tal definición se advierten los caracteres que presenta el acto jurídico:
1) Es un acto voluntario: el acto jurídico es en esencia un acto voluntario, es decir
ejecutado con discernimiento, intención y libertad.Esta voluntad interna debe traducirse
en una acción material que la dé aconocer.
2) Acto lícito: el acto jurídico debe ser conforme a los preceptos del derecho, pues no
podría concebirse que el ordenamiento tutelara actos contrarios al ordenamiento
mismo.De modo que,cuando aparece en sus elementos lo contrario a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres, la ilicitud se comunica a todo el acto que, en
consecuencia, es inválido.
3) El fin jurídico inmediato: el fin jurídico es la realización de un interés que la ley
considera digno de tutela, característica sobresaliente del acto jurídico porque en ella se
manifiesta el aspecto funcional del negocio jurídico como instrumento destinado a cumplir
una función económico-social. Este aspecto funcionales elque permite distinguir el acto
jurídico de otros actos que, siendo voluntarios y lícitos, no son actos jurídicos, ya que
lavoluntadnoestá encaminada a establecer relaciones jurídicas, o no tiene por objeto
inmediato la producción de efectos jurídicos (Tagle, 2002).
a) Condición
El artículo 343 del CCCN establece:
Alcance y especies. Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos, por la
cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles,a la
cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a
hechos presentes o pasados ignorados.
b) Plazo
El plazo es “la fijación en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurídico
comenzará a producir efectos, o dejará de producirlos”(Bustamante Alsina,2005, p.
228). El plazo es la modalidad de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan,a
un acontecimientoque esfuturo pero que fatalmentese ha de producir, la exigibilidad o
la aniquilación de los derechos. El hecho previsto como plazo debe reunir los siguientes
caracteres:a)ha de ser un hecho futuro, b)ha de ser un hecho fatal.
En este sentido, tanto el plazo como la condición refieren a un hecho futuro, aunque,a
diferencia de la condición,en laque el suceso es contingente (es decir que no se sabe si se va
a producir), en el plazo, el acontecimiento debe fatalmente ocurrir.
c) Cargo.
El artículo 354 dispone:
Cargo. Especies. Presunción. El cargo es una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho. No impide los efectos del acto, excepto que su
cumplimiento se haya previsto como condición suspensiva, ni los resuelve, excepto que
su cumplimiento se haya estipulado como condición resolutoria. En caso de duda se
entiende que tal condición no existe.8
- Instrumentos
- Vicios de los actos jurídicos.
Definicióny fundamento
La buena fe es un principio general del derecho (art. 9 del CCCN) que veda el ejercicio
abusivo de los derechos y sustenta nuestro ordenamiento jurídico positivo. Como derivación
de este principio, se impone a los sujetos el deber de actuar de manera leal, recta, honesta,
con una actitud de cooperación y generaciónde confianza en las propias declaraciones.
La buena fe es un requisito indispensable para la validez del acto jurídico y,por ende,
cuando falta (como ocurre en los casos de la simulación, del fraude, de la lesión)concurre un
vicio que lo invalida.
De este modo, los vicios de los actos jurídicos son defectos, imperfecciones o
anomalías susceptibles de provocar la ineficacia del negocio, por atentar contra la licitud, la
buena fe o perjudicar los intereses de terceros.
Son vicios propios de los actos jurídicos la lesión, la simulación y el fraude.
- La lesión. Concepto.
El Libro Primero, Título IV del CCCN, Capítulo 6,da tratamiento a los denominados vicios
de los actos jurídicos: lesión, simulación y fraude. Así, la Sección 1ªdesarrolla la llamada
“lesión subjetiva-objetiva”.
El artículo 332 dispone:
Lesión. Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando
una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra,
obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada
y sinjustificación. Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación
en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe
subsistir en el momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del
convenio, pero la primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste
si éste es ofrecido por el demandado al contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
- Presupuestos de procedencia.
Para que se configure la figura de la “lesión subjetiva-objetiva”, es necesario que
concurran: a) la grave desproporción en las prestaciones que debe existir al momento de la
celebración del negocio jurídico –elemento objetivo–y b) el elemento subjetivo, que es la
explotación por parte del beneficiario dela “necesidad”, “debilidad síquica” o “inexperiencia”
del lesionado.
El elemento objetivo
En relación al primer presupuesto, es decir “la ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación”, éste debe ser concomitante a la celebración del negocio
y la desarmonía entre las prestaciones debe ser “notable”, “evidente” a la época en que el
negocio tuvo nacimiento y no surgir con posterioridad por acontecimientos ajenos a la
voluntad de las partes y que no eran previsibles al tiempo de celebrarse el acto, puesen tal
caso,se podrá revisar el negocio por aplicación de la cláusula rebus sic statibus(López Mesa,
2008).
Además, se exigeque esa ventaja excesiva se obtenga sin justificación, lo que implica
efectuar una indagación acerca de la causa fin del negocio, pues,si quien celebró el negocio
pretendió efectuar una liberalidad, dicho acto jurídico escapará a la teoría de la lesión.
Por último, “la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda”, lo que
resulta lógico en razón del axioma “el interés es la medida de la acción”;por ende, si,al
momento de entablarse la acción, las prestaciones por diversas circunstancias se tornaron
equivalentes, desaparece el interés jurídicamente protegido para promoverla.
El elemento subjetivo
Por otro lado, en lo atinente al elemento subjetivo, deben coexistir dos presupuestos
que incluso aparecen en sujetos distintos: la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia en el
lesionado, y el aprovechamiento de esa situación de inferioridad por parte del lesionante o
sujeto activo.
a) Necesidad: esta noción se asocia a la de escasez o privación y comprende un
estado carencial que puede ser material y también espiritual. Es decir, significa falta de
las cosas que son menester para la conservación de la vida, lo quetraduce una
situación de angustia y agobio derivada de la falta de medios elementales para
subsistir, de lo imprescindible o necesario, teniendo en cuenta las circunstancias
propias de cada persona.
b) Debilidad síquica: se trata de trastornos síquicos de conducta que,por razones
ajenas a la voluntad de quien los padece, lo colocan en una situación de inferioridad.
Esta cuestión deberá ser ponderada en cada caso, teniendo en cuenta las concretas
aptitudes del sujeto.
c) Inexperiencia: importa la falta de conocimientos que tiene el sujeto respecto del
acto en el momento de su celebración. El término resulta de difícil delimitación,
porcuanto la inexperiencia debe referirse concretamente al acto de que se trate y del
que se sigue el perjuicio por las prestaciones inequivalentes.
Por último, debe señalarse que la enumeración de los supuestos de negocio simulado
que realiza elartículo 333 del CCCNes meramente ejemplificativa
- Clases de simulación.
Por un lado, tenemos la simulación absoluta y relativa.
La simulación absolutatiene lugar cuando se celebra un acto jurídico que nada tiene de
real;el acto es completamente ficticio, irreal. Es decir, las partes no quieren en realidad
celebrar ningún negocio jurídico, sino que quieren modificar la apariencia de una disminución
del activo o un amento ficticio del pasivo de una de las partes, en perjuicio de los acreedores;
aunque a veces puede ser una simulación lícita.
En la simulación relativa,las partes encubren la verdadera naturaleza del acto, es decir,
se disimula lo que verdaderamente es. Esta simulación puede versar sobre:la naturaleza,
cuando “se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro”Art. 333, por
ejemplo:una donación bajo el ropaje jurídico de una compraventa; sobre “cláusulas que no
son sinceras”Art. 333, por ejemplo:se expresa un precio que no es el real;o bien,sobre
“fechas que no son verdaderas” Art. 333.
Por otro lado, la simulación se clasifica en lícita e ilícita, que tendrá que ver con la causa
determinante que dio origen al acto.
Tal como hemos explicado, la simulación importa necesariamente un acuerdo entre
quienes celebran el negocio jurídico, consistente en el concierto para producir una
declaración de voluntad diferente de la voluntad real, y ello obedece a una razón
determinante que se conoce como causa simulandi.
La causa simulandi es el interés que induce a las partes a dar apariencia a un negocio
jurídico que no existe, o a presentarlo en forma distinta de lo que verdaderamente es. Esta
razón que tuvieron para celebrar el negocio aparente puede ser perfectamente inocente o
bien perjudicial a terceros, lo que reviste fundamental importancia para distinguir la
simulación lícita de la ilícita.
La simulación ilícita se verifica cuando el negocio jurídico tiene como fin perjudicar a
terceros o quebrantar el ordenamiento jurídico, hipótesis,ésta última,en que se habla de
“fraude a la ley”. Este tipo de simulación causa la nulidad –relativa–del acto ostensible.
Por su parte, la simulación es lícitacuando el negocio simulado no es ilícito ni perjudica a
un tercero.
El principio generales que los simuladores del negocio jurídico carecen de toda acción
entre ellos.
Ello es así, toda vez que las partes se pusieron de acuerdo en eludir una prohibición
legal o perjudicar a terceros, por lo que pierden, en principio,el derecho de impugnar el acto
por el vicio de simulación.
Ahora bien, sí se podrá entablar acción de simulación cuando el simulador se haya
arrepentido de su acto y quiera recuperar el bien para entregarlo a sus acreedores. En este
supuesto,quien acciona pidiendo la declaración de invalidez del acto simulado lo hace no ya
para consumar el perjuicio a los terceros o el fraude a la ley, sino porque,arrepentido,quiere
recuperar los bienes aparentemente enajenados para afrontar con ellos el pago de sus
obligaciones. En este supuesto, la acción es admisible siempre que se tenga un propósito
sincero y no interesado de volver las cosas al estado anterior.
El contradocumento
El contradocumento es la prueba por excelencia entre las partes de la simulación.
Éste consiste en la prueba inequívoca de los hechos, ya que es la constancia escrita –
ya sea mediante instrumento público o privado–en el cual las partes manifiestan el verdadero
carácter del acto que ellas han celebrado, por lo que deviene innecesario el aporte de indicios
y presunciones que corroboren la realidad a que se refiere.
El fraude. Noción.
La noción de fraude implica una inmediata referencia al engaño, al acto contrario a la
verdadyal recto proceder. El fraude supone una conducta tendiente a eludir los efectos de
una norma imperativa o de origen convencional, utilizando otra vía negocial no reprobada por
ley. El fraude se configura mediante actos reales, serios y no aparentes, no simulados. No
diverge la voluntad de la realidad declarada, sino que esta realidad amparada en una norma
legal eludelas disposiciones de otra o perjudica a un tercero. Este fraude no es otro que el
fraude a la ley y que está contemplado en el art. 12 del Código Civil y Comercial.
El fraude a los acreedores
El concepto de fraude a los acreedores hace referencia a los actos otorgados por el
deudor, que tienen como nota común una afectación de su patrimonio de tal magnitud que
provoca o agrava su insolvencia, impidiendo así la satisfacción de los créditos concedidos con
anterioridad a aquéllos y con evidente perjuicio para los mismos. Es decir que el fraude a los
acreedores es la provocación o agravación de la insolvencia del deudor mediante actos u
omisiones del deudor en perjuicio de sus acreedores, sustrayendo bienes de su patrimonio.
Esta caracterización permite señalar tres notas que se hallan presentes en la noción de
fraude a los acreedores: a)otorgamiento por el deudor de actos o negocios jurídicos;
b)provocación o agravación de la insolvencia del deudor y c)sustracción de bienes del
patrimonio del deudor en perjuicio de los derechos de los acreedores.
En primer lugar, cabe señalar que el efecto de la acción de fraude no es la nulidad, sino la
inoponibilidad. Este efecto implica que el acto otorgado por el deudor en fraude a los
acreedores esválido entre éste y el tercero con quien celebró el acto y sólo queda privado de
eficacia frente al acreedor que acciona, es decirqueno puede hacerse valer contra él en la
medida necesaria para la satisfacción de su crédito.
Seguidamente veremos cuándo procede esta acción, es decircontra qué tipo de actos,
cuáles son los requisitos de procedencia y quiénes pueden solicitar la declaración de
inoponibilidad
- Requisitos de procedencia
El artículo 339 del código unificado establece las condiciones generales para la procedencia
de la acción de inoponibilidad. Dispone:
Requisitos. Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de
inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya
actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer
que el acto provocaba o agravaba la insolvencia.
- Naturaleza jurídica.
Para abordar esta cuestión, podrá recurrir al comentario al art. 957 de Rivera, J. (2015).
Libro III: Derechos personales, Título II: Contratos en general, Capítulo 1: Disposiciones
generales. En J. Rivera, y G. Medina (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Tomo III (pp. 399-421). Buenos Aires: La Ley.
Asimismo, cada contrato en particular tiene sus elementos esenciales y especiales, que
varían de acuerdo con el tipo de contrato. En el contrato de compraventa “una de las partes
se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero”.4 En
consecuencia, es necesaria la existencia de cláusulas vinculadas con la cosa y el precio.
Asimismo, el Código establece una regulación expresa para los casos de cláusulas abusivas,
recogiendo principios tomados de la Ley de defensa del consumidor.7 Considera que se tienen
por no escritas, y, por lo tanto, no tienen efecto las cláusulas8:
a) que desnaturalizan las obligaciones del predisponente (es decir, que quitan el
carácter de “natural” o “normal” y limitan o restringen las obligaciones de quien
redacta la cláusula, en su propio beneficio);
b) que implican una renuncia o restricción a los derechos del adherente (en tanto
suponen un menoscabo para la parte que no intervino en la redacción de la cláusula);
c) sorpresivas, es decir, aquellas que, por su contenido, redacción o por la manera en
que están presentadas, no son razonablemente previsibles.
La sanción para las cláusulas abusivas es que se las tengan por no convenidas, es
decir, por no escritas, no produciendo ninguno de sus efectos.9
La oferta debe estar dirigida a una persona determinada o determinable, debe ser
completa y contener la intención de obligarse. Según el art. 972 del Código, son requisitos de
la oferta15:
a) Direccionalidad. Con respecto al elemento "sujeto", la oferta debe ser recepticia.
Esto implica decir que tenga destinatario, o sea, una o más personas determinadas o
determinables que, en su caso, asumirán la condición de aceptante.
b) Completitividad. Supone la autosuficiencia o plenitud de la declaración
contractual emitida, que debe contener las precisiones necesarias vinculadas a los
efectos que van a derivarse del contrato, en caso que ella sea aceptada.
El art. 972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los elementos
constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aún cuando carezca
de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de acuerdo con las
circunstancias particulares del caso.
En aquel sentido, en los principios UNIDROIT se establece que: “una propuesta para
celebrar un contrato constituye una oferta, si es suficientemente precisa e indica la
intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación”.84
c) Vinculante. La oferta debe ser hecha por el oferente con la intención de obligarse,
es decir, de quedar obligado cuando el destinatario la acepte. Esto se relaciona
directamente con la finalidad de la oferta. La oferta se hace con la intención de
producir efectos jurídicos, ya sea crear, modificar o extinguir un contrato.
Es evidente que no hay intención de obligarse en los casos de declaraciones que se
formulan como bromas, o ejemplos, o enseñanzas, o cualquier otro tipo de
manifestaciones que, por no contar con la intención de obligarse, carecen de
trascendencia jurídica.
Retractación
Es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto retirar la oferta. El
Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el destinatario tome
conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o en el mismo momento
de conocerla16.
Este sistema difiere del seguido por el Código Civil Alemán, en el cual la oferta es
irrevocable (salvo reserva en contrario). Y no pierde vigor en caso de muerte o incapacidad
del oferente.
Así, nuestro Código establece que “la oferta dirigida a una persona determinada puede ser
retractada si la comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo
tiempo que la oferta”.17 De manera similar, en los principios de UNIDROIT, al referirse al
retiro de la oferta, se establece que “cualquier oferta, aun cuando sea irrevocable, puede ser
retirada si la notificación de su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la
oferta”.18
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también remitida
en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos hasta el mismo
momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la oferta no acarreará
ninguna consecuencia jurídica para el oferente.
Por aplicación de los principios generales, y del criterio seguido por el Código para el caso
de muerte o incapacidad de las partes, si la retractación de la oferta es posterior y ha
perjudicado al destinatario, este podrá reclamar su reparación.19
En los casos en que el tiempo es indeterminado, habiéndose renunciado pura y
simplemente a la facultad de revocar, es de aplicación el párrafo tercero del art. 974, según
el cual “el proponente queda obligado hasta el momento en que puede razonablemente
esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación”.20
Caducidad
Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de determinados
hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del proponente o destinatario,
conforme analizaremos en el punto 3.2.5.
- Aceptación
16Previamente, en el Código Civil, la regla era que la oferta podía ser revocada mientras no hubiera sido aceptada; aceptación que, entre ausentes, se
producía cuando se enviaba la oferta al proponente. Esto era en virtud de los arts. 1.150 y 1.154 del Cód. Civ., sustituidos por art. 975 de la Ley Nº
26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de
la Nación Argentina.
17Art. 975 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
18Art. 2.1.3, inc. 2 Principios UNIDROIT sobre los contratos comerciales internacionales 2010. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho
Privado.
19Art. 976 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
20Esta situación no estaba resuelta anteriormente en el Código Civil, por lo que se entendía que sin perjuicio de que el derecho del destinatario se
prescribía a los diez años, le cabía al oferente pedir al juez que fije un término de vencimiento conforme a lo que verosímilmente las partes
entendieron que debía ser. Ello en virtud de los arts. 541, 618, 752, y 620 del Cód. Civ., sustituidos por art. 974 de la Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Modos de aceptación
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente,
debe estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de
recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en
cuestión.
Se evidencia aún más en la actual redacción del Código, en donde es clave el hecho de
la recepción por el proponente de la aceptación, lo que delimita el momento en que el
contrato queda perfeccionado, en los contratos entre ausentes.21
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral
de voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal
fin.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta.
La regulación en nuestro Código: mediante el principio de identidad, establece que
“para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con
la oferta”.22
La norma no discrimina entre elementos esenciales y secundarios del contrato, por lo
que el acuerdo debe ser absoluto. Para ello, debe existir una total coincidencia con la
proposición enviada, tanto en los puntos esenciales, como en los accidentales. A tenor
de ello, cualquier modificación que el destinatario hace a la oferta, al manifestar su
aceptación, se reputa como una propuesta de un nuevo contrato que requiere de
aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es la
postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad de
que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si
el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.
