MARTES 6 DE DICIEMBRE DE 2011

(Parte 1)
Aparte de las obligaciones de dar, hacer y no hacer, teníamos también la de entregar, y
adicionalmente la de restituir.

OBLIGACIÓN DE ENTREGAR
Estamos en presencia de una obligación de entregar cuando el deudor está obligado a
hacer el simple traspaso material de una cosa de manos de una persona a otra
permitiendo que aquel que recibe adquiera la mera tenencia.
Eso nos había llevado el día de ayer a tener que analizar cuáles son las situaciones
jurídicas en las que se puede encontrar una persona en relación con una cosa:
1) Situación jurídica de dueño: es la relación jurídica más plena que se puede tener, y
se llega a esta situación jurídica con la concurrencia de un título traslaticio de la
propiedad más la concurrencia de un modo como puede ser un contrato de
donación más la tradición.
2) Situación jurídica de poseedor: a la situación jurídica de posesión (o de poseedor)
se llega en virtud de un título posesorio. Y s i a uno le preguntan ¿qué es un título
posesorio? Dado que son lo mismo que los títulos traslaticios de la propiedad, uno
asimila la definición de los títulos posesorios a estos y dice: son los antecedentes
que justifican la adquisición de la posesión. Pero entonces la pregunta sería otra:
¿cuáles son los antecedentes que justifican la adquisición de la posesión? Los
mismos modos de adquirir la propiedad.
¿esta situación jurídica que puede tener una persona en relación a una cosa, puede
ir unida una con la otra? O sea ¿se puede ser mero tenedor y dueño a la vez? No, ya
que el mero tenedor reconoce el dominio ajeno. Pero ¿la situación jurídica de
propiedad (dueño) puede ir en conjunto con la de posesión (poseedor)? Sí, es más,
por regla general lo ideal es que la relación jurídica de propiedad vaya
conjuntamente con la de posesión.
Art. 700 CC: “la posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de
señor o dueño, sea que el dueño, o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo
…” que el CC diga esto, en el art 7000, está claramente señalando que la posesión
puede ir acompañada del dominio o viceversa, o tal vez no.
Por ejemplo: si Juan le vende a Diego un auto del cual era propietario (ya que a
Juan, ese auto se lo regaló su padre) y después Juan se lo vendió a Diego y además
le hizo la tradición, de la manera más fácil (que dice el 684 CC) le entregó el auto
materialmente  en ese caso, ¿en qué situación jurídica está Diego? Es dueño y
poseedor. Y además es poseedor, porque esta tradición que se le hizo acompañada
del título permitió que adquiriera el dominio, y esa tradición permitió que
adquiriera además la posesión. Pero supongamos ahora que algo falló, porque en
realidad el auto no era de Juan, simplemente se lo habían prestado (contrato de
comodato) María le prestó el auto a Juan, y como pasaron los meses y María nunca
le pidió el auto, él ya se creía dueño del auto, hasta que decide vendérselo a Diego,
quien se lo compra en 5 millones, y Juan le hizo la tradición (de acuerdo al 684)
¿en qué situación jurídica quedó Diego? Quedó como poseedor. Y no quedó en
situación jurídica de propietario porque Juan (ni nadie) no puede transferir
derechos que no tiene. ¿esa tradición, permitió la adquisición del dominio? No,
pero permitió la adquisición de la posesión.
Suele pasar que se piensa que la C.V es un título posesorio, cuando en verdad es un
título traslaticio de la propiedad, y la C.V de una cosa mueble se perfecciona con el
 puro consentimiento. por ejemplo: Juan le dice diego, te vendo un auto que tengo
en el garaje en 5 mill.
¿hay contrato? Si. Pero ¿podría decir uno que ese contrato permitió la posesión?
No, ya que la posesión es la tenencia de la cosa con ánimo de señor y dueño, lo
único que permite la posesión es la procedencia de un título posesorio, que por lo
general son los mismos modos de adquirir (porque la idea es que produzcan
dominio y a la vez posesión) pero si algo falla, si no logra producir dominio, al
menos si va a lograr producir posesión.
¿cómo se adquiere la posesión de un bien raíz? Por medio de la inscripción en el
registro conservador de bienes raíces, y eso es lo que da origen a la llamada teoría
de la posesión inscrita.
*la expresión tradición es sinónima de enajenación, es lo mismo.
3) Situación jurídica de mero tenedor. Es el mero tras paso material en el cual se
reconoce dominio ajeno de la cosa.

¿de dónde nace una obligación de entregar? De un título de mera tenencia (como el
arrendamiento, como el depósito, como la prenda, etc).
¿si en blanco, Juan le entrega a Diego, un auto, y la forma de hacer tradición que nos dice el
684 CC, de bienes muebles, es mediante la entrega, cómo podemos saber nosotros si esa
entrega la ha hecho con el ánimo de transferir la propiedad? Según el título. Ya que el
título es lo que objetiviza la situación. ¿cómo podríamos saber que esa entrega es del 684 y
se hace con el ánimo de transferir la propiedad? Cuando el título sea traslaticio de la
propiedad, porque es el único caso en el cual va a haber surgido la obligación de dar. Y
¿cómo sabemos que en realidad esa entrega sólo tenía por objeto que se adquiriera la
mera tenencia del vehículo? Porque el título es de mera tenencia.

NATURALEZA JURIDICA DE LA OBLIGACION DE ENTREGAR

Se ha planteado en la doctrina, toda una discusión acerca de cuál es la naturaleza jurídica
de una obligación de entregar, o sea si la obligación de entregar es una obligación de dar o
si, en realidad, es una obligación de hacer. La discusión no es ociosa, ya que en materia de
juicio ejecutivo el CPC establece ciertas reglas para el juicio ejecutivo de las obligaciones
de dar y otras reglas para el juicio ejecutivo de las obligaciones de hacer.
Nosotros habíamos dicho que la obligación de dar es aquella que impone al deudor la
necesidad de tener que efectuar la tradición y la de hacer es aquella que impone tener que
ejecutar un hecho cualquiera que no sea la tradición. En principio, uno podría estimar que
la obligación de entregar debiera asimilarse a la de hacer, porque importa la ejecución de
un hecho que no es ejecutar tradición, eso, desde un punto de vista lógico.
Sin embargo, jurídicamente, la mayor parte de la doctrina estima (también ha sido la
posición de nuestra jurisprudencia) en que la obligación de entregar debe en realidad
asimilarse a la obligación de dar, y por lo tanto la obligación de entregar, se rige por el
estatuto de la obligación de dar. Y se da para este efecto algunas razones:
1) art. 580 CC: “la acción que tienen el acreedor para que se le entregue una finca, es
inmueble” ¿cómo esto constituye un argumento para asimilar la obligación de
entregar a la de dar? Los derechos personales pueden clasificarse en muebles e
inmuebles, pero para esto, tenemos que saber si la obligación es de dar o si la
obligación es de hacer;
- las obligaciones de dar pueden ser muebles o inmuebles dependiendo de la
cosa que deba darse, si la cosa que debe darse es mueble entonces la obligación
de dar es mueble; si la cosa que debe darse es inmueble, entonces la obligación
de dar es inmueble.
- ¿qué pasa con la obligación de hacer? “Los hechos que se deben se reputan
muebles”
 2) se dejó constancia en las actas del CPC, que el juicio ejecutivo, o las reglas del juicio
ejecutivo para las obligaciones de dar, deben aplicarse a las obligaciones de
entregar.
3) Es el art. 1548 CC: “la obligación de dar, contiene la de entregar la cosa”.
Tratándose de bienes raíces, es muy fácil observar técnicamente la distinción que
se acaba de señalar (que la obligación de dar contienen la de entregar).
Ejemplo: supongamos que Juan le vende a María una propiedad; Juan (vendedor) y
María (compradora). ¿qué clase de título sería este? Traslaticio de la propiedad,
eso significa que dio origen a una obligación de dar, o sea, la obligación de hacer la
tradición, y esa tradición en este caso se hace mediante la inscripción en el RCBR,
pero la obligación de dar no está cumplida, porque todavía requiere cumplir la
entrega propiamente, tal o la entrega material, porque el 1548 dice que: la
obligación de dar contiene la de entregar, por lo tanto tendrá que entregarle
materialmente a maría la propiedad.

OBLIGACION DE RESTITUIR.
Es aquella que impone al deudor la necesidad de tener que devolver una cosa que ha sido
recibida previamente, por regla general, en virtud de un título de mera tenencia. Si la
obligación es de restituir, el deudor tiene que devolver la cosa, porque la ha recibido e
virtud de un título de mera tenencia. Como por ejemplo: un arrendamiento, un comodato,
un depósito, una prenda.
Ahora, se dijo que “por regla general” la obligación de restituir es aquella obligación que
impone al deudor la necesidad de tener que devolver cuando ha existido una recepción de
la cosa en virtud de un título de mera tenencia, sin embargo excepcionalmente, podría
ocurrir que el título no fuera de mera tenencia y que igual se engendre una obligación de
restituir, en el caso de un título traslaticio de la propiedad. Por ejemplo: en el caso del
mutuo, o en el caso del depósito irregular.
También es posible que la obligación de devolver no emane de un título o de un contrato,
como por ejemplo: en el pago de la no debido, ESC, en materia de restituciones mutuas (a
propósito de la nulidad, la acción reivindicatoria, etc)
¿la obligación de restituir, es una obligación de dar o de entregar?
Depende del título. Si el título por medio del cual se recibió la cosa era traslaticio de la
propiedad, entonces la obligación de restituir será una obligación de dar. Si en cambio, el
título por el cual se recibió la cosa era de mera tenencia, la obligación va a ser de entregar.
II.3 (OTRA CLASIFICACION DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO) EN
OBLIGACIONES DE GENERO O EN OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO.

¿Cuándo estamos en presencia de una obligación de género y cuándo estamos en

presencia de una obligación de especie o cuerpo cierto?

OBLIGACIONES DE GÉNERO. (1508 y ss. CC)

Aquella obligación en que se debe indeterminadamente a un individuo de un género.

OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO.

