ARBITRAJE EN CONFLICTOS EN EL EJERCICIO DE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO DE

*
AGUAS

GONZALO MUÑOZ ESCUDERO

MAGISTER EN DERECHO DE AGUAS
PROFESOR DE DERECHO DE AGUAS

Se exponen, en este trabajo, los alcances del arbitraje establecido por el artículo 185 bis,
introducido al Código de Aguas por la Ley N° 20.017, para la resolución de conflictos que se
produzcan en el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas.

I. INTRODUCCIÓN

La Ley N° 20.017 (“Diario Oficial” de 16 de Junio de 2005) introdujo diversas modificaciones

al Código de Aguas, en diferentes materias.

Sin duda, el núcleo de tales modificaciones lo constituye el establecimiento de una patente por
la no utilización de las aguas sobre las que recaiga un derecho de aprovechamiento de aguas; materia
regulada en el nuevo Título XI del Libro II del mencionado Código (artículos 129 bis 4 a 129 bis 21,
ambos inclusive).

Sin embargo, en la referida modificación se incluyeron otras materias; entre ellas, un arbitraje
para resolver los conflictos que se produzcan en el ejercicio de derechos de aprovechamiento de
aguas.

Tal como ya se ha señalado, dicho arbitraje está establecido en el artículo 185 bis; introducido,
según también ya se ha dicho, por la citada Ley N° 20.017.

II. DESARROLLO

El texto del citado artículo 185 bis podría parecer, después de una primera lectura, de fácil
interpretación; y, por ende, una norma cuya aplicación no debería suscitar dificultades.

* Todos los artículos que se citan en el presente trabajo, sin especificar el cuerpo normativo del que forman parte,

pertenecen al Código de Aguas.

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 Sin embargo, tal como se explicará más adelante, ello, al menos en algunos aspectos, no es así;
y, por el contrario, se trata de una disposición cuya interpretación y aplicación puede llegar a
provocar más de alguna dificultad.

En todo caso, antes de analizar el artículo 185 bis en cuestión, se harán algunas consideraciones
previas acerca del arbitraje en general.

1. Del arbitraje en general

A) Definición

“Juicio arbitral o arbitraje es aquel a que las partes concurren de común acuerdo o por
mandato del legislador y que se verifica ante tribunales especiales, distintos de los establecidos
permanentemente por el Estado, elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en
subsidio, o por un tercero en determinadas ocasiones”1.

Por otra parte, el artículo 222 del Código Orgánico de Tribunales define a los jueces árbitros,
señalando que “Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para
la resolución de un asunto litigioso”.

B) Clasificaciones

1° En cuanto a las normas de procedimiento por las cuales se rigen y a las normas o criterios
para resolver la cuestión sometida a arbitraje2.

a) Árbitros de derecho

“Se llaman así los que son elegidos con la calidad de dar su fallo sujetándose estrictamente a las
leyes. Deben someterse, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia
definitiva, a las reglas que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción
deducida”3 4.

1 “El Juicio Arbitral”, Patricio Aylwin Azócar. Editorial Jurídica de Chile (1958), página 21.
2 Sobre este particular, el artículo 223 inciso 1° del Código Orgánico de Tribunales señala que “El árbitro puede ser
nombrado, o con la calidad de árbitro de derecho, o con la de árbitro arbitrador o amigable componedor”.
3 Misma obra citada en la nota al pie N° 1 precedente, página 143.
4 En el mismo sentido, señala el artículo 223 inciso 2° del Código Orgánico de Tribunales, que “El árbitro de

derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la

2
 b) Árbitros arbitradores

“Son los llamados a fallar sin sujeción a estrictas leyes y obedeciendo únicamente a lo que su
prudencia y la equidad les dictaren. Tienen poder para juzgar sin atenerse en el procedimiento a los
plazos y formas comunes establecidos para los tribunales y sin ser constreñidos a aplicar las reglas de
derecho al fondo del litigio”5 6.

c) Árbitros mixtos

“Son éstos los árbitros a quienes se concede la facultad de arbitradores en cuanto al

procedimiento, limitándose al pronunciamiento de la sentencia la aplicación estricta de la ley”7 8.

2° En cuanto a la resolución de determinados conflictos por arbitraje.

a) Materias de arbitraje prohibido

Los artículos 229 y 230, ambos del Código Orgánico de Tribunales, establecen como materias
de arbitraje prohibido, entre otras, las cuestiones que versen sobre alimentos; sobre derecho de pedir
separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales; las de policía local; las que se

sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción
deducida”.
En términos parecidos, el artículo 628 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil preceptúa que “Los árbitros de
derecho se someterán, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas
que la ley establece para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida”.
5 Misma obra citada en la nota al pie N° 1 precedente, página 143.
6 En el mismo sentido, señala el inciso 3° del ya citado artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, que “El

arbitrador fallará obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad le dictaren, y no estará obligado a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del
compromiso, y si éstas nada hubieran expresado, a las que se establecen para este caso en el Código de
Procedimiento Civil”.
En términos parecidos, el inciso 1º del artículo 637 de dicho Código preceptúa, en su parte pertinente, que “El
arbitrador (…), y dará su fallo en el sentido que la prudencia y la equidad le dicten”.
Ahora bien, las normas a que alude el inciso 3º del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, están contenidas
en los artículos 636 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; el primero de los cuales se pronuncia en
similares términos: “El arbitrador no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo otras reglas que
las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso” (inciso 1°). “Si las partes nada han
dicho a este respecto, se observarán las reglas establecidas en los artículos que siguen” (inciso 2°).
7 Misma obra citada en la nota al pie N° 1 precedente, página 147.
8 En el mismo sentido, señala el inciso 4°, también del artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales, que “Sin

embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho facultades de arbitrador, en
cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación estricta de la ley”.
En términos parecidos, el inciso 2° del ya citado artículo 628 Código de Procedimiento Civil preceptúa que “Sin
embargo, en los casos en que la ley lo permita, podrán concederse al árbitro de derecho las facultades de
arbitrador, en cuanto al procedimiento, y limitarse al pronunciamiento de la sentencia definitiva la aplicación
estricta de la ley. La tramitación se ajustará en tal caso a las reglas del párrafo siguiente”.

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susciten entre un representante legal y su representado; y aquellas en que debe ser oído el ministerio
público.

b) Materias de arbitraje obligatorio

El artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales enumera, entre otros asuntos que deben,
necesariamente, resolverse por árbitros, los siguientes: La liquidación de una sociedad conyugal o de
una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades; la partición de bienes; las
cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades
comerciales y los demás juicios sobre cuentas; las diferencias que ocurrieren entre los socios de una
sociedad anónima, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de
una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio9; y los demás que determinen
las leyes10.

c) Materias de arbitraje voluntario

Pese a que nuestro ordenamiento jurídico no lo explicita, del análisis de diversas normas que se
refieren al arbitraje, es posible concluir que son materias de arbitraje voluntario, todas aquéllas para
las cuales éste no sea obligatorio ni esté prohibido.

2. El artículo 185 bis

Este artículo dispone lo siguiente:

9 Este artículo dispone que “Si en la escritura social se hubiere omitido hacer la designación que indica el número

10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al
tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso”.
A su vez, el N° 10. del artículo 352, también del Código de Comercio, establece que “La escritura social deberá
expresar: 10. Si las diferencias que les ocurran (a los socios) durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la
resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento”.
Sobre este particular, debe tenerse presente, también, que “(...) como los tribunales arbitrales instituídos por la ley
no están, sin embargo, constituídos por ella –la ley los crea pero no los organiza- corresponde a las partes que
quieren, de común acuerdo, someterles su disputa, la tarea de darles forma viviente, determinar su composición;
deben, pues, designar el árbitro o los árbitros, señalarles sus facultades y el procedimiento a que habrán de ceñirse,
fijar las instancias en que conocerán el asunto, etc.
Tales son, fundamentalmente, los objetos de la convención de arbitraje, comúnmente llamada compromiso; por ella
se pone en movimiento, para un caso concreto, la jurisdicción arbitral que la ley establece en abstracto, y se da vida
real, para ese caso, al tribunal que en la ley existe en potencia” (los destacados son del original).
Misma obra citada en la nota al pie N° 1 precedente, página 53.
10 Tal como se dirá más adelante en este mismo trabajo, entre éstos últimos se incluye, según la doctrina y la

jurisprudencia mayoritarias, el arbitraje a cargo del directorio de algunas organizaciones de usuarios de aguas.

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 “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 244 de este Código, los conflictos que se produzcan en el
ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas, podrán ser resueltos por un árbitro con el carácter de arbitrador, el
que podrá ser nombrado de común acuerdo y en subsidio, por el juez de letras en lo civil respectivo a que se refiere el
artículo 178, el que deberá recaer en una persona que figure en una nómina que al efecto formarán las Cortes de
Apelaciones. El carácter de árbitro será incompatible con el de funcionario público”.

A) Orígenes

Esta norma tuvo su origen en dos indicaciones, las N°s. 176 y 177, que, al proyecto de ley de
modificación del Código de Aguas que se tramitaba desde el año 1992 en el Congreso Nacional y que
culminó con la promulgación y dictación de la referida Ley N° 20.017, introdujeron los Senadores
Sra. Matthei y Sres. Novoa y Larraín.

Según es posible concluir de las actas respectivas, el propósito inicial de la norma en análisis era
establecer el arbitraje para los conflictos que se produjeran en el ejercicio de los derechos de
aprovechamiento de aguas de uso consuntivo, por una parte, y de uso no consuntivo11, por otro lado.

Así se desprende, entre otros, de los siguientes antecedentes:

1° El inciso 1° del texto primitivo del proyecto, comenzaba señalando que “Los conflictos que se
produzcan en el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas consuntivos y no consuntivos, serán resueltos por
un juez árbitro arbitrador, (...)”12.

2° “En discusión estas indicaciones (se refiere a las indicaciones N°s. 176 y 177, ya citadas), los
representantes del Ejecutivo manifestaron que se hace cargo de la difícil convivencia que existe entre los titulares de
derechos consuntivos y derechos no consuntivos, (...)”13.

B) Características

11 Recuérdese que, de acuerdo con el artículo 13, “Derecho de aprovechamiento consuntivo es aquel que faculta a su

titular para consumir totalmente las aguas en cualquier actividad”; en tanto que, según el inciso 1° del artículo 14,
“Derecho de aprovechamiento no consuntivo es aquel que permite emplear el agua sin consumirla y obliga a
restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o de constitución del derecho”, agregando el inciso 2°
del mismo artículo que “La extracción o restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los
derechos de terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad, substancia, oportunidad
de uso y demás particularidades”.
12 Diario de Sesiones del Senado, Sesión 17ª (Anexo de Documentos), página 2.138.
13 Diario de Sesiones del Senado, Sesión 17ª (Anexo de Documentos), página 2.139.

