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Sin embargo, ninguna de ellas fue entregada en forma definitiva (fs. 2542 y
5973/5976).
c. El derecho humano al agua y al saneamiento fue
explícitamente reconocido por Naciones Unidas, reafirmando que un agua
potable limpia y el saneamiento son esenciales para el pleno disfrute de la vida
y de todos los derechos humanos (Resolución A/RES/64/292). También se
encuentra reconocido en la "Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer" (1979) y el "Protocolo de San
Salvador" del 17/11/1988, que predicaron que toda persona tiene derecho a un
medio ambiente sano y a contar con los servicios básicos; la "Convención
sobre los Derechos del Niño" que exigió a los Estados Partes luchar contra las
enfermedades mediante el suministro de agua potable salubre; la Cumbre del
Milenio de las Naciones Unidas del año 2000 en la que los países se
comprometieron a reducir a la mitad para el año 2015 la proporción de
personas que carecían de acceso al agua potable o que no podían costearla; la
observación General n° 15 del "Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales" de Naciones Unidas, en virtud de la cual se dijo que: "El agua es
un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la
salud. El derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es
condición previa para la realización de otros derechos humanos"; entre otros-.
II. La denuncia y el objeto del resolutorio
La causa se inició el 16 de febrero del año 2016 por una
denuncia que dio a conocer la existencia de irregularidades en proyectos de
infraestructura promovidos por ―Aguas y Saneamiento Argentino Sociedad
Anónima‖ (AySA).
En particular apuntaba a la ejecución y puesta en
marcha de la Planta Potabilizadora ―Paraná de las Palmas‖ y la construcción
de la Planta Depuradora ―Sistema Berazategui‖. Para el primero de los
proyectos resultó adjudicada la Unión Transitoria de Empresas (UTE)
conformada por las firmas Construcciones Norberto Odebrecht SA Sucursal
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se efectuó los días 17 y 18 de enero de ese año en tres de los diarios (fs.
1522/1528).
La justificación de este incremento del presupuesto –
según lo informado por AySA a SIGEN- apuntaba a las variaciones de los
costos teniendo en cuenta que los valores iniciales reflejaban los presupuestos
valorizados a los meses de mayo y noviembre de 2007, como así también a las
modificaciones del proyecto original a través de la ―Aclaración nro. 1‖. En
realidad esas modificaciones tendrían que ver con las previstas en la
Aclaración nro. 2, del 19 de noviembre de 2007, que incorporó la obra
complementaria no contemplada en el proyecto original ―Expansión del
servicio de desagües cloacales‖. Se trataba de la construcción de un conducto
auxiliar de descarga de la Planta y de By-pass de la Estación de Bombeo y
Emisario.
La Aclaración nro. 1 se refirió al listado de compañías
aseguradoras a los efectos de la emisión de las pólizas de seguros.
El 27 de noviembre de 2007 Camargo Correa SA
efectuó la ―Consulta nro. 1‖, a través de la cual proponía presentar, además de
la mejor oferta y demostrar la experiencia, una oferta de financiación
alternativa para la ejecución de las obras constituidas por líneas de créditos
nacionales o extranjeras. Por ―Aclaración nro. 3‖ del 28 de diciembre de 2007
AySA resolvió conforme lo requerido por la oferente.
Luego, se publicaron la ―Aclaración nro. 5‖ (24/01/08) y
la ―Aclaración sin consulta nro. 6‖ (25/01/08), que sólo fueron notificadas a
los adquirentes del pliego. La primera modificó el porcentaje del anticipo
financiero, elevándolo al 10% (una mejora para los oferentes) mientras que la
nro. 6 agregó anexos a la licitación (fs. 1529/1541).
El 7 de febrero de 2008 se llevó a cabo la Apertura de
Ofertas: la Unión Transitoria de Empresas conformada por ―Construçôes e
Comercio Camargo Correa Sucursal Argentina (60%) y Esuco SA (40%)‖; y
Electroingeniería SA.
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Sucursal Argentina y ESUCO SA‖ y AySA para llevar adelante la obra Planta
Depuradora del Municipio de Berazategui.
Optó por realizar un descargo por escrito y contestó las
preguntas que se le formularon. Dijo que su paso por AySA fue desde el año
2006 hasta el 2011, y que su participación en la obra Planta ―Paraná de las
Palmas‖ fue nula y que la estructura de funcionamiento de AySA era
propuesta por su Presidente.
Manifestó que primero fue Director de Operaciones y
luego Director de Infraestructura y Desarrollo Tecnológico, y que según la
envergadura de los temas a tratar tenía el poder de suplir al Presidente de
AySA en su ausencia. Las cuestiones vinculadas al financiamiento externo
dijo que eran responsabilidad de la Dirección de Administración.
Alegó que no tuvo injerencia en la obra de Paraná de las
Palmas, que sólo autorizó el llamado a licitación y envió notas asociadas a la
misma, meramente administrativas. Que el proceso de las ofertas y las
revisiones las realizó la Dirección de Planificación, Dirección de Asuntos
Jurídicos, y luego iba al Directorio para su aprobación y autorización. Dijo
que hasta enero del año 2008 la Dirección de Planeamiento se encontró bajo
su dependencia jerárquica, pero no funcional.
Insistió con que Carlos Ben, el presidente de la empresa,
confió la ejecución de la obra a Donnoli (Director de Planificación), quien le
reportaba directamente. Era la Dirección que se encargaba de todos los
requerimientos de contratación.