Aquella obligación en que se debe determinadamente a un individuo de un género

determinado.
Esta clasificación, se aplica exclusivamente a obligaciones de dar o bien de entregar
(lógicamente). Dado que acá no se está hablando de hechos.
¿qué importancia tiene determinar si una obligación es de género o de especie o cuerpo
cierto?
1) para los efectos del cumplimiento de la obligación
Supongamos que la obligación es de especie o cuerpo cierto: si la obligación es de especie
o cuerpo cierto, ¿qué es lo que le puede exigir el acreedor al deudor? El acreedor debe
demandar determinadamente, a la especie o cuerpo cierto debida. Y el deudor sólo va a
poder cumplir la obligación de especie o cuerpo cierto, dando o entregando la especie o
cuerpo cierto debida y no otra, “ni aún a pretexto – dice el CC – de que sea de mejor valor o
calidad”. Ahora, obviamente el acreedor podría aceptar que se le diera o entregara otra
especie o cuerpo cierto de mejor valor, pero en ese caso, cambiaría el modo de extinguir la
obligación, lo que se llama dación en pago (el acreedor, aceptó que se sustituyera el
objeto de la prestación para los efectos de su cumplimiento)
Supongamos que la obligación es de género: el acreedor no puede demandar
determinadamente a un individuo específico del género, sino que tiene que demandar
indeterminadamente, que se le de o se le entregue cualquier individuo del género, y ¿cómo
cumple el deudor? Cumple dando o entregando cualquier individuo del género que sea a lo
menos de mediana calidad (1509 CC).
2) Para los efectos de una obligación de conservación
Esta existencia de conservar la cosa, sólo existe en las obligaciones de especie o cuerpo
cierto, o sea, sólo cuando la obligación es de dar o entregar una especie o cuerpo cierto,
existe una obligación de conservar la cosa hasta su entrega. (es una obligación que va
implícita). En cambio, si la obligación es de género, no existe la obligación de conservación,
porque el principio es que “los géneros no perecen”, y por lo tanto si los géneros no
perecen no hay una obligación de conservación, por lo tanto podría el deudor destruir a
todos los individuos del género con tal que dejara uno de mediana calidad.

3)Para los efectos de la destrucción o deterioro de la cosa

Supongamos que la cosa se destruye. Para poder determinar los efectos de esta
destrucción, lo que hay que hacer es distinguir en si la obligación es de especie o cuerpo
cierto o de género, y a su vez si esa destrucción es fortuita o culpable:
- Destrucción de género: en verdad, la destrucción de un individuo del género
no tiene importancia, por ende, no va a modificar el contenido de la obligación,
lo que provoca que en realidad la destrucción de la cosa, o el deterioro solo
tiene importancia cuando estamos en presencia de la destrucción de una
especie o cuerpo cierto
- Destrucción de la especie o cuerpo cierto: esta destrucción puede haberse
producido de dos manera.
Por culpa del deudor: si la especie o cuerpo cierto se destruyó por culpa del
deudor, lo que ocurre con la obligación de especie o cuerpo cierto es que
cambia de objeto. Porque si el deudor destruyó culpablemente la especie o
cuerpo cierto lo que va a ocurrir es que ahora va a deber el precio de la cosa +
la indemnización de los perjuicios por haberla destruido culpablemente.
Por caso fortuito: No hay obligación, ya que se extingue por el modo de
extinguir las obligaciones “pérdida fortuita de la especie debida”. Entonces
resulta que cuando estamos en presencia de una obligación de especie o
cuerpo cierto, si se produce un caso fortuito o de fuerza mayor, la obligación
del deudor se extingue por el modo de extinguir las obligaciones
anteriormente señalado. Ese efecto genera un problema si estamos en
presencia de un contrato bilateral. Nos lleva a estudiar la teoría de los riesgos.
 MARTES 6 DE DICIEMBRE DE 2011.
(parte 2)

La teoría de los riesgos es una teoría que constituye un conjunto de normas y de

principios, que tiene por objeto determinar qué es lo que ocurre en un contrato bilateral
cuando la obligación de una de las partes, consistente en dar o entregar una especie o
cuerpo cierto, y que, pendiente la entrega, perece o se destruye por caso fortuito o fuerza
mayor. Es decir, la obligación se ha extinguido por perdida fortuita de la especie debida.
En cuanto a su ámbito de aplicación, digamos que la teoría de los riesgos importa única y
exclusivamente:
1) cuando estamos en presencia de un contrato bilateral (aquellos en que ambas
partes se obligan recíprocamente una a favor de la otra, como ocurre por ejemplo
en la C.V.) ¿por qué razón no importa la teoría de los riesgos si el contrato es
unilateral? Porque sólo existen obligaciones para una de las partes contratantes,
por lo tanto no existe duda respecto de quien lleva el riesgo de la pérdida fortuita
de especie debida cuando el contrato es unilateral.
2) sólo importa la tº de los riesgos cuando se haya trabado relaciones jurídicas sobre
una especie o cuerpo cierto cuya entrega esté pendiente.
3) Sólo importa en al medida que la destrucción de la cosa se produzca por caso
fortuito o F. Mayor (para el CC chileno, ambas instituciones son lo mismo).

PROBLEMA QUE SE PRODUCE A PROPOSITO DE UN CONTRATO DE C.V.

Juan (vendedor) y Diego (comprador) celebran un ctto. De C.V sobre un caballo (contrato
bilateral) de USD 10 mil.
Primera cosa: ¿qué derecho personal tiene el vendedor? Tiene el derecho personal a exigir
el precio. Y además también tiene la obligación de dar, o sea, de hacer la tradición de la
cosa.
Segunda cosa: ¿qué derecho personal tiene el comprador? Tiene el derecho personal de
exigir que se le haga tradición del caballo. Y la obligación que tiene es la de pagar el precio
(USD 10 mil)
La teoría de los riesgos nos plantea que en este caso (de un contrato bilateral en el cual
está pendiente la entrega) en que se celebró un contrato el día 10 – Sept. Y fijaron con
fecha para hacer la tradición el día 15 – sept. Y resulta que el día 12 – Sept. le cayó un rayo
al caballo y se murió de una ataque al corazón.
Podríamos decir entonces que lo que ocurrió, tratándose de la una obligación de especie o
cuerpo cierto es que ha perecido la especie o cuerpo cierto por caso fortuito o fuerza
mayor, por lo tanto ¿qué ha ocurrido con la obligación de el vendedor de hacer tradición?
Se extinguió por pérdida fortuita de la especie debida. Entonces se plantea el problema
que nosotros habíamos señalado ya que si se ha extinguido la obligación de hacer
tradición, nosotros podríamos decir que lo que ha ocurrido es que el comprador ya no
tiene derecho a exigir esa tradición, pero el problema es ¿qué es lo que ocurre con la otra
obligación? Por lo tanto la teoría de los riesgos, tiene por objeto determinar en un contrato
bilateral, en aquellos casos en que la obligación de una de las partes se ha extinguido por
caso fortuito o fuerza mayor, cuál es la suerte de la obligación de la contraparte en el
evento de que esta se haya extinguido por caso fortuito o fuerza mayor. ¿tendrá o no
tendrá que pagar el precio en este caso el comprador, no obstante que el caballo falleció y
está hecho charqui? La solución es la siguiente:
Básicamente aquí hay 2 soluciones:
(Para resolver esta cosa, es necesario tener presente que las expresiones “acreedor” y
“deudor” están referidas a la obligación de dar o entregar. Es necesario hacer esta
distinción porque debemos recordar que esto es un contrato bilateral y por lo tanto ambas
partes son acreedoras y deudoras a la vez).
1) que el riesgo, sea a cargo del acreedor: el acreedor en este caso de la obligación de
entregar es Diego (comprador, ya que el comprador es el acreedor de la obligación de
entregar o de dar, quien tiene derecho a exigir la tradición).

Si nosotros decimos que el riesgo es a cargo del acreedor, ¿cuál es la solución que
plantea la teoría de los riesgos? Si se extinguió la obligación de hacer tradición, y el
riesgo es a cargo del acreedor, se extingue el derecho personal del acreedor para exigir
la tradición, pero subsiste su propia obligación, en este caso específico, de tener que
pagar el precio. Esto significa que va a tener que pagar por algo que no va a recibir.
2) que el riesgo sea a cargo del deudor: en este caso el deudor de la obligación de
entregar es Juan. Que el riesgo sea a cargo del deudor, significa que la obligación de
hacer la tradición se extinguió por pérdida fortuita de la especie debida, pero como el
riesgo es del deudor, se va a extinguir su derecho personal para poder exigir el precio.

¿Cuál es la regla que establece el CC chileno?

Que el riesgo es a cargo del acreedor. Y lo hace en el art. 1550 más el art. 1820 en materia
de C.V. ambas disposiciones legales establecen que en el caso en que se produce la pérdida
fortuita de la especie debida, en un contrato bilateral, estando pendiente la entrega, el
riesgo es a cargo del acreedor. Lo que significa entonces que se extingue el derecho
personal del acreedor para exigir su prestación, pero no su obligación correlativa (por lo
tanto, la deberá cumplir de todas maneras).
Antes de ir a la crítica de la disposición, cuando se trata de una destrucción parcial, o sea
no se ha producido la destrucción total de la cosa (por ejemplo: el rayo le quemó una pata
al caballo) la regla que se aplica es exactamente la misma (que establecen los arts. 1550 y
1820 CC). Lo que significa en otros términos, que el acreedor no va a poder pedir una
rebaja proporcional del precio, va atener que aceptar el caballo en el estado en que se
encuentra y pagar el precio total.
Valga señalar entonces, que de acuerdo con el art. 1550 y 1820, el CC chileno, se ha
apartado de la teoría de la interdependencia de las obligaciones.
Y ¿qué instituciones derivan de la teoría de la interdependencia de las obligaciones? El art
1489 por ejemplo: la resolución por inejecución, el principio de la morga purga la mora (la
excepción de contrato no cumplido), la causa final (que dice que la causa de la obligación
de una de las partes, en un contrato bilateral, es la obligación recíproca de la otra parte).

CRITICAS QUE SE LE HACEN A ESTA TEORIA.

Se ha dicho que es antijurídica e injusta. Y ¿por qué antijurídica e injusta? Dicen: el CC
chileno siguió en esta materia al CC francés. Pero olvidó que de los contratos JAMAS
NACEN derecho reales. Por lo tanto en Francia, el puro o mero contrato de C.V. permite la
transferencia de la propiedad, cuestión que no ocurre en Chile, porque en Chile, como
seguimos el sistema romano, necesitamos de un título y un modo. Por lo tanto el CC
chileno siguió en esta materia al CC francés pero se equivocó porque en el CC francés el
contrato produce efectos reales, pero no produce efectos reales en el CC chileno que sigue
el sistema romano.
Resulta, en consecuencia, que el principio que regía en estas materia en el derecho romano
era que “las cosas perecen para su dueño”. Por lo tanto, esa regla que regía en el derecho
romano, se explica en el CC francés porque por el sólo hecho de haber celebrado el
contrato significa que Diego era dueño del caballo, y por eso que la regla es justa y jurídica
para el caso del CC francés, pero injusta y antijurídica para el CC chileno.

DEFENSA DEL CC CHILENO ANTE ESTAS CRITICAS.

Hay que hacer 2 comentarios al respecto:
 1) no es cierto que el principio en derecho civil romano era que las cosas perecen
para su dueño. Ese es un principio que existía en la prenda. En la prenda, se
establecía el principio de que las cosas perecen para su dueño. Pero ¿qué clase de
contrato es la prenda? Un contrato unilateral (porque es real, se perfecciona con la
entrega). Por lo tanto si es un contrato unilateral, malamente puede sacarse una
conclusión general ya que a un contrato unilateral al no se le aplica la teoría de los
riesgos, porque la teoría de los riesgos se le aplica única y exclusivamente a los
contratos bilaterales. Por lo tanto que no se digan leseras.
2) Según Molinari, la crítica es un poco absurda para los efectos reales que se
producen para el acreedor que tiene que soportar el riesgo. Es un poco absurda la
explicación o acaso ¿es un consuelo para el comprador francés saber que porque el
es dueño entonces tiene que igual pagar el precio pero no va recibir la cosa? Claro
que no. Ya que tanto el comprador chileno, como el comprador francés va a tener
que pagar igual por algo que en definitiva no va a recibir.