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 De acuerdo con las clasificaciones descritas en la letra B) del N° 1. precedente, es posible
señalar que el arbitraje que establece el artículo 185 bis tiene las siguientes características:

1° Los árbitros tienen, en este caso, el carácter de arbitradores; por así disponerlo expresamente
dicha norma legal.

2° Se trata, por otra parte, de un arbitraje de carácter voluntario.

A tal conclusión, se llega por las siguientes razones:

a) Por el elemento gramatical de interpretación de la ley (que es el primero que para tal efecto
establece el Código Civil, específicamente en sus artículos 19 inciso 1°, 20 y 21).

En efecto, tal como ya se ha señalado, el artículo 185 bis establece expresamente que los
conflictos a que él alude “(...) podrán ser resueltos por un árbitro con el carácter de arbitrador, (...)”.

A este respecto, cabe recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria de nuestros
Tribunales de Justicia, el “sentido natural y obvio de las palabras” a que alude el artículo 20 del
Código Civil, ya citado, es el que les atribuye el Diccionario de la Lengua Española de la Real
Academia Española.

Pues bien, según la vigésima segunda edición de dicho Diccionario (2001, que es la vigente),
“poder”, en su primera acepción, que es la que viene al caso, significa, “Tener expedita la facultad o
potencia de hacer algo”.

“Facultad”, a su vez, significa, según el mismo Diccionario ya citado, en su segunda acepción

(que es, también, la que viene al caso), “Poder, derecho para hacer algo”.

b) Por la historia fidedigna del establecimiento de la ley (que es el segundo elemento de

interpretación de la ley que establece el Código Civil, esta vez en su artículo 19 inciso 2°).

En este sentido, es posible señalar que “Por lo tanto, se establece el arbitraje como voluntario; (...)”14.

Asimismo, el Diputado Sr. Pérez (Víctor) sostuvo, sobre este particular, que “El Senado incorpora
el arbitraje y la Comisión Mixta establece que será facultativo”15.

14 Diario de Sesiones del Senado, Sesión 17ª (Anexo de Documentos), página 2.140.

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 C) Materias que comprende

De acuerdo con el texto expreso del artículo 185 bis, el arbitraje a que él se refiere podrá tener
por objeto, únicamente, resolver conflictos que se produzcan en el ejercicio de derechos de
aprovechamiento de aguas.

Ahora bien, atendiendo a lo que es, en esencia, un derecho de aprovechamiento de aguas16, el

ejercicio del mismo consiste en la extracción efectiva del recurso hídrico sobre el cual él recae, por
parte de su titular, desde la respectiva fuente natural en que dicho recurso se encuentre.

En consecuencia, los únicos conflictos que pueden ser resueltos a través del arbitraje en
cuestión, son aquéllos que se susciten entre dos o más titulares de derechos de aprovechamiento de
aguas - cualquiera sea la naturaleza, características y/o caudal de tales derechos - como consecuencia
del ejercicio de los mismos; o, dicho en otros términos, debido a la extracción efectiva del recurso
hídrico por parte de dichos titulares.

Es por ello que un eventual conflicto entre un titular de un derecho de aprovechamiento de

aguas y alguien que esté extrayendo aguas desde una fuente natural cualquiera, sin ser titular de
derecho de aprovechamiento alguno y sin ostentar título legítimo alguno que lo habilite para tales
fines; no puede ser materia del arbitraje en cuestión.

Para resolver un conflicto como el señalado en el párrafo precedente, deberá recurrirse a otros
procedimientos judiciales establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, ya sea en el propio Código
de Aguas (v. gr., amparo judicial de aguas, acciones posesorias reguladas en los artículos 123 y
siguientes, etc.) o en otros textos normativos (como, por ejemplo, el recurso de protección,
consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política de 1980 y cuya tramitación está normada en
el Auto Acordado de 24 de Junio de 1992, modificado por Auto Acordado de 4 de Mayo de 1998,
ambos de la Corte Suprema, “Diario Oficial” de 27 de Junio de 1992 y de 9 de Junio de 1998,

15Sesión 48ª, en Miércoles 9 de Marzo de 2005, página 15.

16En efecto, el artículo 6 inciso 1° lo define señalando que “El derecho de aprovechamiento es un derecho real que
recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que
prescribe este Código”.
La doctrina, por su parte, ha definido el derecho de aprovechamiento de aguas en los siguientes términos: “la
facultad de acceder a una fuente natural para extraer de ella una dotación de agua en un punto determinado u
ocupar en el cauce mismo un cuerpo de agua para, en ambos casos, usar esas aguas en forma exclusiva”.
“Asignación y Distribución de las Aguas Terrestres”, Luis Simón Figueroa Del Río. Universidad Gabriela Mistral
(1995), página 25.

7
respectivamente); o, incluso, podrán ejercerse acciones administrativas ante la Dirección General de
Aguas17.

Incluso, en el ejemplo propuesto el infractor podría haber incurrido en responsabilidad penal

(ya que podría haber cometido delito de usurpación de aguas, de sustracción de aguas o de ejercicio
fraudulento del derecho de aguas propio18); y, tal como ya se ha señalado, de acuerdo con el artículo
230 del Código Orgánico de Tribunales, antes citado, las causas criminales son una de las materias
que no pueden someterse a la decisión de árbitro.

