UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS.

TEORÍA GENERAL DEL PROCESO.

DANIEL AUGUSTO VANEGAS CASTILLO.

ENSAYO “CÓMO NACE EL DERECHO” FRANCESCO CARNELUTTI.

INTRODUCCIÓN.

El presente ensayo, tiene como finalidad introducir al contenido del libro “Cómo nace
el Derecho” del Italiano Francesco Carnelutti, Abordando capítulo a capítulo,
los elementos que, según al autor, dan nacimiento al Derecho, como lo son la
guerra, la propiedad y el contrato. Así mismo complementar el texto vinculando
conceptos vistos en clase.
Francesco Carnelutti fue un jurista Italiano nacido en el siglo XIX que formó parte
del equipo de personas encargadas de la creación del Código de Procedimiento
Civil Italiano de 1942, influyendo principalmente en el fragmento correspondiente al
proceso de ejecución.

DESARROLLO

En su libro, “Cómo nace el Derecho” da inicio, con una sencilla introducción de

“Derecho y Juristas”; donde expone una noción general que se tiene del significado
de la palabra Derecho, la cual se entiende como “Un conjunto de leyes que regulan
la conducta de los hombres” Francesco Carnelutti . (1963). DERECHO Y JURISTAS
. En CÓMO NACE EL DERECHO(15). ITALIA : TEMIS . y a los juristas, los define
como “obreros calificados del derecho” pues ellos son los encargados de la dura
tarea de crear Derecho. Con la capacidad de hacerlo de la mejor forma, pues su
competencia deriva de los estudios dados en la Universidad.

Del mismo modo en que hay obreros calificados, existen obreros no calificados,
operadores que si ciertamente no crean las leyes, son sujetos activos en el proceso
de creación de las mismas, de ahí que la labor de creación del Derecho no sea
tarea exclusiva de los juristas. Ejemplo de esto son los legisladores Colombianos,
pues, para ellos formar parte de la rama legislativa, se establecen requisitos que no
corresponden a los mismos de un “obrero calificado”. Sin embargo, corresponden a
los requisitos de un Estado Social de Derecho que establece en su artículo 40 que
todo ciudadano colombiano tiene el derecho de participar en la conformación,
ejercicio y control del poder político.

Ahora bien, el Derecho no cumple su fin cuando es creado, el legislador establece

el Derecho sustancial, consagrado en abstracto los Derechos, por esto el mismo
necesita ser interpretado y la persona encargada de interpretar y aplicar la ley no
es nadie más que, el Juez. Se puede afirmar que el juez aplica un Derecho procesal,
pues con este Derecho se da la realización de los derechos que en abstracto,
reconoce el derecho objetivo, realización que supone la mediación de conflictos.
Entonces, el Juez es también un obrero del Derecho.

Sin embargo, los jueces no son los únicos que aplican la Ley, entendiendo que
aplicar la ley es comparar una situación de hecho a fin de saber los procedimientos
que se pueden o no hacer. Los ciudadanos aplican las leyes cuando regulan la
conducta, quiere decir que desarrolla derecho sin saberlo, ejemplo, con el Derecho
penal, que pretende hacer que los ciudadanos se abstengan de ciertos
comportamientos es decir modificar una conducta desviada, para lograr este fin es
necesario que cada ciudadano tenga pleno conocimiento de los diferentes cuerpos
normativos que regulan la conducta, en este caso el Código Penal y si, en el caso
que no se pueda dar publicidad a las leyes, existe un principio que establece que
“La ignorancia de la ley no excusa de responsabilidad”.

Luego, siguiendo con el capítulo número dos, denominado “DERECHO Y

ECONOMÍA” se establece que actos como, el robo o la compra, tienen su origen
en lo económico, antes que, en lo jurídico, pues, estas acciones son anteriores, de
lo que Montesquieu denominaba “El estado de guerra”, estado, en el cual la pelea
se da exclusivamente por el territorio del contrario, y es que, la diferencia que se da
entre el hombre y los animales, radica en que, cuando el hombre obtiene algo,
desea más del mismo, nunca es suficiente.

El deseo por tener más, desata la guerra y siguiendo el planteamiento de

Montesquieu, la pelea por la propiedad, puesto que, un recurso que logre satisfacer
la necesidad del hombre, él querrá mantener el bien para sí, creando un vínculo de
apego que hará del bien indispensable y por lo tanto de trascendencia en el
momento que un tercero pretenda arrebatarle y es que, esa es la guerra, una acción
de quitar al otro. Lo anterior lo define el autor como guerra macroscópica, ahora
bien la guerra microscópica se entiende como el conflicto entre personas a
diferencia de la macroscópica que se desarrolla entre naciones, entonces, la guerra
se entiende que es económica antes que jurídica.