Ahora bien, no cabe duda que la regla claramente es un poco pesada para el acreedor.
Con todo, tampoco se trata de cargar con todo el riesgo al deudor, porque eso significa que
queda el acreedor indemne pero el deudor pierde la cosa y más encima no recibe la plata.
O sea si es injusto cargar con el riesgo al acreedor, también es injusto cargar con el riesgo
al deudor. Probablemente, podría construirse un riesgo compartido.
Adicionalmente, hay que tener presente que estas reglas del art. 1550 y 1820 son reglas
que están pensadas para un contrato bilateral respecto de una obligación de dar o
entregar una cosa. Hay que pensar, además que el CC estaba pensando en este tiempo en
una economía más bien agrícola, estaba pensando básicamente en la entrega del trigo, en
la entrega del caballo, en la entrega del tractor, o sea, en contratos bien rudimentarios.
Si la obligación no es de dar, no van a regir estas reglas, no es un principio general en el CC,
el hecho de que el riesgo es a cargo del acreedor, lo es sólo en el evento de que estemos en
presencia de una obligación de dar una especie o cuerpo cierto.

II.4 (OTRA CLASIFICASIÓN DE OBLIGACIÓN EN CUANTO A SU OBJETO)

OBLIGACIONES DE OBJETO UNICO, SINGULAR O SIMPLE / OBLIGACIONES DE
OBJETO MULTIPLE, PLURAL O COMPLEJO.

OBLIGACIONES DE OBJETO UNICO O SINGULAR O SIMPLE.

Se caracterizan por la existencia de un único objeto debido. Se debe una sola cosa o un solo
derecho o una sola abstención y constituye, como es evidente, la forma más simple de
obligarse.

OBLIGACIONES DE OBJAETO MULTIPLE O PLURAL O COMPLEJO.

Se caracterizan porque se deben varios objetos. El deudor se encuentra obligado a dar o a
entregar varias cosas, o a ejecutar o no ejecutar varios hechos. A su vez, las obligaciones
que son de objeto múltiple se clasifican en obligaciones:
1) OBLIGACIONES ACUMULATIVAS O DE SIMPLE OBJETO MULTIPLE: la de simple
objeto múltiple se caracterizan porque en ellas el deudor debe dar o entregar varias
cosas, o ejecutar varios hechos o abstenciones (porque son de objeto múltiple). Y el
deudor las cumple dando o entregando una a una las especies debidas o ejecutando uno
a uno los hechos debidos. Por ejemplo en una obligación de simple objeto múltiple o
acumulativa el deudor debe dar una silla, una mesa o un cuadro. ¿y cómo la cumple?
Entregando la silla, la mesa y el cuadro. Esta clase de obligaciones se caracterizan por
estar redactadas utilizando la conjunción “y”.
2) OBLIGACIONES ALTERNATIVAS: partamos de la base que las obligaciones
alternativas son de objeto múltiple, por lo tanto como son de objeto múltiple el deudor
debe dar o entregar varias cosas o bien ejecutar varios hechos. Y esta obligación se
cumple entregando o dando una sola de las cosas, o ejecutando uno sólo de los hechos
debidos., dependiendo de a quién le corresponda la elección. Por ejemplo: hay varias
cosas o varios hechos debidos, y el deudor para cumplir esta obligación, sólo tiene que
dar o entregar una de estas cosas o ejecutando uno sólo de estos hechos y eso depende
de a quien le corresponda la elección. La regla general es que la elección depende de lo
que las partes hayan convenido, y si las partes nada han convenido entonces, dice la ley,
la elección le corresponde al deudor. Estas obligaciones se caracterizan por la
utilización de la expresión de la palabra “o” (por ejemplo: debe “o” una casa, “o” una
silla, etc)

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES ALTERNATIVAS

(i) en cuanto a su cumplimiento: ¿qué es lo que puede exigir el acreedor al deudor en
esta clase de obligaciones alternativas? Si la obligación es alternativa, lo que el
acreedor le puede exigir al deudor depende de a quien le corresponda la elección.
Hay 2 opciones

que le corresponda al deudor (primera opción) en cuyo caso el acreedor no le

podrá exigir al deudor (en una obligación alternativa) ningún hecho o cosa en
específico, y por lo tanto, el acreedor debe demandar indeterminadamente todas las
cosas en la alternativa que se deba, vale decir, el acreedor debe demandar una a una
las cosas o hechos en la alternativa que se deba. Y el deudor la cumple dando o
entregando o ejecutando el hecho que él determine. Por lo tanto, si se trata de una
obligación alternativa y la elección le corresponde al deudor, puede destruir todas
las cosas alternativamente debidas, con tal que deje una de ellas para cumplir con la
obligación, porque la elección le corresponde a él.
En cambio (segunda opción) es posible que la elección le corresponda al acreedor.
Si la elección le corresponde al acreedor, el acreedor puede exigirle al deudor una
cualquiera de las cosas debidas en la alternativa o uno cualquiera de los hechos
debidos en la alternativa. Y el deudor sólo va a poder cumplir esa obligación dando o
entregando la especie debida o ejecutando el hecho debido que es aquel que haya
sido elegido por el acreedor.
(ii) en cuanto destrucción de las cosas alternativamente debidas: ¿qué es lo que
ocurre si estamos en presencia de una obligación alternativa y se produce la
destrucción de una o más de las cosas o hechos alternativamente debidas? Para
poder determinar esto, lo que hay que hacer es distinguir si:

a) esa destrucción es total o parcial: o sea, se han destruido todas las cosas, o se han
hecho imposible de ejecutar todos los hechos, o sólo parte de ellos.
b) es necesario determinar si esa destrucción alternativa se ha producido en forma
culpable o fortuita.

Luego entonces estableceremos cuatro reglas, y esas reglas serán:

a´) destrucción total fortuita.
b´) destrucción total culpable.
c´) destrucción parcial fortuita.
d´) destrucción parcial culpable
y para poder analizar cada una de estas reglas vamos a tener que determinar además si la
elección le corresponde al acreedor o al deudor. Por lo tanto esto da un total de 8 reglas.

LUNES 12 DE DICIEMBRE 2011.

Primero: supongamos que se ha producido una destrucción total, lo que significa que se
han destruido todas las cosas alternativamente debidas, o sea no ha subsistido ninguna, o
bien si la obligación es de hacer, se han hecho imposible de ejecutar todos los hechos
debidos. Por ejemplo: se debía una casa o un auto o un cuadro y no subsistió ninguno. Esta
destrucción total bien pudo haber sido:
a) fortuita: supongamos que se ha producido la destrucción fortuita de todas las cosas,
vale decir, que no ha subsistido ninguna de las cosas alternativamente debidas, pero ello
no es imputable al deudor (de la obligación), sino que es consecuencia de un caso fortuito
o fuerza mayor. ¿qué efecto se produce? Se extingue la obligación. y se extingue por (el
modo) “pérdida fortuita de la especie debida o imposibilidad de ejecución fortuita”.

b) culpable: supongamos ahora que la destrucción total es culpable (lo cual significa que
se han destruido todas las cosas alternativamente debidas, o se ha hecho imposible de
ejecutar la obligación alternativamente debida, y ello se debe a la culpa del deudor). El
efecto que se produce es el pago del precio más la indemnización de los perjuicios. Lo que
hay que determinar es el precio de cuál de todas las cosas alternativamente debidas: por lo
que nuevamente hay que determinar esto, dependiendo de a quien le corresponda la
elección.

Segundo: supongamos que ahora la destrucción es parcial, o sea, solo se ha destruido

alguno de los objetos debidos, pero subsisten otros (o se ha hecho imposible de ejecutar
alguno de los hechos y no todos). Esta destrucción parcial (también) puede ser:
a) fortuita: se ha producido la destrucción por caso fortuito o fuerza mayor sólo de alguno
de los objetos alternativamente debidos pero no de todos. ¿qué efectos se producen en
este caso? La ley razona lógicamente y dice que lo que ocurre en este caso es que el deudor
deberá cumplir con alguna de las otras cosas (o hechos) que aun pueden ser dados (o
ejecutados) y que no se hayan destruido, dependiendo de a quien le corresponda la
elección.

b) culpable: supongamos que lo que ocurre ahora es la destrucción parcial, pero culpable.
O sea, por culpa del deudor se han extinguido alguna de las cosas alternativamente
debidas. ¿qué efectos produce esto? Depende de a quien le corresponda la elección; ya
que si la elección le corresponde al deudor, ocurrirá que podría el deudor destruir
culpablemente todas las cosas con tal que deje una sola para poder cumplir con la
obligación (lo mismo ocurre para los hechos). Y si la elección le corresponde al acreedor,
la regla será que el acreedor podría: (i) elegir alguna de las cosas que se han destruido
culpablemente, en cuyo caso el deudor deberá pagar el precio + la indemnización de
perjuicios o bien (ii) que el acreedor demande alguna de las que subsistieron.
QUE DICE EL CC EN ESTA MATERIA
El 1501 CC se refiere a los efectos del incumplimientos que nosotros ya analizamos.
Luego comienza en los artículos 1502-03-04 CC a referirse a los efectos de la obligación
alternativa en caso de destrucción fortuita o culpable.
El art. 1502 CC se refiere a la destrucción parcial culpable de la obligación
alternativamente debida.
El 1503 CC se refiere a la destrucción parcial fortuita de la obligación alternativamente
debida.
El 1504 CC se refiere a la destrucción total fortuita y total culpable de la obligación
alternativamente debida.
3) OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Las obligaciones facultativas son aquellas que se caracterizan porque tienen una sola cosa
debida, pero desde el nacimiento de la obligación, se faculta al deudor para que pueda
cumplir esa obligación con otra cosa u otro hecho que se designa. De ahí que en materia de
obligaciones facultativas, suelan distinguirse 2 objetos:
(i) el objeto debido (objeto de la obligación)
(ii) el objeto facultativo (o el objeto designado facultativamente)

Una cuestión de fundamental importancia para solucionar todos los problemas que
producen este tipo de obligaciones, es tener presente que:
Primero: estas obligaciones solo tienen un objeto debido y no otro.
Segundo: en las obligaciones facultativas, la elección le corresponde siempre al deudor de
la obligación de hacer la tradición, porque lo que se ha hecho es conferírsele una facultad
para que él decida cómo va a cumplir la obligación (si con el objeto debido o el
facultativo)
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS.
1) En cuanto al cumplimiento: nos referimos “en cuanto al cumplimiento” en cuanto a
qué es lo que puede exigirle el acreedor al deudor cuando se ha estipulado una
obligación que es facultativa. ¿qué puede exigirle el acreedor al deudor si se ha
estipulado una obligación facultativa? El acreedor sólo puede exigir el cumplimiento de
la obligación demandando el objeto debido. No le está permitido al acreedor exigir el
cumplimiento de la obligación con el objeto facultativamente designado.

el deudor por su parte habrá de cumplirla con cualquiera de las dos (el hecho o cosa
debida o el hecho o cosa facultativa), según él lo decida soberanamente.
2) en cuanto a la destrucción: la destrucción puede ser total o parcial, y al igual que
antes puede ser fortuita o culpable:

Primero: destrucción total. Que la destrucción sea total, significa que se destruyó
tanto el objeto debido como el objeto designado facultativamente.
a) fortuita: si la destrucción total es fortuita, se extingue la obligación por el modo de
extinguir las obligaciones “pérdida fortuita de la especie debida”.
b) culpable: si la destrucción es total culpable (o sea que se ha destruido tanto la cosa
debida como la facultativa por culpa del deudor). Entonces el acreedor demandará el
precio del objeto debido más la indemnización de perjuicio.