Por otra parte, en lo que se refiere a la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas,

el organismo competente es la Dirección General de Aguas o, excepcionalmente, el Presidente de la
República; por así disponerlo expresamente los artículos 130 y siguientes y 140 y siguientes19.

En lo que dice relación, por último, con la extinción de derechos de aprovechamiento de aguas,
se aplica el procedimiento sumario, por así disponerlo expresamente el artículo 177, ya citado; ya que
el Código de Aguas no contempla procedimiento especial alguno para tales efectos, como no sea la
renuncia establecida en su artículo 6 inciso final y en sus artículos 129 bis 16 inciso 10º y 129 bis 18

17 En efecto, a partir de la modificación introducida por la Ley N° 20.017 al Código de Aguas, el mencionado

Servicio Público puede, entre otras atribuciones y funciones, “En el caso que no existan Juntas de Vigilancia
legalmente constituidas, impedir que se extraigan aguas de los mismos cauces (se refiere a los cauces naturales de
uso público) sin título o en mayor cantidad de lo que corresponda. Para estos efectos, podrá requerir el auxilio de la
fuerza pública en los términos establecidos en el artículo 138 de este Código” (artículo 299 letra d), reemplazado).
Ahora bien, conforme al artículo 138, el Director General de Aguas, por sí o por delegado, puede requerir del
Intendente o Gobernador respectivo el auxilio de la fuerza pública, con facultades de allanamiento y
descerrajamiento.
18 “Derecho Penal, Tomo IV, Parte Especial”, Mario Garrido Montt. Editorial Jurídica de Chile, (2000), páginas 277

y siguientes.
El profesor y autor Alfredo Etcheberry, por otra parte, sostiene que las figuras penales relativas a las aguas consisten
en los delitos de usurpación de aguas, turbación de posesión y apropiación de aguas. “Derecho Penal, Tomo III”.
Carlos E. Gibbs A., Editor (1965), páginas 391 y siguientes.
19 En efecto, señala el inciso 1° de la norma legal señalada en primer término, que “Toda cuestión o controversia

relacionada con la adquisición o ejercicio de los derechos de aprovechamiento y que de acuerdo con este Código
sea de competencia de la Dirección General de Aguas, (...)”.
A continuación, los artículos 140 y siguientes atribuyen a la Dirección General de Aguas o al Presidente de la
República, en su caso, la competencia exclusiva para la constitución de derechos de aprovechamiento de aguas.
Por otra parte, el artículo 177, que establece el procedimiento sumario (regulado en los artículos 680 y siguientes del
Código de Procedimiento Civil) como el procedimiento judicial de aplicación general en materia de Derecho de
Aguas, establece, en lo pertinente, que “Los juicios sobre constitución, (...) de los derechos de aprovechamiento de
aguas (...), que no tengan procedimiento especial, se tramitarán conforme al procedimiento sumario (...)”.
Sin embargo, en la realidad, el procedimiento sumario no rige para la constitución de derechos de aprovechamiento
de aguas; toda vez que para ello hay explícitamente establecido un procedimiento especial (hipótesis expresamente
contemplada por el artículo 177, ya citado, como un caso en que el procedimiento mencionado en primer término no
se aplica); procedimiento que es - justamente - aquél regulado en los artículos 130 y siguientes y 140 y siguientes, ya
citados.

8
inciso 2º (todos ellos, introducidos por la Ley Nº 20.017, ya referida; los dos últimos, a propósito del
remate de derechos de aprovechamiento por no pago oportuno de la patente por no uso de las aguas
sobre las que ellos recaen)20.

D) Designación del árbitro

De acuerdo con el texto expreso del artículo 185 bis, el árbitro “(...) podrá ser nombrado de común
acuerdo (por las partes) y en subsidio, por el juez de letras en lo civil respectivo a que se refiere el artículo 17821, el
que deberá recaer en una persona que figure en una nómina que al efecto formarán las Cortes de Apelaciones”22.

E) Normas de tramitación del arbitraje

20 Dichas normas legales disponen, respectivamente, lo siguiente: “Si el titular renunciara total o parcialmente a su

derecho de aprovechamiento, deberá hacerlo mediante escritura pública que se inscribirá o anotará, según
corresponda, en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente. El Conservador
de Bienes Raíces informará de lo anterior a la Dirección General de Aguas, en los términos previstos por el artículo
122. En todo caso, la renuncia no podrá ser en perjuicio de terceros, en especial si disminuye el activo del
renunciante en relación con el derecho de prenda general de los acreedores” (artículo 6 inciso final). “La venta en
remate se hará por el martillero designado por el tribunal que corresponda y a ella podrán concurrir, el Fisco, las
instituciones del sector público y cualquier persona, todos en igualdad de condiciones. El Fisco podrá imputar al
precio del remate, el monto adeudado por concepto de patentes. Si el Fisco o cualquiera de las instituciones del
sector público se adjudican el derecho de aprovechamiento, deberán renunciar al mismo, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso final del artículo 6º en un plazo máximo de dos meses, contados de la inscripción de la
adjudicación en el conservador de bienes raíces respectivo. Si el Fisco no inscribiere la renuncia dentro de dos
meses contados desde la fecha de adjudicación, el Juez respectivo podrá, a petición de cualquier interesado,
ordenar a nombre del Fisco, la inscripción de la renuncia, en el registro de Aguas correspondiente. En este caso, las
aguas quedarán libres para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las normas
generales” (artículo 129 bis 16 inciso 10º). “Si puesto a remate el derecho de aprovechamiento en la forma
señalada en el inciso anterior, tampoco se presentaren postores, el juez adjudicará el derecho de aprovechamiento
al Fisco, a nombre del Ministerio de Bienes Nacionales, el que deberá renunciar al mismo, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso final del artículo 6º en un plazo máximo de dos meses, contados de la inscripción de la
adjudicación en el conservador de bienes raíces respectivo. Si el Fisco no inscribiere la renuncia dentro de dos
meses contados desde la fecha de adjudicación, el Juez respectivo podrá, a petición de cualquier interesado,
ordenar a nombre del Fisco, la inscripción de la renuncia, en el registro de Aguas correspondiente. En este caso, las
aguas quedarán libres para la constitución de nuevos derechos de aprovechamiento de conformidad a las normas
generales” (artículo 129 bis 18 inciso 2º).
21 El artículo 178 dispone que “Será competente para conocer de estos juicios (se refiere a los juicios sumarios a que