Es necesario distinguir el problema tratado de la falta de previsión de determinados
aspectos del contrato por las partes. Una cosa es que las partes contraten, dejando sin
resolver diversos aspectos de la convención (plazo, determinación exacta del objeto,
precio, etc.), pero manifestando pleno acuerdo sobre los que sí han tratado. Y otra
muy diferente es que mantengan diferencias sobre el contenido del contrato,
plasmadas en la aceptación (que supone una propuesta de nuevo contrato de
conformidad con el art. 978).103 Es este segundo caso, al que se refiere el artículo
citado, en el que nunca habrá contrato, produciéndose una contrapropuesta que
deberá ser considerada por el oferente original.
La aceptación, entonces, debe consistir en una adhesión lisa y llana a la propuesta
efectuada y debe ser oportuna.104 La oferta debe subsistir (recordemos que el
proponente puede retractarse de conformidad con el art. 975 antes, o hasta el mismo
momento de la recepción de la oferta). Ello implica que si la oferta llega al destinatario
antes que la comunicación de su retiro, tiene eficacia jurídica y subsiste para el
destinatario, quien puede aceptarla.
o Persona fallecida:
Luego de su fallecimiento, los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la
sentencia no pueden impugnarse, excepto que la enfermedad mental resulte del
acto mismo, que la muerte haya acontecido después de promovida la acción
para la declaración de incapacidad o capacidad restringida, que el acto sea a
título gratuito, o que se pruebe que quien contrató con ella actuó de mala fe.33
- Poder. Concepto.
Para actuar en nombre ajeno y obtener que los efectos del negocio celebrado recaigan en
la persona por quien se obra, es indispensable contar con un poder. Este poder surge en un
acto previo denominado apoderamiento. El poder de representación puede basarse en una
regla de derecho o en una ordenación pública, en la constitución de una persona jurídica o en
un negocio jurídico, esto es, un poder. El negocio jurídico por el cual se confiere un poder de
representación se denomina también en la práctica española “poder” El poder de
representación es el fundamento de la eficacia del negocio representativo: Constituye un
requisito legal de la eficacia de este. Dicho poder como se ha señalado puede derivar de la
- Abuso de poder.
Extinción
ARTÍCULO 380.- Extinción. El poder se extingue: a. por el cumplimiento del o de los
actos encomendados en el apoderamiento; b. por la muerte del representante o del
representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya
sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que
puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; c. por la
revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de
modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por
un plazo cierto, y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante,
o de un tercero, o común a representante y representado, o a representante y un tercero, o a
representado y tercero; se extingue llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse
si media justa causa; d. por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en
funciones hasta que notifique aquélla al representado, quien puede actuar por sí o
reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento que configure justa causa; e. por la
declaración de muerte presunta del representante o del representado; f. por la declaración de
ausencia del representante; g. por la quiebra del representante o representado; h. por la
pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.
Objetos prohibidos
El objeto de los contratos no puede ser prohibido. De conformidad con el art. 1.004:
No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están
prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la
dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes
que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto
derechos sobre el cuerpo humano se aplican los artículos 17 y 56.146
Esta norma se corresponde con el art. 279 que refiere al objeto de los actos
jurídicos.39
Noción
Cuando en términos generales se ha debatido doctrinariamente al tema de la causa de
los contratos, las cuestiones controvertidas se refieren a la causa fin y no a la causa fuente.
Es decir, la causa fuente alude al hecho, acto o relación jurídica que engendra la obligación.
Lorenzetti (2010) se refiere a las diferentes posiciones doctrinarias en torno al tema de
causa. Así, menciona al causalismo clásico; y, como principal exponente, a Domat, quien la
entendía como una razón que se manifestaba en tres tipos de contratos (los onerosos, los
reales y los gratuitos), concluyendo que la causa era un elemento esencial de la obligación.
Por otro lado, están los anticausalistas, quienes niegan la autonomía de la noción de causa
como elemento integrante de los requisitos del acto jurídico. Para esta postura, los elementos
esenciales son sólo el consentimiento, la capacidad y el objeto. Y, finalmente, los
neocausalistas son autores modernos que defienden la noción de causa, en coincidencia con
los clásicos, pero advierten que ésta última es un elemento del acto jurídico, no de la
obligación. Esta corriente importa toda una renovación en el tema de la causa, al reconocer
los motivos como incorporados a la noción de la misma. Se configura la noción de causa en
Así, el Código opta por receptar la noción de causa fin, como determinante de la
voluntad de celebración del contrato. Además, incorpora la noción de presunción de causa y
de acto abstracto, en los siguientes términos: “Aunque la causa no esté expresada en el acto
se presume que existe mientras no se pruebe lo contrario”.48 Es que lo cierto es que las
partes en un contrato se obligan por un motivo, por eso se presume la existencia de causa,
ya que difícilmente lo hagan sin un motivo. Ello da validez a las declaraciones y seguridad
jurídica (Lorenzetti, 2010). Luego, el artículo dispone: “El acto es válido aunque la causa
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera”.49 Ello alude a la simulación de la
causa manifestada en el acto, la que no es verdadera, y, por lo tanto, es simulada, pero que
es válida en tanto la causa real exista, aunque esté solapada.
Además: “La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto
abstracto mientras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice”.50
Necesidad
El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que
“la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir
durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o
extinción del contrato”.51 Esto es coherente con lo mencionado en el punto 5.1.2 de la
presente lectura, respecto a la presunción de la existencia de causa en los actos jurídicos.
- Forma. Concepto.
Formas de los contratos
Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la
voluntad se manifiesta. Seguidamente, nos referiremos a la forma de los contratos en nuestra
legislación.
-Nociones generales
Conforme lo señala Alterini (2012), “la forma es el elemento externo del contrato; la
prueba es el medio para demostrar que fue celebrado” (2012, p. 431). Continúa, al respecto:
Al Código Civil (ley de fondo) le incumbe precisar qué medio de prueba es
idóneo para cada acto, pues muchas veces la prueba está íntimamente ligada a
la naturaleza del acto; piénsese, por ejemplo, en la prueba del estado de las
personas. Pero incumbe a las Provincias regular, a través de sus leyes de forma,
la manera en que se llevará a cabo la prueba, esto es, la regulación
- Carga de la prueba
La expresión “onusprobandi” alude a quien tiene la carga procesal de demostrar un
hecho; en este caso, la existencia de un contrato y el resto de las vicisitudes que puedan
derivarse de una relación contractual. Es un principio propio del derecho procesal que tiene
múltiples derivaciones.
Medios de prueba
El art. 1.019 del Código dispone al respecto:
Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un
medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser
probados exclusivamente por testigos.55
El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de
medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo que
todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las reglas de
la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan un medio de
prueba específico.
En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste
funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que
(…) el juez tiene libertad para formar un criterio sobre el caso según su
convicción, pero requiere que el juzgador exhiba el proceso de razonamiento
que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué tiene probado un hecho, lo
que constituye una garantía para el sujeto de derechos, ya que le permite saber
la razón que motivó el pronunciamiento judicial. (p. 434).
De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros medios de
prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba designada por ley
justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la imposibilidad de
presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito,
entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su
causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un indicio,
resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación directa con
el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012, p. 449).
Introducción
La norma contiene estipulaciones basadas en los mismos principios que la excepción
de incumplimiento regulada en el CC y está destinada a preservar la efectividad de las
contraprestaciones que hace al equilibrio de los contratos bilaterales. Se aplica en supuestos
en los que aún hay esperanza de cumplimiento, con riesgo de incumplimiento, frente a cuyos
efectos intenta preservarse una de las partes.
La suspensión se adopta ante la posibilidad seria de un incumplimiento parcial
sustancial o total de las obligaciones a cargo de la contraparte; situación prevista en el art. 71
de la Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y
en el punto 7.3.4 de los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales.
Interpretación
Para que proceda la suspensión del cumplimiento se requiere:
1. que se trate de un contrato bilateral (art. 966 CCyC); y
2. que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes deba
producirse en forma simultánea; por lo que la previsión no resulta de aplicación en los
casos de contraprestaciones sucesivas.
Introducción
La norma, siguiendo la línea de la función preventiva del daño de la que dan cuenta
los arts. 1710 a 1715 CCyC, incorpora una regulación novedosa para nuestro derecho
privado, por la que se prevé un supuesto de autoprotección de una de las partes contratantes
ante situaciones objetivamente verificables que hacen peligrar la posibilidad de cumplimiento
de la contraria y que podrían determinar que, en caso de cumplir con la prestación a su
cargo, quien invoca la tutela podría sufrir un perjuicio patrimonial.
Interpretación
A diferencia de lo establecido en el art. 1031 CCyC, en esta norma no se requiere
simultaneidad en las contraprestaciones; basta que una parte declare su intención de no
cumplir; que actúe de modo tal que una persona razonable pueda establecer que no cumplirá
su obligación; que se vea afectada su aptitud para cumplir —lo que puede ocurrir, por
ejemplo, por la pérdida de derechos para la explotación de determinados recursos
naturales— o que evidencie una situación de insolvencia, para que la otra pueda considerarse
habilitada para efectuar el planteo de una tutela preventiva.
La suspensión es tal y no una resolución del vínculo contractual, por lo que perdurará
en tanto subsista la situación de riesgo por déficit de aptitud patrimonial de la contraria o su
actitud reticente al cumplimiento, la que cesará cuando se produzca el cumplimiento o la
destinataria de la medida dé seguridades suficientes de su concreción.
Obviamente, de no alcanzarse tales seguridades en un tiempo razonable según el tipo
de prestación de la que se trate, la situación podrá devenir en ineficacia definitiva, dando
lugar a las acciones propias de la función resarcitoria, por agotamiento de la preventiva
Introducción
La fuente de la obligación de sanear los vicios jurídicos o materiales ocultos, existentes
en la cosa al tiempo de la entrega, es la transmisión. Es, a partir de ella, que nace la
obligación de sanear.
Evicción y vicios ocultos son especies de la garantía general de saneamiento. Este
Código regula los aspectos comunes de ambas, considerando su ámbito de aplicación,
naturaleza jurídica y efectos. En la evicción se regulan los requisitos de admisibilidad de la
acción,el régimen de defensa en juicio, la cesación de la responsabilidad y la prescripción. En
el parágrafo tercero, dedicado a los vicios ocultos o redhibitorios, se ocupa del ámbito de
aplicación, la modificación de la garantía, su caducidad y las acciones por responsabilidad.
A diferencia del CC, que ubicaba la cuestión de la garantía de saneamiento en medio
de los contratos en particular, este Código la regula en la parte general de los contratos,
mejorando con ello la metodología empleada. Tal como se hacía en el Proyecto de 1998 se
incluyen, en primer término, disposiciones generales y luego, normas específicas para la
responsabilidad por evicción y por vicios ocultos. La regulación se integra con lo dispuesto
sobre evicción en otras partes del Código, entre las que se encuentran los contratos en
particular: dación en pago (art. 943 CCyC); permuta (art. 1174 CCyC); locación (art. 1220
CCyC); donación (arts. 1556 y 1557 CCyC); fianza (art. 1598 CCyC); cesión (arts. 1628 a
1631 y 1639 a 1640 CCyC); cesión de herencia (art. 2305 CCyC); partición (arts. 2404 a 2406
CCyC); evicción con relación a los donatarios (art. 2419 CCyC); partición por testamento (art.
2423 CCyC); y evicción en los legados (art. 2503 CCyC).
Interpretación
Sujetos responsables por la garantía de saneamiento
De acuerdo a lo regulado en el art. 1033 CCyC, están obligados a responder por
saneamiento:
a. Quien transmite bienes a título oneroso: La garantía se dará en todos los
supuestos en los que medien transmisiones a título oneroso y comprende las
donaciones con cargo (arts. 1562 y 1563 CCyC) o remuneratorias (art. 1561 CCyC)
que, de acuerdo a lo establecido en el art. 1564 CCyC, se consideran como actos a
título oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los
servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los
cargos impuestos. No obstante, cabe señalar que en la donación sin componente de
onerosidad, el donante puede responder por saneamiento en los supuestos
contemplados en los arts. 1556 a 1558 CCyC.
b. Quien ha dividido bienes con otros: Cuando varias personas son cotitulares de
los mismos bienes, no poseen una parte determinada de ellos, sino una parte indivisa,
una porción ideal. La división de bienes produce la determinación material de lo que a
cada uno corresponde y por vía de lo aquí dispuesto se procura mantener la equidad
en la distribución, la que se vería afectada si quien recibe un determinado bien se ve
luego vencido por un tercero en juicio sobre su titularidad o sufre un detrimento
patrimonial en razón de un vicio oculto de la cosa, situación que el ordenamiento
jurídico prevé, estableciendo la garantía, también en este caso.
c. Los antecesores de quienes se encuentren comprendidos en los dos
supuestos anteriores, si la transferencia que realizaron fue a título oneroso:
En razón de lo establecido en este inciso, si el adquirente de un bien es a título
gratuito y carece de acción contra su transmitente inmediato, podrá accionar contra
cualquiera de los antecesores de este, avanzando en la cadena de transmisiones hasta
llegar a quien era el titular del derecho al tiempo de la aparición del vicio en el derecho
o en la materialidad de la cosa. Lo que resulta justo pues, de lo contrario, la existencia
de un acto a título gratuito en una secuencia de transmisiones liberaría de
responsabilidad a quien transmitió originalmente un derecho viciado
Introducción
Las opciones establecidas en este artículo a favor del acreedor por saneamiento
constituyen un adelanto respecto de la regulación preexistente, que solo permitía, en materia
de evicción, extinguir el acto y requerir la restitución del precio con más daños y perjuicios,
en algunos supuestos.
Interpretación
De acuerdo a lo regulado en esta norma, el acreedor de la obligación de saneamiento
tiene la facultad jurídica de elegir entre dos opciones que conducen a la conservación del
vínculo contractual y una tercera, que le pone fin. Así, puede:
a. Reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: La
subsanación del vicio puede darse, en caso de evicción, por ejemplo, por la adquisición que el
transmitente haga del bien de quien sea su dueño tras haberlo entregado como si fuera
propio al acreedor de la garantía. En el caso del vicio redhibitorio, ella puede producirse por
vía de la reparación del vicio a costa del transmitente.
b. Reclamar un bien equivalente, en caso de ser el transmitido de naturaleza
fungible: La sustitución por el transmitente de cosa fungible por otra de igual especie que
no se encuentre afectada por reclamos jurídicos de terceros o por defectos ocultos en su
materialidad, según el caso, constituye una vía idónea para la satisfacción de la garantía de
saneamiento.
c. Declarar resuelto del contrato: El artículo no prevé la posibilidad de resolución
parcial, con reducción del precio, que contemplaba el Proyecto de 1998.
Introducción
Se prevé en esta norma la posibilidad, para el acreedor de la garantía de saneamiento,
de reclamar por los daños y perjuicios que pudo haber sufrido como derivación del negocio
alterado por la existencia de vicios.
Interpretación
El artículo enuncia, de modo general, el derecho del acreedor de la responsabilidad por
saneamiento —prevista en el art. 1039 CCyC— de reclamar el resarcimiento de los daños y
perjuicios que pudo haber sufrido, del que gozará, salvo que se verifique alguna de las
siguientes circunstancias:
a. Que el adquirente haya podido conocer el peligro de la evicción o la existencia de
los vicios y no haya tomado conocimiento de ellos en razón de una conducta poco
diligente de su parte.
b. Que el enajenante no haya podido conocer el peligro de evicción o la existencia de
vicios, supuesto en el que la garantía opera limitando a la cobertura relativa al bien,
mas no a los daños que pudieron haberse derivado para el adquirente de la evicción o
de los vicios ocultos. Se tiene en consideración la buena fe del transmitente.
c. Que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente, supuesto en el que se
considera que hizo su evaluación y asumió tal circunstancia, a menudo con
disminución del precio. Esta cláusula debe tenerse por no escrita cuando se trata de un
contrato celebrado por adhesión a cláusulas predispuestas por el enajenante (art. 988,
inc. b, CCyC) o de consumo (art. 1117 CCyC).
d. Que la adquisición haya resultado de una subasta judicial o administrativa; ello, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad del Estado en caso de haber mediado defectos
en el trámite que hubieran generado una publicidad defectuosa. Según se establece en
el párrafo final del artículo, en los casos mencionados en los apartados a) y b), la
responsabilidad no podrá ser invocada por quien desarrolla como actividad profesional
la transmisión de bienes de la naturaleza del que se trate; ello, salvo que ambas partes
sean profesionales en la misma área de mercado.
Introducción
En términos generales, y sin perjuicio de las variaciones de régimen previstas para
situaciones concretas, la evicción como garantía constituye la obligación de quien transmitió
un derecho a título oneroso, por la que debe asistir o sustituir en un proceso judicial al
adquirente frente a todo planteo de causa jurídica anterior o contemporánea al acto de
transmisión, que podría conducir a que se lo privara total o parcialmente del derecho
adquirido; ella comprende, asimismo, la obligación subsidiaria de indemnizarlo en caso de
incumplimiento o de intervención infructuosa.
Interpretación
De acuerdo a lo establecido en el art. 1044 CCyC, la responsabilidad por evicción
asegura la existencia y la legitimidad del derecho transmitido; vale decir que este se
encuentra en la esfera de disponibilidad del enajenante para el acto de que se trata. Esa
responsabilidad alcanza a:
1. Toda turbación de derecho, total o parcial, que recae sobre el bien, por causa
anterior o contemporánea a la adquisición, sea ella canalizada por una acción
reivindicatoria o por cualquier tipo de reclamo que pueda incidir en la posibilidad de
goce pleno del bien. Ello se da en todos los supuestos en los que un tercero invoque
un mejor derecho. Quedan excluidos de la garantía los planteos que se formulen por
causa posterior a la transmisión, las turbaciones de derecho provenientes de una
disposición legal (art. 1045, inc. b, CCyC) y los supuestos de evicción resultante de un
derecho con origen anterior a la transferencia, consolidado luego de ocurrida ella,
como es el generado por un planteo de prescripción adquisitiva victorioso; supuesto en
el que el juez puede apartarse de la disposición para establecer una solución
equitativa, de generar ella un desequilibrio económico desproporcionado.