Segundo: destrucción parcial. Que la destrucción sea parcial, significa: o que se

destruyó el objeto debido, o que se destruyó el objeto facultativo.
a) fortuita. Si la destrucción parcial fue de manera fortuita, entonces depende del objeto
que se haya destruido: ya que si se destruyó el objeto debido ocurrirá que se extingue
la obligación, y se extingue por la regla que dice que esta obligación tiene un solo objeto
debido, por lo tanto aun cuando subsista el objeto facultativo, si se extingue el objeto
debido, el deudor va a poder alegar caso fortuito o fuerza mayor y por lo tanto no
debiera cumplir con la obligación. en cambio si se destruye fortuitamente el objeto
 facultativo, pasará que la obligación igualmente deberá ser cumplida por el deudor con
el objeto debido.
b) culpable: si se destruyó culpablemente el objeto debido o bien el objeto facultativo los
efectos son: si se extinguió culpablemente el objeto facultativo, da exactamente lo
mismo y si se extinguió culpablemente el objeto debido, la elección le corresponde al
deudor (lo cual es una diferencia) y por lo tanto el deudor podrá pagar el precio del
objeto debido + la indemnización de perjuicios o bien pagar con el facultativo.

QUE DICE EL CC EN ESTA MATERIA.

Las obligaciones facultativas están tratadas en 3 artículos: 1505 a 1507 CC.
El 1507 contempla una regla de la interpretación de los contratos y dice que “si hay dudas
respecto de si una obligación es facultativa o alternativa, la obligación se va a tener por
alternativa” ¿a quién favorece esto? Al acreedor.

II.5 (OTRA CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL OBJETO) EN CUANTO A LA

DIVISIBILIDAD DEL OBJETO PUEDEN SER: OBLIGACIONES DE OBJETO DIVISIBLE /
OBLIGACIONES DE OBJETO INDIVISIBLE.

OBLIGACIONES DE OBJETO INDIVISIBLE.

Son aquella obligaciones en que el objeto de la obligación (la cosa que debe darse o el
hecho que debe ejecutarse o no ejecutarse) no admite división o separación, sea que esa
división fue una separación material o física o bien intelectual o jurídica.
OBLIGACIONES DE OBJETO DIVISIBLE.
Son aquellas en que el objeto de la obligación si admite división o separación, sea que
admite una división o separación física o material, sea que admite una separación
intelectual o jurídica.
Sobre esta clasificación Molinari por el momento (con el fin de entender el tema de la
indivisibilidad, el cual es uno de los temas más difíciles del derecho civil) sólo dirá dos
cosas, porque luego se volverá sobre al divisibilidad o indivisibilidad más adelante.
1) esta clasificación sólo tiene importancia cuando estamos en presencia de una obligación
con pluralidad de sujetos, o sea que hay varios acreedores, o varios deudores, o varios
acreedores y deudores a la vez. ¿por qué no tiene importancia, esta clasificación, si
estamos en presencia de una obligación de sujeto único o singular (un acreedor y un
deudor)? Por el principio de la integridad del pago.
En virtud del principio de la integridad del pago (1591 CC), poco importa si el objeto de la
obligación es o no divisible, porque el acreedor no está obligado a aceptar pagos parciales.
Pero la situación cambia si estamos en presencia de una obligación con pluralidad de
sujetos porque si existen varios sujetos activos, pasivos o de ambos a la vez, entonces sí
debe plantearse el problema de si la obligación admite ser dividida en parcialidades
dependiendo de los sujetos involucrados en la obligación.
2) de acuerdo con la definición, la divisibilidad del objeto, puede ser de dos clases: (i) física
o material: se da en todos aquellos casos en que la cosa es posible separarla en parte o
materialmente desde el punto de vista físico, pero que una vez reunidas, mantengan el
valor o la identidad de la cosa. Por ejemplo: un kilo de oro, metros cúbicos de gas. (ii)
intelectual o jurídica: esta es una división o separación imaginaria, contable o de cuota.
Esta clasificación, está expresamente contemplada en el art. 1524 CC (en el cual comienza
un título, que se llama “de las obligaciones divisibles e indivisibles”).
El 1524 dice esto que se acaba de mencionar, que “la obligación es divisibles o indivisibles
según tenga o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física o intelectual o de
cuota … “
De acuerdo con el profesor Víctor Vial el CC comete un error en el artículo 1524 ya que
sostiene que desde el punto de vista jurídico o intelectual, todas las obligaciones son
divisibles. Porque obviamente es una división abstracta, contable e imaginaria. Y establece
entonces que en realidad solo se conocen 2 obligaciones que son indivisibles (desde un
punto de vista intelectual), las únicas dos que menciona el artículo 1425, que son:
1) constituyen una servidumbre
2)hacer construir una casa.

Con esto se termina la clasificación de las obligaciones desde el punto de vista del objeto,
pasaremos ahora al estudio de la clasificación de las obligaciones desde el punto de vista
de los sujetos.

III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS

SUJETOS: SE PUEDEN CLASIFICAR EN: OBLIGACIONES DE SUJETO ÚNICO O SINGULAR
/ OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O PLURAL.

OBLIGACIONES DE SUJETO UNICO O SINGULAR.

Son todas aquellas obligaciones que se caracterizan por la existencia de un acreedor y de
un deudor. Constituyen por lo tanto la forma más fácil y más simple de obligarse.
OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O PLURAL.
Se caracterizan por la concurrencia de varios sujetos activos (varios acreedores) o de
varios sujetos pasivos (varios deudores). O de varios acreedores y deudores a la vez. Estas
son las importantes:
Las obligaciones de sujeto múltiple pueden clasificarse a su vez en tres
1) simplemente conjuntas o mancomunadas: se caracterizan por ser de sujeto
múltiple, o sea hay varios acreedores y varios deudores y varios acreedores y
deudores a la vez. Además la caracteriza la existencia de un objeto divisible debido.
Siendo una obligación de sujeto múltiple, o sea varios acreedores, varios deudores,
o ambos a la vez y un objeto divisible debido, cada acreedor sólo puede exigir su
parte o cuota del crédito y cada deudor sólo está obligado al pago de su parte o
cuota de la deuda. Lo que significa que si uno de los deudores cumple la obligación,
ella sólo se extingue a su respecto, pero no respecto de todos los deudores. Esta es
la regla general, en materia de obligaciones con sujetos múltiples.
Por ejemplo: si Molinari nos presta 1 millón de pesos, sólo nos podrá exigir a
nosotros, la parte o cuota que le corresponde en ese millón de pesos. Y si alguno de
nosotros pagamos nuestra parte o cuota, la deuda no se va a extinguir respecto de
los demás.
2) Obligaciones solidarias o in solidium.
3) Obligaciones indivisibles.

MARTES 13 DE DICIEMBRE DE 2011.

El día de ayer habíamos comenzado a analizar la clasificación de las obligaciones desde el

punto de vista de los sujetos. Y habíamos dicho que atendiendo al número de sujetos,
involucrados en esta relación jurídica de la obligación, las obligaciones podían clasificarse
en obligaciones de sujeto único o singular o bien en obligaciones de sujeto múltiple o
plural.
Las obligaciones de sujeto único o singular constituyen la forma más fácil de obligarse, y se
caracteriza por la presencia tanto de un sujeto activo como de uno pasivo (o sea de un
acreedor y de un deudor) y luego, tenemos, en cambio, que las obligaciones de sujeto
múltiple o plural se caracterizan por la presencia de varios acreedores o bien de varios
deudores, o bien de varios acreedores y deudores a la vez.
Estas obligaciones de sujeto múltiple, se clasifican a su vez en:
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS (1)
las obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas se caracterizan por tratarse de
obligaciones de sujeto múltiple donde hay varios acreedores o varios deudores, o varios
acreedores y deudores a la vez, además de eso se caracterizan por la existencia de un
objeto divisible y porque en ella cada acreedor solo tiene derecho para exigir la parte o
cuota que le corresponde en el mérito, y a su vez porque cada deudor se encuentra
obligado exclusivamente a su parte o cuota de la deuda, pero no al total. Entonces si
tenemos tres acreedores (A, B y C) y 2 deudores (X y Z) y básicamente estamos en
presencia de un contrato de mutuo, lo que ocurre en este caso es que cualquiera de los
acreedores, según la definición, sólo podrá exigir su parte o cuota del crédito, es decir,
cada uno de ellos sólo podrá exigir hasta 300 (el total es 900) y cada deudor sólo estará
obligado a su parte o cuota en la renta es decir (450). Esta es una obligación simplemente
conjunta o mancomunada (constituye la regla general en materia de obligaciones con
pluralidad de sujetos)

EFECTOS QUE PRODUCEN LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS (OSC) O

MANCOMUNADAS.