Manifestó que en las dos obras se había contratado el
servicio de inspección de obra. Para la Planta de Paraná de las Palmas a
Consultora JVP y para la Planta de Berazategui se contrató a HCA y
Asociados. Y que desde la AySA quienes controlaban a esas consultoras eran
Donnoli (Dirección de Planificación), Antonio Caucino (Director de Obra) y
Di Somma (también Director de Obra), todos dependientes de la Dirección de
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quien analizó y evaluó las ofertas para la ejecución de la obra, lo cual se hizo
en un documento que él no firmó.
Negó tener conocimiento de acciones de
―direccionamiento‖ para la contratación de las obras, como así también negó
que se pagaran mayores costos por irregularidades.
Explicó que entre octubre 2006 y marzo 2007 el
presupuesto tuvo un ajuste del 17,49% -a través de aclaración sin consulta-, lo
cual se debió a la inflación y a cambios en la cantidad y dimensiones de los
pilotes previstos en las estructuras de la Planta, lo cual respondía a las
necesidades de la obra. En este sentido, explicó que se requería una mayor
capacidad portante y eso hacía necesario el aumento del tamaño y cantidad de
pilotes; que al considerar el efecto relleno por necesidades de asegurar las
instalaciones sobre la cota de inundación, a largo plazo disminuye la
capacidad portante de la fundación prevista.
Manifestó que no era de su competencia cuestionar la
legitimidad del uso del Manual o acerca de la ley aplicable. Explicó el
procedimiento seguido por la Dirección de Planificación para la revisión y
aprobación de las redeterminaciones según el contrato, y descartó cualquier
irregularidad al respecto.
En relación a la obra de Paraná de las Palmas, dijo que
la cotización de la UTE se había solicitado para estudiar si a AySA le
convenía contratar directamente con la UTE mediante el autorizado
mecanismo de ampliación de obra o, si le era más conveniente licitarla, y a
esos fines aportó el informe del 28 de agosto de 2013 del presupuesto
―Renglón 10‖ –realizado por el imputado- en el cual comparó los precios con
los ofrecidos por la UTE.
Manifestó que de ese modo la Dirección a su cargo
preparó el proyecto y documentación para alimentación a la localidad de
Escobar y, de acuerdo al Manual de Procedimientos de Gestión de
Contrataciones de Obras y Servicios e Instructivo de Certificación de
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manejaba los fondos de ese banco. Negó haber tomado conocimiento acerca
de prácticas fraudulentas y que su función era sólo la de supervisor obras.
Respecto de la adenda 11 –Blomberg fue uno de los
firmantes- explicó que fue el socio mayoritario el que informó a los demás
socios sobre la solicitud de AySA respecto de la necesidad de la ejecución de
esas obras, como así también de la presentación de un presupuesto a AySA en
el marco de la solicitud de los trabajos adicionales que en un principio fue
rechazado por excesivo. Finalmente el socio mayoritario informó a los demás
acerca de la aprobación de los trabajos y les presentó la adenda para su firma.
El imputado negó haber tomado conocimiento o parte en las negociaciones
correspondientes a esta obra adicional las que eran mantenidas por el socio
mayoritario.
Agregó que este tipo de pedido del comitente no era
extraordinario ya que correspondía a una necesidad real y que la relevancia en
relación al monto total de la obra era insignificante. También resaltó en
relación a la empresa para la que trabajaba que el carácter minoritario de
Supercemento en la UTE, la falta de representatividad legal y la imposibilidad
de oponerse a la voluntad del socio mayoritario hacían irrelevante el papel
desempeñado.
En relación a las razones por las que se fue postergando
la entrega de la obra, explicó que no son imputables al contratista y que no
podían ser previstas al momento de la oferta (fs. 3478/ 3543).
k) Lucas Patricio Cesa
Cesa fue intimado por su rol como representante legal
de la Unión Transitoria de Empresas ―Aguas del Paraná‖ en cuyo carácter
suscribió la Addenda 9, Renglón 10 al contrato entre la UTE y AySA para la
obra Planta Potabilizadora Paraná de las Palmas. Además, el encartado firmó
las adendas 7 y 8 del contrato.
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(aunque desde principios de 2014 fue reemplazado por Pablo Pérez Burgos) y,
con relación a Odebrecht mencionó que eran tres personas pero no las
recordaba.
Negó haber participado de la gestión vinculada a la
financiación de la obra y que esa cuestión estuvo a cargo de Odebrecht con el
BNDES y AySA. También le adjudicó a la empresa brasileña haber sido la
verdadera líder del proyecto –por ostentar el 50% de la participación- y ser la
que mantenía las relaciones con las autoridades máximas de la empresa AySA.
De las obras adicionales dijo desconocer las
circunstancias que motivaron a AySA para encarar el acueducto dispuesto por
la adenda 9, mientras que la obra de la adenda 11 se debió al deterioro de los
caminos por los camiones.
A través del escrito hizo saber que desde marzo de 2009
hasta octubre de 2015 participó como Presidente del Directorio del Grupo
Cartellone y que unos 30 días antes de presentar la oferta de la obra imputada,
y dado que Techint había decidido no participar del proyecto, las otras tres
empresas de la UTE invitaron a José Cartellone. Que debido al corto tiempo
que tenían, no pudieron examinar exhaustivamente el proyecto y el
presupuesto de la oferta.
Por último, señaló que la obra enfrentó numerosos
problemas exógenos –aunque no los identificó- que generaron aumentos de los
plazos de ejecución y del precio inicialmente presupuestado, como así también
que no generó resultados económicos positivos. (fs. 4820/ 4889)
n) Conrado Alejandro Martín
Conrado Martín fue intimado por su rol como
representante legal de la Unión Transitoria de Empresas ―Aguas del Paraná‖
en cuyo carácter suscribió la Addenda 9, Renglón 10 al contrato entre la UTE
y AySA para la obra Planta Potabilizadora Paraná de las Palmas. En ese
marco, el imputado también firmó las adendas 7, 8 y 10 al contrato.
