RESUMEN DE TÉCNICA LEGISLATIVA

Estructura del tipo penal y clases de tipos penales – Mir Puig

I. Elementos de la estructura del tipo penal: la conducta típica, sus sujetos y sus objetos.

1. La conducta típica: debe integrarse por dos componentes necesarios de todo

comportamiento; sus partes objetiva y subjetiva. El fin es comprobar si, una vez
confirmada la presencia de un comportamiento, si el mismo reúne todos los requisitos de
un determinado tipo penal.

La parte objetiva del tipo abarca el aspecto externo de la conducta. Sólo en determinados
tipos, los llamados “delitos de resultados”, se exige además un efecto separado de la
conducta y posterior a ella.

La parte subjetiva del tipo se halla constituida siempre por la voluntad -consciente como
en el dolo, o sin consciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como en la
imprudencia- y a veces por especiales elementos subjetivos.

2. Los sujetos de la conducta típica: el tipo penal supone la presencia de tres sujetos que
se encuentran en una determinada relación recíproca: el sujeto activo (quien realiza el
tipo), el sujeto pasivo (titular del bien jurídico-penal atacado por el sujeto activo) y el
Estado (llamado a reaccionar con una pena).

a. Sujeto Activo: lecciones 14 y 15.

a. Sujeto Pasivo: es el titular o portador del interés cuya ofensa constituye la esencia del
delito. Debe distinguirse de la persona sobre la que recae físicamente la acción típica, ya
que si bien en los delitos contra las personas ambos sujetos coinciden, no sucede lo
mismo en otros delitos como la estafa (el engaño típico puede recaer sufre una persona
distinta de la que sufre el perjuicio patrimonial).

Por otro lado tampoco debe confundirse con el término “perjudicado” ya que éste es más
amplio, abarcando no sólo al titular del interés lesionado de modo central por el delito,
sino a todos quienes soportan consecuencias más o menos directas (ej: en el homicidio la
víctima es el sujeto pasivo y los perjudicados sus familiares). Este concepto suele tener
trascendencia a los efectos de la responsabilidad civil.

Además de las personas físicas normal, puede revestir el carácter de sujeto pasivo los
inimputables, la sociedad, la persona jurídica y el Estado. La extensión del concepto de
sujeto pasivo a supuestos como la sociedad es posible en tanto, no se precisa en él la
formal titularidad de un derecho subjetivo, sino que basta la del interés esencial en el
delito.

3. Objetos: distingue el objeto material, que es aquella persona o cosa sobre la que ha de
recaer físicamente la acción (puede coincidir con el sujeto pasivo), con el objeto jurídico,
que equivale al bien jurídico (objeto de la protección de la ley).

II. Clases de tipos:

Según las modalidades de la acción:

1. Por la modalidad en la parte objetiva:

a. Delitos de mera actividad y de resultado: se distinguen en que los primeros no

requieren que la acción vaya seguida de la causación de un resultado separable espacio-
temporalmente de la conducta. Esta distinción es sumamente importante si se tiene en
miras la exigencia o no de una relación de causalidad entre la conducta y el resultado; y la
determinación del tiempo y lugar del delito.

Así, establecer el tiempo del delito acarreará sus implicancias en cuanto a la

irretroactividad de la ley penal, a la capacidad de imputación del sujeto activo o para
puntualizar desde cuándo debe empezar a computarse los plazos de la prescripción. Por
otro lado, el lugar importará, sobre todo, a efectos de la competencia procesal.

A partir de ello es que han surgido tres teorías: la de la actividad, la del resultado y al de la
ubicuidad, según el punto de referencia sea la conducta, el resultado o ambos a la vez. En
su parte, respecto al tiempo del hecho, parte mayoritaria de la doctrina considera que
debe primar la teoría de la actividad.

b. Delitos instantáneos, permanentes y de estado: los delitos de mera actividad y de

resultado, a su vez, pueden subdividirse según que la actividad o el resultado determinen
la aparición de un estado antijurídico de cierta duración (permanentes y de estado) o no
(instantáneos).

La diferencia se debe a que, por un lado, los delitos permanentes suponen el

mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor,
siendo que dicho mantenimiento sigue realizado el tipo, que se consuma hasta que se
abandona la situación antijurídica (detención ilegal). Por el otro, los delitos de estado,
aunque crea también un estado antijurídico duradero, la consumación cesa desde la
aparición de éste por el tipo sólo describe la producción del estado y no su mantenimiento
(Ej: falsificación de documentos, matrimonios ilegales).

Esta distinción es vital a la hora de determinar la consumación del delito ( y sus efectos en
relación a la prescripción) siendo que en el delito permanente empieza a correr el plazo al
cesar el mantenimiento del estado antijurídico, a diferencia de lo que ocurre en los delitos
de estado.

c. Delitos de acción y de omisión: se llaman delitos de acción aquellos en que la ley

prohíbe la realización de una conducta que se estima nociva. Son de omisión aquéllos en
que se ordena actuar en determinado sentido que se reputa beneficioso y se castiga el no
hacerlo. En ambos casos concurre una conducta positiva, siendo que en los de omisión la
que se realiza en lugar de la ordenada, pero se diferencia en el contenido de la norma
jurídica infringida.

Asimismo, dentro de los delitos de omisión se hallan los delitos de mera actividad que
reciben el nombre de omisión pura o propia. En ellos se describe sólo un no hacer, con
independencia de si del mismo sigue o no un resultado.

Por otro lado, los delitos de comisión por omisión son aquellos en los que se ordena evitar
un determinado resultado. Es decir que no basta solo con el no hacer si no ha hecho
posible la producción del resultado típico (omisión impropia).

d. Delitos de medios determinados y resultativos: los delitos de medios determinados son

aquellos en los cuales la descripción legal acota expresamente las modalidades que puede
revestir la manifestación de voluntad, mientras que en los resultativos basta cualquier
conducta que cause el resultado típico sin limitación de modalidades de acción.

e. Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos: según el tipo describa una sola
acción, varias a realizar o varias alternativas.

2. Por la relación de la parte subjetiva con la objetiva:

a. Tipo congruente: si la parte subjetiva de la acción se corresponde con la parte objetiva.

b. Tipo incongruente: cuando la parte subjetiva de la acción no se corresponde con la

parte objetiva, siendo por exceso subjetivo u objetivo.

En cuando al exceso subjetivo debe señalarse que los tipos pueden ser portadores de
elementos subjetivos (distintos del dolo) o constituir una forma imperfecta de ejecución.

En este sentido los delitos mutilados de dos catos o de resultado cortado se distinguen
según que la intención del autor al ejecutar la acción típica deba dirigirse a realizar otra
actividad posterior del mismo sujeto (delitos de dos actos) o a un resultado independiente
de él (de resultado recortado). Ambos coinciden en que ni el segundo acto pretendido ni
el resultado perseguido deba producirse realmente. Por otro lado los delitos de tendencia
interna intensificada son aquellos que no suponen que el autor busque algo más que estar
más allá de la acción típica, sino que realiza ésta confiriéndole un sentido subjetivo
específico.

En cuanto a los delitos de realización imperfecta (actos preparatorios punibles y

tentativas) se caracterizan porque el autor perseguía la consumación del delito y, sin
embargo, no lo consigue, logrando sólo realizar determinados actos preparatorios que la
ley castiga, o bien llegando a efectuar todos o parte de los actos de ejecución sin que el
delito se produzca, siempre que la falta de consumación no se deba a un desistimiento
voluntario. Son tipos incongruentes por exceso subjetivo ya que el autor quería llegar más
lejos de lo que ha conseguido objetivamente.

Por otro lado, sostiene que suponen un exceso objetivo los tipos imprudentes, donde se
produce un resultado no querido por el autor por la falta de cuidado. En los delitos
cualificados por el resultado se prevé una combinación de un hecho básico doloso y un
resultado no querido por el mismo que agrava la pena.

Según los sujetos:

1. Todos aquellos casos en los que la ley no limita el ámbito de posibles sujetos activos son
definidos como delitos comunes, a diferencia de los delitos especiales de los que solo
pueden ser sujetos quienes posean ciertas condiciones especiales que requiera la ley.

Estos delitos especiales se dividen en propios, que son aquellos que describen una
conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo
que los demás que la ejecuten no puedan ser autores de éste ni de ningún otro delito
común que castigue para ellos la misma conducta (ej. Prevaricato).

Los impropios, por su parte, guardan correspondencia con algún delito común, del que
puede ser autor el sujeto no cualificado que realiza la acción (ej. Malversación de caudales
públicos y hurto).

2. También implican una restricción de la esfera de sujetos idóneos los delitos de propia
mano, que exigen contacto corporal o realización personal. En ambos casos se cierra la
posibilidad de comisión del delito utilizado a otro como instrumento (autoría mediata).

3. Según la forma de intervención del sujeto, concurrirá un tipo de autoría o participación.

El tipo de autoría requiere la realización de un delito (consumado o no) de la Parte
especial, directamente o por medio de otra persona que actúa como instrumento (autoría
mediata), por sí solo o junto con otros (coautoría). Los tipos de participación suponen la
inducción de o la cooperación con el autor de un delito.

4. En atención a la relación entre el sujeto activo y el pasivo se habla de delito de

encuentro, caracterizado por la necesidad de que el sujeto pasivo colabore. La opinión
mayoritaria considera que si el sujeto pasivo constituye el objeto de protección de la
norma, su conducta ha de quedar en todo caso impune.

Según la relación con el objeto jurídico:

1. Si el tipo requiere la lesión del bien jurídico protegido dará lugar a un delito de lesión,
mientras que si se contenta con su puesta en peligro constituirá un delito de peligro.

2. los delitos de peligro se subdividen en aquellos de peligro concreto, que requieren

expresamente la creación de una efectiva situación de peligro (resultado de peligro) y los
abstractos, donde no es preciso que en el caso en concreto la acción cree un peligro
efectivo, siendo la razón de su castigo que normalmente supongan un peligro.