No obstante, al hombre le resulta imposible vivir en el caos, y en medio del

desorden, son el miedo y la debilidad, sentimientos que lo hacen anhelar
tranquilidad, desear el estado de paz. La solución que se le da a la guerra es el
“PACTUM”, lo que en la obra de Rousseau se define como “El contrato social”, un
acuerdo en el cual cada hombre debe asumir su lugar en la sociedad, acordando no
hacer daño al otro, como por ejemplo el Derecho de gentes, que se fundamenta en
el principio que todos los pueblos en tiempos de paz deberán hacer entre ellos el
mayor bien posible y en la guerra el menor mal posible. Aunque, el hombre pretende
eliminar el caos, con un fin parcialmente cierto de paz, paz, sí, pero entre los suyos,
de este modo tendrá la capacidad de organizarse y reunir el suficiente poder para
arrebatarle a otros pueblos sus bienes.

En efecto, el hombre busca la paz, ahora, en el ámbito económico le resulta más

difícil lograrlo, a menos que, sustituyan el egoísmo, egoísmo provocado por el deseo
de obtener bienes limitados y satisfacer necesidades ilimitadas. En este caso la
solución que plantea Carnelutti es el amor, en definitiva el amor, argumentando:
“Que si quien tiene da espontáneamente a quien no tiene, amándolo como a sí
mismo, y quien recibe se contenta con lo que se le da, porque responde también
con el amor, desaparece la guerra” Francesco Carnelutti . (1963). DERECHO Y MORAL
. En CÓMO NACE EL DERECHO(15). ITALIA . Entonces, el amor resulta la solución,
sin embargo, amar al otro implica identificarse con el mismo, acto que no todos
están dispuestos a realizar, es menester, hallar un reemplazo eficaz, será el
Derecho, el invento que consiga, si no bien los mismos efectos del amor (moral),
si, efectos aproximados que darán nacimiento a una tregua entre la economía y la
moral.

De esta manera se afirma que el objetivo del Derecho es mediar la guerra, en el

momento que cumple su cometido, es decir, solucionado un problema nace uno
nuevo, supliendo el vacío que dejó la guerra, surge el delito, Carnelutti en el capítulo
referente al delito, explica que el delito no es más que la mutación de la idea que se
tiene de la guerra en la sociedad, por ejemplo “antes, se permitía hacer la guerra,
quien la hacía era respetado, tras ganar el combate se declaraba el triunfo, ahora
bien, en la actualidad la guerra está prohibida, quien hace la guerra se le desprecia”
Francesco Carnelutti . (1963). DELITO . En CÓMO NACE EL DERECHO(15).
ITALIA : TEMIS .

En efecto, el delito es la guerra dada entre particulares y en su forma esencial,

resulta ser hurto y homicidio, bajo esta idea, el Derecho entra a formar parte
activa, creando normas, que, hacen exigencias de acción u omisión de un
comportamiento, condicionado, es decir, imponen una actuación bajo el supuesto
de alguna condición. Dichas pretensiones de la norma pertenece a lo que kant
denomina imperativos hipotéticos, estructurando la norma en dos partes, ejemplo:
ARTÍCULO 2341 del Código civil Colombiano, que establece “El que ha cometido
un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin
perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.”
siendo, el supuesto de hecho la frase: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro” y la consecuencia jurídica resulta ser: “Es obligado a la
indemnización, sin perjuicio de la pena principal (...)”

Por otro lado, en el hurto, la protección de la propiedad recae únicamente en

cabeza del dueño, quiere decir que, la consecuencia jurídica del hurto, trae consigo
el reconocimiento de la propiedad. Como consecuencia, la propiedad pasa de ser
un bien económico, a ser un bien jurídico, culminando con la afirmación de la
propiedad como un Derecho, Derecho que posee el dueño de mantener lo que es
de él, sin el perjuicio de terceros.

Esta conceptualización se da para delimitar el concepto de Derecho en dos,

Derecho objetivo y Derecho subjetivo; el primero de ellos se refiere al conjunto de
normas jurídicas vigentes, a diferencia del subjetivo que implica la facultad que
concede o reconoce normas jurídicas para obtener algún comportamiento de
alguien, en el acápite anterior se entiende que el derecho a la propiedad es
subjetivo, pues a la persona se le concede la facultad de impedir que otro le arrebate
lo suyo, con fundamento en la ley positiva.

En definitiva, se ha hablado que el Derecho emana de la guerra, la propiedad y

finalmente el contrato, recapitulando, de la guerra, guerra que se da por el deseo
del hombre de obtener bienes ajenos, en el caos el Derecho surge como solución
para delimitar los conflictos que se dan entre sociedades. De la propiedad, en
relación con la guerra. De ese modo, los 3 elementos mencionados, dan nacimiento
al Derecho como mecanismo empleado para controlar al hombre por el hombre
y las relaciones que se dan entre las personas de un mismo grupo social.

Las personas que tienen la intención de mediar el conflicto producto de la guerra,

se reúnen con el propósito de establecerse como comunidad unificada, de aquí nace
el Estado, órgano de gobierno que regula la vida de sus habitantes, los
componentes el Ius va de la mano con el Estado, sin embargo no son sinónimos. El
Estado es producto del Derecho.
BIBLIOGRAFIA:

” Francesco Carnelutti . (1963). DERECHO Y MORAL . En CÓMO NACE EL

DERECHO(15). ITALIA