Ya vimos el primero que era el más básico: si estamos en presencia de una OSC cada
acreedor sólo tiene derecho para exigir su parte o cuota del crédito y no el total (primer
cuestión básica). Segundo: los deudores sólo están obligados a cumplir con la parte o
cuota que le corresponda en la deuda y no con el total. Tercero: si uno de los deudores
paga más de la parte o cuota que le corresponde, tiene derecho a repetir, ya que se trata de
un pago de lo no debido. Cuarto: el pago que uno de los deudores pueda hacer de su parte
o cuota de la deuda, no extingue la obligación respecto que los demás codeudores
conjuntos o mancomunados, o sea: si Z (deudor) (siguiendo el ejemplo anterior) es
demandado por A (acreedor) y este paga lo que fuera de acuerdo a su cuota o parte, lo que
va a ocurrir en ese caso es que todavía va a poder ser, sin duda, demandado X ya que él
todavía no ha pagado. Y lo que se dice del pago debe aplicarse al resto de los modos de
extinguir las obligaciones, o sea, que si operara una confusión o revisión de la deuda de
uno de los codeudores conjuntos o mancomunados, esa confusión que opera entre ese
deudor mancomunado y alguno de los acreedores no extingue la obligación respecto de
los demás sujetos. Quinto: la interrupción de la prescripción extintiva (a través de la
notificación válida de la demanda) que favorece a alguno de los acreedores (¿o deudores?)
simplemente conjuntos no va a beneficiar o favorecer al resto, porque la obligación es
simplemente conjunta. Sexto: la insolvencia que afecta a uno de los codeudores conjuntos
no grava al resto. Lo que significa que si uno de los codeudores conjuntos se vuelve
insolvente, al resto de los codeudores le va a dar exactamente lo mismo. Y séptimo: el
hecho de haberse constituido en mora a uno de los codeudores simplemente conjuntos no
constituye en mora al resto de ellos si son varios (la forma de constituirse en mora es o
transcurriendo el plazo, en caso de haberse estipulado el plazo, o bien cuando se le
demanda judicialmente, en ese caso se le constituye en mora por regla general).
Todos estos efectos que hemos analizado, nos permiten concluir que las obligaciones
simplemente conjuntas o mancomunadas, existen tantas obligaciones como sujetos
involucrados en la relación jurídica, o sea, cuando la obligación es SC, no existe unidad en
la prestación. Existe en realidad, una pluralidad de obligaciones. El CC define a las OSC
en el inc 1ero del art. 1511: “en general, cuando se ha contraído por muchas personas o
para con muchas, la obligación de la cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer
caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores,
en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito”. Luego el
inciso segundo comienza a hablar sobre las obligaciones solidarias, y todos los artículos
siguientes van a tratar sobre la solidaridad.

OBLIGACIONES SOLIDARIAS (2)

la situación que se produce en las obligaciones solidarias es totalmente opuesta a aquella
que ocurre en las obligaciones SC.

Las obligaciones solidarias se caracterizan por la existencia de varios sujetos activos o

pasivos o ambos a la vez y por la existencia además de un objeto divisible debido y de
unidad en la prestación y como dice el art. 1511 que: “por disponerlo así la convención, el
testamento o la ley ocurre que cualquiera de los acreedores (si son varios) puede exigir la
totalidad del crédito a cualquiera de los deudores (si son varios), y cualquiera de los
deudores que obligado a la deuda paga el total, ocurre que la extingue no sólo respecto de
él, sino que respecto de todos los deudores”

ALGUNAS CARACTERISTICAS GENERALES DE LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS

Primero: Son obligaciones de sujeto múltiple. Segundo: se caracterizan también por la

presencia de un objeto divisible debido. Tercero: se caracterizan por la existencia de
unidad en la prestación, esto significa, que la cosa debida por todos los deudores es la
misma. Aquí existe una pluralidad de vínculos, pero no de obligaciones y la unidad en la
prestación es un concepto que está especialmente contemplado por el código civil en
materia de solidaridad, específicamente en el art 1512: “la cosa que se debe
solidariamente por mucho, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos, por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de
otros.” Por lo tanto podemos concluir que si bien en las obligaciones solidarias existe
unidad en la prestación, y eso significa que el objeto en la prestación debe ser le mismo, no
se altera la unidad en la prestación si alguno de los deudores deben pura y simplemente y
otros deben sujetos a modalidad. Es posible que algunos deudores tengan que cumplir con
la obligación inmediatamente y que respecto de otros la obligación tenga un plazo, o que
respecto de alguno de ellos la obligación esté sujeta a condición y respecto de otros a
modalidad. Entonces, esto además implica que la obligación podría estar sujeta a distintos
plazos de prescripción extintiva, teniendo en cuenta que no se altera la unida en la
prestación que uno deba pura y simplemente y otros sujetos a modalidad. Cuarto: la
solidaridad puede ser de 3 clases:

(i) solidaridad activa: Varios acreedores y un solo deudor. (no es muy

común en la práctica la solidaridad activa) P. Ej: el Pr. Molinari nos pide
plata y entre todos nosotros hacemos una vaquita y le prestamos 10
Millones de pesos, y se estipula solidaridad activa: Molinari es el deudor y
nosotros somos los acreedores, entonces ocurre que cualquiera de
nosotros le podemos demandar al profesor la totalidad de la deuda. Algún
caso de esto podría ser en materia de cuentas corrientes bipersonales
(ii) solidaridad pasiva: Varios deudores y un solo acreedor. A diferencia de la
anterior (y anticipando, de la siguiente también) esta sí que es común
debido a que la solidaridad pasiva constituye una garantía para el
 acreedor. ¿Qué garantías conocemos para asegurar el pago de un crédito?
Garantías reales: hipoteca, la prenda, Garantías personales: la fianza y la
solidaridad pasiva.
P. ej: si una persona le va a dar una cantidad de dinero en mutuo a otra, el
mutuante le dice al mutuario: “está bien, te presto los 2 millones pero
tráeme una garantía”, entonces el mutuario va donde María y le dice si
puede ser su codeudor solidario y ella acepta, entonces en ese caso el
mutuante puede demandar a cualquiera de ellos por el total de la
obligación y ¿a quién se demandará (lógicamente) al más solvente?. Por
esa razón la solidaridad pasiva es la más importante de las tres
instituciones dado que la mixta tampoco es muy común.
(iii) solidaridad mixta: varios deudores y varios acreedores a la vez.

El CC se refiere a las fuentes de la solidaridad. Valga destacar desde ya que por regla
general a la ley le da lo mismo una manifestación de voluntad tácita o expresa, salvo que la
ley requiera una manifestación de voluntad expresa como ocurre por ejemplo en materia
de solidaridad.
El CC va a enumerar cuáles son las fuentes, es decir, los hechos jurídicos que pueden dar
origen a una situación solidaria. ¿cuáles son esas fuentes de la solidaridad?
(i) la convención: esta es la forma más común de producir solidaridad,
particularmente por medio de un contrato, o sea, por un acuerdo de
voluntades por medio del cual las partes convienen que la obligación que
se contrae va a ser solidaria. El inciso final del art 1511 dice que: “la
solidaridad requiere de una manifestación de voluntad expresa”
P.ej (de solidaridad pasiva): el profesor Molinari celebra un contrato de
mutuo con el señor Caballero, por medio del cual, Molinari le presta a
Caballero $100.000, pero ese mutuo se iba a hacer solamente con la
condición de que el Sr. Caballero le diera una garantía (en este caso la
solidaridad pasiva), a lo que Molinari acepta, por lo tanto, comparece
Molinari como acreedor, y comparecen los tres deudores (Caballero, mas
dos codeudores solidarios pasivos) y se estipula en el contrato la
solidaridad de manera expresa. Por lo tanto se cumple con lo que dice el
inciso final del art 1511.
Ejemplo (de solidaridad activa): si fue el Pr. Molinari, el que nos pidió a
todos nosotros que por favor le prestáramos plata, y nosotros le decimos
que sí, pero siempre cuando le podamos cualquiera de nosotros cobrar la
totalidad del crédito, a lo cual Molinari acepta, dado que sería
tremendamente engorroso que todos nosotros lo estuviéramos
demandando en forma conjunta.
(ii) el testamento: La solidaridad también puede ser dispuesta por el
testamento. El testador puede imponer solidaridad, y puede imponer
solidaridad tanto activa como pasiva.
Ejemplo de solidaridad activa dispuesta por testamento:
Diego (causante y acreedor titular de un crédito)  Juan (deudor). Entre
ellos dos se firmó un contrato de mutuo en el cual Diego le presta USD 1
millón (en vida de Diego, evidentemente). Entonces sucede que se muere
Diego de cáncer. Y antes de morirse dejó un testamento, en el cual dejó
expreso que había solidaridad activa para los herederos (habían 2), lo que
significa que cualquiera de los dos puede exigir el cumplimiento.
No es necesario que el testador diga en términos expresos y solemnes que
impone solidaridad activa (siempre es lo mejor) pero bastaría que lo diera
a entender a través de cualquiera forma que pudiera razonablemente
demostrar que impuso solidaridad activa.
 El mismo ejemplo pero al revés puede ser configurado con solidaridad
pasiva.
En caso de que no haya testamento, cada uno de los herederos tiene
derecho a su parte o cuota del crédito , es decir, cada uno no podría más
que cobrar la parte del crédito que le corresponde de acuerdo con su cuota
hereditaria, pero al disponer de solidaridad activa, cualquiera de ellos
podrá cobra el total.
(iii) la ley: si bien la ley es fuente de solidaridad, al parecer no existe ningún
caso en que la ley establezca solidaridad activa. Por el contrario, es muy
común que la ley imponga solidaridad pasiva, hay diversos ejemplos, no
sólo en el CC sino a lo largo de toda la legislación en el cual es posible
observar que la ley impone solidaridad pasiva, Por ejemplo: el caso del
artículo 2317 CC, que se refiere a hecho ilícitos, o sea, responsabilidad civil
extracontractual: “en el evento que dos o más personas conjuntamente
ejecutaran un ilícito civil, la responsabilidad civil extracontractual que le
corresponde a ella es solidaria”
• por ejemplo (1) : tres sujetos discuten en un bar con otro, luego se
arma una trifulca, de lo que resulta que estos tres sujetos le dan una paliza
al otro (le rompen una silla y una botella en la cabeza) en el que el pobre
sujeto queda con un TEC cerrado y 2 días en coma más 6 meses de
rehabilitación. Resulta que el sujeto dañado, los demanda por el ilícito
penal y además civilmente para que se le pague la indemnización de los
perjuicios por el hecho ilícito del que fue objeto. En ese caso la
indemnización es solidaria, o sea, puede exigírsele a cualquiera de estos
sujetos que están involucrados por el total. * a modo de anécdota: el
problema difícil, en materia de responsabilidad civil extracontractual es
determinar la contribución de la indemnización, lo cual, a fin de cuentas,
depende de quién le pegó más.
• Ejemplo SP (2): art. 1281 en materia de albaceas (ejecutor
testamentario): “siendo muchos los albaceas, todos son solidariamente
responsables”
• Ejemplo (solidaridad pasiva legal - SP) (3): en materia de tutores y
curadores el 419 CC dice que “la responsabilidad de los tutores y curadores
que administran conjuntamente es solidaria”
• un ejemplo fuera del CC, la Ley General de Urbanismo y
Construcción, art. 18 establece la responsabilidad profesional que le
corresponde a los agentes de la construcción, o sea de todos aquellos que
intervienen, por ejemplo, en la construcción de un edificio: calculistas,
proyectistas, etc. Este artículo establece que las personas jurídicas
encargadas de la construcción son solidariamente responsables con los
profesionales que realizan la construcción del edificio.