3. Según el autor, en la discusión que se sucinta sobre la persistencia de la tipicidad en los

delitos de peligro abstracto en aquellos casos donde se prueba que se había excluido de
antemano todo peligro, deja de tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal
proviene de la peligrosidad que se supone en ella, cuando tal peligrosidad aparece como
inexistente desde el primer momento. Si la razón del casito de todo delito de peligro
(abstracto o concreto) es su peligrosidad, siempre deberá exigirse que no desaparezca en
ellos todo peligro.

4. En los delitos de peligro concreto el tipo requiere como resultado de la acción la

proximidad de una concreta lesión (que la acción haya estado a punto de causar una
lesión a un bien jurídico determinado), mientras en los delitos de peligro abstracto no se
exige tal resultado de proximidad de una lesión de un concreto bien jurídico, sino que
basta con la peligrosidad de la conducta, peligrosidad que se supone inherente a la acción
salvo que se pruebe en el caso concreto que quedó excluida de antemano.

5. lo que no debe admitirse es que en los delitos de peligro abstracto falte el tipo siempre
que se pruebe a posteriori que no resultó peligro concreto. Admitir esto borraría la
diferencia que la ley impone entre los delitos de peligro concreto y abstracto, pero
además contradiría el fundamento político-criminal de los delitos de peligro abstracto que
ha de verse en no dejar a juicio de cada cual la estimación de la peligrosidad de las
acciones que con frecuencia son lesivas (peligro estadístico).

III. Elementos descriptivos y normativos en la formulación del tipo

Los elementos descriptivos son los que expresan una realidad naturalística aprehensible
por los sentidos.

Por otro lado, los elementos normativos son los que aluden a una realidad determinada
por una norma jurídica o social. Según esta definición cabe distinguir entre elementos
normativos jurídicos y sociales, que a su vez pueden subdividirse en valorativos y
elementos referidos a un sentido. Ej. El término “delito” es un elemento normativo
jurídico, e implica desvalor del hecho por lo que posee carácter valorativo; un elementos
normativo jurídico referido al sentido es, en cambio, el término ejecutoriamente.
“exhibición obscena” es un término normativo que remite a una valoración social.
“Secreto” es un elemento normativo referido al sentido social.

Límites al Derecho Penal – Andrew Von Hirsch

I. Modificación de la clasificación tripartita por medio de nuevos tipos de delitos

Rechaza la concepción de que todos los delitos puedan dividirse entre los delitos de
lesión, de peligro concreto y abstracto, proponiendo la siguiente modificación.

1. Delitos de aptitud: los delitos de aptitud tampoco exigen la creación de un peligro

concreto, bastando con conductas que muestren un incremento del riesgo de lesión
respecto de la conducta atípica. A diferencia de los tradicionales delitos de peligro
abstracto, donde el juzgador puede afirmar la tipicidad sin efectuar un juicio propio de
peligrosidad, en los delitos de aptitud el juzgador ha de comprobar por sí mismo la
peligrosidad de la conducta.

2. Delitos de acumulación: En este tipo de delitos la acción concreta no es la adecuada per

se para lesionar el bien jurídico protegido, siendo que la conducta no es si quiera
abstractamente peligrosa. Se podrían clasificar como delitos de peligro abstracto, siempre
y cuando esta categoría se definiera de manera puramente negativa, estableciendo que
son delitos de peligro abstracto aquellos que no exigen ni la lesión ni la puesta en peligro
concreto. Si bien no se le escapa las críticas que se le realizan a este tipo de delitos, en
función del principio de culpabilidad, considera que desempeñan un papel fundamental
en lo que respecta a la protección de bienes jurídicos colectivos.

3. Delitos de preparación: la fabricación de moneda falsa o la venta de armas no son en sí

mismas idóneas para lesionar, y deben por tanto distinguirse de los delitos de peligro
abstracto. Estas acciones no lesionan el bien jurídico protegido ni siquiera cuando se
llevan a cabo en gran número (diferencia con delito de acumulación), sino que resulta
decisivo que ofrecen un punto de partida normativamente suficiente para las posteriores
conductas delictivas del autor y otras personas.
4. Delitos sin bien jurídico: es conceptualmente posible entender las necesidades
colectivas como bienes colectivos protegidos, y considerar los sentimientos, y de modo
más general, no sólo la integridad física sino también la psíquica, dentro de bienes
individuales protegidos.

Derecho Penal – Claus Roxin – Parte General

Clases de tipos:

1. Delitos de resultado y de actividad:

Por delitos de resultado se entiende aquellos tipos en los que el resultado consiste en una
consecuencia de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la
acción del autor.

Los delitos de mera actividad son aquellos en los que la realización del tipo coincide con el
último acto de la acción y por tanto no se produce un resultado separable de ella.

El significado práctico de la distinción consiste sobre todo en que la teoría de la relación

causal, que en los delitos comisivos tiene gran importancia para la imputación al tipo
objetivo, sólo desempeña un papel en los delitos de resultado. Es decir, que en los delitos
de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho, sólo es preciso examinar la
concurrencia de la propia acción del autor; en ellos también coincide la tentativa acabada
(casos en los que el autor ha hecho todo lo necesario para provocar el resultado) con la
consumación del delito.

2. Delitos permanentes y de estado:

Delitos permanentes son aquellos hechos en los que el delito no está concluido con la
realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo
como subsiste el estado antijurídico creado por el mismo. Son en su mayoría delitos de
mera actividad.

En cambio, en los delitos de estado, los hechos están concluidos con la provocación de un
determinado estado y por tanto no son susceptibles de mantenimiento por el autor.

La distinción tiene importancia práctica, en primer término para la autoría y la

participación, y para el concurso de distintas acciones punibles. En los delitos
permanentes, incluso tras la consumación siguen siendo posibles la coautoría y la
cooperación, durante toda su duración. En cambio, en los delitos de estado, tras la
consumación, sólo caben el favorecimiento y el encubrimiento como delitos conexos.

3. Delitos cualificados por el resultado:

Los delitos cualificados por el resultado son delitos dolosos sometidos a un marco penal
especial, cuya comisión trae consigo un ulterior resultado más grave. Los críticos de esta
clase de delitos abogan que los marcos penales excesivamente “elevados”, en pate
vulneran el principio de culpabilidad o el principio de igualdad, y por tanto son
inconstitucionales. Parten de la base que con ayuda de las reglas del concurso se puede
tener perfectamente en cuenta el contenido del desvalor de los hechos.

En cuanto al nexo entre el delito base y el resultado, según el tenor literal basta que el
delito base haya provocado el resultado “al menos por imprudencia”. El BGH, en cambio,
exigió en diversas sentencias que además el resultado sea provocado directa o
inmediatamente por el delito base doloso.

Históricamente, los delitos cualificados por el resultado proceden de la teoría elaborada

en derecho canónico, del llamado versari in re ilícita (significa encontrarse dentro de un
asunto ilícito), conforme a la cual cualquier persona responderá, aunque no tenga culpa,
de todas las consecuencias que se deriven de su acción prohibida.

4. Delitos de lesión y delitos de peligro:

Según que el objeto de la acción del tipo deba ser dañado o sólo puesto en peligro en su
integridad, se distingue entre delitos de lesión y de peligro.

En los delitos de lesión, el objeto de la acción ha de ser realmente dañado para que haya
un hecho consumado. En cambio, en los delitos de peligro, el hecho sólo supone una
amenaza más o menos intensa para el objeto de la acción, resaltando la división entre los
delitos de peligro concreto y abstracto.

En los delitos de peligro concreto, la realización del tipo presupone que el objeto de la
acción se haya encontrado realmente en peligro en el caso individual, o sea que, si no se
produce el resultado, sea solo por casualidad.

En cambio, en los delitos de peligro abstracto, la peligrosidad típica de una acción es

motivo para su penalización, sin que en el caso concreto se haga depender la punibilidad
de la producción real de un peligro.

5. Tipos de emprendimiento:

En el caso de los delitos de emprendimiento se trata de tipos que equiparan la tentativa y

la consumación. Su importancia práctica reside en que desaparece la atenuación para la
tentativa y no rige la disposición sobre el efecto eximente del desistimiento voluntario.

6. Delitos simples y compuestos:

Los delitos simples protegen sólo un bien jurídico y los compuestos varios. La importancia
práctica del concepto consiste en que en los delitos compuestos los diversos bienes
jurídicos son de utilidad para la interpretación y en su caso han de ser ponderados
comparando su respectiva importancia.

7. Delitos de un acto y de varios actos:

Los delitos de un acto requieren una sola acción en el hecho, los de varios actos, dos o
más.

8. Delitos comunes y delitos especiales:

Los delitos comunes pueden ser cometidos por cualquier persona (en la mayoría de sus
fórmulas legislativas comienzan con el término “quien” o “el que”).

En los delitos especiales sólo puede ser autor quien reúna una determinada cualidad. Por
regla, esa cualidad consiste en una posición de deber extrapenal, por lo que en estos casos
es mejor hablar de “delitos de infracción de deber”.

Se distingue, además entre delitos especiales propios e impropios. En los delitos

especiales propios, el elemento especial de la autoría opera fundamentando la pena. Por
el contrario, en los delitos especiales impropios el elemento del auto sólo opera
agravando la pena.

9. Delito base, derivaciones típicas y delitos autónomos:

El legislador configura los tipos delictivos en su forma más sencilla como delitos base o
básicos, y creando, en conexión con ellos y añadiendo ulteriores elementos, derivaciones
típicas o tipos derivados, que o bien agravan (tipos cualificados) o bien atenúan (tipos
privilegiados) la consecuencia jurídica prevista para el delito base.

Asimismo, distingue entre las cualificaciones y tipos privilegiados con los denominados
delitos autónomos (o independientes), que contienen ciertamente todos los elementos
del otro delito, pero no son casos agravados o atenuados de este, sino tipos autónomos
por su propio tipo de injusto. Ej. Robo violento en relación con el hurto.

