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8 de febrero de 2011

LA DECISIÓN JUDICIAL: EL DEBATE HART-DWORKIN

En este escrito trataremos el tema tan controversial como lo es el debate suscitado entre HART y DWORKIN;
dos grandes juristas anglosajones, uno de Estados Unidos y otro de Inglaterra. Nos basaremos en los puntos
más importantes del libro escrito por CÉSAR RODRÍGUEZ GARAVITO, abogado colombiano, destacado en
la materia, profesor de la Universidad de los Andes. El postscriptum es un documento que data después del
deceso de HART (en 1994) surgido a raíz de las críticas de DWORKIN; es de advertir que este texto está
lleno de aceptaciones y no de retractaciones, tal como muchos piensan.

Por, @mariodaza vía @derechopublico1

DWORKIN presupone que HART tiene errores y siempre lo ha tratado así, en los que denomina fundamentos
de derecho, en lo que los positivistas más bien llamarían reglas lingüísticas, que son compartidos por jueces
y abogados, según DWORKIN las proposiciones jurídicas describen únicamente hechos históricos, relativo a:
ciencias y actitudes sociales.

DWORKIN afirma que hay muchos desacuerdos teóricos dentro de los positivistas está en contra de esas
reglas lingüísticas compartidas por jueces y abogado, en esas reglas lingüísticas, no solo hay hechos
históricos sino también juicios de valor y juicios morales. Según el mismo crítico los positivistas esta
equivocados porque: primero los fundamentos del derecho no estuviese fijado incontrovertiblemente por
reglas, permitiría desacuerdos teóricos, por lo que la palabra derecho para los positivistas, significa varias
cosas. Esto es lo que llamaría DWORKIN un “aguijón semántico”.

HART y AUSTIN lo clasifican como un autor semántico. Según el primero los criterios de aplicación de un
concepto “derecho” pueden variar y son controvertibles para aclarar lo anterior.

DWORKIN afirma que la teoría del derecho que arrojan los positivistas no es una teoría semántica, sino
descriptiva, ven el derecho como un fenómeno social, por lo que es totalmente vacío y desorientado.

HART afirma que toda teoría del derecho debe ser semántica, por lo que más bien dice que, que DWORKIN
está equivocado, y está confundiendo el derecho.

DWORKIN afirma que lo semántico es el significado del derecho dependiendo a ciertos criterios específicos,
pero las proposiciones jurídicas no son aserciones de que es sino de lo que es el derecho.

HART afirma que la palabra derecho no tiene porqué estar determinado a criterios específicos, que estuviera
en la regla de reconocimiento de un sistema o que estuviera ligado a la palabra derecho o no, ergotiza que la
identificación del derecho no solo deben basarse en hechos históricos, los ejemplos que muestra HART, la
cual DWORKIN define como linaje se ha visto como un positivismo del hecho evidente, por lo que HART
arguye que el último criterio de validez puede incorporar explícitamente además del linaje, principios jurídicos,
valores morales, puede construir contenido de restricciones constitucionales.

¿Estará aceptando que dentro de este llamado linaje existen además de esas reglas que tanto
defiende, existen además principios? Será denominado entonces positivismo suave, acápite que
trataremos ulteriormente (en otro escrito). Tildando a HART como un positivista del hecho evidente.

DWORKIN afirma que la teoría del profesor HART, siempre fue puramente interpretativa, no semántica como
dice HART, con el llamado “convencionalismo” DWORKIN se va a defender diciendo que el derecho se basa
mejor por una convicción compartida por jueces y abogados de manera que todos están advertidos con el
uso de la coerción, DWORKIN le denomina: “el ideal de las expectativas protegidas”, porque no es del todo
plausible, esta teoría, por lo cierto está en la teoría de HART. En esta teoría dícese ser el no un positivista del
hecho evidente puesto que en el admite valores y no solo hechos (históricos), el derecho jamás es como
sostiene DWORKIN, las prácticas deben justificarse por medio de la coerción dice este último.