SOLIDARIDAD ACTIVA. (estudio en detalle)

Ya sabemos que cuando estamos en presencia de solidaridad activa estamos en presencia
de que existen varios acreedores y un deudor, cualquiera de ellos puede exigirle al deudor
el cumplimiento de la obligación y el deudor podrá cumplir la obligación respecto de cada
uno de ellos.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA.
Para poder estudiar los efectos de la solidaridad activa hay que distinguir:
1) los efectos de la solidaridad activa entre acreedores y deudores:
 (i) cualquiera de los acreedores puede exigirle al deudor el cumplimiento del
total de la obligación.
(ii) El deudor puede cumplir la obligación respecto de cualquiera de los
acreedores, sin perjuicio de lo cual la ley establece una regla de prevención,
lo que quiere decir que el deudor podrá pagarle a cualquiera a menos que
uno de ellos lo haya demandado para el pago. Porque si uno de ellos ya lo
ha demandado evidentemente a ese deberá hacerle el pago (lo que acá
trata de hacer la ley es evitar que se produzca un doble pago)
(iii) La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los acreedores
solidarios, también beneficia a los otros.
(iv) Constituido en mora el deudor, respecto de uno de los acreedores
solidarios, se entiende constituido en mora respecto de los demás
acreedores.
(v) La obligación que se extingue por el pago que el deudor le hace a uno de los
acreedores, produce la extinción de la obligación respecto de todos los
demás y lo que se dice del pago se dice respecto de todos los otros modos
de extinguir las obligaciones.

Estos efectos producen inmediatamente la discusión de por qué razón, en materia de

solidaridad activa, cualquiera de los acreedores puede cobrar el total, puede remitir el
total, o bien puede realizar actos en relación con la totalidad del crédito, y esto
necesariamente lleva al estudio de la naturaleza jurídica de la solidaridad activa (son 2
teorías):
a) teoría proveniente del derecho romano: el derecho romano habría
explicado la razones de la solidaridad activa. La teoría del derecho romano
argumenta que cada acreedor en materia de solidaridad activa, no solo es
dueño de su parte o cuota del crédito, sino que también es dueño de la
totalidad de la deuda. Todos los acreedores solidarios son dueños no sólo de su
parte sino de la totalidad del crédito. Y eso obviamente explica porqué razón
los acreedores en materia de solidaridad activa pueden realizar actos relativos
a la totalidad del crédito como por ejemplo cobrar la totalidad del crédito.
b) Teoría del CC francés: explica la naturaleza jurídica de la solidaridad activa
afirmando la existencia de un mandato tácito y recíproco. O sea, se dice que
cuando existe solidaridad activa todos los acreedores se han dado un mandato
que les permite ejecutar actos en relación a la totalidad del crédito. Se dice que
el mandato es tácito porque no es necesario que los acreedores digan nada al
respecto sino que la ley los subentiende cada vez que existe solidaridad activa.
Y además recíproco porque se entiende que todos los acreedores han dado y
recibido este mandato a la vez. El gran problema de esta segunda teoría es que
en virtud del mandato, el mandatario por regla general solo tiene facultades de
conservación, lo que significa que el mandatario solo puede ejecutar actos de
conservación en beneficio del mandante.

Por lo tanto, la gran diferencia entre la primera y la segunda teoría es la posibilidad de

realizar actos de disposición con la totalidad del crédito. ¿con cual de las dos teorías será
posible realizar actos de disposición de la totalidad del crédito? Sólo con la primera (la
teoría romana). Por ejemplo: Pr. Molinari le pidió un crédito recién a todos nosotros por
10 millones, nosotros pactamos con él solidaridad activa, y él habló con uno de nosotros y
le rogó que por favor le perdonara la deuda a lo cual el alumno acepta (le remite la deuda)
pero resultó que esa remisión les afectó a todos nosotros. Y esto es así porque de acuerdo
a la teoría del derecho romano, un acreedor en materia de solidaridad activa no es sólo
dueño de u parte o cuota, sino también de la totalidad del crédito y por lo tanto puede
disponer de la totalidad.
En cambio, este problema no se presenta con la teoría del CC francés, porque existiendo un
mandato tácito y recíproco, sólo pueden realizarse actos de conservación, como por
ejemplo: interponer y notificar una demanda judicial para interrumpir la prescripción.
La teoría que sigue el CC chileno, según la mayor parte de la doctrina, es la teoría romana.
 de acuerdo al art 1513 (leyéndolo, no cabe duda que el CC chileno adscribió a la teoría
romana): “el deudor puede hacer el pago a cualquiera de los acreedores solidarios que
elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el
pago al demandante. (inc 2) La condonación de la deuda, la compensación, la novación que
intervenga entre el deudor y uno de los acreedores solidarios extingue la deuda con
respecto a otro de la misma manera que el pago lo haría con tal de que uno de estos lo
haya demandado al deudor” claramente se adscribe a la teoría del derecho romano. Y otro
argumento (2) es que existe una nota al margen dejada por A. Bello en el art 1690 del
proyecto inédito del CC donde dice expresamente don A. Bello: “en esta parte el CC
chileno, se aparta del CC francés” .
Esto es cierto tratándose de solidaridad activa, pero tratándose de solidaridad pasiva es
más discutible.
JUEVES 15 DE DICIEMBRE DE 2011.
Ejemplo 1 (solidaridad pasiva)
Supongamos que un sujeto X hace un testamento (cuya masa hereditaria total era 200
millones). Supongamos también que X tuvo tres hijos:
Pedro, Juan y Diego.
X, en su vida se quedó viudo, de su matrimonio nacieron esos tres hijos, sin embargo
siempre se supo que tuvo una relación sentimental con María, pero nunca se casaron. Pero
él decidió dejarle un legado de dinero (50 millones). Y en su testamento pone que es su
voluntad que María pueda cobrarle los 50 millones de pesos a cualquiera de sus hijos, la
favorece de esa manera, no sólo con los 50 millones, sino con la posibilidad de
demandarlos a cada uno de ellos, dado que lo que impuso en este caso en el testamento es
la solidaridad pasiva. (ejemplo de solidaridad pasiva)

Ejemplo 2 (solidaridad activa)

Siguiendo este mismo ejemplo, ahora los tres hijos tienen la calidad de acreedores, y el
deudor es María. Por testamento, cualquiera de ellos podrá cobrarle el total de la deuda a
maría (deuda de 30 millones).

2) efectos que se producen entre acreedores.

Refirámonos al segundo ejemplo recién expuesto, con estos efectos, estaríamos hablando
de los efectos que se producen cuando María extinguió la deuda. Por ejemplo: le pagó a
Pedro.
Lamentablemente, no existe ninguna disposición que señale específicamente, que
extinguida que sea la obligación por parte del deudor en materia de solidaridad activa,
habrá de producirse algún efecto. Ahora, es lógico que es necesario que se produzcan, aun
cuando la ley no lo diga. Estos efectos, evidentemente tienen que ir tendientes a producir
una suerte de ajuste de cuentas entre acreedores derivados del hecho de que todos ellos
son acreedores, pero sólo uno de ellos ha recibido el pago.
Adicionalmente, sí existe un efecto particular previsto por la ley, en materia de confusión.
El artículo 1668 CC es la única disposición legal que señala la producción de un efecto en
materia de solidaridad activa pero única y exclusivamente cuando hay confusión. La cual
(la confusión) es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en reunir las
calidades de acreedor y deudor en una misma persona, por cualquier circunstancia que
fuera.
Entonces el artículo 1668 CC dice específicamente lo siguiente:”si hay confusión entre uno
de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de
sus codeudores con la parte o cuota que respectivamente le corresponde a al deuda
(solidaridad pasiva). (inc. 2) si por el contrario hay confusión entre uno de varios
acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus
coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”.
¿por qué podría producirse confusión entre Pedro (acreedor solidario) y María (deudora)
(ejemplo 2)? Probablemente porque Pedro a lo mejor le compró el crédito. Si Pedro le
compró el crédito, se va a extinguir el crédito por confusión, pero la ley prevé obviamente
que, en materia de solidaridad activa, si existen más co acreedores, y prescribe que en “ese
evento, si hay confusión, el co acreedor solidario, cuyo crédito se extinguió por confusión,
va a ser obligado a cada uno de sus co acreedores con la parte o cuota que les corresponda
en el crédito” o sea de todas maneras Pedro tendría que entregarle los 10 millones que les
corresponda a sus otros dos hermanos (que también son acreedores).

SOLIDARIDAD PASIVA (estudio en detalle)

Si estamos hablando de solidaridad pasiva, nosotros ya sabemos que estamos en presencia

de una obligación con pluralidad de sujetos pasivos. Sabemos que hay un objeto divisible
debido, sabemos que hay un solo acreedor, sabemos que hay unidad en la prestación.

FUENTES DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.

Son las ya señaladas.

A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa, la solidaridad pasiva tiene

extraordinaria importancia. No sólo jurídicamente, sino también en la práctica, ya que es
en la solidaridad pasiva donde se manifiesta esta institución como garantía, como caución
de un crédito.

EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA.

Para comprender los efectos que produce la solidaridad pasiva, es necesario distinguir:

1) los efectos que se producen entre el acreedor y los deudores:

lo vamos a analizar en cuanto a tres cuestiones:

(i) en cuanto al cumplimiento: esto es básicamente en cuanto a lo que puede

exigir el acreedor a los deudores:
en virtud de solidaridad pasiva, entonces el acreedor (volviendo al ejemplo
1) en este caso (lo primero que puede hacer) María puede exigirle a
cualquiera de los deudores el total de la obligación. o sea, maría puede
demandar a Pedro, María puede demandar a Diego o María puede
demandar a Juan y por el total.
Otra posibilidad (lo segundo que puede hacer) es que María puede
demandar a cada uno por la cuota. (17 millones y fracción a cada uno).
¿qué ocurriría si una acreedor, habiendo solidaridad pasiva, pudiendo
demandar por el total, demanda a uno de ellos por la cuota? Hay que tener
mucho cuidado porque si, habiéndose pactado solidaridad pasiva,
demanda, el acreedor, a uno de los deudores exclusivamente por la cuota,
podría entenderse renuncia a la solidaridad. Y como consecuencia de la
renuncia de la solidaridad, ese efecto se extinguiría, y no podría demandar
a los otros por el total.
Puede demandar (la tercera cosa que puede hacer) conjuntamente a todos
los deudores por el total. En cuyo caso también podría entenderse renuncia
a la solidaridad.
 Para que no exista renuncia, debe hacerse una reserva general de derechos,
o especial de solidaridad, en la demanda o en la carga de pago. O sea que no
obstante que se está demandando por la cuota, o recibiendo un pago de
cuota, se reserva igual el derecho de cobrarle solidariamente al resto (esto
se llama reserva general de derechos o especial de solidaridad)
(ii) en cuanto a la conducta que puede adoptar el deudor: supongamos que
María demanda a Pedro y lo demanda por el total, ya que Pedro no quiere
pagarle los 50 millones de pesos que su padre le dejó a María (ejemplo 1).
¿qué puede hacer el deudor solidario?
Primero: pagarle por el total.
Segundo: que habiendo sido demandado por el total el deudor solidario
(Pedro), este no pague el total, sino que pague la cuota. En este caso, si un
acreedor recibe de un deudor solidario solo su parte o cuota de la deuda,
ello puede importar renuncia tácita a la solidaridad. Por lo tanto eso podría
importar que si recibe el pago de cuota pudiendo haber exigido el total, los
otros codeudores solidarios podrían alegar que se ha extinguido la
solidaridad por renuncia. Por lo tanto, para que no se produzca eso, el
acreedor tiene que hacer reserva especial de solidaridad o general de
derecho en este caso, en la carta de pago o recibo.
Tercero: podría defenderse. Procesalmente, el demandado podría
defenderse interponiendo excepciones. ¿qué clase de excepciones?
Dilatorias, perentoria, mixtas y anómalas. ¿a qué excepciones habrá de
referirse el CC? A las perentorias o sea, aquellas que tienen por objeto
enervar el fondo de la acción deducida y que normalmente coinciden con
los modos de adquirir las obligaciones.
Desde el punto de vista de la solidaridad, tres clases de excepciones
perentorias puede oponer un deudor:
a) excepciones reales: son aquellas excepciones inherentes a la naturaleza
de la obligación solidaria. Dicen relación entonces con alguna cuestión
de fondo de la obligación solidaria. Ejemplo: el pago de la deuda, es una
excepción de carácter real. Si uno de los deudores pagó el total de la
deuda, entonces en ese caso alguno de los codeudores solidarios van a
poder oponer como excepción la extinción de la obligación por el pago.
Otro ejemplo es la prescripción. Si la obligación está prescrita, los otros
codeudores solidarios podrían oponer la excepción de prescripción, a
menos que tuviera diferentes plazos (lo cual sí podría hacerse porque
eso no afecta la unidad en la prestación). La novación: esto supone que
María novó la deuda co alguno de los codeudores solidarios, por
ejemplo: se puso de acuerdo con Diego, que de ahora en adelante ya no
le van a deber 50 millones, sino que una casa en Cartagena. Ejemplo:
error y dolo.
b) excepciones personales: En cambio las personales son aquellas que
dicen relación con una particular o especial calidad de un codeudor
solidario. Ejemplo: la incapacidad. Ejemplo: el beneficio de
competencia (el CC contempla muchos beneficios, el beneficio
inventario , el beneficio de competencia, etc).