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participación. Ésta era la que mantenía la relación con AySA y hacía valer su
voluntad. ―BRH‖ fue designada como representante de la UTE al solo efecto
de cumplir con exigencias legales, no obstante en el contrato de la UTE se
establecía que los apoderados para actuar debían hacerlo a través de cinco
personas, dos de Odebrecht y uno de cada empresa restante.
Con relación al financiamiento de la obra, mencionaron
que la posibilidad de competir en la licitación se debió a la presencia del socio
brasileño que aportó un porcentaje significativo de financiación a través del
BNDES, aplicado a bienes y servicios de origen brasilero, negando que el
mentado organismo haya acordado créditos con la empresa de los declarantes
o la UTE antes de que AySA hiciera pública su voluntad de contratar, y que
BRH nunca participó en negociaciones con el BNDES. Negaron tener
conocimiento previo de las condiciones del concurso.
Sobre las adendas 9 y 11 negaron que las obras en
cuestión no pudiesen ser adjudicadas como una obra adicional. Dijeron que no
podía imputarse un delito por haberse integrado un cuarto acueducto –la nro.
9- a dicho sistema conforme las necesidades que se fueron presentando y no
bastando el hecho de que dicho acueducto tuviese individualidad propia para
dar por hecho que se cometió un delito. De la adenda 11 referente a la
pavimentación y repavimentación de los accesos a la Planta, manifestaron que
a simple vista se puede ver que los trabajos se encuentran íntimamente
vinculados a la ejecución de obra, y los mismos fueron autorizados por las
autoridades de Validad BA como así también por las autoridades municipales
correspondientes y con competencia en la materia. Ésta ampliación de contrato
tenía como fundamento mejorar los accesos a las instalaciones y el
mejoramiento de los accesos al sistema. Los montos relacionados a su
ejecución permitían encuadrarlos como una ampliación de obra.
Respecto de los retrasos en la entrega de la obra,
explicaron que se debieron a diversas causas ajenas a su responsabilidad que
perturbaron el desarrollo normal de las actividades, como ser: retrasos en los
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pagos, trabas impuestas por las autoridades aduaneras y problemas con las
Municipalidades. Además alejaron que no es extraño que obras de gran
magnitud sufran modificaciones, debido a que hay mucha información que se
revela a medida que el proyecto avanza.
Por su parte, Roggio adujo que atribuirle
responsabilidad por ser Presidente de la empresa, era incorrecto porque esa
calidad no implica que comande cada uno de los proyectos ni los dirija.
Batallán explicó que su función era estrictamente
profesional y vinculada al desarrollo constructivo del Proyecto, y que los
documentos que firmó formaban parte de la faceta burocrática de su actividad,
pero que no puede deducirse que por firmar las Adendas 11 y 12 participó de
algún delito
Cabanne manifestó que las funciones que desempeñó
siempre fueron técnicas y que no tuvo participación alguna en las instancias
previas a la firma del contrato, aunque obre su firma en aquél por haber sido
designado dentro del grupo de apoderados que representaban a la empresa. (fs.
4893/ 5323)
p) Sergio Gabriel Chividini
El encartado fue intimado por su rol como representante
legal de la empresa Construçôes e Comercio Camargo Correa Sucursal
Argentina (en UTE con Esuco SA para el proyecto) en cuyo carácter suscribió
el contrato entre la UTE y AySA para llevar adelante la obra correspondiente a
la Planta Depuradora del Municipio de Berazategui. En ese marco, también
firmó las tres adendas del contrato.
Chividini realizó su descargo por escrito. Declaró que
fue apoderado de la UTE que llevó adelante la obra de la Planta Berazategui,
contratado por ―Camargo Correa‖ para dirigir el proyecto, ocupando el rol de
gerente de obra y en consecuencia era el encargado de su ejecución. Con
relación al financiamiento de la obra, señaló que hubo uno extranjero y
recursos nacionales, y que el primero no se encontró operativo hasta casi el
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Esuco en el mes de febrero del año 2008, y que para ese entonces ya había
sido adquirido el pliego y la oferta estaba prácticamente redactada con lo cual
él se unió casi al final de esta etapa. Explicó que era miembro de la Gerencia
Comercial y que se ocupaba del desarrollo comercial de negocios y nuevas
licitaciones. Acerca del financiamiento dijo tener conocimiento de que el 60%
fue proveído por el Gobierno Argentino y el 40% restante por el BNDES, pero
su área no tenía participación en la búsqueda de financiación, y que de la
ejecución de los proyectos y obras se ocupaba la Dirección de Obras en la que
se desempeñaba Sergio Chividini y otra persona de Esuco –de quien no
recordaba el nombre-.
A través del escrito hizo saber que el 4 de diciembre de
2008 fue designado como representante legal y apoderado de Camargo Correa
Sucursal Argentina y bajo ese rol, junto a Chividini firmó el contrato y las
primeras dos adendas del proyecto Planta del Bicentenario. El 28 de febrero de
2012 se revocó su designación y volvió a Brasil a prestar funciones para la
casa matriz de Camargo Correa en otros proyectos aunque el 1 de junio de ese
mismo año se desvinculó en forma definitiva de la firma. (fs. 3989/ 4053)
r) Carlos Guillermo Enrique Wagner
A Wagner se lo intimó por su participación, en el marco
de su rol como Presidente de la empresa ESUCO SA (en UTE con
Construçôes e Comercio Camargo Correa Sucursal Argentina para el proyecto
en cuestión) ya que de ese modo, representó la voluntad de la sociedad a lo
largo del proceso de contratación entre AySA y la UTE en relación a la obra
Planta Depuradora del Municipio de Berazategui. En esa condición, el
encartado firmó también las tres adendas al contrato.