2. Los reclamos de terceros, fundados en derechos resultantes de la propiedad
intelectual o industrial, salvo que el enajenante se hubiera ajustado a especificaciones
suministradas por el adquirente, como lo prevé el art. 42, inc. 2, apart. b) de la
Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías.
3. Toda turbación de hecho causada por el propio transmitente, pues las provenientes
de terceros ajenos al transmitente quedan excluidas de la garantía en razón de lo
previsto en el art. 1045, inc. a, CCyC.
Introducción
A menudo ocurre en el tráfico negocial que se transmiten cosas que no tienen en la
realidad la calidad material o la funcionalidad que se les atribuye, por lo que quien las recibe
a título oneroso se encuentra con que no resultan aptas para la finalidad razonablemente
tenida en consideración al celebrarse el contrato. La responsabilidad por vicios ocultos
proporciona una vía de solución para tales situaciones, posibilitando tanto que quien recibió
un bien lo conserve, con disminución del precio que pagó por él —a menudo, como ocurre
con la adquisición de inmuebles, quien lo recibió y ya se estableció no tiene interés en
dejarlo, en encarar una nueva búsqueda y mudanza y prefiere una solución alternativa— o
que deje la operación sin efecto.
La responsabilidad por vicios ocultos de la cosa es inherente a los contratos onerosos y
está destinada a proteger los intereses del adquirente, permitiéndole exigir una disminución
del precio o dejar sin efecto la operación en caso de presentar el bien defectos que lo hagan
impropio para su destino.
Lo que en este parágrafo del Código se considera es el defecto en la materialidad de la
cosa, de una entidad suficiente como para cercenar gravemente su utilidad o hacerla
impropia para su destino.
La garantía rige básicamente en los contratos a título oneroso (art. 967 CCyC, 1ª
parte); pero los subadquirentes a título gratuito que hubieran obtenido el bien de un
adquirente a título oneroso, pueden disponer de la garantía y ejercerla contra quien hizo una
anterior transmisión viciada.
Si las partes no prevén nada sobre la obligación de saneamiento, debe tenérsela por
existente en la relación contractual (art. 1036 CCyC). Fuera de esta regulación se encuentra
la establecida en la Ley de Defensa del Consumidor para la regulación de la responsabilidad
por vicios de toda índole cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado o su
correcto funcionamiento.
Interpretación
Vicios ocultos y vicios redhibitorios
Todo defecto no ostensible en la materialidad de una cosa puede ser considerado vicio
oculto, género que comprende a los vicios redhibitorios, definidos en el art. 1051, inc. b,
CCyC, como los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales o bien que disminuyen su utilidad a tal extremo, que —de
haberlos conocido— el adquirente no la habría adquirido o hubiera dado por ella una
contraprestación de menor valor.
El primer tramo del concepto coincide con el enunciado tradicional del instituto, pero
luego el Código, con una innovación interesante, incorpora el defecto estructural o funcional
que disminuye o elimina la aptitud de la cosa, lo que es de especial aplicación a la adquisición
de bienes generados por la innovación tecnológica.
2. Los vicios redhibitorios, defectos que hacen a la cosa impropia para su destino o
disminuyen su utilidad en grado tal que, de haber sido conocidos por el adquirente, este no
habría contratado como lo hizo; categoría que puede comprender:
i. defectos ocultos que no revistan dicha envergadura pero a los que las partes
decidan dar el tratamiento jurídico de los vicios redhibitorios (art. 1052, inc. a
CCyC);
ii. defectos cuya atención haya sido expresamente garantizada por el
enajenante, aunque el adquirente debiera haber conocido su existencia (art.
1052, inc. b, CCyC); y
iii. defectos con relación a los que los partícipes de la cadena de
comercialización del bien otorgaron garantías especiales (art. 1052, inc. c,
CCyC).
- Caducidad.
ARTÍCULO 1055.- Caducidad de la garantía por defectos ocultos. La responsabilidad
por defectos ocultos caduca:
a. si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que la recibió;
b. si la cosa es mueble, cuando transcurren seis meses desde que la recibió o puso en
funcionamiento.
Introducción
En algún momento el defecto oculto se hace ostensible: afloran humedades o grietas en
los inmuebles, presentan problemas funcionales las máquinas o se evidencia una enfermedad
congénita en un animal. Tal afloramiento marca el punto de partida para el cómputo de los
plazos establecidos para el ejercicio de las acciones conferidas para hacer efectiva esta
responsabilidad.
Interpretación
La denuncia del defecto En el art. 1054 CCyC se impone al adquirente la carga de
denunciar la manifestación del defecto oculto dentro de los sesenta días de haberse hecho
este ostensible. Se trata de una carga y no de una obligación; un imperativo del propio
interés del adquirente quien, de no dar cuenta de la aparición del defecto, pierde la
posibilidad de hacer efectiva la responsabilidad del transmitente, operándose un supuesto de
caducidad que solo puede verse enervado por la acreditación de una circunstancia: que el
enajenante haya conocido o debido conocer la existencia del defecto; supuesto en el que,
con fundamento en la buena fe del adquirente, se puede soslayar el término fatal.
En caso de manifestarse el derecho en forma gradual, el plazo de todos modos se
cuenta desde que se hizo evidente y también rige el supuesto de excepción por conocimiento
debido del enajenante.
Dadas las consecuencias derivadas de la falta de denuncia expresa en el plazo
indicado, es conveniente que ella se efectúe por algún medio fehaciente cuyo empleo pueda
ser luego acreditado en juicio, de ser ello necesario.
SUB-EJE TEMÁTICO 4: EXTINCIÓN
Dicho precedente fue modificado en 1863 con el caso Taylor V. Caldwell, que
determinó que habiéndose destruido materialmente el objeto de la prestación se
frustraba el contrato y el obligado no era responsable del incumplimiento,
consagrándose en el derecho inglés lo que en el derechocontinental podría asimilarse
al caso fortuito o fuerza mayor. Donde mayormente se desarrolló el instituto de la
frustación fue en el derecho marítimo, tomándose como base para la aplicación del
instituto de marras la frustración de la aventura comercial que las partes habían tenido
al contratar; en estos supuestos es donde la teoría de la frustración tuvo aplicaciones
más amplias, alcanzando situaciones donde no se había producido la destruccion de la
cosa ni la imposibilidad materialde incumplimiento de la obligación. (Barocelli, 2004,
Apartado III).
A través del art. 1.090 del Código se autoriza a la parte perjudicada por la frustración
de la finalidad del contrato a declarar su resolución.57 Ello en tanto se den ciertas
condiciones. A saber:
Como en los casos analizados anteriormente, para que la resolución surta efectos,
quien la solicita debe comunicar su declaración extintiva a la otra parte.
Por último, si la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si
se impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial.
Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece:
Evolución:
La lesión no era admitida en el código civil de Vélez Sarsfield, quien rechazó
categóricamente la lesión como vicio en los contratos.
La reforma introducida por la ley 17.711 del año 196859, incorporó al Código Civil (hoy
derogado por ley 26.994) en su art. 954, la lesión mediante una fórmula objetivo-subjetiva,
donde aparecen invariablemente ambos elementos: la desproporción entre las prestaciones,
que debe derivar de la explotación por una de las partes de un estado de inferioridad típico
de la otra.
La ley 26.994 que sanciona el Código Civil y Comercial de la Nación60, regula a la
lesión en el art. 332 (Capítulo 6, “Vicios de los actos jurídicos”, Título IV, Libro Primero del
Código) como un vicio de los actos jurídicos, junto con la simulación y el fraude:
59Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.
60Ley 17.711 del 22 de abril de 1968. Código Civil. Modificaciones. Poder Ejecutivo de la Nación Argentina.
61Art. 332 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda obtener un beneficio
desproporcionado, tomandoposesión psicológica de ellos para explotarlos e instrumentarlos
para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la
imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e inicuo. Sin
embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al tiempo del
cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que es sobreviniente
pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por otro lado, en la lesión
el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra el acto jurídico y como
consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las características de la otra.
Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya cumplidos del contrato, a diferencia
de la lesión cuando el afectado requierela nulidad del contrato.
Introducción
El cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes es la vía natural de
extinciónde un contrato eficaz. Pero puede que, en los contratos en los que el vínculo fluye
en eltiempo, que no son de ejecución instantánea, tras su celebración se produzcan
cambiosen los intereses tenidos en cuenta por las partes al contratar y que eso determine
que, por imperio contrario de la misma voluntad por la que concluyeron el contrato,
decidanponerle fin por medio de una rescisión bilateral, el primero de los supuestos de
ineficaciaconsiderado en este Capítulo del Código.
Las vías a las que se refieren los distintos artículos de este Capítulo corresponden
asupuestos de ineficacia, y constituyen puertas de salida del ámbito de un contrato que,por
distintas razones, no habrá ya de alcanzar la finalidad perseguida por quienes locelebraron.
Hablamos de ineficacia toda vez que un contrato válido no alcanza los objetivosprevistos por
las partes al tiempo de su celebración, lo que puede ocurrir porfactores atribuibles a alguna
de ellas —como ocurre en la resolución por incumplimiento(art. 1083 CCyC)— o por la
incidencia de circunstancias ajenas que alteran lo previsto—imposibilidad de cumplimiento
sobreviniente por caso fortuito o fuerza mayor(arts. 955 y 1730 a 1733 CCyC), frustración de
la finalidad (art. 1090 CCyC) o imprevisión(art. 1091 CCyC)—.
Interpretación
La rescisión bilateral es un contrato sujeto a las reglas de los actos jurídicos bilaterales,aun
cuando se lo emplee para dejar sin efecto contratos unilaterales, pues la bilateralidadalude
aquí a las voluntades que concurren a la formación del consentimiento para el actoextintivo y
no a la existencia o no de contraprestaciones.
La voluntad por la que se expresa la rescisión bilateral debe exteriorizarse por los
mediosprevistos para la celebración del contrato que las partes procuran extinguir,
ajustándosea los recaudos formales necesarios para ello. En caso de no requerirse, o haberse
válidamenteestipulado por las partes una forma determinada para la celebración del
contratoque se intenta rescindir, habrá libertad de formas para la formulación de la rescisión.
Se aplica para la extinción de todo tipo de contratos, aun de los que tienen eficacia real,por lo
que si por la rescisión bilateral se deja sin efecto el título por el que se constituyóun derecho
real, se extinguirá también este.
Si la naturaleza de las prestaciones debidas en un determinado contrato lo amerita,
nadaobsta a que la rescisión pueda ser parcial.
La rescisión produce efectos desde el momento en que es convenida por los
contratantes(ex nunc) y por lo que las partes estipulen en ella, en tanto no afecte a terceros.
Siempreque no se incurra en tal afectación, establecida en lógica vinculación con lo pautado
en elart. 1021 CCyC, se extinguen las obligaciones y los derechos reales a los que se hubiera
dado lugar en la relación entre las partes, sin modificación de lo ya ejecutado. Ella notiene
efecto respecto de terceros que hayan adquirido derechos en virtud de la existenciadel
contrato de que se trate. Si la naturaleza de las obligaciones lo autoriza, las partespueden
acordar conceder a la rescisión efectos retroactivos con relación a algunos aspectosdel
vínculo, efectuando intercambios de prestaciones ya cumplidas.
La carga de la prueba sobre la existencia de la rescisión recae sobre quien la invoca.
ARTÍCULO 1077.- Extinción por declaración de una de las partes. Elcontrato puede ser
extinguido total o parcialmente por la declaración deuna de las partes, mediante rescisión
unilateral, revocación o resolución,en los casos en que el mismo contrato, o la ley, le
atribuyen esa facultad.
Introducción
La extinción de un vínculo contractual puede darse por consentimiento de las
distintaspartes contratantes, quienes por vía de una rescisión bilateral alcanzan un mutuo
disensoo distracto por el que, en ejercicio de la misma libertad por la que contrataron,dejan
sin efecto el vínculo jurídico que, en su momento establecieron, en cuyo casohablamos de
rescisión bilateral; pero puede producirse también a partir de la voluntadde una parte, por vía
de la rescisión unilateral, la revocación o la resolución —segúnlos casos—, puertas de salida
para un ámbito contractual que ya no habrá de cumplirsu finalidad.
Este Código supera en claridad y precisión del lenguaje técnico a los que lo antecedieron.
Los términos rescisión, resolución y revocación tienen un significado particular, con efectos
y circunstancias de aplicación distintos para cada uno de tales supuestos.
Interpretación
Rescisión unilateral
La rescisión unilateral es un medio de extinción de un contrato que depende de la
exteriorizaciónde voluntad de una de las partes contratantes y puede ser ejercida cuando
ellose encuentra habilitado por una norma legal o convencional, incorporada por las partes
en previsión de tal posibilidad.
A diferencia de lo que ocurre con la resolución, no hay en este caso una alteración
delequilibrio contractual derivado de la conducta de la contraria, como en la resolución
porincumplimiento, o de la alteración de las circunstancias tenidas en mira al tiempo de
contratar,como en la imprevisión; sino que lo que se produce por lo general es un cambio en
el interés de la parte que la formula o un agotamiento por desgaste de la relación entrelas
partes, aun cuando no medie incumplimiento alguno.
Como el agotamiento de las relaciones de larga duración es una posibilidad que no debeser
descartada desde el inicio, es de buena práctica en el diseño de contratos paritariosde
obligaciones fluyentes el incorporar una cláusula que permita la rescisión unilateral, laque no
podrá ser ejercida en forma abusiva en aquellos vínculos en los que el transcursodel tiempo
es esencial para el cumplimiento del objeto, en los que la parte que decidela rescisión debe
dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sinincurrir en ejercicio
abusivo de los derechos (art. 1011, último párrafo, CCyC).
Cabe señalar que la cláusula resolutoria unilateral puede ser considerada abusiva
cuandofavorece al predisponente, en los contratos de adhesión, o al proveedor en los
deconsumo, y que se encuentra especialmente vedada para el empresario en el contrato
demedicina prepaga (art. 9º de la ley 26.682, que emplea erróneamente el término
“rescisión”para referirse a un supuesto de resolución por falta de pago).
Salvo disposición en contrario, la rescisión unilateral opera para el futuro (art. 1079
CCyC),pero debe tenerse presente lo establecido en los arts. 1080 y 1081 CCyC.
Entre otros supuestos de aplicación posible, este Código prevé la rescisión de la
locaciónpor frustración del uso o goce de la cosa (art. 1203 CCyC); la de los contratos
bancarios(art. 1383 CCyC); la del contrato de cuenta corriente (arts. 1432, inc. b y 1441, inc.
b, CCyC)y la del contrato de concesión por tiempo indeterminado (art. 1508 CCyC).
- Revocación. Concepto.
La revocación es un medio de extinción de los actos jurídicos que, en el caso de los
contratos,se presenta como la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el vínculo
enlos casos previstos por el legislador. Opera por medio de una declaración unilateral
devoluntad que tiene por fin inmediato extinguir la relación jurídica.
La revocación es un medio de extinción de un contrato en que se concluyó el proceso
deformación del consentimiento, a diferencia de la retractación, por la que se deja sin
efectouna oferta en el proceso de formación del consentimiento contractual (art. 975 CCyC).
Al igual que la rescisión, la revocación opera a partir de su ejercicio, para el futuro(art.
1079, inc. a, CCyC) y deja subsistentes los efectos producidos en el período
transcurridodesde la existencia del contrato y hasta su extinción.
También en este caso debe tenerse presente lo previsto en los arts. 1080, 1081 CCyC
—según los casos— en materia de restitución, y en el art. 1082 CCyC, en lo relativo a
lareparación del daño.
Son casos de revocación previstos en este Código en materia de contratos: el de la
donacióncuando es planteada por incumplimiento del cargo o por ingratitud, y la que dejasin
efecto el contrato por verificarse supernascencia de hijos (art. 1569 CCyC) o la derivadadel
cambio de objeto de una fundación, cuando se estableció la revocación de ladonación de los
bienes aportados en caso de producirse dicho cambio (art. 218 CCyC); elsupuesto de
extinción del mandato por revocación del mandante (art. 1329, inc. c, CCyC)y, en el
fideicomiso, la revocación por el fiduciante que se reservó expresamente esa facultad,en
tanto no se trate de un fideicomiso financiero en el que se inició la oferta públicade los
certificados de participación o de los títulos (art. 1697 CCyC).
Concepto
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventacuando una
de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferirla propiedad de una cosa,
y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagarpor ella un precio en dinero.68
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específicadel
precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún enla llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye enforma instantánea con la
entrega simultánea de la cosa y el precio.
La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas yjurídicas
de los hombres; con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere uninterés internacional.
70Ley 26.994 del 01 de octubre de 2014. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
71Art. 1.127 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
72Art. 1.124 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
73Art. 1.123 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece en su art. 1.129que
“pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de loscontratos”.74 Por lo tanto,
serán aplicables las normas vinculadas al objeto de loscontratos reguladas en el capítulo 5 del
Título II “Contratos en general” delLibro III, así como las disposiciones de la sección 1,
Capítulo 5, Título IV del LibroI referidas al objeto de los actos jurídicos.
El Código regula los casos de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y cosaajena
en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
a) La cosa cierta deja de existir: como la cosa es un elemento propio delcontrato,
si se trata de la venta de una cosa cierta que deja de existir altiempo de
perfeccionarse el contrato, entonces éste no produce efectoalguno. En cambio, si deja
de existir pero parcialmente, el compradorinteresado en la cosa, aun cuando exista en
parte, podría requerir laentrega de esa parte con la correspondiente reducción del
precio en forma proporcional. Asimismo, las partes pueden asumir expresamenteel
riesgo de que la cosa deje de existir, ya sea porque haya perecido oesté dañada, en
cuyo caso el comprador no puede exigir elcumplimiento del contrato.75
b) Cosa futura: se pacta la venta de una cosa que, al momento de lacelebración del
contrato, todavía no existe. Por ello es que el contratoqueda supeditado a la condición
de que la cosa llegue a existir. Es ésteun contrato sujeto al régimen de las obligaciones
condicionales. De igualmanera que en el caso del punto “a”, el comprador puede
asumirexpresamente el riesgo de que la cosa no llegue a existir, sin poderreclamar
esto al vendedor cuando la no existencia de la cosa no hayaobedecido a su culpa.76
Modalidades
El Código Civil y Comercial, en su Sección 6a, efectúa una regulación especialpara los
casos de compraventa de cosas muebles, aclarando que dicharegulación no excluye la
aplicación de las reglas generales de la compraventa encuanto sean compatibles.