¿cuál será la importancia de distinguir si esta excepción es real o personal?

Que las reales puede oponerla cualquiera de los codeudores solidarios,
porque es inherente a la naturaleza de la obligación. en cambio si la
excepción es personal, solamente puede ser opuesta por aquel codeudor
solidario que se encuentra específicamente en esa situación o calidad
particular, pero no por todos.
 c) excepciones mixtas: son aquellas que si bien provienen de una
situación particular de un deudor, vana poder ser opuestas por todos.
Ejemplo de excepciones mixtas: la compensación y la remisión. La
compensación es un modo de extinguir las obligaciones, en todo
aquellos casos en que ambas partes son acreedoras y deudoras a la vez,
y eso produce la extinción de la obligación. y la remisión es la
condonación de la deuda (la remisión puede ser total o parcial)
Ejemplo para entender porqué la compensación y la remisión son
excepciones mixtas: supongamos que cuando X estaba tan enfermo, no
pudo seguir pasándole la plata mensual (que constantemente le daba)
y por lo tanto dejó de hacerlo. Y Pedro, le prestó 10 millones de pesos a
María. En ese caso lo que ocurre obviamente es que se va a producir
una compensación, entre la creencia que tiene Pedro en relación con
María, y la que María tiene en relación con Pedro, en este sentido, la
excepción de compensación es personal, porque la compensación sólo
puede oponerla Pedro, no pueden oponerla los otros codeudores
solidarios (ya que sólo puede oponerla aquel codeudor solidario que es
a su vez acreedor del acreedor) sin embargo, una vez producida la
compensación, lo que podría ocurrir es que demandado los otros
codeudores solidarios, estos opusieran el hecho de que la deuda bajó a
40 millones, por la compensación habida. Y en ese sentido entonces la
excepción de compensación es real. (es por eso que es real y personal a
la vez)
Y otro tanto pasa también con la remisión: si María le remitió 10
millones a Pedro, entonces sólo él puede decir que le remitió 10
millones, los otros no pueden alegar la remisión para no pagar, pero sí
pueden alegarla para que se descuente lo que se remitió.

* la cosa juzgada ha sido extraordinariamente problemática en la jurisprudencia

tratándose de codeudores solidarios. La cosa juzgada es el efecto que produce ciertas
resoluciones judiciales cuando están en la calidad de firmes o ejecutoriadas. ¿qué
resoluciones judiciales? Las sentencias definitivas o bien las interlocutorias. Cuando una
sentencia sea definitiva o interlocutoria y produce cosa juzgada, eso significa que va a
producir dos efectos: 1) la acción de cumplimiento y 2) la excepción de cosa juzgada (o
sea, (1) la posibilidad de que aquel que fue beneficiado con esta resolución, puede exigir
su cumplimiento (acción de cumplimiento) o bien que exista excepción de cosa juzgada,
para no volver a fallar lo mismo de acuerdo a la triple identidad – identidad de objeto,
identidad de causa, identidad de partes).
Nosotros podríamos analizar a la cosa juzgada a propósito de una obligación solidaria,
tanto del punto de vista de la acción de cumplimiento, como el punto de vista de la
excepción de cosa juzgada.
Respecto de la acción de cosa juzgada, el problema que se produce es el siguiente: qué es
lo que ocurre si el acreedor (María en este caso) demanda a uno de los codeudores
solidarios (digamos que Pedro) en un juicio declarativo u ordinario, y obtiene una
sentencia, y en esa demanda que se acoge, Pedro se encuentra obligado a pagarle el legado
de crédito por la suma de 50 millones de peso. ¿puede María hacer valer esa sentencia
contra alguno de los otros codeudores solidarios? ¿podría María, demandar ahora en el
juicio ejecutivo en contra de los otros codeudores solidarios?. ¿Qué principio del derecho
constitucional se comienza a poner en duda? El debido proceso. Ya que se está haciendo
valer una sentencia en contra de personas que no fueron parte en el juicio. Y entonces ahí
se produce el problema.
Sin embargo desde un punto de vista civil uno podría decir, bueno pero si ese es
precisamente el efecto de la solidaridad pasiva (o sea, que el acreedor pueda dirigirse por
el total en contra de cualquiera de los codeudores solidarios). En este caso, existen
sentencias, tanto para uno como para otro lado, aun cuando la gran mayoría dice que no se
puede.  por lo tanto, el día de mañana cuando seamos litigantes, vamos a demandarlos a
todos.
El problema de la excepción de cosa juzgada es ¿real o es personal? La verdad es que
depende de la defensa que se haya hecho valer. Lo cierto es que lo importante para saber
si la excepción de cosa juzgada es real o personal, es determinar cuál es la defensa que se
ha hecho valer en el juicio, porque si hay incapacidad, la excepción de cosa juzgada no va a
ser real, va a ser personal. Pero si la sentencia rechazó la demanda por una remisión
parcial, yo la voy a poder oponer después, en ese caso la cosa juzgada va a ser real.

(iii) en cuanto a los riesgos de destrucción de la cosa debida (o

imposibilidad del ejecución del hecho): Los riesgos están en el artículo
1521. La cosa puede ser por culpa o por caso fortuito.
a) por culpa: si la obligación solidaria perece por culpa, el deudor tendrá
que pagar el precio de la cosa más la indemnización de perjuicios.
b) caso fortuito o fuerza mayor: si la obligación perece por caso fortuito
o fuerza mayor, se extingue la obligación. si se extingue la obligación por
caso fortuito o fuerza mayor, no se va a extinguir respecto de uno, se
extingue respecto de todos, porque hay unidad en la prestación. Y ¿qué
pasa si perece por culpa o dolo de alguno de los codeudores solidarios? La
ley dice que todos son solidariamente obligados al precio, pero sólo el
culpable paga la indemnización de los perjuicios.

2) los efectos que se producen entre los deudores una vez que se ha extinguido la
deuda:
digamos 4 prevenciones:
(i) los efectos de solidaridad pasiva entre deudores, se producen única y exclusivamente
una vez que la obligación se ha extinguido y no antes.
(ii) el modo por el cual se haya extinguido la obligación no da lo mismo. Para que se
produzcan efectos entre codeudores solidarios, la obligación se tiene que haber extinguido
por el pago o bien, por cualquier otro modo de extinguir las obligaciones, pero que
importe un sacrificio pecuniario o patrimonial, por parte del deudor que la extinguió
(compensación, novación, confusión).
(iii) lo anterior es lógico, porque los efectos de la solidaridad pasiva entre codeudores,
tienen por objeto ajustar las cuentas entre codeudores solidarios, derivados del hecho de
que la obligación se ha extinguido con el sacrificio pecuniario o patrimonial de uno sólo de
los deudores (sólo de Pedro), es lógico entonces que hay una suerte de ajuste de cuentas.
Para estos efectos (para ajustar las cuentas), es necesario distinguir 2 conceptos:
1) un concepto que se llama obligación a las deudas: este concepto, mira a la relación que
tiene el deudor frente al acreedor. por ejemplo: ¿cuál es la situación en cuanto a la
obligación, de Pedro, de Juan y de Diego? Cada uno de ellos está obligado a pagar el total.
2) otro concepto que se llama contribución a las deudas: la contribución a la deuda es un
concepto que dice relación a la situación entre codeudores. Porque si Molinari le prestó
plata a 3 jóvenes para irse de vacaciones (5 millones de pesos) estableciendo solidaridad
pasiva. ¿cuál es la situación en cuanto a la situación a la deuda? Cada uno de ellos está
obligado para con Molinari al total. Ahora, ¿cuál es la situación en cuanto a la contribución
a la deuda? Si Molinari le prestó plata al señor Caballero (que era parte de los tres jóvenes)
Caballero tendrá que ver cómo los otros dos le contribuyen a la deuda.
Cuando nosotros nos referimos a los efectos de solidaridad pasiva entre codeudores, nos
estamos refiriendo precisamente a la contribución a al deuda. Y lo que tenemos que
preguntarnos es ¿cómo se hace la contribución ala deuda?
Para los efectos de contribuir a la deuda, la ley distingue 2 tipos de deudores:
1) deudores interesados: son aquellos a quien les concernía el negocio para el cual se
contrajo la obligación. si los mismos tres señores le pidieron plata para ir a Cancún, ¿les
concernía o no les concernía el negocio para el cual se contrajo la obligación a los tres? Si.
Entonces son los tres interesados.
2) deudores no interesados: aquellos a quien no les concernía el negocio para el cual se
contrajo la obligación. supongamos entonces que en realidad vino el señor Caballero a
pedirle plata a Molinari, porque no tenía para pagar la matricula próximo año. A lo que
Molinari acepta, pero le pide una garantía, una solidaridad pasiva. Y Caballero le trae a dos
compañeros. ¿esos dos sujetos que trajo, son interesados o no interesados? No
interesados, ya que a ellos no les concierne el negocio para el cual se contrajo la
obligación.
La ley, obviamente, al momento de determinar la contribución a la deuda, va a ser una
diferencia, una distinción, ya que dirá: “no pueden contribuir de la misma manera, los
interesados, de los no interesados”. Porque es bien distintos si todos pidieron plata
prestada para irse a Cancún, que el hecho de que hayan venido 2 solamente a hacerle un
favor a Caballero.