El nombrado optó por realizar su descargo por escrito,
en el que relató que las irregularidades que se le imputaron eran parciales,
sesgadas e inexactas y que no respondían a la realidad del proceso llevado a
cabo ni de lo que significa una obra civil y electromecánica de la envergadura
de la Planta Depuradora del Bicentenario.
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espejo- nos aportan eventos que se repiten en ambos y que permiten advertir
algunas constantes que indican que existió un modo de direccionamiento y
quiebre de las obligaciones que debían asumir los funcionarios.
Si bien las obras -de gran magnitud y complejidad- se
encuentran en gran parte operativas (no están entregadas en forma definitivas),
el precio abonado y la demora permiten hablar de un perjuicio.
Los elementos de prueba colectados dan cuenta no sólo
de un direccionamiento, sino de diversas ventajas aseguradas a las empresas a
medida que se desarrollaron los procesos de licitación. Una vez adjudicadas
las obras se realizaron numerosas modificaciones al contrato que habían
suscripto (redeterminación de precios, ampliación de plazos, etc.),
contraviniendo el principio de igualdad y la defensa del interés de la
Administración.
En los procesos de contratación se vislumbran
irregularidades e incumplimientos, destacándose el deficiente ejercicio de
actividades de control. El universo de funcionarios públicos de AySA que
intervino en las maniobras ostentaba todas las funciones de administración,
dirección y gestión de los fondos que se asignaron al proyecto. Por su parte,
los funcionarios de APLA tenían las funciones de contralor el desempeño y
resultado de las gestiones de AySA.
En las licitaciones que a continuación se repasarán se
sospecha la existencia de un acuerdo previo entre las partes intervinientes –
públicas y privadas- que permite explicar y darle sentido al desenvolvimiento
de los acontecimientos.
c) Las irregularidades en la contratación: el
direccionamiento y un perjuicio económico para la Administración Pública
Como adelantamos, las contrataciones con el Estado
están guiadas por principios generales que tienen por objetivo garantizar
transparencia, eficiencia y trato igualitario. La búsqueda de una amplia e
igualitaria oferta para dar a publicidad se orienta a lograr la eficacia de los
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establecía, entre otras cosas, que la propuesta de los oferentes debía contener
la acreditación de antecedentes demostrativos de la capacidad técnica para
ejecutar obras del tipo de las que se concursan sobre ―c) Tendidos de
acueductos de diámetros mayor o igual a 500 mm en una longitud no inferior a
20 km (listar los últimos 10 años)‖. La Aclaración en cuestión, comunicada
sólo a los adquirentes del Pliego, enmendó la medida esa longitud por la
fórmula ―no inferior a 10 km (listar los últimos 10 años)‖. Es decir, la
Aclaración N° 2 aliviaba las condiciones técnicas requeridas originalmente.
Esas dos modificaciones se ubicaban en la primera parte
de la comunicación. Es decir, no respondían a consultas o cuestionamientos –
al menos documentadas- de las empresas interesadas.
La mencionada circular fue notificada a los adquirentes
del pliego, pero no se le dio la publicidad de acuerdo las disposiciones del
Manual de Contrataciones establecidas en el art. 4.1.
Las modificaciones a las condiciones de la contratación
importaron la violación a los principios de publicidad e igualdad, en tanto se
restringió la difusión de reformas que tornaban más atractivo el pliego
original.
iv. Ofertas técnicas
El día 21 de abril de 2008 se procedió a la apertura de
ofertas. Se presentaron dos oferentes, que fueron los únicos que adquirieron
los pliegos:
1) Construcciones e Comercio Camargo Correa SA,
sucursal argentina 60% - Esuco SA 40 % - UTE (en adelante, UTE Camargo
Correa)
2) Construcciones Norberto Odebrecht SA, sucursal
argentina 50 % - Supercemento SAIC 16,66 % - Benito Roggio e hijos SA
16,67 % - José Cartellone Construcciones Civiles SA 16,66 % - UTE (UTE
Odebrecht).
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las normas licitatorias, así como las consideraciones sobre costos asociados al
IVA, por cuanto estos no habrían sido considerados en su oferta por entender
el oferente que serían eximidos del tributo.
Más allá de ello, es importante destacar algunas
consideraciones vertidas por la Comisión de Preadjudicación.
Al repasar la evaluación de la oferta técnica, la
Comisión explicó que se había detectado la necesidad de contar con
aclaraciones y documentos que completen las presentaciones de ambas
oferentes. Que a su criterio eran de carácter menor y podían ser salvadas con
posterioridad a la apertura de las ofertas, lo que fue requerido y –según
indicaron- cumplimentado en tiempo oportuno.
Como fue expuesto en el apartado ―ofertas técnicas‖ se
pasaron por alto requisitos que importaban el rechazo de la oferta y, cuando
fueron requeridos, tampoco fueron cumplidos por las oferentes en el plazo
establecido.
Incluso, en el mismo Informe N° 4 la propia Comisión,
al evaluar la oferta económica de la UTE Odebrecht, reconoce que debería
cumplir con lo requerido en la notificación de la evaluación del Sobre N° 1 y
lo requerido con fecha 29/07/08, para el caso de que resulte preadjudicataria.