HART afirma que esta errado, porque más que eso significa una función secundaria, por lo que para
diferenciarla de otros derechos, las reglas o principios que los mismos objetivos generales o a través de
reglas secundarias se hará la identificación y se hará cumplir los parámetros. El positivismo del hecho
evidente no puede estar comprometido con dichos convencionalismos, su justificación no puede asumirse
razonablemente como propósito u objetivo. Según HART precisamente las reglas secundarias, disminuyen
precisamente la incertidumbre por lo que solucionan la ineficiencia, no es una justificación; a lo que la reglas
primarias y las reglas secundarias ayudarán a justificar la coerción (más bien contribuirán a justificar).

RODRÍGUEZ GARAVITO afirma que con el acápite llamado positivismo suave, va a ver un cambio crucial, al
atribuirle a DWORKIN un positivismo del hecho evidente a DWORKIN, por lo que la regla de reconocimiento
lo centrara exclusivamente como linaje, que se refiere como creación y adopción del derecho, DWORKIN se
equivoca al creer que HART acepta que la regla de reconocimiento agregue también principios morales o
valores sustantivos, por eso es que se le considera a HART como positivista suave y no como positivista del
hecho evidente.

HART afirma que la regla de reconocimiento deben ser cuestiones de linaje, puede ser como el derecho al
sufragio, y la creación de una religión más bien.

DWORKIN afirma que la inconsistencia entre el positivismo suave y el positivismo general, acorde con los
juicios morales y de valor será la función importante de la regla de reconocimiento, es promover la certeza
con la que el derecho se puede afirmar, así que la regla de reconocimiento puede contener penumbras,
debatido en incertidumbres, por lo que el positivismo suave incluye criterios de validez jurídicos conforme con
principios morales o valores controvertibles (entonces la regla de reconocimiento posee incertidumbre, como
las demás cuestiones del positivismo suave), por lo que no del todo se puede suministrar guías de conducta
determinadas y identificables.

HART sostiene que las reglas y principios jurídicos identificados con la regla de reconocimiento con
“frecuencia” poseen textura abierta del derecho, por lo que hay casos totalmente controvertibles que en los
casos difíciles puede resultar más de una interpretación según los abogados, por lo que la regla no se puede
presentar a un solo caso, por lo que puede tener su acepción a varios casos, a lo que hay una
indeterminación, como no hay una única respuesta correcta, el juez debe de acudir a crear derecho y a su
discrecionalidad.

DWORKIN rechaza que el derecho tenga fisuras y que este sea incompleto, una ley controvertible y una ley
incompleta o indeterminada es importante para la teoría interpretativa de DWORKIN, por lo que el derecho
siempre ha estado ahí, por lo que dice que la proposición jurídica es verdadera si solo si, en conjunción con
otras premisas se sigue de principios que se adecuen mejor al sistema jurídico y que se da mejor una
justificación, debe de depender de la verdad de un juicio moral, por lo que justificamos, los que son más
controvertibles. Es prueba para el derecho preexistente, lo mismo sucede con las proposiciones jurídicas,

DWORKIN ergotiza que al aceptar los positivistas suaves una prueba moral es una sola inconsistencia que
se tiene, por lo que va en contra de su misión filosófica no va identificable con su certeza, afecta al
independizar el carácter objetivo de las proposiciones jurídicas.
HART afirma que con las pruebas morales, solo se puede entender este requerimiento la discrecionalidad y
el sujeto a las limitaciones que arroje el sistema jurídico.

HART recomienda no comprometerse con la teoría filosofista controvertibles de DWORKIN acerca de los
juicios morales y deja de estar hablando del “estatuto objetivo” (es irrelevante), lo que sí hay que saber es
formular: la mejor moral posible al decidir aplicando el test moral o no, el juez siempre tiene unos límites a la
hora de fallar, (tiene límites, no tiene que estar pendiente siempre a la moral), no podemos adentrarnos, si los
juicios morales se adentran en los criterios de validez jurídica o no, por lo que sí está de acuerdo HART
respecto a la teoría moralista, es que si se puede hacer es construir orientaciones para que los jueces crean
derechos de acuerdo con la moral.