Así es que establece algunas disposiciones especiales en cuanto a:
- Precio:
Silencio sobre el precio (en el caso de la compraventa de cosas muebles):si el contrato
se celebró, pero en él no hay referencia alguna al precio dela compraventa (silencio sobre
el mismo), el Código entiende que en esecaso las partes hicieron referencia al precio
generalmente cobrado paraesas cosas (mercaderías) en el momento en que el contrato se
- Boleto de compraventa.
La figura del boleto de compraventa fue incorporada al CódigoCivil por medio de la ley
17.711 a través del artículo 1185 bis ydel agregado de una parte final al artículo 2355.
La mención enesos dos artículos, sumada a las disposiciones de los arts. 1184 y1185,
ha provocado ríos de tinta sobre la naturaleza jurídica deesta figura jurídica. Hay
quienes caracterizan a este acuerdocomo un precontrato. Desde esta perspectiva, el
boleto decompraventa inmobiliaria, celebrado mediante instrumentoprivado no puede
ser entendido como un contrato definitivo quepermite la transmisión o constitución de
un derecho real. Es
pues un “antecontrato” o acuerdo previo, o “contratopreparatorio”, o “precontrato”
que genera los efectos propios deesos actos, pero de ninguna manera reúne los
requisitossustanciales que la ley privada exige. (…) La posición que se halogrado
imponer en doctrina es la que indica que el boleto decompraventa importa un contrato
en que las partes se obliganválidamente a celebrar un contrato de compraventa
deinmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna uncontrato verdadero,
firme, serio, definitivo y perfecto, pero nocomo contrato de compraventa sino como
contrato que obliga aconcluir el de compraventa (…). Ello en alusión al régimen
delCódigo Civil derogado. En cuanto a la ley 26.994, no ha“esclarecido la cuestión de la
naturaleza jurídica del boleto decompraventa, pues no lo define ni determina sus
alcances. Encuanto a las consecuencias para las partes, podrá recurrirse a
loestablecido en la parte general, especialmente lo previsto por elart. 1018”
(otorgamiento pendiente del instrumento). (Crovi,2014, pp. 35-36).
82Se aclara que cuando en la cita se hace referencia al “Proyecto”, se alude al Código hoy
vigente, sancionado por ley 26.994.
83Art. 1.171 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
84Art. 1.139 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
sólo podría disponer una vez concluidoslos largos trámites del sucesorio. Otras veces, la
cesión permite consolidarderechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de
llevar a lapráctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el
cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.
Concepto
Se establece que hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere ala otra
un derecho. Se aplican a la cesión de derechos, siempre que no hayareglas específicas
establecidas en el capítulo 26 del Código, las reglas de:
a) La compraventa, cuando la cesión se hizo con la contraprestación de
unprecio en dinero.
b) La permuta, cuando la cesión se hizo mediante la transmisión de lapropiedad
de un bien.
c) La donación, cuando se realizó sin contraprestación.
- Plazos
Plazo máximo:93 en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto,se pactan
plazos máximos de duración del contrato. Los contratos sonrenovables si las partes lo pactan
expresamente, por períodos que no puedenexceder los plazos máximo establecidos.94
o Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
o Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.
Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todocontrato
celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debeser considerado hecho por
el término mínimo de dos años.
Locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código,no se
aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles oparte de ellos
destinados a:
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y eldestinado a
habitación de su personal extranjero diplomático oconsular;
93Se amplía considerablemente el plazo máximo de duración de 10 años previsto en el art. 1.505
del Código Civil, derogado por ley 26.994.
94Art. 1.197 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.
b) habitación con muebles que se arrienden con fines deturismo, descanso o
similares. Si el plazo del contrato supera lostres meses, se presume que no fue
hecho con esos fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales,vehículos,
muebles, etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos quetengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinadaexpresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse enel plazo menor pactado.95
El art. 1203 del Código Civil y Comercial bajo el epígrafe"Frustración del uso o
goce de la cosa" reitera un preceptoexistente en el derogado art. 1522 del
Código Civil. En realidad elsupuesto está previsto en forma general para todos
los contratosen el art. 1031 del mismo Código. (…), la expresión "el locatariose
ve impedido de usar y gozar..." parece referir a unaimposibilidad que afecta al
sujeto, pero luego concluyeexpresando que "Si el caso fortuito no afecta a la
3) Reparaciones a la cosa:
El Código prevé que:
Si la cosa es mueble, el locatario tiene a su cargo el gasto de suconservación y
las mejoras de mero mantenimiento; y sólo éstassi es inmueble.
Si es urgente realizar reparaciones necesarias puedeefectuarlas a costa del
locador dándole aviso previo.105
- Conclusión de la locación
Enumeramos los modos en que se extingue la locación:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para elcaso
de la continuación en la locación concluida.
Continuación de la locación concluida:
b) La resolución anticipada.
Aún cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley leacuerda
(sólo al locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente elcontrato. Esto es
coherente con la disposición del art. 1.198, en tantoestá estipulada en beneficio
del locatario.
El Código prevé en el art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada.
A saber:
“a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses
decontrato, el locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión
allocador”.111 Si bien establece este deber, no fija un tiempo de
antelacióncon el que debe efectuarse la notificación. Asimismo, prevé:
Si hace uso de la opción resolutoria en el primer año de vigenciade
la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto
deindemnización, la suma equivalente a un mes y medio de
alquileral momento de desocupar el inmueble y la de un mes si
laopción se ejercita transcurrido dicho lapso.112
“b). en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo
legal],debiendo [el locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses
dealquiler”.113
Procedimiento de desalojo:
Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosalocada.
El procedimiento previsto en este Código para la cláusularesolutoria implícita no
se aplica a la demanda de desalojo porlas causas de los artículos 1217 y 1219,
inciso c).
El plazo de ejecución de la sentencia de desalojo no puede sermenor a diez
días.116
(…) las obligaciones del fiador cesan automáticamente alvencimiento del plazo
de la locación, excepto la que derive de lano restitución en tiempo del inmueble
locado.
Se exige el consentimiento expreso del fiador para obligarseen la renovación o
prórroga expresa o tácita, una vez vencido elplazo del contrato de locación.
Es nula toda disposición anticipada que extienda la fianza, seasimple, solidaria
como codeudor o principal pagador, delcontrato de locación original.117
Facultad de retención:
El art. 1.226 del Código Civil y Comercial faculta al ex locatario retenedora percibir los
frutos naturales que produzca la cosa retenida imputandosu valor a compensar la suma que
- Obras y servicios
El capítulo 6 del Título IV del Libro Tercero del Código regula el contrato deobras y
servicios, estableciendo una Sección 1a en la que se regulandisposiciones comunes a los
contratos de obras y de servicios. Luego, en laSección 2a, se prevén disposiciones
particulares para las obras. Y, por último,en la Sección 3a se fijan normas para los servicios.
A través de la regulación se deja atrás la noción de “locación de obra y deservicio”
Concepto
El art. 1.251 brinda una definición. Así,
Hay contrato de obra o de servicios cuando una persona, segúnel caso el
contratista o el prestador de servicios, actuandoindependientemente, se obliga a
favor de otra, llamadacomitente, a realizar una obra material o intelectual o a
proveerun servicio mediante una retribución.
El contrato es gratuito si las partes así lo pactan o cuando porlas circunstancias
del caso puede presumirse la intención de beneficiar. [Se entiende entonces,
que como regla el contrato esoneroso].119
Al respecto de lo anterior:
(…) en los supuestos de contratación por precio global o unidadde medida, rige
para las partes el principio general deinvariabilidad del precio, por el cual ambos
contratantes asumenel riesgo en más o en menos que implica cualquier
modificaciónen los costos o en el tiempo de ejecución de la obra o delservicio.
No obstante este rigorismo sede en los supuestos en loque la equivalencia o
ecuación económica del negocio se veafectada por circunstancias
extraordinarias, ajenas a las partes yal riesgo asumido por ellas, en tal caso son
aplicables lasdisposiciones del art. 1091. (Lovece, 2014, p. 85).
Otros efectos
- Muerte del comitente: “La muerte del comitente no extingue el contrato,excepto que
haga imposible o inútil la ejecución”.126
La ruptura de esta etapa del negocio por el comitente puedeproducirse de dos formas,
una abrupta o intempestiva o bien serel resultado de una decisión razonada y fundada
siguiendo loslineamientos de la buena fe negocial. A los efectos de lareparación es el
primer supuesto (ruptura abrupta ointempestiva) en particular el que habrá de
generarla, debiendorepararse los denominados daños al interés negativo que habránde
comprender los gastos efectivamente realizados (dañoemergente) y la pérdida de
chance por la frustración de las
razonables expectativas generadas. El artículo 1261 (…) atiendeexpresamente a los
supuestos de desistimiento del comitente,estableciendo que el mismo puede hacerlo
por su propiavoluntad, vale decir, que no se requiere la existencia de unacausa,
pudiendo hacerlo efectivo aunque la ejecución se hayainiciado, imponiendo la
obligación de indemnizar al prestadorpor todos los gastos, trabajos y las utilidades que
hubiera podidoobtener por el contrato. (Lovece, 2014, p. 92).
ARTÍCULO 1319.- Definición. Hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o más actos jurídicos en interés de otra.
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. Si una personasabe que
alguien está haciendo algo en su interés, y no lo impide, pudiendo hacerlo,se entiende que ha
conferido tácitamente mandato. La ejecución del mandato implicasu aceptación aun sin
mediar declaración expresa sobre ella.
La fianza debe convenirse por escritoy puede garantizar obligaciones actualeso futuras,
inclusive las obligaciones de otro fiador. La fianza garantiza laobligación principal, sus
accesorios y los gastos que pueda acarrear el cobropara el acreedor.
Modalidades
- Fianza general: se establecen reglas limitativas de la fianza general, con lo cualse
persigue tutelar a los sujetos que suscriben estos contratos. Es válida lafianza general
que comprenda obligaciones actuales o futuras, inclusoindeterminadas, caso en el cual
debe precisar el monto máximo al cual seobliga el fiador en concepto de capital. Esta
fianza no se extiende a las nuevasobligaciones contraídas por el afianzado después de
los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual nose aplica
a las obligaciones contraídas por el afianzado después de que laretractación haya sido
notificada.
- Fianza solidaria: en principio, el fiador no es responsable solidario con eldeudor. Por
esa razón es que cuenta con el beneficio de excusión previsto en elart. 1.583 del
Código, que le permite exigir que primero sean ejecutados losbienes del deudor.
Efectos
Entre fiador y acreedor, se producen:
Obligaciones y derechos del fiador:
El fiador desempeña el papel de garantedel deudor principal. Si éste no cumple, él
deberá hacerlo. Por cumplimientodebe entenderse hacer efectiva la obligación en el modo,
lugar y tiempoconvenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempoy forma
con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario;por esta
razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra unavez que haya
excutido los bienes del deudor. Si esos bienes sóloalcanzan para un pago parcial,
podrá, entonces, el acreedor demandaral fiador pero sólo por el saldo.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya queresponde por
la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido,se entiende que responden
por partes iguales. Esto se denomina“Principio de división”, y es un beneficio
renunciable por los fiadores.
Respecto al funcionamiento del beneficio, no opera de pleno derecho yel fiador
interesado debe oponerlo cuando se le reclame más de lo quele corresponde. Pero, a
diferencia de lo que ocurre con el beneficio deexcusión, puede ser opuesto en
cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podríaoponer el
deudor principal, aunque éste las haya renunciado.
El beneficio de excusión:
Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacerefectiva la fianza en tanto el
acreedor no haya ejecutado todos los bienes deldeudor.131 Este derecho encuentra su
justificación en la razón de ser de la fianza,que consiste en proporcionar al acreedor más
firmes perspectivas desatisfacción de su crédito contra el deudor principal, pero sin
desplazardefinitivamente a éste último de su obligación.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter deuna
condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar suacción directamente
contra el fiador sin necesidad de demostrar quepreviamente se dirigió contra el deudor
principal, pero se expone a que elfiador paralice su acción invocando este beneficio que
funciona comoexcepción dilatoria y que debe oponerse en la oportunidad que las
leyesprocesales señalen para dichas excepciones dilatorias o cuanto más al contestarla
demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado albeneficio de
excusión, a menos que demuestre que el deudor principal haadquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta deplanteamiento del beneficio no podría ser
interpretada como renuncia tácita.
Opuesta a esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que hademandado al
deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidosprocedimientos judiciales
para ejecutar y vender sus bienes y que talesprocedimientos han resultado infructuosos, sea
total o parcialmente. Opuestoal beneficio de excusión, el acreedor deberá proceder contra los
bienes deldeudor principal. Si la venta de los bienes del deudor principal no alcanzare a
cubrir todo el crédito, el acreedor sólo podrá reclamar del fiador el saldo quetodavía quedare
por cubrir.132
La ley contempla excepciones al beneficio de excusión, esto es, casos en que nose le
permite al fiador invocarlo. A saber: a) que el deudor se haya presentadoen concurso
preventivo o se haya declarado su quiebra; b) que el deudor nopueda ser demandado en el
país o no tenga bienes en el país; c) que la fianzasea judicial; d) que simplemente el fiador
haya renunciado al beneficio. Estebeneficio de excusión es renunciable.
Donación
El contrato de donación está tratado en el Capítulo 22 del título IV (“Contratosen
particular”), del Libro Tercero (“Derechos Personales”) del Código Civil yComercial de la
Nación, en los artículos 1.542 a 1.573.
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sóloresponde
con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existierepor su culpa o si la
hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosadeja de existir sin su culpa.
Concepto
Habrá comodato cuando una persona entrega gratuitamente a otra una cosainmueble
o mueble no fungible para que ésta la use devolviéndole luego lamisma cosa.
Concepto
Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar almutuario en
propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste seobliga a devolver igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie.
El mutuo se regula como contrato consensual, en tanto no existe en el Códigola
distinción entre contratos consensuales y reales. Las partes del contrato sonel mutuante, que
es quien compromete la entrega de las cosas, y el mutuario,quien recibe las cosas y se obliga
a restituirlas.
Régimen legal
Son obligaciones del mutuante:
Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de lascosas
comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiereplazo pactado, ante el
simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigirel cumplimiento, o bien la resolución
del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos enque,
luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de quehagan incierta la
posibilidad de la restitución.134 Por ejemplo, en el caso de quehaya sospechas ciertas del
cambio de fortuna del mutuario.
Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 delCódigo, el
mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario porla mala calidad o vicios
de la cosa prestada;135 por ejemplo, si el vino estabaagriado o los granos en malas
condiciones (ello cuando la cosa prestada no setratare de dinero).
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habidomala fe,
esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se losocultó al mutuario. Pero si
es oneroso, responde también por los vicios cuyaexistencia ignoraba.
Son obligaciones del mutuario:
La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restituciónde igual
cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existieraplazo, debe
restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante.
También debe cumplir con el pago de los intereses convenidos. De lo contrario,esa
falta de pago le permite al mutuante resolver el contrato con laconsecuencia derivada de ello,
es decir, requerir la devolución de lo prestadomás los intereses hasta que se concrete la
restitución.
Concepto
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito cuando una parte se obligaa
recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con susfrutos. Es un
contrato consensual y se presume oneroso.
La onerosidad pasa a configurar el régimen general del contratode depósito. La
unificación de los contratos civiles y comercialesconlleva como necesaria implicancia y acorde
es lo usual en lacontratación contemporánea, afirmar el carácter oneroso de lamayoría de las
relaciones jurídicas patrimoniales. La onerosidadaparece también referenciada en el artículo
1375 cuando seextienden las reglas del depósito necesario a losestablecimientos y locales
que allí se describen, en tanto losservicios principales a los que la guarda y custodia acceden
seanprestados en ese carácter. (Pita, 2014, p. 289).
El contrato puede ser gratuito, pero ello debe ser expresamente pactado.
Clases
Depósito irregular: el Código en la Sección 2a, art. 1.367, lo distingue comoaquel en el
que se entrega una cantidad de cosas fungibles, que no seencuentra en saco cerrado, caso
en el cual el depositario adquiere el dominio ydebe restituir la misma cantidad y calidad.136
Es importante remarcar que es elcarácter de cosas fungibles (entendida esta peculiaridad
como la capacidad desustitución) lo que le da al contrato el rasgo de irregular.
Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo eldepositario la
facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del mutuo.Conforme lo señala Pita
(2014), “la referencia a cosas fungibles incluye aldinero y a todas aquellas que equivalen a
otras de la misma especie, con elconsecuente poder de sustitución conferido al accipiens al
momento de cumplircon su deber de restitución” (2014, p. 303). Por ejemplo, productos
agrícolaganaderos,bienes producidos en serie, etc.
Al respecto, comenta, además, el citado autor que en la norma,
(…) el depósito irregular constituye la modalidad en la que suobjeto consiste en
cosas fungibles, no individualizadas. Comonecesaria derivación de esa calidad
de la cosa, se produce latransmisión del dominio al depositario y la obligación
de restituirno será ya sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sinode
cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).
- Régimen legal
Serán obligaciones del depositario:
La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner enla guardar de
la cosa la diligencia que usa para sus cosas”137. Asimismo, seagrega otro estándar de
valoración, que corresponde a la profesión deldepositario.
Como sostiene Pita (2014):
Cuando el depósito es ejercido profesionalmente, el modelo deconducta está
dado por el “buen hombre de negocios”, “buenempresario” u “organización
idónea” lo que implica la obligaciónde extremar las diligencias destinadas al
cumplimiento del objeto del contrato, configurándose el deber de garantía
oseguridad que obliga al empresario. (2014, p. 291).
Elementos:
Objetivo: El conjunto de actos procesales.
Subjetivo. Los sujetos procesales.
Teleológico: Fin inmediato: fijar los hechos y actuar el derecho.
Fin mediato: restablecer el orden jurídico alterado, la paz social, afianzar la justicia.
Normas procesales:
Es la proposición enunciativa de organización, de competencia y de conducta de los
órganos públicos y de particulares intervinientes en la actividad jurisdiccional del Estado.
Una norma procesal no solo se encuentra en un código de procedimiento sino también
en un código de fondo.