En cuanto al análisis de la evaluación económica, la
Comisión de Preadjudicación consideró que la oferta presentada por la UTE
Camargo Correa se encontraba condicionada en tanto proponía no hacerse
cargo del pago de retenciones y solicitaba el no pago de IVA, además de que
fijaba condiciones no consideradas en el Pliego de Bases y Condiciones
Generales y Particulares.
En relación con la UTE Odebrecht, entendió que los
análisis de precios de cada partida podían considerarse razonables y su
traslado a la planilla de cotización de precios es la que permitía obtener el
monto ofertado, circunstancia que aparece criticada por el informe de auditoría
realizado por expertos del CAI. Comentario [1]:
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entre otras referencias. La comunicación data del 04/03/10, a casi tres meses
de que se apruebe ese procedimiento.
Adenda N° 7 (01/02/13): se modifica la composición de
bienes y servicios financiados por el BNDES del Anexo 2 del Contrato. Se
alegan dificultades en la importación de tales bienes que pueden ser
comprados en este país.
Para concluir, se explicó que el monto total no se
modifica, aunque se cambia de financiación, pasando a ser financiado por
AySA.
c. Prórrogas sistemáticas de los plazos
Los trabajos de obra se iniciaron el 19 de febrero de
2009 y debían haber concluido el 19 de febrero de 2012 -36 meses-. Pero
recién el 26 de agosto de 2014 se comenzaron a labrar actas de recepción
provisoria de las obras correspondientes a la primera etapa, aclarándose cuáles
estaban pendientes de ejecución.
El Anexo 1 ―Programa Base‖ del contrato preveía
realizar la obra en dos etapas. La primera etapa con fecha de finalización al
mes 19 septiembre de 2009), y la segunda etapa al mes 36 (febrero de 2012).
Adenda N° 6: el 29 de julio de 2011 se aprobó la
modificación al cronograma de certificación mensual y acumulada (Plan de
trabajo y estimación del flujo de caja) con vigencia a partir del 01/07/2011 y la
justificación de los atrasos en la ejecución de los trabajos, culminando las
obras, conforme el nuevo cronograma, en abril de 2012 (fs. 32206/32208).
Los motivos invocados por la contratista fueron la
imposibilidad de implementar el plan de trabajos por el incremento de los
costos de adquisición de materiales lo que habría incidido en el poder
adquisitivo del anticipo financiero, en la paralización del tránsito de camiones
por el Municipio de Escobar, situación que habría determinado la dificultad en
los accesos a la obra, incremento del tiempo previsto para cobrar los
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Indumentaria 8,913
Esparcimiento 8,313
Educación 2,908
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sucio que no respeta las reglas del mercado‖ (Ob. Cit., página 71/72). Y
agrega que ―[e]l fenómeno de la macro o extracriminalidad económica
contemporánea configura la expresión emergente de una ‗nueva desviación
estructural, la vinculada al ejercicio ilícito y objetivamente abusivo de las
leyes económicas y de los mecanismos o resortes superiores de la economía‘‖
(Fonseca Furtado, Regina; Ob. Cit. Página 151).
VIII. Atribución de responsabilidad
Aquí se dará tratamiento a los distintos actos llevados a
cabo por los imputados, considerados penalmente relevantes.
Se parte de advertir que varios de los aportes
individuales fueron hechos desde la propia esfera de actuación en AySA y en
las empresas que conformaron las UTE contratadas. La sucesión de una serie
de actos concatenados entre sí, ilustra el aporte concreto al plan criminal
global pergeñado y ejecutado por el grupo.
a) Funcionarios públicos de AySA:
Como se ha explicado, la sociedad ―Agua y
Saneamientos Argentino SA‖ se creó por decreto del Poder Ejecutivo
Nacional N°304/2006 en el ámbito de la Secretaría de Obras Públicas del ex
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios de la
Nación, bajo el régimen de la ley 19.550, y su principal objetivo es la
prestación del servicio público de provisión de agua potable y desagües
cloacales, en las áreas que le comprendían a la anterior concesionaria del
servicio ―Aguas Argentinas SA‖, a saber y en particular en lo que respecta a
éste resolutorio: la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Partido de Tigre, y
con respecto al servicio de recepción de efluentes cloacales en bloque el
Partido de Berazategui.
Su capital social está conformado en un 90% por
acciones del Estado Nacional, mientras que el 10% restante corresponde a los
ex trabajadores de Obras Sanitarias de la Nación adheridos al Programa de
Propiedad Participada en virtud del cual se incorporaron oportunamente como
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participar con otras áreas para asegurar la coherencia técnica en miras al fin de
la prestación integral del servicio, y con relación a las áreas de préstamos
externos, debían trabajar conjuntamente para la colaboración en conseguir los
financiamientos que se necesiten.
También, tenía encomendado interactuar
permanentemente con la Agencia de Planificación para alcanzar el objetivo de
la planificación de expansión y participación de los Municipios.
Luego de describir la función de cada uno de las
autoridades principales de AySA, podemos afirmar que todos ellos, desde sus
respectivos lugares, incidieron protagónicamente en el direccionamiento de las
contrataciones: los procesos de licitación pública fueron tan solo aparentes
para disfrazar negocios que habían sido acordados con anterioridad, violando
el principio de igualdad que debe regir en este tipo de contrataciones públicas,
y en perjuicio de las arcas del Estado Nacional en razón de haberse abonado
sumas superiores a las previstas en la licitación y de acuerdo a plazos que
excedieron los previstos para las entregas de las obras.