alude el artículo 177, ya citado), el Juez de Letras que corresponda, de acuerdo con las normas sobre competencia
establecidas en el Código Orgánico de Tribunales”.
A su vez, éste último señala, en su artículo 144 - además de las reglas generales contenidas en sus artículos 134 y
siguientes - que “Será juez competente para conocer de los juicios de distribución de aguas el de la comuna o
agrupación de comunas en que se encuentra el predio del demandado. Si el predio estuviere ubicado en comunas o
agrupaciones de comunas cuyo territorio correspondiere a distintos juzgados, será competente el de cualquiera de
ellas”.
22 Según el autor de este trabajo tiene entendido, hasta la fecha las Cortes de Apelaciones no han elaborado la

referida nómina; efecto para el cual se estima conveniente que ellas o, mejor aún, la Corte Suprema, dicten un Auto
Acordado (en el que podría establecerse, por ejemplo, ciertos requisitos mínimos que deberían cumplir quienes
figuren en ella; la duración de la misma; etc.).

9
 Dado que el artículo 185 bis no establece disposiciones especiales sobre este particular, deben
aplicarse, en virtud de lo señalado en el inciso 2° del ya citado artículo 636 del Código de
Procedimiento Civil23, las normas generales de todo arbitraje tramitado ante árbitro arbitrador; salvo,
evidentemente, que las partes hayan establecido las reglas a que éste deba sujetarse, tanto en cuanto al
procedimiento como en cuanto a la dictación de la sentencia.

Las referidas normas generales están contenidas en los artículos 637 y siguientes del citado
Código.

F) Incompatibilidad para ser árbitro.

De acuerdo con lo expresamente dispuesto en la parte final del artículo 185 bis, el carácter de
árbitro es incompatible con el de funcionario público24.

G) Relación, o eventual colisión, con los artículos 177 y 244

1° Con el artículo 177.

Tal como ya se ha señalado, el artículo 185 bis comienza disponiendo que “Sin perjuicio de lo
dispuesto en los artículos 177 y 244 de este Código, (...)”.

Por otra parte, según también ya ha quedado dicho, el artículo 177 establece que el
procedimiento sumario es el procedimiento judicial de aplicación general en materia de Derecho de
Aguas.

23 En efecto, esta norma legal dispone que “Si las partes nada han dicho a este respecto, se observarán las reglas
establecidas en los artículos que siguen”.
24 Por “funcionario público”, es posible entender aquél que desempeña un cargo público.

A su vez, “cargo público”, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 letra a) del Decreto con Fuerza de Ley N° 29,
del Ministerio de Hacienda, de 16 de Junio de 2004, “Diario Oficial” de 16 de Marzo de 2005, el cual fijó el texto
refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, “Es aquél que se
contempla en las plantas o como empleos a contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1° (esto es,
Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el
cumplimiento de la función administrativa), a través del cual se realiza una función administrativa”.
Agregan las letras b) y c), respectivamente, del mismo artículo 3 del citado Decreto con Fuerza de Ley N° 29, de
2004, que “Planta de personal: Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a cada institución, que se
conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5°” (letra b); y que “Empleo a contrata: Es aquél de carácter
transitorio que se consulta en la dotación de una institución” (letra c).

10
 Sobre este particular, no cabe duda alguna que el alcance de la expresión “Sin perjuicio” que
utiliza el artículo 185 bis respecto del artículo 177, implica que el arbitraje que establece aquél ha
pasado a ser un “equivalente jurisdiccional”25 del procedimiento sumario que consagra éste último.

En otras palabras, los conflictos que se produzcan en el ejercicio de derechos de

aprovechamiento de aguas y que hasta antes de la vigencia del artículo 185 bis podían ser resueltos
siguiendo el procedimiento sumario; a partir de la vigencia de dicha norma legal, pueden serlo o por
el procedimiento sumario o por el arbitraje que ella establece.

2° Con el artículo 244.

Este artículo señala, en su inciso 1°, que “El directorio (de una comunidad de aguas) resolverá como
árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se susciten entre los comuneros sobre
repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la comunidad y las que surjan sobre la
misma materia entre los comuneros y la comunidad”26.