“Carabajal Zapata, Stephano Gabriel s/ art. 189 bis CP” (causa

35638-00-CC/12, CAPCF, 7/6/13).
El tribunal entendió que debe hacerse una interpretación de los delitos de peligro acorde
a nuestra Constitución Nacional y local, que responda al principio de afectación de bienes
jurídicos; de modo tal que la falta de toda posibilidad concreta de puesta en peligro pueda
llevar al intérprete a afirmar la atipicidad, siempre que la exclusión del peligro para el
objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluida.
Así, debe descartarse la posición que asume que este tipo de delitos importan una
presunción iuris et de iure de afectación del bien jurídico y seguir la línea de quienes
admiten una presunción iuris tantum, correspondiendo al procesado demostrar que no
hubo posibilidad de peligro alguno (Zafaronní, Tratado de derecho penal, parte general,
Ediar, Bs As, TIII p. 259/260).
Es que deja de tener sentido castigar una conducta cuya relevancia penal proviene de la
peligrosidad que se supone en ella cuando tal peligrosidad aparece como inexistente;
pues si la razón del castigo de todo delito de peligro –abstracto o concreto- es su
peligrosidad, siempre debe exigirse que él no desaparezca (Mir Puig, Derecho Penal parte
General, Barcelona 1990, p. 223).
Pues frente a la ausencia de peligrosidad, la razón determinante de la pena no sería el
comportamiento realizado, sino una actitud personal que violando una regla de
obediencia, dejaría traslucir un cierto grado de peligrosidad social; es decir que no se
castigaría el delito sino su autor.
Otorgar un alcance distinto a éste tipo de delitos, considerándolos como aquellos en los
que la ley presume iure et de iure la existencia de peligro, conllevaría a afectar el principio
nullum crimen nulla poena sine iniuria recogido por el art. 19, 1° parte de la CN, que
consagra que no puede haber delito en nuestro orden jurídico, sin que importe la
afectación de un bien jurídico.
El planteo de Eduardo Rigghi, fiscal ante la cámara de apelaciones verso en los siguientes
agravios:
- La ley 20.429 y su decreto reglamentario 395/75 completan la norma prevista en el
art. 189 bis del CP, al definir arma de fuego como aquella que “utiliza la energía de
los gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a
distancia”. Que no sea apta para el disparo no implica que deje de ser un arma.
- La modificación del art. 166 del CP incorpora nuevas agravantes para los casos de
los robos, entre los que se encuentra no sólo la utilización de un arma de fuego,
sino que incluye además la utilización de una cuya aptitud para el disparo no
pudiera tenerse por acredita o de utilería. Entre los delitos que se quieren evitar,
con la punición prevista para la tenencia y la portación, está éste.
Sin embargo el tribunal desecho sus argumentos por entender, que el legislador, en el
caso del 166 extendió la punibilidad más allá del arma de fuego a otros objetos, en forma
expresa, lo que en modo alguno implica la modificación del concepto de arma de fuego
(definido por el decreto reglamentario 39571975 como “la que utiliza la energía de los
gases producidos por la deflagración de pólvoras para lanzar un proyectil a distancia”),
sino la incorporación de agravantes para la figura de robo simple. Entender tal
modificación normativa de manera extensiva respecto de la definición de arma de fuego,
resulta contraria a los principios de legalidad y debido proceso, por constituir una
interpretación analógica prohibida en materia penal.

Recurso de inconstitucionalidad presentado por Riggi en el fallo Carabal

Zapata.

La resolución de la Cámara comentado en el punto que precede dio lugar al recurso de

inconstitucionalidad que aquí se analiza.
La Sala I de la CAPCyF realizó una interpretación del art. 189 bis que, sin haber declarado
su inconstitucionalidad, importó la derogación de la tenencia de armas de fuego sin la
debida autorización legal, toda vez que la norma no exige para su configuración típica la
demostración de la aptitud o idoneidad del arma, sino tan solo tenerla sin tener debida
registración legal para ello. Así, se excedió de su jurisdicción y se arrogó competencia
constitucional del legislador nacional.
Considera que dejo de lado la reiterada doctrina de la Excma CSJN que considera al delito
de tenencia de arma de fuego como un delito de peligro abstracto, al exigir la verificación
en el caso de un peligro concreto a los efectos de constatar la “lesividad” del
comportamiento prohibido y su consecuente relevancia típica. Es decir, desnaturalizo la
calidad de delito de peligro abstracto que el legislador le otorgó a esta figura ilícita para
pasar a tratarlo como un delito de peligro concreto.
La CSJN señaló que es un delito permanente y de peligro abstracto, donde se criminaliza
una conducta que no sería peligrosa en absoluto o sólo lo sería en una medida muy
limitada sin un comportamiento sucesivo y a su vez de carácter delictivo, ya que el peligro
no es la portación del arma en sí misma, sino la modalidad violenta –por el uso de tales
armas- que ha adquirido la comisión de delitos (319:567; 323:3289; 323:3619).
El propio alto tribunal, señalando el debate parlamentario, destacó que la voluntad del
legislador al penalizar estas conductas fue hacer frente a la situación de violencia que por
el uso de esas armas ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos; “la
tenencia representa el primer escalón en el grado de peligrosidad que encierran estas
conductas respecto del bien jurídico seguridad pública. Así, pues, el hecho de tener un
arma de fuego importa cuanto menos una conducta peligrosa cuya experiencia y
evaluación estadística arrojan como resultado probabilístico su empleo con fines
delictivos” (323:3619).
Así, en esta clase de delitos la peligrosidad de la conducta típica no constituye un
elemento del tipo, sino tan solo el fundamento para la existencia del precepto de modo
que el juez no tiene que probar si el peligro se ha realizado o no en el caso en concreto.
La postura de la cámara se enroló en cierta doctrina que opina que los delitos de peligro
abstracto resultan incompatibles con el principio de culpabilidad, descartando la posición
que concibe a estos delitos como una expresión de una presunción iure et de iure de
afectación al bien jurídico, por una presunción iuris tantum, correspondiendo al procesado
demostrar que no hubo posibilidad de riesgo alguno. Ello, citando autores como Mir Puig
que aclaran que su postura es minoritaria.
Por otro lado considera que el propio legislador, al incorporar el agravante del art. 166 inc
2 del CP, vino a zanjar la discusión en torno a la relevancia típica respecto del delito de
robo con armas de fuego de sujetos que utilizaban descargadas o no aptas para el disparo.
Esta disposición vino a dar una nueva definición jurídico-penal de arma de fuego,
derogando en consecuencia el art. 3 pto. 1 del dec. Regl. 395/75, pues considera armas de
fuego a aquellas que son utilizadas a pesar de un inaptitud para sus funciones específicas
en el caso concreto. Ello demuestra que el MPF no ha realizado una interpretación
analógica in malam partem de la ley penal, sino interpretación armónica y sistemática de
la ley penal respetuosa de su texto legal.
Que un arma de fuego no pueda ser accionada no significa que no pueda ser utilizada de
manera delictiva a fin de aumentar el poder intimidatorio del sujeto. Sería ilógico
considerarlas atípicas cuando su fin es evitar que se pueda cometer otros ilícitos
agravados.
Así se ha sostenido que el concepto de arma no puede quedar reducido, entonces, a
aspectos accesorios, como ser su funcionamiento. En este orden, el art. 3 de la
Convención Interamericana contra la fabricación y el tráfico de ilícito de armas de fuego,
municiones, explosivos, y otros materiales relacionados”, ratificado por la argentina en el
2001 define a las armas de fuego como cualquier arma que conste de por lo menos un
cañon por el cual una bala o proyectil puede ser descargado por la acción de un explosivo
y que haya sido diseñada para ello o pueda convertirse fácilmente a tal efecto…”.

El problema del “fraude de ley” en derecho penal – Eduardo Javier Riggi

En un Estado de Derecho, donde además rige la división de poderes y los jueces no son
elegidos directamente por el pueblo, la creación del Derecho se encuentra reservada de
manera exclusiva a los legisladores, que están directamente legitimados por la población,
y su aplicación, en cambio, a los magistrados.

Por tal razón, la doctrina penal entiende que el sentido literal posible de los términos
constituye el límite de la interpretación lícita en Derecho Penal, ya que su superación nos
sitúa técnicamente en el terreno de la analogía constitucionalmente prohibida por el
principio de legalidad.

Sin embargo, el autor considera que la estructura del fraude de ley posee dos rasgos
característicos, a saber: 1) el culto formal al tenor literal del texto legal y 2) la simultánea
infracción de la finalidad de dicha ley defraudada. Es decir que los sujetos pretenden
mostrar su respeto al texto legal de la ley al mismo tiempo que infringen su finalidad.

A partir de ello es que ciertos individuos se aprovechan de los problemas ontológicos que
sufre todo lenguaje natural en el que las normas son formuladas. Concretamente, los
problemas de penumbra y de los problemas que generan las lagunas axiológicas en el
nivel de las reglas que dan lugar a los fenómenos de infrainclusión y de la suprainclusión
normativa.

El método de la equiparación o igualación material exige aplicar analógicamente la norma

que ha sido defraudada al comportamiento que ha evitado el tipo en sentido amplio; así,
el comportamiento atípico sería tratado como si fuera típico porque aquél, al igual que
éste, infringe la finalidad de la ley, y viceversa. La ilegitimidad de este proceder radicaría
en la infracción del principio de legalidad, porque con aquél se admitiría abiertamente la
utilización de la analogía en el ámbito penal.

Los problemas de infrainclusión se dan cuando el universo de casos genéricos

contemplados en el texto legal deja fuera de éste casos que sí deberían haber sido
incluidos conforme a su razón justificante. Ello puede verse claramente en el caso de los
correos electrónicos relacionados al delito de violación de correspondencia, donde el
problema de conocimiento degeneró en una laguna axiológica en el nivel de la regla,
moviéndose su argumentación en el ámbito de la prohibición de la aplicación analógica de
la ley penal.