RODRÍGUEZ GARAVITO sostiene que RAZ convalida lo que dice HART, al decir que la naturaleza de los
juicios morales, los jueces siempre van a tener el parámetro de la moral para ser discrecional, el don de
utilizarlo de la mejor forma posible, por medio de unos límites, pero lo que no deben convertir la moral en una
ley preexistente. La naturaleza de las reglas, teoría práctica de las reglas ahora se habla desde un punto de
vista interno y externo del derecho, se miran las reglas de costumbre como las reglas legisladas, al que se
aplican al mismo cuando esta interno y externo, a las reglas de costumbre al que se le denomina reglas
sociales en una forma de práctica social, esta esa aceptación de los individuos de tomar guías o conductas.

Entonces el punto de vista externo de las reglas sociales: es el del observador de la práctica; y el
punto de vista interno es quien participa y acepta las reglas como guías de conducta y parámetros de
crítica.

RODRÍGUEZ GARAVITO sostiene que la teoría práctica de las reglas sociales que ha elaborado HART, fue
criticada extensivamente por DWORKIN de manera sensata, para este esta situación es defectuosa, ya que
las práctica sociales son convencionales, por lo que los individuos deben de aceptarla como tal la moral
compartida por un grupo, no está dada en convenciones por lo que solo actúan por la mismas razones y no
hay moral compartida por un grupo, claro está que las reglas convencionales, lo que no se consideran lo
razonable de lo moral, lo social o individual, una regla de reconocimiento, que es una regla de costumbre
judicial y que solo se da si es aceptada y aplicada, por parte de su aplicación, las reglas jurídicas
promulgadas con diferencia de las costumbres puede existir desde el momento de su promulgación y la teoría
práctica no es aplicables en ellas, (he aquí una gran diferencia).

La crítica de DWORKIN sobre teoría práctica de las reglas, asume erróneamente que una regla debe
de estar acompañada por una práctica social, ya vimos que no, como la regla jurídica promulgada que
no necesita de esa tal ¨práctica social¨, para DWORKIN que mira erróneamente esta teoría cree en los
bonos fundamentales morales y en las justificaciones para darse las reglas, como el ejemplo que
propone HART en su libro: Concepto de Derecho, sobre el hombre que va acompañado con un niño y
le dice que debe descubrirse y quitarse el sombrero. Hay reglas que son totalmente aceptadas para la
sociedad y que son totalmente inocuas, por lo que la reglas también son moralmente objetables,
porque una regla convencional puede ser moralmente sensata y justificable, por lo que acepta como
guía de conducta o como creencia a una justificación moral de las reglas como una única respuesta
correcta, (y eso que es una práctica social).

DWORKIN ergotiza que la teoría de una regla convencional constituida por la práctica y la aceptación, la
regla de reconocimiento es tratada como una regla constituida por la práctica uniforme de los jueces al
aceptarla como guía en la aplicación y promulgación del derecho.

DWORKIN dice que los casos difíciles, los jueces se encuentran en apariencia con una invertibilidad, porque
esa aceptación es una ilusión, además sostiene que la regla debe de determinar por completo el resultado
jurídico en los particulares, por lo que todo se resuelve apelando a los criterios o pruebas suministradas por
las reglas.

HART afirma que la función de la regla se limita a determinar las condiciones generales de las decisiones
judiciales, por lo que la regla suministra a aquellos criterios de validez en el cual DWORKIN denomina linaje,
que se refiere no al contenido sino a su forma, por lo que la regla de reconocimiento se le aplica, la teoría
práctica de las reglas, por lo que posee valores morales sustantivos o principios, por lo que los jueces pueden
aplicarlo como práctica social.

En el acápite denominado reglas y principios

HART critica a DWORKIN, indicando que no puede ser como él decía que la reglas significaban “todo o
nada”, DWORKIN no puede decir que el derecho solo está dado en principios, el derecho es un sistema que
se identifica con criterios suministrados por una regla de reconocimiento aceptada en la práctica social de los
jueces, lo cual los jueces ejercen una discrecionalidad auténtica, por lo que no existe una conexión necesaria
o importante entre derecho y moral (distinción que hace HART).

No expuso mucho HART con respecto a los principios, algo que los críticos no les gusto, por no
desarrollarlas, pero si hace unas ínfimas aclaraciones (posteriormente, con el pasar de los años
ROBERT ALEXY, fue el encargado con muchos de sus discípulos de desarrollar la teoría de los
principios, a donde podemos encontrar al profesor CARLOS BERNAL PULIDO tomando el nombre de
muchos escritos de este Blog, pero este tema tampoco hace parte de este ensayo).