Como se ve, entre las materias que corresponde conocer y fallar al directorio de una
organización de usuarios de aguas como árbitro arbitrador, se encuentran las relativas a la repartición
de aguas; que, en otras palabras es, ni más ni menos, consecuencia del ejercicio de derechos de
aprovechamiento sobre ellas.

Vale decir, a partir de la vigencia del artículo 185 bis hay dos tipos de arbitraje, teniendo los
árbitros - en ambos casos - el carácter de arbitradores, para resolver conflictos sobre el ejercicio de
derechos de aprovechamiento de aguas; a saber:

a) El establecido en el artículo 244, a cargo del directorio de las organizaciones de usuarios de

aguas.

25 “Equivalente jurisdiccional” puede ser definido como “(...) cualesquier medios, diversos de la jurisdicción, aptos
para la legítima composición del litigio. Esta idea (...); nos sugiere que, siempre que no haya ejercicio de
jurisdicción y con tal que se resuelva un conflicto por medios lícitos, estaremos frente a un equivalente
jurisdiccional, que no quiere decir sino que se trata de algo que, sin ser jurisdicción, equivale a ella” (“Temas
Fundamentales de Derecho Procesal”, Francisco Hoyos Henrechson. Editorial Jurídica de Chile (1987), página 68).
26 Este artículo está ubicado en el párrafo del Código de Aguas en el que dicho cuerpo legal regula a las comunidades

de aguas; pero él es aplicable a otras organizaciones de usuarios de aguas.

En efecto, él es aplicable a las comunidades de obras de drenaje o comunidades de drenaje (ambos términos son
sinónimos) y a las asociaciones de canalistas; ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 51 y 255, respecto de las
primeras y en el artículo 258 inciso 1°, respecto de las segundas.

11
 b) El establecido en el artículo 185 bis.

Ahora bien, a este respecto cabe hacer presente que, de acuerdo con la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias, el arbitraje que establece el artículo 244 es obligatorio27.

27 En efecto, sobre este particular, la doctrina ha señalado lo siguiente: a) Don Guillermo Ríos Mackenna
(“Asociaciones de Canalistas”, páginas 104 y 105. Dirección General de Prisiones – Imp.) sostiene que “O sea, es
obligatorio de parte de los accionistas de una Asociación de Canalistas ocurrir ante el citado tribunal arbitral. Esta
obligación establecida en la Ley 2,139 importa un arbitraje forzoso, de manera que aparte de los asuntos que deben
ser sometidos a arbitraje, según el artículo 176 de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, tenemos
también, según la Ley que estudiamos, todas las cuestiones a que se refiere este artículo 17”. b) Don Pedro Lira
Urquieta y don Lorenzo de la Maza (“Régimen Legal de las Aguas en Chile”, páginas 121 y siguientes. Editorial
Nascimento), señalan que “La más importante de las facultades que la ley atribuye al Directorio (de una Asociación
de Canalistas), es sin duda la establecida en el artículo 17 (...). De acuerdo con este artículo, por consiguiente, los
accionistas no pueden someter las cuestiones sobre derechos o repartición de aguas a que se refiere, al
conocimiento y fallo de la justicia ordinaria (...) Se trata de un caso de arbitraje forzoso, análogo a los casos que
establece el artículo 176 de la Ley Orgánica de Tribunales”. c) Don Luis Ochagavía Valdés (“Funcionamiento de
las Juntas de Vigilancia”, páginas 120 a 125, en “Comentarios al Código de Aguas”, obra dirigida por Ana Hederra
Donoso y coordinada por Ciro Vergara Duplaquet. Editorial Jurídica de Chile), por su parte, sostiene que “Debemos
destacar también que la competencia que nos preocupa es obligatoria para las partes, impidiéndose de esta manera
que se entregue el conocimiento de estos asuntos a otras autoridades. Tal principio resulta evidente, dados los
términos usados en el artículo 13827 que dice literalmente: ‘El Directorio constituído en la forma indicada en el
artículo 128 resolverá con calidad de árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones
(...)’. En consecuencia, nos encontramos frente a un arbitraje forzoso establecido por la ley de la misma naturaleza
de aquellos que contempla el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales”. d) Don Patricio Aylwin Azócar
(obra ya citada, páginas 106 y siguientes) ha dicho lo siguiente: “61. QUINTO CASO.- Cuestiones sobre repartición
de aguas y ejercicio de derechos en una Asociación de Canalistas27.- (Código de Aguas, arts. 138 a 141).(...) Se
consagra en esta norma un nuevo caso de arbitraje obligatorio que debe sumarse a los que señala el artículo 227
del C. O. T. En efecto, concurren en él todos los caracteres de la institución, puesto que la ley impone a las partes
una jurisdicción extraordinaria distinta de la que tienen los tribunales permanentes, a la cual otorga de manera
expresa los caracteres de arbitral, excluyendo la competencia de la justicia ordinaria en las causas que expresa. Y si
la ley dice cuál debe ser el tribunal, deja, sin embargo, el nombramiento de las personas que lo componen a los
propios interesados, que lo efectúan al elegir directorio a la respectiva asociación. Como dijimos en otra parte,
cuando los canalistas designan su directorio, lo hacen, entre otros objetivos, con la intención de nombrar un
tribunal arbitral que resuelva las dificultades que les ocurran”. La jurisprudencia judicial, por su parte, ha sostenido
al respecto lo siguiente: a) La Corte de Apelaciones de La Serena, en sentencia pronunciada con fecha 8 de Agosto
de 2001, en recurso de protección rol N° 25.543 (según el autor de este trabajo tiene entendido, esta sentencia
judicial se encuentra ejecutoriada y no ha sido publicada), interpuesto por la sociedad “Contador Frutos S.A.” en
contra de la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí, ha dicho que: “2) Que, de lo que se ha tenido por
probado precedentemente se desprende que se ha producido una dificultad o discrepancia entre la recurrente y la
Asociación de Canalistas recurrida, a la cual pertenece, en relación al ejercicio de su derecho de aprovechamiento
de aguas (...). 3) Que, de conformidad al artículo 244 del Código de Aguas el tipo de conflicto referido en el
fundamento anterior debe ser elevado ante el directorio de la organización de usuarios, que en el caso de autos es el
de la asociación de Canalistas del Embalse Cogotí, a fin de que este conozca del mismo y lo falle como árbitro
arbitrador, pudiendo quien se sienta perjudicado reclamar de él ante los Tribunales Ordinarios de Justicia, dentro
del plazo de seis meses contados desde la fecha de su notificación, reclamación que se substanciará por los trámites
del juicio sumario”. b) La Corte Suprema, en sentencia pronunciada con fecha 17 de Julio de 2001, en recursos de
casación en la forma y en el fondo rol N° 3.742-2000 (Al igual que respecto de la sentencia citada en la letra a)
precedente, según el autor el autor de este trabajo tiene entendido, este fallo no ha sido publicado), interpuestos por
la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena,
dictada, a su vez, en un recurso de apelación deducido en contra de un fallo en juicio sumario emitido por el 2°
Juzgado de Letras de Ovalle, el que se originó como consecuencia de una demanda presentada por doña Lucía Corral
González en contra de la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí), acogiendo el segundo de dichos recursos, ha