Por otra parte, la suprainclusión ocurre ciertas conductas se encuentran incluidas en la

regla, pero deberían estar fuera de ésta, en atención a su razón justificante. En estos
casos, sólo podría excluirse del ámbito de aplicación de la norma teniendo en cuenta la
finalidad de la regulación, mediante una reducción teleológica1.

Ante ello puede verse que la dogmática jurídico-penal utiliza inconscientemente la

metodología desarrollada por el instituto jurídico-general del fraude de ley, para afrontar
los problemas que, en Derecho penal, ofrece su estructura.

Así, cuando desde el instituto jurídico-general se habla de la finalidad de la ley, en el

ámbito penal se está aludiendo, en realidad, a la finalidad del supuesto de hecho que nos
remite a la norma de comportamiento. Es decir, la infracción de la finalidad de la ley
significa, en términos jurídico-penales, la infracción de la norma de comportamiento que
da lugar a la existencia de un comportamiento materialmente injusto, merecedor de pena.

Se definió al fraude de ley penal como aquella evitación del tipo penal, en sentido amplio,
que infringe la finalidad del texto legal, esto es la norma de comportamiento, y que
provoca un injusto merecedor de pena, gracias a los problemas de penumbra, que padece
todo lenguaje natural; y a las lagunas axiológicas en el nivel de la regla, ocasionadas por
los problemas de infrainclusión y suprainclusión que sufre toda norma general.

Las aportaciones que la filosofía analítica ofrece sobre el conocimiento del lenguaje
permitieron obtener una dimensión más realista y, a la vez, optimista del principio de
legalidad, ayudando a contemplar la imposibilidad ontológica de obtener una ley
absolutamente determinada debido a que el grado de indeterminación que padece todo
lenguaje natural destruye esa ingenua pretensión. Por lo tanto, resulta ontológicamente
irremediable que el texto legal quede en cierta medida incompleto. Krey, sostiene que la
ley penal constituye un proyecto a reglamentar por los jueves. A partir de ello, Riggi
considera que el sentido literal posible de los términos, a diferencia de la opinión

1
Llamadas también lagunas ocultadas, que existen cuando una norma comprende en su ámbito de
aplicación casos que van más allá de su ratio, indicando que el medio adecuado para su rellenado lo
constituye la reducción teleológica, que consiste en la aplicación del derecho penal praeter legem.
mayoritaria, nunca podría convertirse en un límite allí donde justamente lo pierde, porque
reina su indeterminación.

A partir de lo expuesto sostiene que es posible obtener un núcleo lingüístico de certeza, es

decir, lograr cierta determinación, dentro de la indeterminación, que no necesita
interpretación alguna. También se puede obtener una zona negativa donde se sabe con
seguridad que dicho concepto no será aplicable. Empero, en los casos difíciles, al fracasar
el modelo subsuntivo (razonamiento deductivo), empieza la tarea interpretativa que no es
otra cosa que una labor puramente analógica. Ello consiste en analizar si el caso difícil
tiene similitudes relevantes con el fácil, que permitan aplicarle las mismas consecuencias
jurídicas que a este último, puesto que éstas resultan axiológicamente previsibles para el
ciudadano. Si bien el texto legal no se encuentra completo, ofrece una pauta valorativa a
seguir, el caso claro, que permite concretar el margen dudoso que encierra el texto. De
esta manera, partiendo del caso claro, deberá determinarse la semántica del texto legal.

Esto supone admitir que el legislador debe delegar necesariamente en el juez por razones
funcionales la concreción del texto legal, ya que el conocimiento que tiene el legislador
sobre la limitación ontológica del medio que utiliza y su inactividad e imposibilidad en la
toma de medidas tendientes a paliarlos obligan al juez a completar el texto legal
inacabado para hacerlo operativo y evitar la saturación de la administración de justicia a la
que llevaría la consulta directa al parlamento.

Aquella delegación convierte al juez en el mandatario del legislador. Sin embargo, el juez
no tiene plenos poderes para legislar libremente (el juez no hace directamente la
democracia), sino que debe seguir la concreción del texto legal guiado por el caso claro. El
juez se encuentra democráticamente legitimado en esta actividad concretizadora, porque
al cumplir el mandato, siguiendo la valoración del caso claro, aquella pueda ser vista como
la verdadera expresión de la voluntad de su mandante que es quien, en definitiva, posee
la representación popular.

Así, la percepción de la analogía cambia radicalmente en el derecho penal, puesto que, de

ser una amenaza para la libertad del ciudadano, pasa a convertirse en un mecanismo
garantístico necesario para su vida en sociedad que le permite determinar sus ámbitos de
libertad. En efecto, se encuentra a su disposición, brindándole orientación ya que le
permite precisar lo que le exige y prohíbe el ordenamiento. Asimismo, se convierte en un
mecanismo de control en sus manos contra la arbitrariedad judicial, como sólo será
previsible aquello que resulta analógico con el caso claro, gracias a la analogía, puede
controlar la rendición de cuentas del mandato.

Según esta tesis, la analogía se convierte en un deber jurídico-constitucional del juez

cuando lo que está en juego es la subsistencia del fin de la norma, pues, de lo contrario, la
ley carecería de sentido y si el juez no lo impusiera incumpliría su mandato. Tampoco
debe olvidarse que el juez se encuentra sometido al imperio de la ley, debiendo concretar
el texto legal siguiendo el caso claro como patrón axiológico.

Lo expuesto hasta aquí no implica que siga teniendo sentido hablar de analogía prohibida
en nuestro terreno, respecto de aquélla que pretende otorgarle el mismo tratamiento a
algo que no lo merece y que, por esa razón, se convierte en ilegítima al resultar dicha
aplicación imprevisible.

El tipo penal debe ser concebido en la medida en que cumpla con el mandato de
determinación, como un símbolo ejemplar de aquello que el legislador quiere castigar,
debiendo determinarse la semántica del texto legal con referencia analógica al caso
ejemplar. Así el sentido literal posible de los términos no traza el límite, sino que es el
punto de partida para buscar el límite que ofrece la semántica paradigmática o ejemplar.

Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales.

Ricardo Robles Planas.
I. Planteamiento general.

En el concepto de intervención en el delito aparecen dos cuestiones muy diferentes y que,

frecuentemente, no suelen distinguirse. Por un lado, la intervención implica la afirmación
de que la relación existente en la conducta de un sujeto y el hecho delictivo tiene una
determinada naturaleza normativa y es jurídico-penalmente relevante. Por otro, el
concepto de intervención evoca también la cuota o parte que le corresponde al sujeto por
su actividad (o pasividad) en el delito.

Conviene distinguir aquellos dos elementos de análisis de su responsabilidad: el nivel

constitutivo y el nivel valorativo de la aportación de todo interviniente. En el primer nivel
de análisis se trata de verificar si la conducta reviste los caracteres de una conducta típica
de intervención en el delito, teniendo especialmente en cuenta, de darse el caso, que ella
tiene lugar a través de la conducta-autor responsable de un segundo sujeto. En el segundo
nivel de análisis se trata de verificar si la conducta reviste los caracteres de una conducta
típica de intervención en el delito, teniendo especialmente en cuenta, de darse el caso,
que ella tiene lugar a través de la conducta auto-responsable de un segundo sujeto. En el
segundo nivel de análisis, lo que se halla en cuestión no es ya la constitución de la
responsabilidad, sino la valoración de la clase de intervención.

Ahora bien, hay dos clases de delitos especiales, distinguiéndose entre aquellos delitos
que son especiales por limitar el círculo de posiciones desde las que se otorga relevancia
típica a la lesión (delimitación de la posición especial) de aquellos otros delitos en los que
se castiga la infracción de deberes que regulan la relación específica entre un sujeto y un
objeto de protección. Los primeros se pueden denominar delitos de posición y los
segundos delitos especiales de deber. Mientras en los delitos de posición no se establecen
limitaciones a las formas de conducta, de manera que rigen las reglas generales, en los
delitos especiales de deber, en cambio, se castiga un forma muy específica de ataque al
objeto de protección, a saber, el ataque a través de la lesión de reglas de conducta que
rigen sólo para determinadas personas especialmente obligadas (de forma que la decisión
de cuáles son las normas de conducta que deben infringirse está ya específicamente
tomada por el legislador).

II. Delitos especiales impropios.

El autor considera, en contra de la opinión más extendida, que los delitos especiales
impropios no constituyen delitos distintos a los delitos comunes, sino que tan sólo
contienen agravaciones de carácter personal. En esta línea, Mir Puig afirma que las
agravaciones contenidas en muchos tipos de la parte especial, son elementos típicos
accidentales que no determinan un cambio de delito, sino sólo que se castigue más al
sujeto cualificado que comete el mismo delito. El extraneus, por consiguiente, no ha de
verse como un interviniente en un delito especial, sino en el único delito existente. En
consecuencia, los denominados delitos especiales impropios no son, en realidad, delitos
especiales.

Así, cuando nos encontramos ante figuras delictivas cuyo injusto no se fundamente en la
lesión de un deber, sino, en la lesividad general del comportamiento organizador, cabe
hablar de delitos comunes, sin más. En éstos, rigen las reglas generales: la conducta típica
de intervención, con independencia de su calificación como autoría o participación, podrá
constituirse al margen de si el deber concurre en un sujeto o en otro, pues lo único
relevante en estos delitos, como delitos comunes que son, es la puesta en peligro o lesión
de un bien. Sólo después de constituido el tipo común y decidido el título de intervención,
deberá tenerse en cuenta la agravación por la cualidad personal.

III. Delitos de posición.

Sentado lo expuesto, debe distinguirse entre los delitos especiales en los que la infracción
de un determinado deber es el núcleo de la conducta típica, de aquellos otros delitos en
los que la mención de ciertos sujetos activos obedece a una ulterior delimitación de la
conducta típica a determinados ámbitos vitales o situaciones sociales. La realización de
tales conductas típicas exige hallarse en una posición de idoneidad o de afectación
relevante del interés protegido. Pero el que un sujeto no “pueda” afectar el interés
porque no se halle en una determinada situación para ello, no implica que el deber de no
lesionar no le incumba.