Para Palacio; las normas materiales regulan “el que”, el contenido de la sentencia y las
procesales determinan “el quien y el como” de dicho acto y la actividad que lo
Por eso para distinguir entre derecho material y procesal, hay que estar a la finalidad y
efectos de cada disposición legal.
138EXCEPCIONES ADMISIBLES - Art. 347. CPCCN - Sólo se admitirán como previas las siguientes excepciones:
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el demandante, en el demandado o sus representantes, por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de
representación suficiente.
3) Falta de legitimación para obrar en el actor o en el demandado, cuando fuere manifiesta, sin perjuicio, en caso de no concurrir esta última
circunstancia, de que el juez la considere en la sentencia definitiva.
4) Litispendencia.
El juez debe ser competente. La competencia se da en dos niveles:
- Subjetivamente, es la aptitud o capacidad que la ley reconoce a los órganos
judiciales para administrar justicia en un caso dado y
- Objetivamente, es la orbita jurídica dentro de la cual el tribunal ejerce su
jurisdicción.
La falta de competencia también puede ser relevada de oficio por el juez cuando es
absoluta; caso contrario, si se trata de incompetencia relativa deberá ser alegada por el
demandado a través de excepción.
1. Introductiva.
2. Probatoria.
3. Discusoria
4. Decisoria
Tipos:
1. Dispositivo e inquisitivo: según el margen de actuación de las partes o el juez.
Dispositivo: confiere a las partes el dominio del proceso, y se aplica a cuestiones de
contenido eminentemente económico, el proceso satisface el interés público en juego por
medio de la satisfacción de los intereses particulares, es el tipo de proceso prevalente en
materia civil y comercial.
Asigna a los particulares: el impulso inicial, el impulso subsiguiente o mantenimiento
de la instancia, la carga de fijar la cuestión factica y disposición sobre aspectos de la relación
material y formal.
El juez en el sistema dispositivo, no puede iniciar de oficio el proceso, no puede
impulsarlo una vez iniciado, tampoco tener en cuenta hechos ni pruebas no aportados por las
partes, debe tener por cierto determinados hechos en que las partes se encuentran de
acuerdo, y por ultimo debe sentenciar conforme lo alegado y probado por las partes sin
poder condenara mas u otra cosa que la pedida en la demanda.
Sistema inquisitivo: sus rasgos generales: aquí existe un juez que asume una
posición activa, puede iniciar de oficio el procedimiento y tiene el deber de impulsarlo, es el
juez, investigador, teniendo las partes un rol pasivo; no disponiendo ellas del proceso sino
que sometiéndose a él.
Como reacción a este sistema inquisitivo surgió el acusatorio: donde existe un
acusador, en general público, que promueve la acción y se encuentra en un pie de igualdad
con el imputado, sujeto del proceso, es el acusador quien debe ofrecer la prueba de la
culpabilidad o la verdad. El juez solo controla y dicta sentencia.
Nuevas tendencias:
Hay una nueva tendencia a otorgar mayores poderes al juez, como juez director del
proceso y no como juez espectador; también hacia la implementación de la oralidad, en la
medida de las posibilidades presupuestarias; audiencia preliminar; supresión de recursos o al
menos del efecto suspensivo, (ejecución de provisoria de las sentencias.).
Los principios procesales son las líneas directrices y orientadoras que rigen el proceso
plasmándose de este modo una determinada política procesal en un ordenamiento jurídico
determinado y en un momento histórico dado. Cabe expresar, por ultimo, que modernamente
van formulándose nuevos principios o reglas que quizás no son tan nuevos sino que tan solo
son reformulaciones o adaptaciones a las necesidades actuales de los clásicamente
reconocidos. Tal sucede, por ejemplo, con las modernas formulaciones de las reglas de
solidaridad, de la personalidad, de las nuevas formas de buena fe y lealtad procesal, etc.
Es así, que ellos concretan o mediatizan algunas de las garantías constitucionales y en
cada uno puede encontrarse una relación directa con las normas fundamentales
contempladas en la Constitución Nacional.
Y son:
Principio de Publicidad
Principio de Inmediación
Principio de Bilateralidad.
Principio de Autoridad
Principio de Formalismo o Legalidad
Principio de Economía Procesal
Principio de moralidad
PUBLICIDAD
El principio de publicidad, implica que los actos que se cumplen en el proceso deben
ser conocidos en forma irrestricta tanto por parte de la sociedad, como por los intervinientes,
a fin de permitir un control adecuado de la actividad procesal y, en definitiva, de los actos de
los jueces.
“este principio significa que no debe haber justicia secreta, ni procedimientos
ocultos, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones”.
Además, favorece a obtener una mayor transparencia en la administración de justicia
al fiscalizarse la actividad de los jueces y de los abogados. Los cuerpos formales, cuando
adscriben a este principio lo consagran en términos generales, así por ejemplo, se prevé que
“las actuaciones del proceso y sus resoluciones serán publicas”. A su vez, a modo de
excepción, es posible limitar la publicidad; ello sucede cuando existe un interés justificado de
las partes o cuando concurren razones que hacen al orden publico o moralidad. Es que
“pueden los magistrados restringir la publicidad de las audiencias y aun de los fallos, si
pudiera afectarse con ello la moral o el orden publico u ocasionarse perjuicios materiales o
morales a los interesados”. En definitiva, lo que fundamentalmente se procura es la
protección del derecho de intimidad de las personas.
El principio de publicidad se manifiesta en los distintos actos del proceso; así en las
audiencias4 y, por regla, durante toda la actividad de prueba y también se verifica en la
decisoria a través de la motivación de los fallos.
La vigencia de este principio presenta connotaciones particulares que se definen a
partir del derecho de fondo que se realiza a través del proceso. Así, por ejemplo, en el
proceso penal, la publicidad podrá verse restringida en ciertas secuencias de la investigación
penal preparatoria, llevada a cabo por el Fiscal cuando establece el secreto de sumario por un
plazo restringido . Es que “en materia penal se justifica el secreto en los primeros momentos
de la instrucción, porque el delincuente tiene especial cuidado en no dejar huellas de delito”.
También rige para los delitos de acción privada en los cuales impera la confidencialidad del
trámite.
INMEDIACION
El principio de inmediación, tal como surge de su sentido literal, significa que el juez
debe encontrarse en un estado de relación directa con las partes y recibir
personalmente las pruebas. Devis Echandia, puntualiza que la comunicación inmediata
alude “a la del juez y las personas que actúan en el proceso, con los hechos que en él deban
hacerse constar y con los medios de prueba que se utilicen”.
Este principio se manifiesta con mayor vigor, en los procesos orales que en los
escritos. Sin embargo, en las formas modernas de procedimiento oral o escrito, existen
instancias oralizadas, que presuponen la vigencia de este principio parcialmente. Tal sucede,
por ejemplo, en el proceso civil nacional o de algunas provincias que han adoptado el trámite
del proceso por audiencia: en estos casos, luego de la etapa escrita de las postulaciones, se
realizan dos audiencias (audiencia preliminar5 y de vista de causa) con vigencia solo en su
trámite de la regla de inmediación. Por su parte, en el proceso penal, la vigencia plena de la
inmediación se presenta en la oportunidad de la audiencia de debate en la que los
integrantes del tribunal, del ministerio público, imputados y sus defensores y órganos de
prueba están en contacto directo.
Los rasgos fundamentales de la inmediación, están dados por:
AUTORIDAD
El principio de autoridad se define a partir del aspecto jerárquico autoritario
que asume el derecho procesal por la incidencia del órgano jurisdiccional,
considerado como poder del Estado político, en el conflicto de los justiciables.
Así se ha dicho que tanto el poder de conducción o de dirección del proceso, como el
poder de esclarecer la verdad de los hechos constituyen manifestaciones del principio de
autoridad. Luego, será el sistema adjetivo, el que impondrá los límites para su ejercicio, en la
categorización de los poderes-deberes del órgano jurisdiccional.
Es posible señalar dos vertientes opuestas y bien definidas, inspiradas en una ideología
sociopolítica determinada: la liberal-individualista y la jerárquico-autoritaria. Claro esta que,
entre ambas posturas, existen diferentes matices que importan formulas intermedias o con
una mayor o menor identificación con algunas de ellas.
En el marco de la concepción liberal-individualista, impera la formula de la neutralidad
del juez, lo que supone que “el juzgador no ha de intervenir en la marcha del proceso en
forma activa, cuya iniciativa, impulso, conducción y disposición es un atributo del justiciable”.
Como se advierte, se trata de un juez espectador de la contienda judicial. Rige en esta
concepción, el principio de rogación que preconiza que el juez no actuara de oficio sino a
petición de parte (ne iudex ex officio).
La figura neutral, es propia del sistema procesal dispositivo, adoptado por la mayoría
de los códigos procesales civiles de nuestro país, actualmente en proceso de revisión.
En una posición intermedia, se encuentra la que postula la figura del juez como un verdadero
director del proceso. Esta formula, es una creación ideal de la doctrina para superar la
posición individualista del juez espectador. Sin embargo, se ha entendido que se trata de
“una formula incompleta: excepto que se interprete el verbo dirigir en una forma amplísima;
ello es así, ya que, el poder de dirección o conducción solamente afecta el desarrollo del
proceso y hace a su marcha formal, pero no agota los predicados propuestos por los fines del
derecho procesal”.
Es una postura critica contra la formula de la neutralidad del juez, se postula la que le
otorga una intervención activa y preponderante en orden a la marcha del proceso y al
esclarecimiento de la verdad de los hechos controvertidos. Configura la formula de la
autoridad del juez, la que se obtiene a partir de especiales poderes otorgados al órgano
jurisdiccional durante el proceso y diferentes cargas y obligaciones para las partes, durante
su trámite.
Es que frente al juez pasivo se postula el aumento de poderes en lo atinente a la
dirección y conducción del proceso, a la formación del material de cognición y en la vigilancia
de la conducta de los justiciables.
Es así, que se concibe al juez dotado de un complejo de poderes-deberes limitados por la ley.
Su ejercicio reconoce como sustractum un deber imperativo de corte funcional.
FORMALISMO
Las formas procesales son establecidas como garantía del justiciable y se basan en el
principio de seguridad jurídica.
Entendemos por la forma la exteriorización corporizada en un documento del acto
procesal. Podemos afirmar que, en la legislación positiva, se advierte la adopción del sistema
de la legalidad. Es así que se regula el modo de cumplimiento de la actividad procesal ya sea,
con previsiones especificas para cada acto o por disposiciones generales de remisión, en las
que se refleja el sistema adoptado.
Modernamente, existe una tendencia a flexibilizar las formas sobre todo en lo relativo
a cierta actividad procesal. Así, por ejemplo, se apunta a la eliminación de los interrogatorios
escritos para testigos y de los pliegos de absolución de posiciones, proponiéndose en su
reemplazo interrogatorios libres, informales y coloquiales.
ECONOMIA PROCESAL
El principio de economía procesal importa la aplicación de un criterio utilitario en la
realización del proceso.
Se resume en dos ideas fundamentales:
o economía de gastos y
o economía de esfuerzos o de actividad.
MORALIDAD
El principio de moralidad esta integrado por un conjunto de normas que
imponen conductas, imbuidas de un contenido ético que deben ser observadas por
el juez, las partes y demás participantes. Este principio madre es comprensivo de otros
subprincipios que lo enriquecen, a saber: la lealtad y la buena fe procesal. Su vigencia, a la
luz de los hechos concretos nos hace reflexionar sobre las cargas y deberes procesales
asignados a las partes y al juez; así, por ejemplo, el deber de mantener en la instancia
conductas que no resulten contrarias a las reglas de contenido ético objetivizados en normas.
Ello implica la proscripción de ciertas actitudes tales como la reticencia, la intemperancia, la
familiaridad y la agresividad, la obstrucción, o la ambigüedad, (sin agotar el repertorio) que
puedan ser calificadas para tipificar temeridad, malicia o el abuso del proceso. Sin embargo,
queremos destacar que el juzgador deberá precisar de los límites de estas conductas
defectuosas teniendo a la vista la cláusula constitucional de la inviolabilidad de la defensa en
juicio.
La inconducta, en muchos casos, se manifiesta en actitudes dilatorias que son
consecuencia de un sistema adversarial rígido, impuesto por normas legales inidóneas o por
la idiosincrasia de los litigantes, que en muchos casos resultan toleradas por los tribunales.
Siendo el proceso una estructura técnica que debe avanzar necesariamente hacia un
fin, debe vincularse necesariamente a este concepto esencial, la idea de actividad. Esa
actividad en el proceso se realiza por el impulso que imparten los sujetos procesales. En tal
sentido, cabe señalar que rigen todo el ámbito procesal del ne procedat iudex ex officio, esto
implica que el inicio del tramite nunca puede ser realizado por iniciativa del juez sino que este
debe ser requerido por algún otro sujeto. De tal modo, en el proceso civil el impulso inicial lo
realizan las partes a través de la demanda; igual sucede en el proceso laboral y familiar. En
tanto, que en el proceso penal el requeriente es el ministerio público fiscal sin cuya iniciativa
e impulso no puede iniciarse el trámite.
La regla del impulso procesal generalmente esta delimitada por plazos procesales. Así,
generalmente, de ordinario en el trámite se diferencian etapas y dentro de ellas, a su vez, se
presentan diferentes actividades que deban ser promovidas según sus características por
algún sujeto procesal, bajo la pena de caer en la caducidad de instancia.
Por ultimo, debe distinguirse el impulso privado propio del trámite civil del impulso
oficial característico de los procedimientos que involucran alguna razón de orden público. Este
último, el impulso oficial, se manifiesta como el poder-deber del juez para realizar, con
independencia de la actuación de las partes todos los actos procesales que integran la trama
hasta la finalización del trámite que culmina con el dictado de la sentencia.
Se trata de un regulador del trámite procesal y tiene operatividad tanto para las partes
como para el tribunal. Ello significa que ninguno de los sujetos procesales pueden actuar en
contradicción con esta regla, funciona como un obstáculo o impedimento a la marcha
discrecional del proceso.
Por ello, se ha dicho que la actividad procesal debe realizarse dentro de los límites
fijados por la ley, pues de lo contrario, un postulado de consunción procesal despojaría de
efectos útiles a la actividad realizada fuera del orden establecido.
Cada actividad procesal destinada a una finalidad específica debe ser cumplida en un
momento determinado; de otro modo, la actividad no seria susceptible de producir efectos
útiles.
Esta regla “propende a obtener una definitiva estabilidad jurídica con respecto a las
situaciones procesales ya alcanzadas, impidiendo el retroceso arbitrario o carente de
fundamento serio, y la actuación contradictoria con la ya cumplida (incompatibilidad) expresa
o tacita”.
La efectiva vigencia de la preclusión se garantiza a través de las sanciones procesales
de nulidad o de inadmisibilidad. Sucede lo primero, cunado el acto procesal se cumple en
inobservancia a la preclusión, por ejemplo cuando se formula una liquidación final del pleito,
apartándose de lo establecido en la sentencia y de este modo se vulnera la cosa juzgada.
En cambio, se aplicara la sanción de inadmisibilidad, cuando se intente producir un acto
procesal, una vez vencido el plazo fijado por la ley para ello –caso perentorio fatal- o cuando
se hubiere declarado la pérdida del derecho a petición de parte.
La preclusión consiste también en una limitación del poder de las partes para la
realización de la actividad, ya que el sujeto pierde su facultad por extinción o por
consumación de ella. Es que la preclusión consiste en la pérdida o extinción de una
actividad procesal por haberse alcanzado los límites impuestos por el legislador
para el ejercicio de las facultades procesales de las partes.
Momentos de su ejercicio
Según un enfoque moderno toda resolución judicial y no solo la sentencia presupone los
siguientes momentos:
1. momento cognoscitivo: donde el juez conoce y averigua el asunto o cuestión
planteada.
2. momento decisorio: en el que se resuelve la cuestión.
3. momento ejecutorio: eventual, en el cual se cumple lo decidido aun en contra de
la voluntad del obligado.
Enfoque clásico:
En el se descompone la función jurisdiccional en 5 elementos:
1. notio: aptitud de conocer en las controversias o causas, requiere la existencia de
los presupuestos procesales.
2. vocatio: aptitud de llamar a los demás sujetos procesales para que ejerzan sus
defensas en juicio.
3. coertio: posibilidad de ejercitar por medio de la fuerza pública la coerción para
lograr la efectivización de ciertos actos.
4. iuditio: poder-deber de resolver.
5. executio: imperio para hacer cumplir sus resoluciones y así poder transformar la
realidad, logrando resultados prácticos por medio de sus resoluciones.
Reparto
1. especialización y naturaleza de las causas: sería imposible para un juez
comprender el conocimiento exhaustivo de todas las ramas del derecho y resolver con
celeridad y justicia. Para determinar la competencia habrá que estarse a los hechos
expuestos por el actor en la demanda y el derecho que se invoca como fundamento de
la acción.
2. territorial: tampoco es posible que un mismo tribunal atienda los conflictos
suscitados en un extenso territorio o densamente poblado, este criterio a su vez facilita
el ejercicio del derecho de defensa.
3. funcional: este criterio se funda en la conveniencia de la diversificación del
órgano jurisdiccional para el ejercicio de su función cognoscitiva y en su caso
ejecutiva, el se manifiesta en la existencia de tribunales de merito y tribunales de
alzada y se trata de la competencia en razón de grado, criterio que permite el control
de las resoluciones judiciales por otros tribunales de mayor jerarquía.
4. turno: dentro de un tribunal de igual grado y circunscripción existe otra
división del trabajo en virtud del cual se divide entre ellos las nuevas causas: recepción
por un tiempo, generalmente en días, como en el caso de Córdoba; o por número de
nuevas causas.
5. improrrogabilidad: se clasifica la competencia en improrrogable (absoluta)
o en prorrogable (relativa), la prorroga se entiende como la facultad otorgada a las
partes para llevar el asunto litigioso de común acuerdo ante un juez distinto.
Posibilidad esta que esta supeditada a que en el caso concreto no prime el interés
público, la prorroga puede ser tácita o expresa, la primera es cuando por ejemplo el
actor interpone demanda ante otro juez y el demandado no se opone.
Prorroga de la competencia:
La competencia es improrrogable con excepción de la territorial, la que podrá ser
prorrogada por las partes no pudiendo el tribunal declararse incompetente de oficio.
La prorroga suscita un desplazamiento de la competencia hacia un juez que en principio
resultaba incompetente.