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 Surge, entonces, la siguiente duda de interpretación:

Si al decir el artículo 185 bis que lo en él establecido es “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
244”, quiso eliminar, o no, el carácter obligatorio que, según la mayoría de la doctrina y de la
jurisprudencia, tiene el arbitraje establecido en la segunda de dichas normas legales.

La respuesta a la interrogante anterior debe ser negativa; esto es, que el arbitraje establecido en
el artículo 244 sigue siendo obligatorio, pese al arbitraje que regula el artículo 185 bis.

A tal conclusión es posible arribar por las siguientes razones:

a) Por el elemento gramatical de interpretación de la ley.

De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (vigésima

segunda edición, 2001), la expresión “Sin perjuicio” significa, en su tercera acepción (que es la que
viene al caso) “Dejando a salvo”.

Ello quiere decir, en otras palabras, que el arbitraje establecido en el artículo 185 bis deja a
salvo el arbitraje obligatorio contemplado en el artículo 244.

b) Por la historia fidedigna del establecimiento de la ley.

En la Comisión Mixta que se formó en el Congreso Nacional para discutir el proyecto que dio
origen, finalmente, a la Ley N° 20.017, se señaló, sobre este particular, que “(...), si existen dudas al
respecto, se puede proponer una redacción que refleje la mantención de las atribuciones de las organizaciones de usuarios.
Para ello, bastaría mantener el artículo (se refiere al artículo 185 bis), pero en su inicio introducir una frase que
diga ‘Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 244 de este Código’”28.

señalado que “14°) Que, por otro lado, está la situación de quienes se hayan asociado, como lo es el caso de la
actora, que forma parte de la Asociación de Canalistas del Embalse Cogotí demandado. Ellos deben necesariamente
acudir al procedimiento señalado en el artículo 243, esto es, reclamar al directorio, el cual, conforme al artículo
244, resolverá como árbitro arbitrador, en cuanto al procedimiento y al fallo, todas las cuestiones que se susciten
entre los comuneros sobre repartición de aguas o ejercicio de los derechos que tengan como miembros de la
comunidad, como antes se consignó. 16°) Que al no entenderlo así el fallo recurrido, incurrió en un error de
derecho, vulnerando el claro tenor del artículo 244 del Código de Aguas, yerro que esta Corte está en la obligación
de corregir, por lo que el recurso de casación en el fondo debe ser acogido, pues efectivamente se ha incurrido en la
infracción denunciada, al resolver la Corte de Apelaciones de La Serena, como tribunal de alzada del Segundo
Juzgado Civil de Ovalle, que éste tenía competencia para conocer del presente juicio en circunstancia que, de
acuerdo con la normativa señalada, era incompetente para ello, en atención a la calidad de comunera de una
asociación de canalistas que detentaba la actora”.
28 Sesión 47ª, en Martes 8 de Marzo de 2005, página 57.

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 Por su parte, el Diputado Sr. Pérez (Víctor) sostuvo, sobre este particular, que “Al insistirse en el
arbitraje, a pesar de que hay un avance y se resguarda la autonomía de esas organizaciones” (se refiere a las
organizaciones de usuarios de aguas) (...)29.

En consecuencia, a partir de la vigencia del artículo 185 bis, los conflictos que se produzcan
entre dos o más integrantes de una organización de usuarios de aguas sobre repartición de aguas (o,
lo que es lo mismo, sobre el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas), deben seguir
siendo resueltos por el directorio de dicha entidad, actuando como árbitro arbitrador; arbitraje que,
no obstante la vigencia de la mencionada norma legal, conserva el carácter obligatorio que, según ya
se ha señalado, le han atribuido la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Como corolario de lo anterior, podrá recurrirse al arbitraje establecido en el artículo 185 bis,
cuando se trate de un conflicto que se produzca en el ejercicio de derechos de aprovechamiento de
aguas, únicamente si es que los titulares de éstos o, al menos, uno de ellos - vale decir, si las partes en
dicho conflicto o, por lo menos, una de ellas - no forman parte de alguna organización de usuarios
de aguas30.