En ellos rigen las reglas generales sobre la intervención. Su particularidad reside

únicamente en que para la constitución del tipo es necesaria la posición que otorga
idoneidad o relevancia típica al hecho. Ahora bien, la presencia de la posición especial de
afectación al bien jurídico no determina, per se la autoría. Será autor del delito de
posición aquel que la ocupe, pues precisamente es esta circunstancia la que otorgará a su
conducta un papel destacado dentro del círculo de intervinientes. Pero puede suceder que
quien aporta la posición no llegue a configurar el hecho desde la posición, sino que se aun
tercero quien la “domine”, ya sea usurpándola, desplazando o subrogándose frente al que
originalmente la ocupa. En estos supuestos puede darse lugar la exclusión de la
imputación del que aporta la posición, por obrar en un error imputable a quien no la
aporta o bien, si la conducta de quien no aporta la posición aparece como típicamente
desvalorada en el primer nivel de análisis, en el segundo nivel se deberá calificar con
arreglo a la medida de la correspondiente configuración (generalmente como de mera
complicidad).

IV. Delitos especiales de deber.

En esta clase de delitos el legislador selecciona también una serie de posiciones de

afectación al bien jurídico. Se caracterizan porque el injusto no consiste, primariamente,
en la lesión del bien a través de esa posición, sino en el incumplimiento del haz de deberes
que la define. Los únicos delitos especiales en sentido estricto son aquellos en los que el
contenido del injusto se agota en la infracción de determinados deberes especiales. Ej.
Funcionario público. La lesividad específica de estos delitos reside en el quebrantamiento
personal de la relación de confianza por parte del funcionario frente al estado. El
funcionario es sujeto de una confianza especial por el Estado, que la deposita en él y no en
cualquier otra persona, confiriéndole así una situación privilegiada, pero también
particularmente obligada al cumplimiento de deberes.

Solo el obligado por aquellos deberes (intraneus) será el que se halle en una posición
típicamente idónea para lesionar el deber. El extraneus, en la medida en que no le alcanza
el deber especial presupuesto en el tipo, no puede lesionarlo. Y si no puede lesionar el
deber propio de la constitución del injusto, no puede admitirse el castigo de su
intervención (lo contrario sería imputarle un injusto ajeno).

En los delitos especiales de deber la impunidad del extraneus obedece a la imposibilidad

de la constitución de su responsabilidad en el primer nivel de análisis, pues el deber le
incumbe en exclusiva al intraneus. El distanciamiento cualitativo (del extraneus) respecto
del hecho (cometido por el intranues) provocado por la ausencia de la relación especial
presupuesta el tipo y sobre la que éste se construye no puede compensarse, acudiendo a
las reglas generales.

Por lo tanto, se necesitará fundamentar el merecimiento de pena del extraneus con

arreglo a criterios ajenos a la relación especial que fundamenta el injusto, a ser, en la
perturbación social que comporta el favorecimiento o la inducción a la infracción de un
deber de otro.

Por otra parte, el funcionario que induce a un extraneus a realizar un delito especial
propio, deber responder como autor, esto es, como si él mismo lo hubiera cometido de
propia mano.

Es importante señalar que lo injusto del hecho queda fundamentado por la organización
defectuosa de la esfera de la libertad del intraneus concurriendo un deber especial. Es
indiferente en este momento si lo hace a título de autor o de partícipe. El funcionario, con
su conducta, accede forma propia al tipo. Por otro lado, la decisión sobre la autoría va a
recaer sobre el intraneus, pues es él quien configura en su totalidad el hecho injusto. Así la
presencia de un extraneus, aun siendo necesaria para transportar la infracción de la
norma del intraneus, no es relevante por ser su conducta atípica en el sentido del deber
especial de deber, pues su conducta puede ser fácticamente necesaria pero neutral en
relación con el delito especial de deber.

Más allá de eso, el autor considera que a través de tipos penales especiales se castigue al
participe extraneus, pero no por su deber de lealtad (propio de los delitos especiales), sino
por su perturbación “desde fuera”.

Autoría y participación en los delitos de infracción de deber. Silvina

Bacigalupo.
Durante el siglo XIX los delitos especiales eran percibidos como delitos dirigidos a unos
sujetos determinados, pertenecientes a ciertos grupos o estamentos, obligados por
deberes cuya infracción era sustancial para el delito. Las prohibiciones y mandatos cuya
infracción castigaban no estaban, por tanto, dirigidos a todos, sino sólo a aquellos
ciudadanos que ocupaban las mencionadas posiciones.

A partir del ámbito personal al que se dirigen las normas, Binding distinguió entre un
Derecho penal general y otro especial. Las leyes especiales, afirmaba, reciben su
designación por una transferencia de la distinción propia de sus normas. Las normas
generales obligan a todo el que debe obediencia a un determinado poder legiferante. Sus
infracciones son “delitos generales” y como tales delitos son comisibles por los que tienen
una capacidad general de delinquir. Las normas especiales se dirigen a un determinado
círculo de súbditos de la ley: militares, funcionarios, empresarios, que como tales, pueden
infringirla. Estas infracciones configuran un delito especial de esta clase de personas.
Binding aclaraba que sería erróneo suponer que estas normas especiales carecían de
efecto respecto del círculo de personas al que no van dirigidas directamente “a todos los
capaces de acción les está prohibida tanto la inducción como la cooperación respecto de
un delito especial”.

Por otro lado establece que la estructura de los delitos especiales muestra una cierta
similitud con la estructura de los delitos de omisión en los que el autor también se
encuentra en una situación que fundamenta un deber jurídico de garantía respecto a la no
producción de un resultado. También el autor del delito de omisión se encuentra en una
concreta situación de deber que le incumbe personalmente.

I. La noción moderna de delitos especiales.

Kaufmann mantuvo el criterio de Binding, según el cual la norma general se concreta en

deber respecto de todo capaz de acción. La norma especial se concreta en el deber bajo
dos condiciones: la existencia de la capacidad de acción y la de la especial cualificación del
autor, siendo ambas condiciones independientes entre sí y la concurrencia de ambas
fundamenta el deber.

La doctrina suele identificar el delito especial con aquellos tipos penales que requieren un
determinado sujeto o en los que la realización del tipo sólo puede ser realizada por
determinados autores respecto de los que se concreta especialmente un deber. Es decir,
aquellos tipos penales en los que el fundamento de la punibilidad se encuentra en
características o relaciones personales del autor.

Según Feuerbachach existen derechos que se dirigen al ciudadano como tal. Pero también
existen derechos que sólo son válidos frente a miembros de un status especial dentro del
Estado. De ahí se puede explicar la distinción entre delitos comunes (delicta comunia) y
especiales (delicta propia).

La delimitación típica del sujeto del delito, desde el punto de vista de la técnica legislativa,
se manifiesta en el texto de la ley por medio de la descripción de características
personales del autor de la conducta prohibida. Se trata de supuestos en los que al
legislador le importa subrayar que la ilicitud depende sobre todo de la vinculación
personal del autor con la norma de deber, independientemente de la forma concreta que
asuma exteriormente la acción. A la ley penal las intenciones, el ánimo u otros estados
psíquicos del autor, las circunstancias y relaciones personales le resultan secundarios en la
caracterización o definición del topo objetivo de estos delitos especiales. Esos elementos
subjetivos son especiales elementos subjetivos de la autoría que no apuntan a la
infracción de un deber especial sino al establecimiento de autores con especiales notas
subjetivas.

Sólo aquellos que tienen una descripción concreta de la caracterización del autor sin tener
una conducta correlativa punible en un delito común, es decir, los delitos especiales
propios, son los tipos penales que presentan dificultades especiales en el ámbito de la
autoría y participación. En los delitos especiales impropios las características especiales
del autor constituyen, por regla, circunstancias agravantes o, en su caso, atenuantes.

Según Roxin es preciso especificar la posición de aquellos tipos penales en los que la
autoría depende de la infracción de un deber extrapenal que incumbe al agente. Según
Jakobs, son delitos en los que el autor infringe un deber institucional tanto en forma activa
como omisiva.

II. Clasificación de los delitos especiales.

Propios/impropios: en los delitos especiales propios la característica personal especial del

autor es el fundamento mismo de la punibilidad, mientras que en los delitos especiales
impropios, las características que cualifican la autoría sólo tienen una función
modificadora de la punibilidad. En estos últimos supuestos, la lesión del bien jurídico se
encuentra en todos los casos castigada por la ley en un tipo común.

En los delitos especiales propios, la conducta viene descrita de manera tal que sólo puede
ser autor el sujeto que ostente la característica exigida por el tipo (no así el no cualificado,
que a lo sumo podrán ser inductores, cooperadores necesarios o cómplices).

Jurídicos/físicos: los delitos especiales por razones jurídicas tienen como fundamento el
reproche jurídico penal en la existencia de una determinada condición jurídica del sujeto,
el funcionario. El interés del legislador no reside en la configuración externa de la
conducta, sino en la vinculación de autor con la norma de deber.

En los delitos especiales por razones físicas la imposibilidad del extraneus para ser autor
es consecuencia de la configuración exterior o interior de la acción o de sus caracteres
físicos, en particular de su sexo. No se basan en una infracción de deber extrapenal, pues,
sólo infringen un deber penal general, por lo que sólo podrían ser considerados delitos de
infracción de deber, desde el punto de vista de Jakobs, cuando puedan ser enmarcados
dentro de los delitos derivados de una posición institucional positiva del autor. Ej:
parricidio.

Sobre este punto Nagler y Schbyder consideran que los delitos especiales en razón de las
condiciones físicas del autor corresponden a los delitos comunes, por lo que pueden ser
cometidos por un extraneus en autoría mediata (al contrario de lo que ocurre con los
especiales en razón de su cualificación jurídica).