Las numerosas irregularidades advertidas en la
sustanciación de los expedientes licitatorios llevan a la convicción de que
existió el ánimo de asegurar una ventaja ilegítima a las empresas privadas. El
punto de partida fueron los requerimientos de contratación, a partir del cual se
pretendía exhibir el cumplimiento de las pautas trazadas por el Plan Director.
Para formalizar las contrataciones se emitieron los
requerimientos de contratación, que, en el caso de Paraná de las Palmas, fue
suscripto por Carlos Ben, Antonio Caucino, Raúl Biancuzzo y Carlos Di
Somma.
Inmediatamente, Biancuzzo y Donnoli modificaron el
primer presupuesto y lo ampliaron sensiblemente.
Ben y Di Somma participaron en la apertura de los
sobres de las ofertas (21/04/2008) junto con Fabián López y los representantes
de las UTE oferentes. Luego Donnolli designaría la Comisión de
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Somma. Las Aclaraciones N°5 y N°6, que fueron reseñadas, las suscribieron
Biancuzzo y Donolli: fueron modificaciones al pliego original, sólo
notificadas a los adquirentes del pliego. Mientras, la Aclaración N° 3, emitida
a partir de que la UTE Camargo Correa planteó la alternativa de
financiamiento extranjero, fue firmada por Ben, Biancuzzo y Donolli.
Luego de las adecuaciones de ofertas a las imposiciones
requeridas por la UTE encabezada por Camargo Correa, Ben adjudicó la obra
y firmó el contrato con los representantes de la UTE adjudicataria. Más tarde –
como en el caso de Paraná de las Palmas- se suscribieron adendas que
importaron modificaciones y prórrogas a la entrega de la obra y, como
consecuencia, incrementos en el monto del contrato.
Al efectuar sus descargos, cada funcionario de AySA
intentó deslindar sus propias responsabilidades o participación en los hechos
direccionándola hacia otras áreas o personas.
Así, Biancuzzo, Donolli y Caucino, señalaron que la
responsabilidad por los hechos endilgados le correspondía a Carlos Ben y al
Directorio de AySA: a ellos le atribuyeron la toma de decisiones. Esto también
fue sostenido por Carlos Di Somma, quien añadió que las decisiones de la
gerencia a su cargo dependían directamente de Biancuzzo.
Por su parte, Carlos Ben dijo que la obra de la Planta
Potabilizadora de Paraná de las Palmas estuvo bajo el control de Carlos
Donolli –Dirección de Planificación-.
El aporte de Ben, Biancuzzo, Donnoli, Caucino y Di
Somma, cada uno desde el rol que tenían asignado en AySA, me lleva a
afirmar, con el grado de sospecha que este tipo de pronunciamientos requiere,
que con sus decisiones condicionaron la voluntad negocial de la
Administración persiguiendo un interés no administrativo, que trajo aparejado
la celebración de contratos por montos superiores al presupuesto oficial y con
plazos que excedieron los inicialmente fijados -es decir, un perjuicio-.
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sea dentro del organismo o dentro de las áreas de la GPTyE vista la cantidad
de obras a monitorear y el volumen de trabajo requerido. En una primera etapa
la A.PLA, a través de su GPTyE y GAL, deberá verificar:
• el motivo de la obra y su correcta previsión en el
PEyM y origen de su financiamiento (Tesoro Nacional, OPCT, BID).
• la aptitud de los pliegos generales y su adscripción a la
normativa de la empresa.
• la aptitud de los pliegos particulares.
• el cumplimiento de requisitos exigidos por organismos
internacionales, en caso de éstos aportar financiamiento.
• la adscripción a las normas de Compre Argentino y a
las normas de materiales.
• la presentación del estudio de impacto ambiental.
El segundo tipo de seguimiento a realizar por el APLA a
través de su GPTyE era monitorear el avance de obra, corrigiendo por sí
desvíos menores o elevando a la GGral. cuando detectaran desvíos
significativos. Este monitoreo era recurrente durante toda la duración de la
obra e incluía el control de los certificados de avance de obra y visitas a las
obras, registrándose todos estas novedades o eventos en el respectivo Expte.‖.
Por su parte, en el lineamiento N°22 se recomienda que
la tarea de verificación de las obras, de acuerdo a lo dispuesto en el Anexo 3
del contrato de fideicomiso, debía comprender:
• verificar que los bienes y servicios se correspondan
exclusivamente con las obras contratadas.
• verificar el avance económico sea acorde al
cronograma de obra vigente al momento de la verificación.
• verificar las partidas certificadas estén en concordancia
con la oferta económica aprobada y, en caso de corresponder, con la
redeterminación de precios aplicada.
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costeo puntual de las obras que surgían de éste plan ni en los detalles de los
pliegos licitatorios, ni en el proceso licitatorio propiamente dicho, ni en la
evaluación de las ofertas ni en la suscripción de los contratos ni en los cálculos
de redeterminaciones de obras, ni en las órdenes de servicios o notas de
pedido, etc. Todo ello se encontraba a cargo de la empresa prestadora del
servicio -AySA-, con los controles internos y externos que surgen de la ley
26.156 y de las propias instancias de control técnico en la ejecución de la obra,
como por ejemplo, las dos consultoras privadas (JVP y HCA) que fueron
contratadas para realizar las inspecciones que luego le permitíeron a la
empresa aprobar los certificados de obra.