3. Consideración final

Cabe precisar, en todo caso, que todo lo que se ha señalado anteriormente es predicable sólo
respecto de las comunidades de aguas, de las comunidades de obras de drenaje o comunidades de
drenaje (recuérdese que ambos términos son sinónimos) y de las asociaciones de canalistas.

Ello, por cuanto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 275, en relación con el artículo 274
N°s , 2., 3. y 4., los conflictos sobre las materias a que dichos numerales se refieren31, deben ser

29 Sesión 48ª, en Miércoles 9 de Marzo de 2005, página 15.

30 En el mismo sentido se pronuncia el profesor y autor Francisco Segura Riveiro: “Conviene advertir que no se
elimina la calidad de árbitro de los directores de las asociaciones de usuarios, consagrada en el art. 244. Esta
facultad continúa inalterada, pero obviamente es sólo aplicable entre miembros de la misma organización”.
“Derecho de Aguas”. Editorial Lexis Nexis (2ª edición septiembre 2006), página 155.
31 En efecto, estas materias dicen relación, ya sea directa o indirectamente, con la distribución de las aguas; por

cuanto los referidos numerales disponen lo siguiente: “2. Distribuir las aguas de los cauces naturales que
administre, declarar su escasez y, en este caso, fijar las medidas de distribución extraordinarias con arreglo a los
derechos establecidos y suspenderlas. La declaración de escasez de las aguas, como también la suspensión de las
medidas de distribución extraordinarias, deberá hacerse por el directorio en sesión convocada especialmente para
ese efecto. 3. Privar del uso de las aguas en los casos que determinen las leyes o los estatutos. 4. Conocer las
cuestiones que se susciten sobre construcción o ubicación, dentro del cauce de uso público, de obras provisionales
destinadas a dirigir las aguas hacia la bocatoma de los canales. Las obras definitivas requerirán el permiso de la
Dirección General de Aguas”.

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resueltos por los Tribunales Ordinarios de Justicia; para lo cual debe seguirse el procedimiento
establecido en la norma legal citada en primer término.

CONCLUSIONES

a) El arbitraje establecido en el artículo 185 bis tiene el carácter de voluntario y quienes

desempeñen el cargo de árbitro lo harán como arbitradores.

b) Dado que dicho arbitraje es voluntario, ante un conflicto sobre la materia a que él se refiere,
será facultativo para las partes resolverlo por esta vía o por otros procedimientos judiciales que
establece el propio Código de Aguas o la legislación general.

c) El arbitraje en cuestión está circunscrito, en su aplicación, tanto objetiva como

subjetivamente:

● Objetivamente, por cuanto puede recurrirse a él, únicamente cuando el conflicto de que se
trate verse sólo sobre el ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas.

● Subjetivamente, toda vez que tendrá cabida sólo cuando todas las partes del conflicto de que
se trate, sean integrantes de alguna organización de usuarios de aguas.

d) En estrecha relación con lo anterior, el arbitraje establecido en el artículo 185 bis dejó a
salvo el carácter obligatorio que, según la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia, tiene el
arbitraje a cargo del directorio de las organizaciones de usuarios de aguas (establecido en los artículos
244 y siguientes).

e) El arbitraje en referencia puede llegar a constituir un adecuado y, sobre todo, expedito

mecanismo de resolución de conflictos.

f) Sin embargo, para que ello llegue a ocurrir se sugiere la dictación de un Auto Acordado32 por
parte de las respectivas Cortes de Apelaciones o, mejor aún, por parte de la Corte Suprema, en los

32 “9.2.4. Fuentes directas: autos acordados. “Los ‘Auto Acordados’ constituyen una fuente propia y característica

del Derecho Procesal, emanada de los tribunales colegiados, que tienden a reglamentar materias que no se
encuentran suficientemente precisadas por la ley o necesarias para la buena administración de justicia. Se dictan
normalmente en virtud de las atribuciones económicas contenidas en el artículo 82 de la CPE y en los artículos 3°,
inciso segundo del artículo 66 e inciso primero del artículo 541, del COT”. “Derecho Procesal Orgánico”, Leonardo
Aravena Arredondo. Editorial Lexis Nexis (1ª edición mayo 2006), página 23.

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que se supla el silencio de la ley en aspectos tan relevantes tales como, por ejemplo, normas mínimas
de procedimiento que debería aplicar el árbitro; requisitos o calificación profesional que deberán
tener quienes figuren en las nóminas que al efecto elaboren las primeras; y en otros aspectos que
pudieran resultar igualmente importantes.

A su vez, los artículos precedentemente citados en primer y segundo término, disponen lo siguiente: “La Corte
Suprema tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la Nación. Se
exceptúan de esta norma el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales
electorales regionales” (artículo 82 de la Constitución Política del Estado). “Los tribunales tienen, además, las
facultades conservadoras, disciplinarias y económicas que a cada uno de ellos se asignan en los respectivos títulos
de este Código” (artículo 3 del Código Orgánico de Tribunales).

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