Naturales/de derecho positivo: en los delitos especiales por naturaleza, la delimitación de

la autoría viene dada por la conducta prohibida por el tipo penal, es decir, el contenido del
delito. Ej: insolvencia solo puede ser cometida por el deudor.

En otros delitos, la autoría viene delimitada exclusivamente por la voluntad del legislador.
Ej: falsedad ideológica a los funcionarios.

Vinculados al autor/vinculados al resultado: dependerá de si lo que resalta el tipo es una

condición especial del autor, de manera tal que la autoría esté tan estrecha y
razonablemente vinculada al mismo o si, lo relevante es la evitación del resultado, de
manera tal que un extraneus no pueda ser tratado razonablemente como autor del delito.

La consecuencia práctica de esta clasificación supone que sólo en los delitos especiales
vinculados al autor se excluye toda forma de autoría del extraneus. Los delitos especiales
por vinculación con el resultado podrían ser cometidos por el extraneus en autoría
mediata.

Absolutos/relativos: la cualificación absoluta es inherente a la persona, de manera tal que

es inaccesible para un extraneus. Por el contrario, los relativos, a la cualificación del sujeto
solo surgen en una determinada relación social o jurídica del autor con su entorno.

III. El problema de la punibilidad del partícipe en los delitos especiales

El problema surge en los delitos especiales propios que requieran un sujeto activo
vinculado por un determinado deber jurídico, es decir, aquellos delitos en que sólo puede
ser autor un sujeto que tenga la debida cualificación exigida por el tipo. Aquellos casos en
los el que el autor sea el sujeto obligado por un deber especial, dado que en estos
supuestos no existe un tipo común por el cual pueda responder el sujeto no vinculado al
deber.

Ahora bien, la condición esencial de la teoría de la participación es que el partícipe no

haya realizado la acción típica. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho
ello requiere comprobar que haya obrado sin tener el dominio o codominio del hecho. El
partícipe no puede haber tenido el dominio del hecho, ni puede haber infringido el deber
especial por el que el autor viene obligado en los delitos especiales o en los de infracción
de deber. Ahora bien, la dependencia del hecho de los participes del hecho del autor
principal haría suponer que el partícipe debería tener las mismas condiciones requeridas
por el tipo para la autoría (ser sujeto del deber). Si tal suposición fuera concreta, en el
caso de los delitos especiales (propios) el no cualificado no podría, por tanto, ser autor ni
participe.

Los nuevos planteamientos que vienen a desechar su impunidad fundan la tipicidad de su

conducta en un deber general de no cooperar en actos antijurídicos ajenos. Así, en la
doctrina existe un cierto consenso respecto del merecimiento de pena del sujeto
cualificado, considerándolo autor mediato que realiza la acción por medio de un sujeto
no- cualificado que obra con dolo y con dominio del hecho. También existe acuerdo en
que el instrumento que ejecuta la acción en forma directa deber ser punible como
participe, a pesar de ser quien tiene el dominio de la acción que lesiona el bien jurídico y
que, por carecer de la cualificación jurídica, no ha podido infringir el deber de funcionario
determinante de la autoría.

Delitos de infracción de un deber – Carlos M. González Guerra

Quien determina a un funcionario a realizar el tipo, pese a tener el dominio del hecho, no
puede ser autor del delito, pues el propio precepto penal “…presupone un funcionario
como sujeto del delito”.

Es que existen determinados supuestos en los cuales la autoría no se define a través de la

estructura del dominio del hecho, sino más bien partiendo de “la infracción de un deber
extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero
que es necesaria para la para la realización del tipo”. Dichos deberes extrapenales está
antepuestos a la norma y generalmente surgen de otras ramas del ordenamiento jurídico.

Roxin distingue entre delitos de infracción de un deber para aquellos casos donde la
autoría se determina sobre la base de un deber extrapenal y delitos de dominio para
aquellos supuestos donde autoría y participación se establecen a partir de su teoría del
dominio del hecho.

Por su parte, el sistema de imputación penal de Jakobs se configura por una parte sobre la
estructura de los delitos de dominio y por otra a través de los delitos de infracción de un
deber. En el esquema jakobsiano, el derecho penal cumple una parte de la función social
asignada al sistema jurídico comenzando con la propia “determinación normativa de las
expectativas sociales mediante la creación de normas jurídico-penales”. Las expectativas
sociales configuran el centro de atención en la teoría de Jakobs y surgen de la imperiosa
necesidad de los hombres de orientarse socialmente sin tener que temer cualquier
comportamiento imprevisible de otras personas de su contexto social. Si la sociedad no
aseguraran un cierto grado de seguridad en las relaciones interpersonales “…cada
contracto social se convertiría en un riesgo impredecible”.

Dentro de esta teoría, de los contactos sociales surgen determinadas expectativas que se
derivan de la pretensión de que la otra parte del contacto respetará las “normas”
vigentes. Expectativa de que todos mantengan en orden su círculo de organización para
que no se produzcan efectos exteriores mediante los que podrían resultar dañados otros.

La decepción de la expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de dominio o

delitos en virtud de la responsabilidad por organización. Por otra parte, es necesaria una
expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente. Esta
expectativa tiene un contenido positivo, es decir que las instituciones están en armonía
con las esferas de organización de los individuos singulares. La decepción de esta
expectativa conduce a delitos que se denominan delitos de infracción de un deber o
delitos en virtud de responsabilidad institucional.

Es decir, la teoría de imputación de Jakobs está constituido por los delitos de dominio que
constituyen los casos mayoritarios al surgir de un rol general del que son titulares
potencialmente todos los ciudadanos y que permite a las personas configurar libremente
su esfera de organización.

Por otro lado desde el concepto de competencias institucionales se configura la estructura

de los delitos de infracción de un deber, donde la responsabilidad penal se fundamenta en
la infracción de competencias internacionales, pues el sistema social esta concretamente
configurado por determinadas instituciones que vinculan a las personas.

El punto central en los delitos de infracción de deber lo constituyen las instituciones

sociales que vinculan a los sujetos y que configuran interacciones con esferas de
organización de otras personas en sociedad. Las personas asumen libremente el status
que surge de la institución y, como consecuencia, el rol específico. Los deberes específicos
de dicho rol son determinados por la sociedad y el derecho otorga a esos requerimientos
sociales el carácter de expectativa normativa mediante los delitos de infracción de deber.

Ahora bien, no pueden entenderse como sinónimos los delitos especiales con los delitos
de infracción de un deber, ya que los primeros, por expresa mención en el tipo, sólo
pueden ser cometidos por un círculo limitado de personas que poseen una “…posición
particularizada del rol general de ciudadano”, sin embargo, ello no significa que dichos
sujetos sean portadores de un rol especial. Es ese rol especial surgido de determinadas
instituciones sociales el que genera deberes que si son defraudados configuran un delito
de infracción de un deber.

Es decir, existen delitos de dominio o de competencia por organización, que pueden a su

vez ser delitos especiales y ello porque surgen de la defraudación del rol general del
ciudadano.

Delitos de infracción de deber – Fernando J. Córdoba

Ya en las primeras páginas de su teoría pura del Derecho, Kelsen señalaba que en toda
conducta humana es posible distinguir dos elementos: por un lado, un acto, o una serie de
actos, perceptibles por los sentidos que tienen lugar en el espacio y en el tiempo; por el
otro, el significado que esos actos poseen.

Welzel por su parte, objetaba al causalismo ya que la vida social no se componía de cursos
causales, sino de acciones con sentido, que la acción humana, vista desde la percepción
social, no era, como la quería concebir el causalismo, un proceso meramente causal, sino
una expresión de sentido. Para el autor, el sentido social de una acción lo determinaba la
voluntad final del autor.
Ahora bien la teoría de la imputación objetiva viene a cuestionar esta teoría toda vez que,
lo que importa es que la conducta no sobrepase el límite del riesgo permitido. En palabras
de Roxin, quien se mantiene dentro del marco del riesgo permitido no comete una acción
final del homicidio aunque hubiera perseguido la realización del riesgo que luego se
produce efectivamente. Ej. El dueño de la casa que mandó a poner las rejas con pinches,
no significa socialmente una acción de lesiones u homicidio, aunque haya sido la voluntad
del dueño al instalar esas defensas.

Ésta es la aportación que ha hecho la “teoría de la imputación objetiva” a la “teoría de la

acción” y a la “teoría del ilícito”: poner de manifiesto que el sentido social de una acción
no lo determinan ni el resultado ni la voluntad final, sino las reglas sociales que delimitan
el riesgo permitido. Es decir, la causación consciente o previsible del resultado típico sólo
significa socialmente una acción de homicidio, lesiones, daño, etc, cuando constituye la
creación de un riesgo no permitido que se realiza en el resultado.

Así, riesgo permitido significa que hay una regla social que permite actuar a pesar del
riesgo de que se produzca el resultado. Pero si hay una regla social que me permite
actuar, significa, desde la perspectiva del destinatario de la regla, que no tengo el deber
de evitar el comportamiento a pesar del riesgo de producción del resultado. Por otro lado,
riesgo no permitido, significa que hay una regla que no me permite actuar en atención al
riesgo de que se produzca el resultado o, lo que es igual, que tengo el deber de evitar el
comportamiento en atención al riesgo de producción del resultado.

Afirmar entonces que el autor creó un riesgo no permitido equivale a decir que el autor
tenía el deber de evitar ese comportamiento y que infringió ese deber. Es decir, “creación
de un riesgo no permitido” equivale a “infracción de deber”.

Según Roxin, no infringe ningún deber de cuidado quien desde el principio no crea ningún
peligro jurídicamente relevante y tampoco quien al actuar se mantiene dentro del riesgo
permitido. Lo mismo sucede en la omisión con los deberes de garante, donde dependía de
que el omitente hubiera tenido un deber de evitar (posición de garantía). Estos deberes
extrapenales no son sino el correlato de las reglas que definen el riesgo permitido. Afirmar
que el autor no se halla en posición de garante equivale a decir que le está permitido
omitir, que no tiene el deber de evitar a pesar de que se produzca el resultado.