En relación a la ―addenda 9‖, Bortolozzi indicó que la
Gerencia de Planificación Técnica y Económica intervino tomando
conocimiento de la misma e incorporó los términos del documento sin hacer
observaciones de fondo, ya que la obra formaba parte, como extra concesión,
del Plan de Mejoramientos y Expansión .PeyM- aprobado por Resolución
A.PLA N°40/2009. Luego, teniendo en cuenta también lo informado por los
agentes de A.PLA afectados al control y seguimiento de las obras y, en base a
los informes de los analistas integrantes de la misma, intervino y elevó los
antecedentes e informes a consideración de la Gerencia General y de la
Gerencia de Asuntos Legales, que tampoco realizaron observación alguna. Por
último, el expediente –previo paso por Secretaría General- fue remitido para
conocimiento y consideración del Directorio, ya que todos los funcionarios
actuantes de la Agencia intepretaron que el accionar de la Concesionaria se
ceñía a las pautas determinadas por la ley 26.221 –Marco Regulatorio-, al
Manual de Lineamientos, Misiones y Funciones –Resolución A.PLA 39/2009-
y al Plan de Mejoramientos y Expansión –PeyM- vigente.
A su vez, con respecto a la ―addenda 11‖ explicó que
como la obra de pavimentación y repavimentación no era incorporable a un
plan de expansión y mejora de servicios sanitarios, no debía ni siquiera ser
comunicada a la Agencia; pero como el financiamiento se generaba a través
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del fideicomiso, por vigencia del lineamiento N°22, intervinieron los agentes
de A.PLA a los efectos de verificar matemáticamente sus términos, porque al
ser una ampliación del contrato sí debían verificarlo.
Por último, acerca del régimen de sanciones
administrativas para la concesionaria AySA, López expuso que con la
intervención de ambos entes reguladores, ERAS y A.PLA, elevaron un
proyecto al Ministerio de Planificación, pero aquel estuvo demorado mucho
tiempo en la Dirección de Asuntos Legales que tenía que intervenir y
dictaminar antes de la aprobación por resolución o disposición del régimen
sancionatorio. Por su parte, Bortolozzi reconoció que, ante las observaciones
de la AGN, con fecha 27 de diciembre de 2013 puso en vigencia el
―Procedimiento de Aplicación de Sanciones al Concesionario AySA y sus
integrantes‖.
Ahora bien, luego de detallar el hecho que se les
atribuye, la normativa vigente y las explicaciones que brindaron los
encausados, considero que de momento corresponde decretar un criterio
expectante a la espera de nuevos elementos que permitan modificar su
situación procesal, ya sea para decretar su procesamiento o su sobreseimiento.
En primer lugar, para acreditar un incumplimiento de
los deberes de funcionario público de parte de López y Bortolozzi, resta
determinar si el control de las obras que tenían que llevar adelante como
máxima autoridad de la Agencia de Planificación se limitaba a los aspectos
formales como indicaron ellos, o bien, si incluía el control de los aspectos de
fondo que omitieron.
En segundo lugar, de momento, no se encuentra
acreditado que ellos hayan tenido conocimiento de las irregularidades
detectadas en los procesos de licitación, y que pese a ello, hayan omitido
cumplir con sus deberes y funciones de control de las obras. Estas
circunstancias son las que allanarían el camino para la acreditación de un
obrar doloso, algo necesario para la atribución de este tipo de delitos.
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parte‖ asumido por los funcionarios públicos en las gestiones necesarias para
que las UTE‘s sean contratadas por el Estado y recibieran ventajas ilegítimas.
Los integrantes de AySA no respetaron las reglas de
contración (licitación simulada, ampliaciones, redeterminación de precios,
adendas, entre otros) y, entre ellas, el requisito que establecía que las UTE‘s
debían ser representadas por una "Empresa Lider" (firma de origen nacional).
A pesar de que la mayor participación accionaria de la UTE estaba integrada
por Odebrecht, la regla era que la empresa lider debía ser de capitales
nacionales. Esto, al igual que el Régimen de Compre Argentino, tenía como
misión principal privilegiar el desarrollo de la industria nacional mediante la
utilización de insumos argentinos: era una política pública. Ese liderazgo, de
cara a la Administración, al menos en lo documentado, fue asumido por la
empresa Roggio., Aaunque, fue Oderbrecht la que cumplió ese rol negociando
con las autoridades de AySA. Esto se instrumentó mediante una de las
primeras modificaciones que sufrió el pliego, que privó de sentido al concepto
de empresa líder argentina, desvirtuándolo. De ello da cuenta el descargo de
Rodberto Fabián Rodriguez, quien, a pesar de ser empleado de Odebrecht,
actuaba en representación de Benito Roggio e Hijos SA. Está claro que las
empresas argentinas no fueron convidados de piedra sino que participaron,
consintieron y obtuvieron ventajas de estos acuerdos.
Todo hace sospechar que esta modificación, como tantas
otras presentadas formalmente como ―aclaraciones sin consulta‖, eran en
realidad producto de tratativas o acuerdos alcanzados en un plano reservado y
que más tarde salían a la luz de ese modo.
Con todo esto, se puede sostener que los imputados
actuaron con la intención de perseguir una finalidad: beneficiar a las
mencionadas uniones de empresas en las contrataciones. Para ello, actuaron
con desvío de poder, condicionando la voluntad negocial de la Administración
según un interés no administrativo.
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que lesionan o ponen en peligro ese derecho sino también aquellas que afectan
a otros valores patrimoniales como la posesión, el derecho de crédito, e
incluso las expectativas. En otras palabras, quedan comprendida dentro del
ámbito de protección de esta norma las legítimas expectativas del titular de los
bienes otorgados en administración a un tercero, las que se traducen en que el
administrador actuará de igual modo a como él lo hubiera hecho (Conf.