HART sostiene primero, que los principios son generales o no específicos, de lo que se consideraría un
número determinados de reglas, puede ser mostrados como ejemplificaciones de un principio único, segundo
los principios cuando tienen un objetivo u fin son desechables preservar o ser objeto de adhesión, por lo que
no solo explican la racionalidad de las reglas sino que contribuyen además así su justificación.
DWORKIN asegura que las reglas se aplican “todo o nada”, si una regla es válida exige un resultado jurídico,
entre los ejemplos de regla jurídica se encuentra el de máxima velocidad permitida hasta los 60 km/h , el de
elaboración, prueba y eficacia de testamento (ejemplos mencionados en el libro de «Decisión Judicial» de
RODRÍGUEZ GARAVITO), según DWORKIN los principios defienden estas reglas porque cuando son
aplicables no exigen una decisión sino que apoyan o se notan a una decisión, por lo que el juez podrá decidir
de una manera u otra, en cambio con las reglas no se puede hacer eso, sobre decidir de una u otra manera
valga la redundancia.

DWORKIN expresa que estos principios son llamados no concluyentes, son específicos, los jueces deben de
mirar o examinar los acuerdos para la compra de automotores o el de ninguna persona puede beneficiarse de
su propio dolo o transgresión, la enmienda primera, quinta etc. De la constitución de USA, operan todos los
principios no concluyentes.

DWORKIN cree que los principios tiene un “peso” algo que no tienen las reglas pero no de validez, por eso
en principio puede entrar con otro principio de mayor peso y colisionar, por lo que puede ser descartado y
dejar de determinar una decisión, y ulteriormente pueden ser utilizados, las reglas en cambio son validas e
invalidas, no tienen el factor del “peso”, para el autor una regla que es derrotada puede de igual forma como
los principios sobrevivir y determinar en los resultados en que se les juzgue con otra regla rival.

DWORKIN expone que el derecho comprende reglas del “todo o nada” (validas e invalidas), y principios no
concluyentes y no piensa que la cuestión sea de grado.

Los críticos afirman que la posición de DWORKIN no es coherente por lo que dice que los principios y reglas
entrarán en conflicto, pero que en algunos casos, los principios prevalecerán sobre las reglas. (Es del todo
cierto, aunque los positivistas no estén del todo de acuerdo).

En el caso Riggs vs Palmer vemos claramente que el principio prevalece sobre las reglas, donde nadie puede
beneficiarse de su propio dolo, las reglas no poseen el carácter del todo o nada, puesto que la reglas pueden
también prevalecer sobre principios.

HART cree que una regla dejará de determinar el resultado de un caso al que es aplicable según sus
términos de su principio justificativo es derrotado por otro principio.

HART afirma que es una incoherencia el de aceptar que el sistema jurídico este dado de reglas que se
apliquen “todo o nada” de principios no concluyentes y de admitir que todo esto sea cuestión de grados, los
argumentos establecidos a partir de principios constituyen un rasgo importante de adjudicación y de
razonamiento jurídico.

RODRÍGUEZ GARAVITO sostiene que fue grave por parte de HART el no haber resaltado su fuerza
concluyente, lo que se puede decir es que tenemos reglas contra el homicidio y el hurto, que incluso son más
efectivos que principios que exijan el debido respeto por la vida humana y la propiedad.

En el acápite denominado los principios y la regla de reconocimiento (linaje e interpretación),

DWORKIN afirma que ningún principio puede estar ligado con una regla de reconocimiento, solo esta puede
identificarse por medio de una interpretación constructiva, por lo que el juez sistemáticamente puede
identificar todo el derecho con la excepción que sea Hércules el ejemplo más célebre, como fue en el caso de
Donohue y Stevenson, el principio de vecindad, que este caso se establece (el debido cuidado).