Dicho esto, comienza a analizar los delitos de organización en los que el deber de evitar es
una concreción del deber general de no dañar, de no lesionar los derechos de terceros
(“principio de no daño”).

Desde Feuerbach en adelante predominó la opinión de que sólo a través de causaciones y,

por tanto de acciones, era posible producir daños y lesionar derechos, y que, por ello, el
“principio de no daño” sólo legitimaba la existencia de prohibiciones y delitos comisivos.
Se entendía que para formular un mandato y el correlativo delito de omisión hacía falta un
“fundamento jurídico especial”, pues lo contrario era confundir la moral y el derecho.

Jakobs destierra esta opinión, sosteniendo que no es cierto que ejerzamos nuestros
derechos únicamente a través de acciones, de movimientos corporales, ni que sólo
podamos, por tanto, lesionar derechos ajenos únicamente a través de acciones. Sostiene
que ejercemos nuestros derechos organizando actividades y éstas se componen tanto de
momentos comisivos como de momentos omisivos. Por lo tanto, en los “delitos de
organización” el debe de evitar, cuya infracción convierte al comportamiento en típico, es
una concreción del principio de no daño.

En los “delitos de infracción de deber”, en cambio, el deber de evitar el riesgo de

producción del resultado tiene fundamento en una institución positiva. Una institución es
un modo de relacionarse en sociedad, que tiene reconocimiento jurídico y que se halla
sustraído al poder de disposición de los individuos.

Al igual que ocurre en los “delitos de organización”, también los deberes institucionales se
cumplen o se infringen, según las circunstancias del caso, actuando u omitiendo
indistintamente.
En los “delitos de infracción de deber” solo puede ser autor el obligado institucionalmente
que infringe su deber de aportar una prestación positiva. Pero, por eso mismo, si el
obligado infringe su deber institucional, responde siempre a título de autor, aunque su
comportamiento sea materialmente el de un cómplice o instigador. Es que los deberes
positivo, no conocen división de trabajo porque vinculan al obligado institucionalmente de
manera personal, de modo que su infracción también sólo puede ser llevada a cabo de un
modo personalísimo y, por tanto, siempre a título de autor.

En cuanto a la extensión de esta categoría delictiva, hay que aclarar que no todo “delito
especial” es un “delito de infracción de deber”, sino sólo aquelllos en los que el “deber
especial” que determina la condición de autor es un “deber institucional”, es decir, deriva
de alguna de las instituciones positivas mencionadas.

Ahora bien “delitos de infracción de deber” no son sólo los comportamientos que pueden
ser subsumidos bajo el tenor literal de un “delito de infracción de deber” “positivado”, es
decir, de un “delito especial en sentido estricto”, sino toda lesión a la institución
subsumible en un tipo penal aunque el tipo esté formulado como un delito de autor
indistinto.

Tanto los “delitos de organización” como los de “infracción de deber” pueden presentarse
bajo la forma de un delito de comisión o de omisión, doloso o imprudente.

Deberes de evitar en los “delitos de organización” son los deberes de aseguramiento y los
deberes de salvamento, por asunción y por injerencia. Deberes de evitar en los “delitos de
infracción de deber” son los deberes que derivan de las instituciones relación paterno-
filial, confianza especial, matrimonio y los deberes genuinamente estatales.

En los delitos de comisión (de ambas categorías) no se trabaja la imputación objetiva

aludiendo a “deberes de evitar” y a la tipicidad como producto de su infracción; se dice
simplemente que el autor creó un riesgo no permitido.

En los delitos de omisión (también de ambas categorías) sucede lo contrario, pues

fundamos la tipicidad en que el autor omitió a pesar de tener el deber de actuar y evitar,
por hallarse en posición de garante por asunción, injerencia o su condición de padre o
funcionario (institución).

El propio Jakobs advierte que si la formulación legal de un delito de infracción de deber

condiciona la tipicidad a la realización de un determinado comportamiento que el propio
obligado debe realizar, entonces si no concurre este comportamiento no hay autoría ni
tipicidad.

El objeto de normación del Derecho no son cursos causales sino acciones con sentido, y
que entonces cuando el legislador prohíbe un homicidio no prohíbe la causación de una
muerte, sino un comportamiento que significa socialmente una acción de homicidio.
Socialmente tienen el significado de un homicidio tanto conductas activas como omisivas
en la medida en que el autor tuviera el deber –por institución o por organización- de
evitarlas.

Por encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la

interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente, a cuyo efecto la labor del
intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de los términos que consulte la
racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, y que esos extremos no deben ser
obviados por posibles imperfecciones técnicas de la instrumentalización legal.

También en los delitos de organización, la infracción de un deber de evitar (riesgo no

permitido) es un requisito para que el comportamiento adquiera un significado típico, lo
que cambia y los diferencia es el distinto fundamento de ese deber.

Delitos de infracción de deber y participación delictiva. Javier Sánchez Vera

Gómez Trelles.
I. Roxin.

Roxin define al autor del hecho punible como la “figura central del suceso acaecido”.
Diferencia entre dos tipos de delitos. Por un lado están aquellos en los que el legislador ha
descrito el comportamiento típico de forma tan precisa como le ha sido posible. En ellos,
es autor quien domina el hecho descrito en el tipo. Es decir, es señor de un suceso
delimitado en sus contornos mediante la descripción del delito de la parte especial del
código penal. Estos delitos son los llamados de “dominio del hecho”.

Ahora bien se dan casos en los cuales la cualidad del funcionario (por ej.) se exige
expresamente, por lo que calificar como autor a un no funcionario, incluso a un no
funcionario con dominio del hecho, resultaría una extensión de la punibilidad en claro
disenso con el principio de legalidad. De todo esto, Roxin deduce que el criterio de
dominio del hecho no es un “principio universal” para determinar la figura central del
suceso, ni, por tanto, la autoría, al menos en aquellos supuestos en los que el legislador ha
formulado respecto del autor cualificaciones especiales.

Por ello es que respecto de algunos tipos penales, el legislador no atiende a la naturaleza
externa del comportamiento del autor sino que el fundamento de la sanción reside en que
se incumplen las presentaciones ligadas a un determinado rol social especial. Roxin ha
denominado a estos delitos de infracción de deber, donde el dominio del hecho es
irrelevante. Incluso en los delitos de infracción de deber por comisión, en los que tal
dominio puede que realmente exista, su concurrencia resulta irrelevante. La categoría
dogmática de los delitos de infracción de deber no se orienta al resultado del mundo
exterior sino que se centra en el deber especial de la persona del autor.

Así, autor de todos estos delitos sólo podría ser quien lesione un deber que
específicamente le obliga. El tipo de la parte especial, para que se pueda afirmar una
responsabilidad como autor, exige la concurrencia de un deber especial, sin la necesidad
de que exista el dominio del hecho junto a la lesión del deber especial. Subraya que no se
está refiriendo al deber general de respetar la norma, deber propio de todo delito y que
también alcanza a cómplices e inductores, sino a la lesión de un deber extrapenal que no
alcanza necesariamente a todos los intervinientes en el delito, pero que es absolutamente
necesario para la realización del tipo en esta clase de delitos.

Por lo tanto la definición de Roxin para los delitos de infracción de deber sería: “son los
tipos penales, en los cuales únicamente puede ser autor aquel que lesiona un deber
especial extrapenal que existía ya con anterioridad a la formulación del tipo”.

Por último aclara que la diferencia entre el delito de dominio y el de infracción de deber
no responde a dos conceptos de autor distinto, sino a la diversa estructura de los tipos
penales correspondientes. En cualquier caso, el fundamento último de la punibilidad, es
también aquí la lesión de bienes jurídicos; el incumplimiento del deber especial
fundamenta tan sólo la autoría.

En cuanto a la participación en esta clase de delitos, según Roxin serán inductores o

complices aquellos cuyo comportamiento no puede ser subsumido directamente en el
tipo de la parte especial, aquellos que de acuerdo con la descripción típica, no pueden ser
autores. Por otro lado, Roxin sostienen que en los delitos de infracción de deber, lo
relevante para la descripción típica del delito no es, como en los delitos de dominio, la
naturaleza externa del comportamiento, sino la lesión del deber extrapenal. Sólo cumple
el tipo penal quien quebranta el deber, siendo así siempre autor.

El no cualificado con el deber específico no puede ser nunca autor, puesto que él tampoco
nunca podrá llevar a cabo una descripción típica que hace referencia precisamente a un
deber específico que carece. Por tanto, Roxin llega a su conclusión de que partícipe en los
delitos de infracción de deber será aquel que coopera en la realización del tipo en alguna
manera pero sin lesionar el deber especial extrapenal que fundamenta la autoría.
En lo que refiere a la omisión Roxin señala que, puesto que en el delito de infracción la
base de la responsabilidad es la lesión de un deber específico, sería de todo punto
irrelevante si la lesión se produce por acción o por omisión, sosteniendo que para él todos
los delitos de comisión por omisión serían delitos de infracción de deber.

Para el autor alemán es una cuestión de una decisión valorativa del legislador si conforma
un delito como de dominio del hecho o como de infracción de deber. Su comportamiento
dependerá de que significación otorgue el legislador a la posición de deber en relación a la
lesión de bienes jurídicos. Si el contenido criminal del delito se ve influido por la infracción
del deber de forma esencial, se situará en el centro del suceso al obligado, sin atender al
desarrollo concreto de la acción, y se restringirá considerablemente la punibilidad del
extraneus. La delimitación entre delito de dominio y de infracción de deber es una clara
cuestión teleológica, a saber, una cuestión de interpretación de los tipos penales
concretos. Por ello es que los conceptos de dominio y deber se encuentran frente a los
tipos correspondientes como realidades previas ya conformadas.