Colombo, Marcelo y Honisch, Paula, ―Delitos en las contrataciones públicas‖,
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2012, pág. 163 y 164).
Acerca de las relaciones posibles del autor con los
bienes ajenos, se puede decir que la administración es el gobierno y dirección
de la totalidad del patrimonio ajeno. Comprende el manejo y el cuidado. El
manejo tiene un alcance más segmentado, denota la idea de una facultad o
gestión particularizada, reducida a negocios determinados. El cuidado implica
la conservación y protección de intereses ajenos, se refiere más bien a la
custodia de los intereses, se carece de potestad dispositiva respecto de lo que
cuida. A su vez estas facultades sólo se adquieren por disposición de la ley, de
la autoridad o por un acto jurídico.
En nuestro caso, tenemos que los funcionarios de AySA
tuvieron a su cargo desde distintas posiciones o roles, la administración y la
custodia de su patrimonio, dentro de acotados márgenes de discrecionalidad.
Esa relación estuvo dada por el decreto 304/2006 a partir del cual se creó la
sociedad ―Agua y Saneamientos Argentino SA‖ dentro de la órbita de la
Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios de la Nación.
Cada uno de los funcionarios debía cumplir con una
política pública plasmadas en reglas positivas, más allá de las obligaciones
impuestas por la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que
actúa sobre la base de la confianza depositada en él. En ese marco, debían
planificar, licitar, ejecutar y controlar tanto las contrataciones como los
intereses que en función de ellas les habían confiado.
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de la administración pública (art. 173, inc. 7, art. 174, inc. 5 y art. 45 del
Código Penal de la Nación y Arts. 306 y 310 del C.P.P).
II.- MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre los
bienes y dinero de CARLOS HUMBERTO BEN por la suma de setecientos
noventa millones de pesos ($ 790.000.000) (Art. 518 del C.P.P).
III.- PROHIBIR LA SALIDA DEL PAÍS de CARLOS
HUMBERTO BEN, debiendo ponerse dicha circunstancia en conocimiento de
la Dirección Nacional de Migraciones y del Sistema Federal de
Comunicaciones Policiales (SIFCOP).
IV.- DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN
PREVENTIVA de OSCAR RAÚL BIANCUZZO, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, por encontrarlo ―prima facie” co-autor
penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en perjuicio
de la administración pública (art. 173, inc. 7, art. 174, inc. 5 y art. 45 del
Código Penal de la Nación y Arts. 306 y 310 del C.P.P).
V.- MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre los
bienes y dinero de OSCAR RAÚL BIANCUZZO por la suma de setecientos
noventa millones de pesos ($ 790.000.000) (Art. 518 del C.P.P).
VI.- PROHIBIR LA SALIDA DEL PAÍS de OSCAR
RAÚL BIANCUZZO, debiendo ponerse dicha circunstancia en conocimiento
de la Dirección Nacional de Migraciones y del Sistema Federal de
Comunicaciones Policiales (SIFCOP).
VII.- DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN
PREVENTIVA de CARLOS MARÍA DONNOLI, de las demás condiciones
personales obrantes en autos, por encontrarlo ―prima facie” participe
penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en perjuicio
de la administración pública (art. 173, inc. 7, art. 174, inc. 5 y art. 45 del
Código Penal de la Nación y Arts. 306 y 310 del C.P.P).
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perjuicio de la administración pública (art. 173, inc. 7, art. 174, inc. 5 y art. 45
del Código Penal de la Nación y Arts. 306 y 310 del C.P.P).
XXXV.- MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre los
bienes y dinero de LUCAS PATRICIO CESA por la suma de quinientos
setenta y cuatro millones de pesos ($ 574.000.000) (Art. 518 del C.P.P).
XXXVI.- PROHIBIR LA SALIDA DEL PAÍS de
LUCAS PATRICIO CESA, debiendo ponerse dicha circunstancia en
conocimiento de la Dirección Nacional de Migraciones y del Sistema Federal
de Comunicaciones Policiales (SIFCOP).
XXXVII.- DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN
PRISIÓN PREVENTIVA de DIEGO LUÍS PUGLIESSO, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, por encontrarlo ―prima facie”
participe penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en
perjuicio de la administración pública (art. 173, inc. 7, art. 174, inc. 5 y art. 45
del Código Penal de la Nación y Arts. 306 y 310 del C.P.P).
XXXVIII.- MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre
los bienes y dinero de DIEGO LUÍS PUGLIESSO por la suma de quinientos
setenta y cuatro millones de pesos ($ 574.000.000) (Art. 518 del C.P.P).
XXXIX.- PROHIBIR LA SALIDA DEL PAÍS de
DIEGO LUÍS PUGLIESSO, debiendo ponerse dicha circunstancia en
conocimiento de la Dirección Nacional de Migraciones y del Sistema Federal
de Comunicaciones Policiales (SIFCOP).
XL.- DICTAR EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN
PREVENTIVA de ROBERTO FABÍAN RODRIGUEZ, de las demás
condiciones personales obrantes en autos, por encontrarlo ―prima facie”
participe penalmente responsable del delito de administración fraudulenta en
perjuicio de la administración pública (art. 173, inc. 7, art. 174, inc. 5 y art. 45
del Código Penal de la Nación y Arts. 306 y 310 del C.P.P).
XLI.- MANDAR A TRABAR EMBARGO sobre los
bienes y dinero de ROBERTO FABÍAN RODRIGUEZ por la suma de
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