HART afirma que la interpretación constructiva ha llevado a desconocer a DWORKIN que muchos principios
no deben su carácter al contenido, a lo que denomina linaje. DWORKIN está equivocado afirma HART,
primero porque los principios jurídicos no pueden ser identificados por su linaje y segundo, la regla de
reconocimiento únicamente puede suministrar criterios de linaje, piénsese en el caso “nadie puede
beneficiarse de su propio dolo” solo identificado como prueba de linaje, pues han sido adoptados por los
jueces, los mismo por la primera enmienda de la constitución de USA, por lo que ningún argumento implica
que al utilizar un principio jurídico se deba abandonar la regla de reconocimiento, lo que asegura HART, es
que debe de haber un principio jurídico identificado con la reglas de reconocimiento que sean captados e
identificados con este último criterio de linaje que los da únicamente la regla de reconocimiento.

HART como positivista suave dice que los criterios se identifican por su contenido y no por su linaje, pues por
lo que una regla de reconocimiento que contenga criterios interpretativos no podría tener grado de certeza
algunas con la identificación del derecho.

RODRÍGUEZ GARAVITO en síntesis expresa que es necesario una regla de reconocimiento, si los principios
jurídicos han de ser identificados mediante criterio semejante para que esto sea posible es preciso disponer
de una regla de reconocimiento, que especifique las fuentes del derecho, por tal relaciones de su prioridad y
subordinación que obtienen entre ellas, al decir DWORKIN en su libro (Law´s Empire), los principios jurídicos
implícitos constituyen un derecho interpretativo esa reconociendo según HART algo muy semejante a una
regla de reconocimiento que identifique las fuentes de autoridad del derecho.

RODRÍGUEZ GARAVITO dice que la diferencia entre lo que dice HART y lo que dice DWORKIN es el que el
primero afirma la aceptación de reglas y la segunda conoce de consensos, paradigmas y presuposiciones.

DWORKIN afirma que sobre la actitud interpretativa por lo que dice que no puede sobrevivir a menos que los
miembros de la misma comunidad compartan las mismas “presuposiciones” acerca de lo que cuentan como
práctica.

HART afirma que cualesquiera que sea la diferencia entre la regla, presuposiciones o paradigmas, las
fuentes del derecho siempre van a ser las mismas, (es lo que se puede decir lo semejante que tiene HART y
DWORKIN).
RODRÍGUEZ GARAVITO afirma que hay grandes diferencias entre la posición de DWORKIN y la de HART,
por lo que ambos se rechazan constantemente sus teorías, HART no concibe como método de
reconocimiento de derecho, por medio de unas reglas convencionales apertura por los jueces y abogados
“práctica social”, lo que sí está de acuerdo el autor es que de esta regla convencional de DWORKIN está
ligada a la regla de reconocimiento convencional.

En el acápite llamado derecho y moral, derecho y deberes.

HART afirma de una vez que los derechos y los deberes jurídicos no poseen fuerza moral.

DWORKIN afirma que esto le parece fatal, por lo que estas deben de tener fundamentos morales la cual los
derechos y deberes jurídicos deben ser entendidos como una especie de los derechos morales (es un
elemento crucial), según el autor esta afirmación es errada porque los derechos y deberes jurídicos junto con
su punto coercitivo protege y restringe, la libertad individual, porque cuando las leyes sean buenas o malas,
justas o injustas deben de cumplirse tengan o no fundamentos morales.

En el acápite denominado identificación del derecho puede ser identificado como dice el nombre mismo por la
fuentes del sociales del derecho (ya sea legislación, costumbre social o decisión judicial), sin hacer referencia
a la moral, con excepción en lo cual el derecho si identifica a la moral.

DWORKIN afirma que todo lo que expresa el derecho necesita un juicio moral. Para este las proposiciones
jurídicas son verdaderas, si solo si, se adecuen a la totalidad del derecho establecido y suministran una mejor
justificación, lo que sirve para identificar el derecho y segundo suministrar justificación moral

DWORKIN hizo la distinción entre derecho interpretativo y derecho pre-interpretativo lo que fue tomado como
crítica, por lo que se decía que esos principios inicuos dado de la “moral” no tenían fuerza justificativa, pues lo
que se pueden suministrar limites de fondo según este llamado “moral de fondo” que puede ser identificado
con el derecho.

HART expone que le parece de agrado a lo que comparte junto con DWORKIN, al hacer la distinción entre
derecho interpretativo y pre-interpretativo hace esta distinción DWORKIN porque dice que hay sistemas tan
perversos, por lo que encontrar algo de moral es imposible, por lo que lo llama “escepticismo interno”, a lo
que se puede negar que los sistemas sean jurídicos con pensamiento de DWORKIN y pensamientos en un
sentido pre-interpretativo, piénsese en las leyes nazis.