II. Jakobs.

Del mismo modo que Roxin los diferencia entre delitos de dominio y de infracción de un
deber, Jakobs los llama delitos “en virtud de una organización” o de “organización” y en
delitos de “infracción de un deber”. Estas clases de delitos, según Jakobs responde a dos
fundamentos diferentes de la responsabilidad o imputación.

En los delitos de dominio de hecho se trata de responsabilidad en virtud de la propia

organización; en los de infracción de deber, en virtud de una relación de carácter
institucional. Así, junto a la responsabilidad por una organización defectuosa aparece
también una responsabilidad por la lesión de deberes de comportamiento solidario a
favor de un determinado bien jurídico. Estamos ante dos motivos diferentes de
imputación, por un lado, la imputación como consecuencia de la relación “libertad de
organizar/responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice” y por otro, la
imputación con causa en ciertas instituciones.

En la responsabilidad por organización se imputan consecuencias de la propia

organización, en la responsabilidad en virtud de una institución, por su parte, existe
responsabilidad como corolario de la previa existencia de un mundo en común entre bien
jurídico y autor.

Ello determina que, mientras que la autoría y participación en los delitos de organización
se constituye y determina mediante el dominio del hecho, en los delitos de infracción de
deber (igual que en Roxin) la autoría la constituye la lesión del deber.

Sin embargo, en Jakobs, el criterio de la lesión del deber ya no es sólo una regla para
determinar la autoría, sino que es, además y sobre todo, fundamento esencial de la
imputación jurídico-penal. Subraya, igual que Roxin, que en el delito de infracción de
deber el especialmente obligado habrá de responder, en principio, como autor. La
incumbencia del interviniente-obligado respecto del suceso no viene, pues, delimitada por
la regla de si domina o no el hecho, sino que se determina en virtud del especial status del
sujeto. Sin relevancia del dominio del hecho, de la organización, cae por su propio peso la
diferencia entre autoría y participación; antes bien, todo obligado especial que quebrante
el deber será autor.

Por lo que se refiere a la dogmática de la omisión, Jakobs llega a la misma conclusión que
Roxin, en los delitos de infracción de deber existe una equiparación entre la lesión del
deber por acción y aquella otra por omisión. La relación entre el autor y bien jurídico no se
establece mediante el comportamiento delictivo (como en los delitos de organización)
sino que ya existía con anterioridad a éste, y, por ello, es indiferente que el autor actúe u
omita, sino sólo si cumple o no con su deber.

En cuanto a las instituciones, Jakobs considera que el hombre no sólo configura el mundo
externo, sino que se ve inmerso en un mundo ya configurado, condicionado por una serie
de instituciones ya preexistentes. Se tiene un status especial que esta definida por un haz
de derechos y deberes. Se trata de instituciones que impregnan la configuración social
como una convivencia en un mundo en común, y para las cuales, por regla general, no
existe alternativa. Estas instituciones tienen un contenido positivo, que es el mandato de
edificar de forma general o parcialmente un mundo en común, lo que sobre todo significa
que el contenido de la institución reside también en la prestación de ayuda, ayuda que no
sólo compensa los perjuicios que ha ocasionado o va a ocasionar quien tiene que prestar
la ayuda, sino que colocan al recepto de la ayuda en mejor posición.

En otras palabras, para Jakobs la cualificación especial del autor se basa en la existencia de
una institución, en la que se encuentra inmerso el autor. La institución se caracteriza por
una especial relación entre el autor y el bien jurídico, relación que ya existía entre ambos
con anterioridad al hecho. La función de estas instituciones consiste en la garantía de
expectativas que se encuentran referidas al mantenimiento de bienes jurídicos. Por ello, el
quantum con el que determinado sujeto participa en los delitos de infracción de deber es
irrelevante. Se trata de garantizar la existencia de un bien jurídico ante cualquier peligro.
Así, el obligado responda pues no a causa de la accesoriedad sino porque no ha edificado
un mundo en común con la víctima.

La diferencia se centra en que en los delitos de infracción de deber estamos ante ámbitos
de la vida jurídicamente ya conformados (instituciones), cuya capacidad de
funcionamiento debe ser protegida. En cambio en los delitos de dominio (organización) el
autor irrumpe quebrando la paz desde fuera en espacios que, de acuerdo al ordenamiento
jurídico, tendría que haber dejado intactos.

A partir de ello puede verse que Jakobs introduce el concepto de institución no previsto
por Roxin. Además la lesión del deber para Roxin explica tan solo la autoría, mientras que
para Jakobs en ella reside el juicio de imputación y, al menos en parte, el injusto.

Jakobs sostiene que todo el que se encuentra sujeto a una institución está obligado al
cuidado solidario del bien al que se refiera aquella, sin atender a la forma de actuación de
este obligado especial, de este modo los delitos que prima vista son de dominio se
convierten siempre en delitos de infracción de deber cuando el autor de los mismos sea
un obligado especial, es decir, alguien que se encuentra inmerso en la institución
correspondiente, tanto en el supuesto de la acción como en el de la omisión. Así amplia el
contorno de los delitos de infracción de deber a todos los casos en los que se constate la
concurrencia de una institución o en los que el autor sea un obligado especial.

Asimismo, distingue entre delitos de infracción de deber y delitos especiales, esto es,
entre los delitos en los cuales existe una mera restricción del círculo de los posibles
autores sin más, y aquellos otros, los de infracción de deber positivado, en los que el
legislador ha establecido la restricción del círculo de posibles autores precisamente por la
existencia de una institución en su trasfondo. Es decir, la ordenación de un delito como de
infracción de deber o simplemente como especial depende de si el tipo sencillamente
limita la posibilidad de ser autor a sujetos con unas determinadas características o, por el
contrario, si existe un deber específico que garantiza una relación ya existente entre
obligado y bien jurídico (difiere en que en uno deberá hacerse distingos entre la pena del
autor y la del partícipe).

Para finalizar, de acuerdo Jakobs no todos los delitos de comisión por omisión (como para
Roxin) han de ser calificados como de infracción de deber, sino únicamente aquellos cuyo
autor sea un garante en virtud de una relación institucional.

Evolución histórica del concepto de delito especial – Martín Víctor Gómez

Los conceptos simples de delito especial se caracterizan por definirlo como aquella clase
de tipo penal que se distingue por que en ellos se describe una conducta que sólo es
punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos que posean ciertas condiciones
especiales que requiere la ley. Los conceptos complejos de delito especial incorporan, por
su parte, no sólo la descripción delito especial expresado por las definiciones simples,
sino, además, su propia fundamentación.

I. Modelo simple de concepto de delito especial.

Autores como Von Hippel sostienen que la esencia del delito especial no reside en que el
tercero quede liberado del deber de obediencia, sino exclusivamente en que tan solo las
personas descritas en el tipo pueden cometer estos delitos como autores físicos.

Por su parte, Stratenwerth pregona que en una serie de delitos, la acción típica puede ser
ejecutada sólo por personas en la que se den especiales presupuestos… se habla, en esta
medida, de elementos objetivos de autor.

Jakobs considera que la diferencia entre delitos especiales y delitos de deber reside en
que, mientras en los primeros se produce una “delimitación meramente externa del
círculo de autores”, en los segundos, en cambio, “el legislador ha ordenado una
delimitación externa del círculo de autores precisamente porque en su base existe una
institución.

Gimbernant los define como “todos aquellos en los que, eso se dice, no toda persona
puede ser autor”.

El concepto simple de delito especial tiene dos características esenciales: proceden a

configurar los delitos especiales como una restricción del círculo de posibles autores del
delito por medio de una seria de elementos exigidos por el tipo; y no hacen referencia
alguna, en cambio, al fundamento sobre el que descansa esta restricción legal del círculo
de autores.

Ahora bien pueden hacérsele observaciones relacionadas al objeto de la restricción

contenida por los delitos especiales y una segunda, referida a los elementos legales por
medio de los cuales se practica la referida restricción.

En cuanto al objeto de la restricción, la mayor parte de las definiciones de delito especial

se caracterizan por atribuirles una restricción del círculo de autores o sujetos activos del
delito. En este orden, Mir Puig los define como aquellos delitos “de los que no pueden ser
sujetos quienes no posean ciertas condiciones especiales que requiere la ley”.

Sin embargo, hay una serie de autores pertenecientes a este sector doctrinal que apuesta
por concebir los delitos especiales como una restricción del círculo de meros sujetos del
delito. Así, mientras que la autoría determina una relación de dominio o de pertenencia
con el hecho típico, con la creación del riesgo típico, o con el delito mismo, sujeto del
hecho típico, de la creación riesgo típico, o del delito también pueden serlo, además de su
autor, quienes participen en él como inductores o cooperadores, necesarios o no
necesarios y cómplices. En caso de afirmarse que en los delitos especiales se produce en
realidad una limitación del círculo de sujetos del delito, sería obligado asumir como una
consecuencia necesaria la imposibilidad de que pueda participar puniblemente en un
delito especial un sujeto que no presente los elementos exigidos por el tipo.

Debe advertirse que, en algunas ocasiones, la delimitación del círculo de autores del
delito no se deriva del “quien” sino de la propia descripción de la acción típica del
supuesto de hecho del enunciado jurídico-penal.

II. Modelos complejos del concepto de delito especial.

Estas teorías incorporan al propio concepto el fundamento de tal delimitación, esto es, la
razón por la que ésta se produce.

En este sentido, Schmidhäuser sostiene que “se conoce con el nombre de delito común al
delito general comisible por cualquier persona, y delito especial al delito especial al delito
que tan sólo puede ser cometido por un círculo limitado de posibles autores sobre la base
de una especial posición de poder”.
Para Langer el delito especial es aquel delito específicamente sancionado que, a causa de
su especial injusto típico, tan solo puede ser cometido por determinadas personas.

Roxin, por su parte, señala que los delitos generales pueden ser cometidos por cualquiera,
en los cualificados de autor, por el contrario, sólo puede serlo quien presenta una
determinada propiedad. Esa cualidad consiste siembre en una posición de deber
extrapenal, de modo que es mejor hablar de “delitos de deber”.