Cabe recordar, que la competencia o su contracara, la incompetencia, puede ser
absoluta o relativa. Puede calificarse, como competencia de carácter absoluto, la por materia
o grado. Así, por ejemplo, no podría iniciarse un juicio por cumplimiento de contrato ante el
juez penal; ni tampoco podría plantearse esta acción ante la Cámara de Apelaciones.
En cambio, es relativa, y por lo tanto prorrogable, la competencia establecida para
cuestiones de corte netamente patrimonial y en relación al territorio. Así, en el marco de
disponibilidad de los particulares acerca de las reglas procesales de competencia, es aceptado
que pueden convencionalmente atribuir la territorial a un órgano judicial que legalmente
carecía de ella. Ello es posible solo en el campo de los derechos disponibles, por lo que el
presente desarrollo es valido solamente para el ámbito del derecho procesal civil.
La prorroga de competencia por voluntad de las partes puede operar en dos formas: la
expresa y la tacita. Se resuelve en forma expresa, cuando los sujetos exponen claramente su
voluntad de atribuir competencia a un tribunal determinado exteriorizándola de antemano en
forma documentada. Tal sucede, por ejemplo, cuando partes contratantes determinan que en
caso de conflictos sobre su inteligencia, atribuyen su conocimiento a un juez diferente. En
cambio, las prorroga es tacita, si el desplazamiento se opera por actitudes procesales
asumidas por las partes en el curso del juicio. Por ejemplo, cuando el actor presenta su
demanda ante un tribunal diferente al que legalmente la correspondía, y el demandado
responde, sin cuestionar la competencia. Como se advierte, en ambos casos, se verifica un
supuesto negativo, que no implica el ejercicio de facultades procesales y que deviene de una
inferencia legal de la voluntad concreta de las partes acerca de la competencia.
Si la competencia no fuera prorrogable, y de la exposición de los hechos de la
demanda resultare incompetente el tribunal ante quien se dedujera, éste deberá inhibirse de
oficio sin más trámite y a pedido de parte remitirá al tribunal competente si resultare
provincial, de lo contrario, ordenará su archivo.
Pero una vez que se hubiera dado trámite a la demanda o pedido, no podrá el juez
declarar su incompetencia de oficio, deberá atender la cuestión salvo que el demandado
plantee la incompetencia por medio de la excepción o inhibitoria.
Fuero de atracción:
Se entiende tal, a que sea un mismo juez quien entienda en ciertas cuestiones
vinculadas a los bienes que han de ser recaudados, liquidados y transmitidos bajo su
dirección.
El juez que conoce en un proceso universal.
El juez en el juicio Sucesorio, es competente para entender las pretensiones
relacionadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa dicho proceso.
Constituyen otro supuesto de desplazamiento de competencia, las disposiciones que
consagran el fuero de atracción ejercido en los procesos universales, v.gr., sucesiones,
concursos y quiebras. En estos casos, se justifica el desplazamiento, en la necesidad de tratar
en forma conjunta y simultanea todas las pretensiones deducidas contra el caudal común. De
esta forma se otorga certeza al derecho que se declara en acciones independientes pero que
se encuentran vinculadas.
En consecuencia, la particular situación de los procesos denominados “universales”
ocasionan el desplazamiento hacia el juez de la sucesión, concurso o quiebra. Claro esta que
ello sucederá solamente respecto de todas las pretensiones de contenido económico
deducidas contra el patrimonio del causante, concursado o quebrado; sin embargo, este
principio reconoce exclusiones legales. Por ejemplo, se encuentra fuera del conocimiento del
juez de la sucesión, la acción personal de filiación la que deberá ser tramitada por ante el
juez de Familia por tratarse de un fuero especial.
El fuero de atracción que surge del juicio sucesorio, esta contemplado en el art. 3284
CC. Se trata de una norma de neto corte procesal con vigencia nacional, ya que impone al
juez de la sucesión el conocimiento de todas las cuestiones que versen sobre el titulo y
bienes del causante y respecto de las acciones personales que esgriman sus acreedores. Por
su parte, la doctrina nacional ha sentado que aquel no rige para las pretensiones de carácter
real.
Cabe señalar, que el efecto del fuero de atracción, es transitorio, puesto que esta destinado a
finalizar en el tiempo, cuando culmina el juicio sucesorio, es decir luego de efectuada la
partición judicial ; o, en su caso, finiquitada la quiebra o el concurso.
Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación
según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.
El fuero federal deriva de la forma de estado establecida por la Constitución Nacional
argentina.
Cuestión de competencia:
Existe cuestión de competencia cuando se desconoce a un juez, sea por las partes o
por otro juez, la facultad de conocer en determinado proceso.
EL JUEZ.
Concepto y Caracteres.
La administración de justicia, está confiada a determinados órganos del estado, cada
uno de los cuales se compone de un conjunto o agregado de personas cuyas actividades
concurren al cumplimiento integral de la función judicial.
La más trascendente de esas actividades incumbe al juez o, eventualmente, a varios
jueces, según se trate, de un órgano unipersonal (juzgado) o colegiado (tribunal). Las
restantes actividades como son por ejemplo, las referentes a la custodia de expedientes o
documentos, o a las notificaciones revisten carácter secundario o instrumental respecto de
aquéllas, y se hallan encomendadas a quienes cabe denominar auxiliares de los jueces.
REQUISITOS.
Artículo 158.- Para ser miembro del Tribunal Superior de Justicia se requiere tener
doce años de ejercicio de la abogacía o de la magistratura, para Vocal de Cámara ocho, para
Juez seis y para Asesor Letrado cuatro. En todos los casos, ciudadanía en ejercicio, treinta
años de edad para los miembros del Tribunal Superior de Justicia y veinticinco para los
restantes.
REMOCIÓN.Los jueces nacionales de cualquier jerarquía sólo pueden ser separados de sus
cargos mediante el procedimiento del juicio político, el cual puede intentarse por “mal
desempeño o por delito en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes”; debiendo
incluirse, dentro del concepto de “mal desempeño”, todos aquéllos casos que, sin tipificar una
conducta delictiva importen actitudes o hechos incompatibles con el adecuado ejercicio de la
función judicial.
INHIBICIÓN Y RECUSACIÓN:
Inhibitoria.
Modalidad de "cuestión de competencia". Se intentará ante el juez o tribunal que se
considere competente, pidiéndole que dirija oficio al que estime no serlo, para que se inhiba
del conocimiento del asunto y remita los autos al juez que se considere competente.
Recusación.
Acción o efecto de recusar. Petición de que el tribunal se abstenga del conocimiento de
la causa por la concurrencia de determinados motivos que ponen en peligro su imparcialidad.
El código de procedimiento civil y comercial de la provincia de Córdoba establece en su
capitulo tercero, lo siguiente:
Artículo 16. Los jueces que integran los distintos tribunales podrán ser recusados con
causa legal o sin expresión de causa.
Artículo 18. - En los procesos concursales regirán las siguientes normas respecto de
recusaciones y excusaciones:
1. No procede la recusación sin expresión de causa.
2. El apartamiento del juez del conocimiento del proceso en su integridad sólo
se producirá cuando la causal se relacione con el deudor, el acreedor
peticionante de la quiebra o el síndico. Es inadmisible la que alegue el acreedor
después de la oportunidad prevista en el segundo párrafo del Artículo 91 de la
ley 19.551.
3. Cuando la causal se relacione con los acreedores en el proceso de
verificación, intervinientes en incidentes o impugnaciones, se remitirán las
actuaciones pertinentes a quien corresponda según la ley orgánica del Poder
Judicial, las que serán devueltas una vez firme la resolución que recaiga.
4. Si el deudor fuere una persona jurídica, las causales también se entenderán
referidas a sus integrantes solidariamente responsables, a los que ejerzan la
representación de las mismas o a quienes pudieren resultar alcanzados por la
calificación de conducta.
Artículo 21. El juez que tuviere interés en un pleito pendiente ante el tribunal de que
forma parte, no podrá entender, durante el procedimiento de tal pleito, en los que estuvieren
interesados sus colegas.
Artículo 22. Cuando la causa de recusación fuese anterior a la iniciación del pleito,
deberá ser propuesta en el primer escrito que se presente.
Cuando fuese posterior o anterior no conocida, se propondrá dentro de los tres días de
haber llegado a conocimiento de la parte.
Artículo 23. No podrá proponerse recusación después de citadas las partes para
sentencia, a no ser que se ofreciere probarla por confesión del mismo recusado o por
instrumento público.
Artículo 27. La recusación será desechada sin dársele curso cuando no concurrieren los
requisitos señalados en el Artículo anterior, se presentare fuera de las oportunidades
previstas en el Artículo 22, o las causas invocadas fueren manifiestamente improcedentes.
Artículo 29. Reconocidos los hechos por el recusado, se lo tendrá por apartado de la
causa.
Si se tratare de un juez de primera instancia, elevará los autos junto con el informe a
la Cámara, la que dispondrá su remisión al juez subrogante para que se avoque. El secretario
notificará de oficio la providencia.
Artículo 30. Negados los hechos por el recusado, se abrirá el incidente a prueba por el
plazo de diez días, suspendiéndose el procedimiento del principal, lo que se hará constar en
el expediente. No obstante, la Cámara, de oficio o a petición de parte, en atención a las
circunstancias, podrá disponer su continuación por ante el juez subrogante.
Si fuere necesario proveer a medidas urgentes se requerirá que la Cámara, con los
antecedentes necesarios, las provea interinamente.
Producida la totalidad de la prueba ofrecida, o vencido el plazo, se dictará resolución
de la que no habrá recurso alguno.
Artículo 31. - Efectos. Rechazada la recusación se hará saber al juez subrogante para
que devuelva el expediente al recusado, en su caso.
Si se hace lugar a la recusación, se comunicará al recusado, continuando el expediente ante
el subrogante, aunque luego desaparecieran las causas. Cuando se trate de un miembro dela
Cámara o del Tribunal Superior de Justicia, continuarán conociendo los que resolvieron el
incidente de recusación.
Artículo 32. Todo juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de
recusación, deberá excusarse, pero el interesado podrá exigir que siga conociendo, a menos
que la excusación sea motivada por interés en el pleito o por parentesco con alguno de los
litigantes.
Artículo 33. - Ministerio Público. Los miembros del Ministerio Público podrán ser
recusados por las causales que establezcan las respectivas leyes orgánicas.
La Pretensión: elementos.
Importancia práctica:
Esto es relevante para la excepción de litispendencia, que tiende a evitar la
coexistencia de dos procesos que versen sobre una misma pretensión, también puede
intentarse cuando hay conexidad.
También es relevante para determinar si hay cosa juzgada y así evitar que una
pretensión constituya el objeto de más de una sentencia.
Clases de Pretensiones:
- De Conocimiento:
Declarativas = Para eliminar incertidumbres que puede producir dano si no se
dispone de otro medio legal.
De Condena = Produce un titulo ejecutorio para que el actor pueda hacer valer,
sobre obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Determinativa = Fija las condiciones en las que se ejercerá un derecho, Ej:
visita hijos.
- De Ejecución:
Sus efectos son de ejecución inmediata contra el deudor. No hay apertura a prueba y el
deudor no puede defenderse, pero puede posteriormente iniciar un proceso de conocimiento.
- Cautelares:
Reales = (persona/objeto) Competencia: el juez da lugar donde radica el
inmueble.
Personales = (persona/persona) (derechos personalísimos/autopersonales).
Clases de Oposiciones:
Según Contenido = Negación: niega cualquiera de los requisitos de la pretensión, no
alega nuevos hechos.
Según Efectos = Perentorias: si prosperan extinguen el derecho del actor y no puede volver a
pretender, Ej: cosa juzgada o falta de legitimación.
Claría Olmedo dice: que es el poder que corresponde a los miembros de la comunidad,
en cuanto pueden ser o son demandados, cuya puesta en práctica condición de ejercicio,
surge con ocasión del proceso judicial en el cual alguien resulta perseguido. La excepción
tiene por contenido, una pretensión, cuyo fundamento consiste en la negación de la
pretensión del actor, es el poder del perseguido judicialmente de controvertir el ejercicio y o
el contenido del poder de acción, cualquiera que fueren las cuestiones que la ley permita o
tolere plantear.
Partes procesales
Partes procesales. Son personas (individuales o colectivas) capaces legalmente, que
concurren a la substanciación de un proceso contencioso; una de las partes, llamada actor,
pretende, en nombre propio la actuación de la norma legal y, la otra parte, llamada
demandado, es al cual se le exige el cumplimiento de una obligación, ejecute un acto o aclare
una situación incierta.
LAS PARTES EN EL PROCESO CIVIL
Normalmente en el proceso civil hay dos partes: La parte demandante y la parte
demandada, que pueden, ser personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos,
etc. Cada parte, por otro lado, puede estar constituida por una o más personas, dando lugar
a la figura procesal dellitis consorcio. La idea de parte excluye la de terceros. Podemos
conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide, invoca la
tutela jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de
la ley contenida en el derecho objetivo; también es parte aquel contra quien se formula el
pedido. De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la tutela
jurisdiccional y aquel en favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo
se hace también una distinción entre la parte acreedora (en términos abstractos y genéricos)
y la parte deudora (también en los mismos términos) , diferente, lógicamente, de lo que
ocurre en el aspecto procesal. Normalmente el acreedor en la relación material coincide con
la posición que adopta quien es parte demandante y el deudor con la que adopta la posición
de quien es parte demandada en la relación procesal. Por ello la importancia de determinar
las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el proceso correspondiente,
para poder explicar la presencia de la Relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento
procesal civil exige como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento
jurisdiccional. Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más
frecuencia en el ámbito procesal, de modo que parte en el proceso es quien reclama y contra
quien se reclama la satisfacción de una pretensión procesal. Los terceros incorporados al
proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la naturaleza del
interés con que se incorporan a él.
Concepto de Cargas
La carga el constreñimiento o amenaza a realizar una conducta (positiva o negativa)
que un sujeto procesal experimenta a consecuencia de los inconvenientes o perjuicios que la
no realización de tal conducta comporta legalmente o causa de las ventajas que puede perder
por no realizarla.
La carga esta ligada a posibilidades y oportunidades de actuación procesal y por tanto
a los derechos procesales de las partes. Muchos la definen como " las consecuencias
desfavorables del no ejercicio de un derecho" Otros discrepan por el hecho de no considerar
las cargas como "consecuencias desfavorables sino amenazas o apremio procesal que la
expectativa de tales consecuencias produce en el sujeto procesal correspondiente.
Lent y Jauernig se refieren a dos observaciones sobre esto:
La primera de estas es el fundamento de que sustituyan los deberes por las cargas.
Que las amenazas de desventaja procesal son más efectivas que los deberes, pues aquellas
pesan más sobre las partes que las simples sanciones procesales. Las cargas son eficaces de
inmediato y sin necesidad de detener el proceso.
La segunda observación es relativa a la diferencia entre carga y deberes según lo que
podríamos llamar origen normativo, estamos ante una simple carga si la norma deja una
conducta de la parte a su arbitrio, mientras que si la norma reprueba un determinado
comportamiento de la parte, entonces existe el deber de comportarse de otra manera, incluso
si no se pude forzar el cumplimiento de ese deber.
Derechos, posibilidades, actos y cargas procesales son, conceptos íntimamente ligados.
Si bien no provocan consecuencias desfavorables el no ejercicio de cualquier derechos, son
innumerables los casos en que los efectos negativos (o falta de efectos positivos) sí son
posibles o seguros. Son innumerables, por tanto, los ejemplos de cargas procesales, aunque
no sea usual prodigar ese concepto, sino más bien al contrario, reservarlo para os casos en
que es más segura y patente la relación causal entre una conducta de la parte y la
producción de consecuencias negativas o pérdida de ventajas.
Por ejemplo, la carga de la alegación y de la prueba de ciertos hechos, que gravita, según
la naturaleza de éstos, sobre el demandante o sobre el demandado, para que no se tengan
en cuenta o queden improbados hechos que perjudica sobre el fondo al demandante o
demandado
Sujetos esenciales
Entre los sujetos que pueden participar en el proceso hay algunos cuya intervención es
esencial para su validez: son el actor penal, que inicia e impulsa la persecución penal
preparando, formulando, y probando la acusación; el tribunal que dirige el proceso, controla
el respeto por los derechos del imputado (y de las demás partes que hubiere), garantiza su
igualdad con el acusador y resuelve provisional (v. gr., auto de elevación a juicio) o
definitivamente (v. gr., sentencia posterior al debate sobre el fundamento fáctico y jurídico de
la acusación); y el imputado, que es el particular contra quien se dirige o a quien afecta la
persecución penal.
Sujetos eventuales
Se admite también la participación de otros sujetos, como el querellante de acción
pública, el actor civil y el civilmente demandado, cuya intervención es eventual, pues no
tienen influencia sobre la validez del proceso, que puede desarrollarse sin que ellos
intervengan.
Las leyes procesales y las de organización del M.P. Fiscal y los Tribunales de Justicia,
establecen quiénes son los sujetos (públicos o privados) que deben o pueden intervenir en un
proceso penal, acordándoles en abstracto poderes, derechos y atribuciones, o imponiéndoles,
también en abstracto, deberes o sujeciones, que en muchos casos son recíprocos
El ejercicio de aquellos y el cumplimiento concreto de éstos, comenzará a tener vida a
partir de la afirmación oficial sobre la hipótesis de la comisión de un delito,
determinando en su desarrollo una trama de vinculaciones entre todos los sujetos que
intervienen en el proceso, generando entre ellos lo que se conoce como relación jurídica
procesal. Esta es autónoma de la existencia real del hecho delictivo cuya hipótesis le diera
origen, al punto que es posible (y además frecuente) que un proceso sea desarrollado en su
integridad, para concluir estableciendo que el delito que constituye su objeto no existió (o no
se pudo comprobar su existencia, que es lo mismo).
Artículo 5.- ACCIÓN PROMOVIBLE DE OFICIO . La acción penal pública será
ejercida por el Ministerio Público, el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de
instancia privada (C.P. 72). Su ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse
cesar, salvo expresa disposición legal en contrario.
Querellante particular
Actor civil
ACTOS PROCESALES:
Los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Este se compone de unaserie
de actos tendientes a un fin, que no es otro que de lograr la culminación delproceso a los
efectos de augurar la justicia, en el caso concreto y la paz social.