DWORKIN sigue afirmando que es sentido pre-interpretativo.

HART afirma en este sentido que las diferencias entres estos dos sentidos fortalecen a los positivistas más
no los debilita, por lo que cree que hace descripción más que el derecho puede vivir sin la moral y un derecho
justificativo interpretativo, por lo que la interpretación del derecho, así sea tan “perverso” no implica juicio
moral y es posible renunciar a la interpretación de DWORKIN.

DWORKIN sostiene que aunque haya sistemas perversos, que no se pueden interpretar o justificar hay
principios jurídicos identificables que poseen fuerza moral tan grande, que aunque estos se encuentren en
ese sistema “perverso” sucede en la leyes que contienen contratos, debido a su formación y obligatorio
cumplimiento que no se vean afectadas por la maldad general del sistema, por lo que para hacer esto
concluye DWORKIN la fuerza moral debe basarse en una teoría Interpretativa general de derecho.

En el último acápite de este artículo esta la denominada «discrecionalidad judicial», uno de los puntos que
más critica DWORKIN. Se puede decir sobre este punto que el juez debe ejercer una discrecionalidad y
legislar en los casos no previsto por la ley, al juez se le puede conferir poderes legislativos la manera de crear
derecho, es rechazado por este

DWORKIN dice que lo incorrecto no es el derecho sino la forma del derecho que ofrece los positivistas, son
los principios implícitos, junto con las dimensiones morales a los que el juez debe recurrir, en aquellos “casos
difíciles” en lo que las fuentes sociales no determinan la decisión. Las opciones de creación del derecho no
son como tal legislativa sino más bien son forma de creaciones racionales ya que estos están limitados y son
“intersticiales”, no se debe hacer arbitrariamente, debe ser un “legislador escrupuloso” debe de tener sus
propias creencias y valores.

DWORKIN formula varias críticas de discrecionalidad, argumenta que es algo falso, que los jueces tengan
que crear derecho en casos difíciles, el juez encuentra que la legislación existente no determina la decisión
en ningún sentido, es otro el que debe de apartarse de la ley existente para crear derecho por las partes de
novo y ex post facto, el juez habla como si el derecho fuese un sistema sin vacíos, por lo cual hay solución,
por la cual uno debe descubrir más no inventar, el juez es meramente un portavoz de la ley, ya que estas es
clara, los jueces como HOLMES o CARDOZO afirma que el derecho no regula por completo todo.

HART afirma que el juez lo que hace es aplicar el derecho, por lo que cuando crea ese nuevo, que es
coherente con los principios o razones subyacentes reconocidos como fundamento en el derecho existente,
en situaciones o casos difíciles los jueces u operadores jurídicos toman sus libros de derechos de desarrollo
una respuesta frente al caso en pugna, esto se llama la “interpretación constructiva” que resulta importante en
la teoría de la adjudicación de DWORKIN, pues que en cualquier caso el juez entra a utilizar sus
herramientas estableciendo lo que son los mejores tratándose de analogía y demás métodos prescritas por la
ley.

DWORKIN considera que la creación del derecho como algo antidemocrático e injusto, los jueces no son
elegidos democráticamente, el argumento que los jueces legislan para solucionar los conflictos, (los jueces
solo utilizan las reglas y principios para solucionar los conflictos), la delegación de facultades además del
poder legislativo al poder ejecutivo que se le ha atribuido, ¿por qué no se le puede dar tal facultad en el poder
judicial?, mientras que este cobijado bajo las enmiendas constitucionales es decir bajo límites que garanticen
toda seguridad jurídica, no debe de hacer problemas con ello.

DWORKIN sostiene como último que la legislación judicial es injusta debido que se puede legislar
“retroactivamente” ya que las consecuencias de sus actos estarán siempre determinadas a lo que se le
conocerá un derecho establecido en momento de sus actos.

HART responde como último argumento que le parece bien en caso tal que se desconozca judicialmente una
ley, no le parece bien cuando se trate de casos difíciles, en lo que hay una fisura en el cual se debe de
regular.

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Mario Daza
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