Estos actos que se cumplen en el trámite judicial están de tal modo concatenados
entresi, que cada uno de ellos es una consecuencia del anterior y antecedente del posterior.
Son cumplidos por los sujetos procesales y demás intervinientes en virtud del ejerciciode
poderes y cumplimiento de deberes legalmente regulados.
Se ha afirmado que los actos procesales son los actos jurídicos del proceso. Por
ello,para desentrañar su naturaleza se debe partir de la Teoría general de los actosjurídicos,
sus conceptos fundamentales y adaptarlos al derecho procesal.
El Código Civil, respecto de los actos jurídicos, que son aquellos “El acto jurídico es
elacto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción
derelaciones o situaciones jurídicas” (art. 259CC).
El acto procesal es una categoría especial de acto jurídico al que se podría
caracterizarcomo el acto jurídico emanado de las partes, de los órganos jurisdiccionales y de
losterceros intervinientes en el proceso judicial, destinado a adquirir, modificar o
extinguirefectos procesales.
Al ser una especie de acto jurídico, para su validez debe ser realizado
condiscernimiento, intención y libertad. Quien realice un acto procesal, (sea un
órganojurisdiccional, sea una de las partes o un tercero), debe tener “capacidad” para
efectuardicha actividad, siendo su ausencia causal de nulidad del acto. Los actos procesales
deben ser realizados con intención. Serán reputados sin intención, cuando fueranhechos por
ignorancia, error o dolo. Por ultimo, para la eficacia del acto procesal serequiere que el
agente que lo ejecute no este privado de su libertad por un acto defuerza o intimidación.
Palacio define a los actos procesales como “los hechos voluntarios que tiene por efecto
directo e inmediato la constitución, el desenvolvimiento o la extinción del proceso, seaque
procedan de las partes (o peticionarios) o de sus auxiliares, del órganojurisdiccional (o
arbitral) o de sus auxiliares, o de terceros vinculados a aquel conmotivo de una designación,
citación o requerimiento destinados al cumplimiento de unafunción determinada”.
Por su parte, Clariá Olmedo lo caracteriza como “toda declaración de voluntad o
deciencia emanada de cualquiera de los sujetos procesales o de otros intervinientes
ydirectamente dirigida a producir el inicio, el desenvolvimiento, la paralización o laterminación
del proceso conforme los preceptos de la ley ritual”.
Expresa el autor que el elemento volitivo y el elemento intelectivo
abarcanprácticamente la totalidad de las expresiones psíquicas que pueden ser contenidos
deun acto del hombre. Se puede deducir del concepto elaborado por el autor que losactos
procesales constituyen manifestaciones, o mejor dicho, “declaraciones”voluntarias de quienes
los cumplen, ya sea de los sujetos procesales o de tercerosintervinientes.
No constituyen actos procesales, aquellas actividades cumplidas fuera del ámbito
delproceso, aunque eventualmente puedan producir efectos en él. Pero no medianrazones
atendibles para excluir del concepto de acto procesal a todas aquellasactividades que
despliegan en el proceso quienes no revisten en él el carácter desujetos directos o auxiliares
permanentes de éstos, como son los testigos, peritos,interpretes, martilleros, depositarios,
etc.
Son actos voluntarios lícitos que tienen por efecto directo e inmediato el
inicio,desenvolvimiento, paralización o terminación del proceso, conforme a los preceptos
dela ley ritual, sea que procedan de las partes, del órgano judicial o de sus auxiliares, ode
terceros vinculados a aquel, destinados al cumplimiento de una funcióndeterminada.
Hay que distinguir entre actos procesales de los meros hechos que producen
tambiénefectos en el proceso, así por ejemplo, el transcurso del tiempo hace vencer los
plazos,la muerte de una de las partes, la destrucción de un documento, etc..
Por último tenemos los ACTOS DE CONCLUSIÓN: que se dividen en tres: sentencia(que es
la forma normal de conclusión del proceso).
Ejecución de sentencia.
Y finalmente los MODOS ANORMALES DE CONCLUSIÓN: desistimiento,allanamiento,
conciliación y transacción.
Clases de comunicaciones:
Audiencia: comunicación inmediata y directa del juez con las partes. Son los
mediosde comunicación no solo entre las partes sino entre estas y el tribunal, designándose
atal fin un determinado día y hora para su recepción.
En cualquier estado de la causa los tribunales podrán decretar audiencias para
aclararpuntos dudosos o procurar avenimientos o transacciones entre las partes. También
sedesignan audiencias en el proceso a los fines de diligenciar prueba oralizada(testimonial,
confesional), para designar peritos, etc.
En general las audiencias son públicas, salvo que el tribunal disponga lo contrario
porresolución motivada, lo que no dará lugar a recurso alguno (art. 54 CPC).
Las audiencias ordenadas por la ley serán decretadas con designación precisa de día
yhora e intervalo no menor de tres días, salvo que motivos especiales exijan mayorbrevedad.
Se realizaran con las partes que asistieran a ellas, sin esperarse a losdemás interesados más
de quince minutos (art. 59 CPC).
De lo ocurrido en la audiencia se labra un acta que debe contener el nombre y la
firmade los que hubieran intervenido (art. 60 CPC).
Traslados y vistas: comunicación de las partes entre si. Son los modos por los
cualesse comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin deque
aquella emita una opinión al respecto. Define como “aquellas providenciasmediante las cuales
los jueces o tribunales deciden poner en conocimiento de laspartes o de los terceros las
peticiones encaminadas a obtener una resolución capaz deafectarlas, concediéndoles de tal
manera la oportunidad de formular alegaciones oproducir pruebas en apoyo de los derechos
que estiman asistirles”.
En general, las vistas tienen la misma finalidad que los traslados y la mayoría de
loscódigos vigentes la sujetan a los mismos requisitos que éstos. En términos generales
yfrente a la ausencia de previsiones legales específicas, puede decirse que la concesiónde un
traslado o de una vista depende de la mayor o menor complejidad de lascuestiones acerca de
las cuales debe expedirse el destinatario del correspondienteacto de transmisión.
Nuestro ordenamiento procesal civil y comercial local establece, sin hacer
distinciónentre unos u otros, que los traslados y vistas se correrán, entregando al
interesado,juntamente con las cedulas de notificación, las copias a que se refiere el art.
85,siempre que aquellas no hubiesen sido entregadas con anterioridad. Con relación alplazo,
todo traslado y vista que no tenga fijado uno especial por ley o por el tribunal, seconsiderará
otorgado por tres días y la diligencia se practicara en la forma prevista paralas notificaciones
en general
Notificaciones: Comunicación a las partes y a terceros de las resoluciones dictadas
por el tribunal.
Oficios: comunicación del tribunal con órganos de otros poderes del estado. Losoficios
son los medios de comunicación, que en general, los jueces pueden cursar aotro órgano
jurisdiccional u otra autoridad a fin de encomendarles el cumplimiento dealguna diligencia
(recepción de pruebas, embargo de bienes, etc). La Ley expresa que“la comunicación entre
los tribunales de distinta jurisdicción territorial se realizaradirectamente por oficios, sin
distinción de grado o clase, siempre que ejerzan la mismacompetencia en razón de la
materia”.
Artículo 53. - Prórroga legal. Si el plazo vence después de las horas de oficina,
seconsiderará prorrogado hasta el fenecimiento de las dos primeras horas de oficina deldía
hábil siguiente.
Entonces: Los plazos, lapsos dentro de los cuales es preciso cumplir cada actoprocesal en
particular, pueden ser:
1º) Legales, judiciales y convencionales.
2º) Perentorios y no perentorios.
3º) Prorrogables e improrrogables.
4º) Individuales y comunes.
5º) Ordinarios y extraordinarios.
1º) Los plazos legales son aquellos cuya duración se halla expresamente establecidapor la
ley. Son judiciales los fijados por el juez o tribunal. Son convencionales losque las partes
pueden fijar de común acuerdo.
Las partes pueden acordar la abreviación de un plazo mediante una manifestaciónexpresa por
escrito.
Artículo 49. - Plazos fatales. Son plazos fatales los señalados por la ley:
1. Para oponer excepciones dilatorias en forma de Artículo previo.
2. Para interponer recursos.
3. Para pedir aclaración o que se suplan las deficiencias en las
resolucionesjudiciales.
4. Para ofrecer y diligenciar la prueba.
5. Cualquier otro respecto de los cuales haya prevención expresa y terminante de
queuna vez pasados no se admitirá en juicio la acción, excepción, recurso o derecho
paraque estuvieren concedidos.
Artículo 50. - Efectos. Los plazos de que habla el artículo 49 fenecen por el merotranscurso
del tiempo, sin necesidad de declaración judicial ni de petición de parte, ycon ellos los
derechos que se hubieren podido utilizar.
3º) Un plazo es prorrogable cuando cabe prolongarlo a raíz de una petición unilateralen ese
sentido formulada con anterioridad a su vencimiento, y es improrrogable cuandono puede ser
objeto de tal prolongación.
No debe confundirse plazo improrrogable con plazo perentorio. Todo plazo
perentorioes improrrogable, ya que, por esencia, descarta la posibilidad de que pueda
serprorrogado a pedido de una de las partes. Pero no todo plazo improrrogable esperentorio,
pues mientras que el primero admite su prolongación tácita en el sentido deque el acto
correspondiente puede cumplirse después de su vencimiento, pero antesde la otra parte pida
el decaimiento del derecho o se produzca la pertinente declaraciónjudicial, el segundo
produce a su vencimiento, la caducidad automática del derecho, sinnecesidad de que el otro
litigante lo pida ni de que medie declaración judicial alguna.
4º) Son plazos individuales aquellos que corren independientemente para cada parte.Son
comunes los plazos cuyo cómputo se efectúa conjuntamente para todos loslitigantes, sean
partes contrarias o litisconsortes.
5º) Los plazos son ordinarios o extraordinarios según que, respectivamente, sehallen
previstos para los casos comunes o atendiendo a la distancia existente entre eldomicilio de
las partes y la circunscripción territorial donde funciona el juzgado otribunal.
Algunos entienden que el decaimiento solo se produce a instancia de parte en losprocesos
civiles.
Las sanciones procesales han sido caracterizadas por Clariá Olmedo como:
“ Las conminaciones de invalidez o ineficacia de una determinadaactividad
irregular”.
En su enfoque preventivo, propenden al orden del proceso; en el represivo, impiden
oeliminan los efectos de la actividad irregular, encaminando al proceso por la vía
valida,conforme a la ley.
La sanción aplicada impedirá que el acto viciado produzca efectos, y si ya los
haproducido, su fin será eliminarlos en su totalidad, sin perjuicio de que, comoconsecuencia
de ello, también se invaliden algunos actos anteriores o concomitantescon el acto irregular.
CONCEPTO DE PRUEBA: es la comprobación judicial por los medios que la ley establece,de la
verdad de un hecho controvertido.
Síntesis
Tomando como ejemplo la prueba testimonial, es posible apreciar por separado los
aspectos que hemos desarrollado precedentemente:
– medio de prueba: la regulación legal acerca del testimonio (obligación de atestiguar,
citación y compulsión del testigo, forma de la declaración, etc.);
– elemento de prueba: el dicho del testigo, sus manifestaciones y respuestas sobre lo
que se le interroga, en los cuales trasmite el conocimiento que tiene al respecto;
– órgano de prueba: la persona del testigo que aporta el elemento de prueba y lo
trasmite al proceso mediante sus dichos;
– objeto de la prueba: aquello que se investiga y sobre lo cual se interroga al testigo
para que diga lo que sepa al respecto .
Comunidad de la prueba
En todo caso regirá el principio de la comunidad de la prueba en virtud del cual la
ofrecida por una de las partes deja de pertenecerle a partir de ese momento, y queda
adquirida para el proceso (salvo que verse, solamente, sobre la cuestión civil).
Procedimiento probatorio.
Es el camino que los sujetos procesales deben recorrer para incorporar prueba en
elproceso validamente.
1. apertura a prueba (cuando hay hechos controvertidos) de lo contrario se
transformaen una cuestión de puro derecho.
2. Ofrecimiento de prueba: anuncio de carácter formal realizado por la parte en
elescrito pertinente, donde se solicita al tribunal se provea a un determinado medio
deprueba, de donde posiblemente surgirán los datos de conocimientos (elementos).
3. Pronunciamiento del tribunal respecto a la prueba ofrecida. (Proveído
deprueba).Ejemplo Por ofrecida la prueba que se expresa.
Confesional, testimonial, informativa, pericia
4. Diligenciamiento previo. Aquí las partes confeccionan las cedulas, las
diligencian,presentan informes a las entidades publicas o privadas, brindan a los
peritos ladocumentación necesaria para que realicen su tarea, concurren a audiencias,
etc.
5. incorporación definitiva. Se presenta el dictamen, se presentan los informes,
serealiza el reconocimiento judicial, etc..
Objeto de la Prueba
Es todo lo que puede ser probado, en cuanto puede serreconstruido históricamente en
el proceso y abarca los hechos pasados, presentes yfuturos.
Por objeto de prueba entendemos aquello sobre lo que puede o debe recaer la
prueba,estos es, los hechos que sirven de base a las pretensiones de los sujetos procesales.
El objeto de prueba responde a la pregunta que se prueba o que debe probarse
enjuicio.
Sistemas de valoración.
La valoración de la prueba, como ya se dijo, tiende a determinar cuál es su real
utilidad a los fines de la reconstrucción del acontecimiento histórico cuya afirmación dio
origen al proceso y motiva la acusación; cuál es el grado de conocimiento que pueden
aportar sobre aquél.
Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que se
exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso),
también corresponde al querellante, al Ministerio fiscal, al defensor del imputado y a las
partes civiles. Tres son los principales sistemas de valoración de la prueba que se conocen: el
de la prueba legal, el de la íntima convicción y el de la sana crítica racional (o libre
convicción).
Prueba legal
En el sistema de la prueba legal es la ley procesal la que pre fija, de modo general, la
eficacia de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el Juez debe darse por
convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque íntimamente no lo esté) y, a
la inversa, señalando los casos en que no puede darse por convenido (aunque íntimamente sí
lo esté)
Sin duda que este sistema, frente al propósito de descubrir la verdad real, no se
evidencia como el más apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo
acontecido pueda probarse de un modo diferente del previsto por la ley. Por eso se halla hoy
en día generalmente abandonado, aunque sus reglas no deban descuidarse a la hora de la
libre valoración del Juez
Intima convicción
En el sistema de la íntima convicción, la ley no establece regla alguna para la
apreciación de las pruebas. Los jueces son libres de convencerse, según su íntimo parecer,
sobre la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal
saber y entender. A esta suele agregársele otra característica, cual es la inexistencia de la
obligación de explicar los fundamentos de las decisiones judiciales, lo que no significa de
modo alguno una autorización para sustituir la prueba por el arbitrio, ni para producir
veredictos irracionales, sino un acto de confianza en el “buen sentido” (racionalidad)
connatural a todos los hombres
Si bien este sistema (propio de los jurados populares) tiene una ventaja sobre el de la
prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas (muchas
veces ajenas a la verdad), presenta como defecto evidente el de no exigir la motivación del
fallo, generando el peligro de una arbitrariedad incontrolable y, por ende, de injusticias (lo
que en algunos casos se procura evitar exigiendo la unanimidad de los integrantes del
jurado)
Claro que si bien en este sistema el juez no tiene reglas jurídicas que limiten sus
posibilidades de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad
encuentra un límite infranqueable: el respeto a las normas que gobiernan la corrección del
pensamiento humano. La sana crítica racional se caracteriza, entonces, por la posibilidad de
que el magistrado logre sus conclusiones sobre los hechos de la causa, valorando la eficacia
conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando al hacerlo los principios de la
recta razón, es decir, las normas de la lógica (constituidas por las leyes fundamentales de la
coherencia y la derivación, y por los principios lógicos de identidad, de no contradicción, del
tercero excluido y de razón suficiente), los principios incontrastables de las ciencias (y no sólo
de la psicología –ciencia de la vida mental que estudia la personalidad, percepción, emoción y
volición humanas, utilizable para la valoración de dichos–), y de la experiencia común
(constituida por conocimientos vulgares indiscutibles por su raíz científica; v. g., inercia;
gravedad). Queda descartado, a estos efectos, el uso de la intuición.
Carga de la Prueba
En el proceso civil, eminentemente dispositivo, son reglas para que las
partesproduzcan la prueba de los hechos, con la finalidad de demostrar la verdad de
susrespectivas proposiciones. Carga de la prueba significa entonces, una conductaimpuesta a
uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos porellos alegados.
La carga de la prueba (onus probando) constituye pues, como toda carga procesal,
unimperativo del propio interés, una circunstancia de riesgo; quien omite probar, noobstante
la regla que pone tal actividad a su cargo, no es pasible de sanción alguna,quedando
expuesto a la perspectiva de una sentencia desfavorable.
En otro aspecto, también es una regla para el juzgador o regla de juicio, en
cuantoimplica cómo debe resolver cuando no existe la prueba de los hechos sobre los
cualesdebe basar su decisión.
La ley procesal debe distinguir anticipadamente entre las partes la fatiga
probatoria,determinando las circunstancias que el actor y el demandado deben acreditar,
segúnlas proposiciones formuladas por ellos en el juicio.
Como consecuencia de lo expresado, podemos concluir que, tal como lo sostiene ladoctrina,
cada parte soportará la carga de la prueba respecto de los hechos a los queatribuye la
producción del efecto jurídico que pretende (Palacio).
La legislación procesal civil de la provincia de Córdoba (ley 8465) no incluye
normasgenerales que fijen pautas de distribución de la responsabilidad probatoria,
conexcepción del Art. 548 C.P.C.Cba., referido al juicio ejecutivo: corresponderá
aldemandado la prueba de los hechos en que funde las excepciones. En cambio, el Art.377
del C.P.C.N. expresa que “cada una de las partes deberá probar el presupuesto dehecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensao excepción”.
Ejemplo de posiciones
Para que jure como es cierto que el día tanto, a las 12 horas circulaba por calleChacabuco y
caseros….
Deberá ofrecerse por escrito y la parte que la requiera acompañará en un sobrecerrado el
pliego de posiciones, que se reservará en secretaría hasta el día de laaudiencia.
Es característica de la absolución de posiciones la intimación por una de las
partespara reconocer o negar la existencia de un hecho conducente al litigio.
Por ser un elemento probatorio suministrado por las partes pesa sobre ellos la
cargaprocesal de pronunciarse sobre las afirmaciones contenidas en el pliego. El alcance
deesta carga implica el deber de comparecer y declarar. Esta se diferencia de la cargapublica
que pesa sobre el testigo, que como veremos en líneas más adelante, seintegra por tres
actividades: comparecer, declarar y decir verdad, pues si no cumple espasible de penas
(puede ser conducido por la fuerza publica y juzgado por el delito de falso testimonio, en
cambio, si el absolvente no comparece, genera una presunciónlegal en su contra que el juez
valorará en la sentencia.
La ley, atendiendo a distintas circunstancias, exime a la parte de la obligación
deconcurrir al tribunal. Es el caso de las personas jurídicas de carácter publico a las que,en
este supuesto, se les requerirá que declaren vía de informe escrito, bajoapercibimiento de
tener por confesa a la administración o repartición.
En el caso de tratarse de absolución de posiciones que deba rendir una
personaenferma o de edad avanzada, excepcionalmente el juez podrá trasladarse al
domiciliodel absolvente. Esta circunstancia especial deberá esgrimirse y
acreditarsepreviamente ante el tribunal.
Otro caso de excepción se presenta cuando el absolvente reside en otra jurisdicción,
yasea dentro de la provincia o fuera de ella, en este supuesto se dará comisión al juezque
corresponda y se libraran los oficios y exhortos necesarios.
Recordemos que la absolución de posiciones es un acto de carácter personalísimo,
porello el absolvente debe ser citado en el domicilio real y constituido.
Si se trata de una persona jurídica, la absolución de posiciones se prestará
porintermedio de sus representantes, habilitados al efecto según los instrumentos jurídicosde
su constitución.
En cuanto al procedimiento, la absolución de posiciones se recepciona en audiencia.
Sentencia.
Es la resolución judicial que se pronuncia sobre el fondo de las cuestiones
planteadasen el proceso y que concluye con su dictado. Se trata de la decisión definitiva de
lainstancia. Deben ser dictadas en idioma nacional, sin raspaduras ni testaduras, debenser
claras precisas y concretas, de modo que sean claramente comprensibles y norequieran
aclaraciones o susciten dudas, y deben decidir conforme lo pedido, confundamento lógico y
legal por imperativo constitucional.
Tanto autos como sentencias deben extenderse en doble ejemplar, agregándose
unacopia al expediente y la otra se protocoliza en biblioratos respectivos a cargo de
laSecretaría del Tribunal.
Sentencia:
Como ya sabemos, es el acto procesal que pone fin al proceso en suetapa de conocimiento y
dentro de la instancia en la cual se pronuncia; las mismaspueden ser clasificadas en:
Principio de Congruencia
El tribunal al resolver la cuestión sometida a decisión, debe hacerlo de acuerdo
alimperativo de congruencia, que es el principio normativo que delimita el contenido delas
resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance delas
peticiones formuladas por las partes (en lo civil, laboral y contenciosoadministrativo) o de los
cargos o imputaciones penales formuladas contra el sindicadoo imputado, sea de oficio o por
instancia del ministerio publico o del denunciante oquerellante (en el proceso penal), para el
efecto de que exista identidad jurídica entre loresuelto y las pretensiones o imputaciones y
excepciones o defensas oportunamenteaducidas, a menos que la ley otorgue facultades
especiales para separarse de ellas.
Es decir, que al momento de resolver, el judiciante, debe pronunciarse sobre el thema
decidendum, el cual se encuentra conformado por la plataforma que surge de laspretensiones
deducidas por las partes. En efecto, aquellas constituyen el pivote enderredor del cual gira
todo el debate dialéctico que tiene lugar en el proceso, y sobre elque ha de recaer el
pronunciamiento definitivo.
De tal modo, entonces, la congruencia se cumple en la medida en que la sentencia
oresolución judicial se pronuncie en relación a lo que ha sido objeto de pretensión
yresistencia a esta. En otras palabras, solo es congruente el fallo que se expide
deconformidad a la pretensión del actor y la defensa esgrimida por el demandado; o a
laacusación si se trata de un proceso penal; o a los escritos presentados por las partescon
motivo de algún incidente suscitado durante el decurso del proceso.
La directriz examinada, es impuesta por las legislaciones rituales. Así el CPC, ley
8465,en relación a la sentencia de primera instancia establece en su art. 330 que “El
tribunaldeberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos contenidos en
losescritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso”, y en orden a lasentencia
de segunda instancia estipula, como regla general, en su art. 332 que esta“solo podrá recaer
sobre puntos que hubieren sido sometidos a juicio en la primera”.
A tal principio, también aluden las leyes procesales cuando regulan el contenido que
debe reunir la sentencia. Así sucede, ej con el CPP, ley 8123 y sus modif… que en suart. 408
inc. 2 instituye que la sentencia debe contener “el voto de los jueces y juradossobre cada una
de las cuestiones planteadas en la deliberación, con exposiciónconcisa de los motivos de
hecho y de derecho en que se basan”. Otros cuerpos utilizanformulas similares en una norma
independiente, tal lo que ocurre con la ley procesal deltrabajo Nª 7987 y sus modif.. que al
tipificar los supuestos en que la sentencia seránula, dispone la ineficacia de la sentencia que
“recayere contra persona nodemandada, sobre asuntos no sometidos a decisión”. (art. 65 inc.
4ib).
Lo verdaderamente trascendente es que, independientemente de la técnica
legislativatenida en cuenta para regular el principio de congruencia, su cumplimiento exige
“unarigurosa conformidad entre la sentencia (definitiva o interlocutoria) y los sujetos, objetoy
causa que individualizan a la pretensión y a la oposición o, en su caso, a la
demandaincidental y a su contestación”, o si se trata de un proceso penal, de una
estrictacorrespondencia entre la acusación y la sentencia.
Trámite.
Artículo 359. - El recurso deberá interponerse dentro de los tres días siguientes al de
lanotificación de la providencia y el tribunal dictará la resolución previo traslado por
igualplazo.Cuando la procedencia o improcedencia del recurso fuese manifiesta, el
tribunalpodrá resolverlo sin sustanciación, mediante simple providencia fundada.
Contra las resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia el recurso
seinterpondrá, tramitará y resolverá en el mismo acto.
Cuando la resolución dependiera de hechos controvertidos, excepcionalmente eltribunal
abrirá previamente a prueba por un plazo que no excederá de diez días.
En síntesis:
El recurso de Reposición, permite al tribunal enmendar sus propioserrores. Procederá
contra los decretos o autos dictados sin sustanciación, traigan o noaparejado gravamen
irreparable, a fin de que el tribunal que los haya dictado losrevoque por contrario imperio. Se
interpone fundado dentro de los 3 días. (Sinsustanciación es sin traslado previo).
Reposición con apelación en subsidio: el agraviado pretende que el juez
revoquepor contrario imperio, pero que en caso de que ello no suceda, conceda la
apelaciónpara que el tema sea reexaminado por la cámara.
También puede el agraviado interponer solo reposición: está renunciando a
lasegunda instancia. Confía que esta no será necesaria.
Y como ultima alternativa, puede el agraviado, interponer apelación directa:
cuandoentienda que la reposición será una pérdida de tiempo, porque el juez va a insistir
consu postura. Entonces apela directamente para que la cámara resuelva.
Procedencia:
Artículo 361. - El recurso de apelación, salvo disposiciones en contrario,
procederásolamente respecto de:
1. Las sentencias.
2. Los autos.
3. Las providencias simples que causen gravamen que no pueda ser reparado por
lasentencia.
Tramite:
El recurso de casación se debe interponer por escrito dentro de los 15 días de lanotificación
de la sentencia, por ante el tribunal que hubiere dictado la resolución quese ataca y bajo
sanción de inadmisibilidad: debiendo contener:
- El motivo en que se funda y los argumentos que se sustentan cada motivo.
- La aplicación e interpretaron del derecho que se pretende.
- La constitución de un domicilio dentro del radio del tribunal.
Motivos de la casación:
1. Por violación al principio de congruencia.
2. Violación al principio de fundamentación lógica y legal.
3. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para el procedimiento.
4. Violación de las formas y solemnidades prescriptas para la sentencia.
5. Por violación de la cosa juzgada.
6. Por sentencias contradictorias, ante idénticas situaciones fácticas, que el fallo que
setrae a confrontación haya sido dictado dentro de los 5 años.
7. Por último, por apartamiento de la doctrina legal del superior tribunal.
Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada.
Trámite:
Artículo 393. - El recurso se sustanciará por el trámite previsto para el de
casación.Cuando fuese concedido, se elevarán los autos al Tribunal Superior de Justicia
quienresolverá, previa vista al fiscal general por el plazo de diez días.
Después se le da exactamente el mismo trámite que para el recurso de casación.
Trámite:
El recurso se interpone ante el tribunal de sentencia, dentro de los 5 días de notificada.
PROCEDIMIENTOS:
- ORDINARIOS (417)
- GENERALES (Art. 411 C.P.C.)
- ABREVIADOS (418)
- DECLARATIVOS (Art.409 C.P.C)
- ESPECIALES: (Art. 412 CPC) Para determinadas relaciones de derecho
- CONTENCIOSOS (Art. 408 CPC)
- GENERALES (Art.414, 526 y ss CPC)
- EJECUTIVOS (Art. 409 CPC)
- ESPECIALES (Art. 414, 801 ss CPC)
El recurso:
Acto procesal por el cual, la parte que se considera agraviada por una resolución judicial,
pide su reforma o anulación, sea al mismo tribunal o a un tribunal jerárquicamente superior.
ORDINARIOS: se conceden ante el mismo juez o ante el tribunal de apelación para
reparar todo tipo de omisión, error o vicios de procedimiento. Ej.: aclaratoria, reposición o
revocatoria, apelación, nulidad, y directo o de queja.
EXTRAORDINARIOS: Son modos particulares y limitados de impugnación, sólo proceden
ante motivos concretos y preestablecidos por la ley. Se conceden respecto a cuestiones
específicamente determinadas por la ley. En cuanto a los efectos pueden ser:
- DEVOLUTIVO o NO DEVOLUTIVO
- SUSPENSIVO o NO SUSPENSIVO
- PERSONAL / EXTENSIVO o COMUNICANTE.
- INMEDIATO o DIFERIDO.
RECURSO DE ACLARATORIA: remedio procesal con que cuentan las partes para peticionar
que el mismo juez mediante su modificación parcial, adecue la res. judicial a los hechos y al
derecho aplicable.
RECURSO DE REPOSICION O REVOCATORIA: Tiene como finalidad que el tribunal
revoque, deje sin efecto, modifique o confirme una resolución. Evita los gastos y demoras
que supone la segunda instancia.
RECURSO DE APELACION: remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal
jerárquicamente superior, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea.
RECURSO DE NULIDAD: se encuentra comprendido en la apelación. Procede por defectos
formales, y se tramita conjuntamente con la apelación.
RECURSO DE CASACION: Medio de impugnación de la sentencia con particularidades
especiales. Es un medio de impugnación por el cual una parte postula la revisión de los
errores jurídicos atribuidos a la sentencia de mérito que la perjudica, reclamando la correcta
aplicación de la ley, o la anulación de la sentencia y una nueva decisión. Es una vía
extraordinaria que como regla solo habilita el control de las cuestiones de derecho, y no las
de hecho.
RECURSO DIRECTO O DE QUEJA: ha sido definido como la instancia que se interpone
cuando el juez deniega la admisión de un recurso ordinario, que procede con arreglo a
derecho.
RECURSO DE INSCONSTITUCIONALIDAD: remedio extraordinario de carácter procesal
instituido para mantener la supremacía de la constitución. El recurso de inconstitucionalidad
tutela para que se mantengan incólumes las garantías y los principios rectores de la
constitución, el recurso de casación tutela el control de legalidad sobre las cuestiones de
derecho y mantiene la uniformidad de la jurisprudencia.
QUEJA
El recurso de queja es un meta–recurso destinado a impugnar la resolución
jurisdiccional que deniega indebidamente un recurso que procede ante otro tribunal, a fin de
que éste –ante quien se interpone– lo declare mal denegado (Arocena-Balcarce). La queja,
entonces, procede contra la resolución que deniega indebidamente un recurso que procede
ante otro tribunal (art. 485). El pronunciamiento que no concede un recurso es legal cuando
la resolución impugnada es irrecurrible, el recurso fue interpuesto fuera de término o por
quien no tenía derecho (art. 455). Por el contrario, será indebida cuando la verificación de
esas condiciones de procedencia de la impugnación se ha llevado a cabo erróneamente o
cuando la denegatoria procede del análisis de las condiciones de forma de interposición del
recurso que, como se infiere de lo expuesto, exceden tal materia de control por el tribunal a
quo para la concesión del recurso.
Embargo:
Afectación de un bien al resultado de un pleito, individualiza un bien y limitalas facultades de
disposición y goce, para asegurar la eventual sentencia de condena.
3 Clases de embargo: Preventivo, ejecutivo y ejecutorio.
- Embargo Preventivo: el que se ordena en los procesos declarativos, mientras no
seha dictado sentencia de condena. Requiere contracautela, cuando es solicitado
antesde la demanda, puede caducar. Es el que se traba antes de la iniciación del juicio
odurante el trámite del juicio ordinario o abreviado. Se halla autorizado para asegurar
elcumplimiento tanto de obligaciones de dar cantidades de cosas o cosas ciertas
ydeterminadas, así como también de hacer o de no hacer. Para su despacho, en
nuestrosistema legal se requiere solamente el otorgamiento de contracautela.Cuando
es trabado antes de la demanda rige un plazo de caducidad y pesa sobre
elembargante la carga de entablar demanda en el término de 10 días; si así no lo
hacedeberá responder por las costas y daños y perjuicios que hubiere ocasionado.En
cuanto a los presupuesto de admisibilidad , no es necesario acreditar prima facie,
elderecho para trabar embargo preventivo, porque como dice la norma del 466
C.P.C.Csolo basta que el interesado otorgue contracautela o caución adecuada. Si bien
lanorma no exige acreditar verosimilitud del derecho, es indispensable indicar al
tribunalque es lo que debe el demandado en virtud de lo cual se entabló o se
entablara lacorrespondiente demanda.
- Embargo Ejecutivo: se ordena de oficio, no requiere contracautela, no esta afectado
ala caducidad, porque siempre supone la promoción de una demanda ejecutiva. Es
elque se ordena juntamente con la demanda ejecutiva y que, como se funda en un
títuloque goza de presunción de autenticidad, no requiere demostración de la
verosimilituddel derecho y tampoco deberá prestarse fianza.
- Embargo Ejecutorio: supone el dictado de una sentencia de condena. Es el
resultadode la conversión de alguno de los otros dos o el decretado directamente de
lasentencia, en cuyo caso no hace falta contracautela. Es el que se traba después de
lasentencia con miras a su ejecución.
Es minuciosa la regulación que contiene el CPCCba respecto a los dos primeros,estableciendo
modalidades del trámite y formas especiales de efectivización.Si el objeto de la medida son
bienes muebles, se oficiará al oficial de justicia para quelleven adelante la medida, quien
podrá usar la fuerza pública o allanar el domicilio a losfines del cumplimiento de su cometido.
Inhibición general:
Artículo 481. - Inhibición general de bienes. En todos los casos en que habiendo lugar
aembargo, éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o porno
cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél lainhibición
general de disponer de sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempreque presentase a
embargo bienes suficientes o diere caución bastante.
El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio
deldeudor, así como todo otro dato que pueda individualizarlo, sin perjuicio de los
demásrequisitos que impongan las leyes.
Anotación de la litis:
Artículo 482. - Anotación de litis. Procederá la anotación de litis cuando se dedujereuna
pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de unainscripción en el
registro correspondiente y el derecho fuere verosímil. Cuando lademanda hubiere sido
desestimada, esta medida se cancelará con la terminación deljuicio.
Intervención judicial:
Artículo 475 y siguientes.
Específicamente dice el Artículo 476. - Interventor Recaudador. A pedido del acreedor
ya falta de otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles de embargo o
comocomplemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador
y/odecretarse embargo de sumas de dinero en efectivo o depositadas en cualquiera desus
formas, si aquélla debiera recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Sufunción se
limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada o sumasdepositadas, sin
injerencia alguna en la administración.
Medidas Cautelares:
Han sido definidas (proceso civil) como aquellas que tienden a impedir que el derecho
cuya actuación se pretende, pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre
entre la demanda y sentencia. Son resoluciones jurisdiccionales provisionales, que se dictan
in audita parte, con el fin de evitar el menoscabo inminente de derechos personales o
patrimoniales. Son resoluciones del órgano jurisdiccional y su objeto consiste en asegurar la
eficacia de la sentencia a dictar, significan un anticipo asegurativo de la garantía
jurisdiccional. En el proceso penal, son denominadas como medidas de coerción e implican en
general restricción al ejercicio de derechos personales o patrimoniales del imputado o de
terceras personas. En el procedimiento familiar las cautelares procuran la protección de la
familia en su integridad. Pueden ser de carácter pecuniario también y muy especialmente
personales.
Requisitos de admisibilidad:
Verosimilitud del derecho: significa la aparente atendibilidad del derecho o la
acreditación de la probabilidad de su existencia.
Peligro en la demora: Quién solicita la protección debe acreditar también el peligro
en la demora. Esto último puede concretarse mediante una simple manifestación ante el
tribunal de “el estado de peligro en que se encuentra el derecho principal.
La Contracautela: Se requiere con el fin de garantizar la igualdad entre las partes.
Se materializa con el otorgamiento de la caución real, personal o juratoria que garantiza a la
parte contraria el eventual resarcimiento por los daños y perjuicios que la medida le pudiere
ocasionar.
Caracteres:
La accesoriedad: significa que el proceso cautelar carece de autoridad ya que esta al
servicio de otro principal.
La provisoriedad: el mantenimiento de las medidas precautorias será condicionado
por la vigencia del trámite principal y si desaparece lo que le dio origen, deben cesar también
las que fueron ordenadas en base a ello.
La mutabilidad: pueden ser modificadas por pedido de cualquiera de las partes,
puede ser ordenado su levantamiento, su sustitución o su cambio a pedido del deudor si este
propone otra que estime mas conveniente y en tanto ello no perjudique los intereses del
acreedor.