Entonces, la situación que puede ocurrir es la siguiente:

a) que todos los codeudores solidarios sean interesados: en ese caso, la ley dispone que el
codeudor solidario que pagó el total de la obligación al acreedor, se subroga en los
derechos del acreedor, para poder dirigirse en contra de los otros codeudores interesados,
de acuerdo al art. 1610 nº3, pero sólo por la parte o cuota que le corresponda. O sea, la
solidaridad se extinguió.
b) en cambio, si hay algún no interesado en la obligación. Si el pago lo hace un deudor no
interesado, ese deudor no interesado que le paga al acreedor, también se subroga a los
derechos del acreedor, pero va a poder dirigirse en contra de los otros por el total de la
obligación, en forma solidaria.
c) y si quien pagó, fue un interesado, ese interesado puede dirigirse en contra de los otros
interesados, de acuerdo al 1610 nº3, por la parte o cuota, pero no puede dirigirse contra
un no interesado. Ya que la ley considera al no interesado como a un fiador, y es lógico que
el deudor que paga la deuda, nunca va a poder ir a pedirle reembolso al fiador.

Volvamos al ejemplo de que Caballero le pide plata a Molinari para poder pagar la
matricula (hay 1 interesado y 2 no interesados). Si el Sr. Caballero le paga, ¿qué puede
hacer él? Nada, se murió el asunto, por que un interesado no puede dirigirse nunca contra
otro(s) interesado(s), porque se les considera como fiadores.
* esto no es solamente un concepto de solidaridad, ya que aparece en muchas otras
instituciones.

MARTES 20 DE DICIEMBRE DE 2012.

Extinción de la solidaridad.
¿Cómo se extingue la solidaridad?
La manera más normal e la que se extingue la solidaridad es por vía consecuencial, lo que
significa que, extinguida que sea la obligación, indudablemente, extinguida será la
solidaridad.
No obstante lo anterior, la solidaridad también se puede extinguir por:

1) vía directa, lo que significa que se va a extinguir la solidaridad de una obligación sin
que sea necesario que la obligación se extinga, o dicho de otra manera, no obstante que se
extinga la solidaridad, la obligación va a continuar existiendo, en calidad de simplemente
conjunta o mancomunada. Esto ocurre con la muerte del deudor solidario.
Por ejemplo:
Si Pedro y Juan eran codeudores solidarios por la suma de 900, en contra de “A” y Pedro
fallece dejando a su vez a dos hijos, Diego y María, la muerte de pedro va a producir la
extinción de la solidaridad, esto significa que el acreedor no va a poder dirigirse por el
total por el total en contra de Diego y María, entonces ¿en contra de cuánto podrá
dirigirse? Por la cuota que a cada uno le corresponde. Eso significa que la muerte de una
persona, produce por el sólo ministerio de la ley, la divisibilidad de la deuda, el cual es
un efecto que está especialmente señalado en el CPC en el art. 1354: “las deudas
hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas” ahora, obviamente
que el acreedor podría demandarlos a todos por el total, de manera conjunta, pero si los
demanda a cada uno de ellos, entonces sólo podría demandarlos por la parte o cuota que
les corresponde en la deuda, que en el este caso sería 450. Este artículo tiene relación con
el art. 1523 CC: “los herederos de cada uno de los deudores solidarios, son entre todos,
obligados al total de la deuda; pero cada heredero será solamente responsable de aquella
cuota de la deuda que corresponda a su porción hereditaria”. Con todo, de igual forma, se
puede demandar a todos conjuntamente por los 900, lo que pasa es que no se puede
demandar a uno sólo por el total.
2) La segunda forma en la que se puede poner término a la solidaridad sin que se extinga
la obligación, es mediante la renuncia a la solidaridad. Y la renuncia a la solidaridad es
el acto por el cual el acreedor renuncia a la solidaridad, o sea, consiente en la división de la
deuda. Pudiendo ser esta división total o parcial (dependiendo si consiente en la división
de la deuda respecto de todos o bien sólo respecto de algunos), esta división también
puede ser expresa o tácita. La renuncia tácita importa dos clases de comportamiento, y
cada uno de ellos importa un acto positivo y un acto negativo:
(i) el acreedor demanda al deudor por la cuota, pudiendo haber demandado por el total
(positivo). Y no hizo reserva general de derecho o especial de solidaridad (acto negativo).
(ii) El acreedor acepta un pago de cuota (acto positivo) y tampoco hace reserva general de
derecho especial de solidaridad, pero en la carta de pago (acto negativo).
Hay que tener ojo en este tema, ya que la renuncia a la solidaridad, no es lo mismo que
la remisión de la deuda, la remisión de la deuda es el acto por el cual se condona la
obligación y por lo tanto se extingue, la renuncia a la solidaridad, produce la extinción de
la solidaridad pero continúa existiendo la obligación como simplemente conjunta o
mancomunada. Esto es lo que dice el art. 1516 del CC.

La última categoría que nos queda por estudiar en las obligaciones con pluralidad de
sujetos, es aquella que se refiere a las:

OBLIGACIONES INDIVISIBLES (indivisibilidad desde el punto de vista del sujeto).

Esta materia es extraordinariamente compleja, ya que existe mucha dificultad tanto en la

doctrina como en la jurisprudencia para resolver este problema relativo a la
indivisibilidad.
¿qué clase de obligación es esta? ¿de dónde deriva?.
Podemos decir que es (i)una obligación de sujeto múltiple, esto significa que hay varios
acreedores o varios deudores o ambos a la vez.
También hay (ii) unidad en la prestación, esto significa que la prestación deriva en la
misma por cada uno de los deudores.
Podemos decir que (iii) – y aquí está la diferencia – hay un objeto indivisible debido, y
en virtud de la cual ocurre que cualquiera de los acreedores si son varios puede exigirle el
total de la obligación a cualquiera de los deudores, si son varios. Básicamente porque por
voluntad de las partes, por la naturaleza misma de la prestación, o bien por disposición de
la ley, la obligación no admite fraccionamiento, división, parcialización para su
cumplimiento.
Recordemos que, en realidad, se nos había dicho que la clasificación de las obligaciones
como obligaciones que son divisibles e indivisibles, es una clasificación que tiende al
objeto de la prestación, por ejemplo: a la cosa que debe darse. Y se nos había dicho que
cada vez que estábamos en una obligación de sujeto simple, o sea en la cual existe un
acreedor y un deudor, en realidad no tiene ninguna importancia, o carece de relevancia
jurídica, el hecho de si el objeto de la prestación puede o no fraccionarse o dividirse, y la
razón jurídica es la integridad del pago, porque en virtud del principio de la integridad
del pago, el acreedor no tiene porqué aceptar un pago parcial.
Pero la situación obviamente cambia cuando nos encontramos en una situación con
sujetos que son múltiples. Por ejemplo: A y B son acreedores, C, D y E son deudores, y
nosotros tenemos un determinado objeto de la prestación. Ahora sí que tiene importancia
si el objeto de la prestación, o sea, la cosa que debe darse, es o no divisible. ¿por qué
razón? Porque lo que nosotros queremos saber es si acaso puede o no puede fraccionarse
o dividirse, por ejemplo, el cumplimiento de la obligación.
Ahora, cuando estamos en una obligación con pluralidad de sujetos y esa obligación es
indivisible, lo que nosotros estamos diciendo es que tenemos varios acreedores y/o varios
deudores y un objeto indivisible debido, pero ¿por qué es indivisible? Porque por voluntad
de las partes, o por la naturaleza misma de la cosa que se debe, o por disposición de la ley,
no es susceptible que pueda fraccionarse el cumplimiento de la obligación, como no puede
pasar esto, es lógico que el acreedor pueda exigirle el total a cualquiera de ellos, y es lógico
que cualquiera de los acreedores, pueda a su vez exigir ese total (esta es la problemática
de la divisibilidad, no más que esta).
En realidad, la indivisibilidad, tiene importancia sólo para 2 efectos:
1) la indivisibilidad se transmite a los herederos (esto es lo importante), cosa que no
ocurre con la solidaridad. Por lo tanto, va a ser muy común, cosa que podremos verificar
en nuestra vida práctica, que cada vez que se hace un contrato, se estipula que la deuda es
indivisible, con el objeto de que si el deudor se muere, el acreedor pueda exigirle el
cumplimiento de la obligación total a cualquiera de ellos.
2) lo que interesa saber de sobremanera, son lo casos que se conocen con el nombre de
excepciones a la divisibilidad, o bien, casos de indivisibilidad legal, que son los que
están señalados en el artículo 1526 del Código Civil.

Clasificación de la indivisibilidad.
1) Como podemos ver, al igual que lo que ocurre con la solidaridad, la indivisibilidad
puede ser activa, pasiva o mixta. Y en esto no hay diferencias ya que: activa (si hay
muchos acreedores), pasiva (si hay muchos deudores) y mixta (si muchos acreedores y
muchos deudores a la vez).
2) existe una clasificación adicional en materia de indivisibilidad que debemos maneja, y
esto es que la indivisibilidad puede ser:
(i) absoluta o por naturaleza: se produce en todos aquellos casos en los cuales el
cumplimiento de la obligación no puede fraccionarse o dividirse entre todos los
involucrados, porque la naturaleza misma de la prestación no lo permite. Y es ahí
entonces donde entramos a la discusión de si existen obligaciones que son
indivisibles. Ya que se nos dijo que la divisibilidad puede clasificarse en: física /
material, intelectual / de cuota o jurídica. Y Víctor Vial nos dice que todas las
obligaciones pueden fraccionarse, en principio, intelectual, jurídicamente o de
cuota, por lo tanto no existirían indivisibilidades por naturaleza o absolutas, salvo
las que menciona el inciso 2do del 1524 CC relativa a la constitución de una
servidumbre.
(ii) relativa o de obligación: son aquellos casos en los cuales, si bien estamos en
presencia de una obligación cuyo objeto puede dividirse o fraccionarse, para los
efectos de su cumplimiento, esa obligación se mantiene indivisible por disposición
de la ley para poder cumplir con los fines previstos al tiempo de constituirse esa
obligación. Por ejemplo: también se señala el inciso 2do del art. 1524 CC y ese es
 básicamente la de “hacer construir una casa”. Eso significa por ejemplo que si
varios deudores tienen la obligación de construir una casa, yo puedo exigirle a
cualquiera de ellos el cumplimiento total de la obligación de construir la casa, no
obstante que en principio, uno podría dividir la construcción de la casa.
(iii) convencional o de pago: cuando estamos en presencia de una indivisibilidad
que es convencional o de pago, estamos diciendo entonces que el objeto de la
obligación no es susceptible de dividirse o fraccionarse, básicamente porque las
partes así lo han convenido. O sea, es una indivisibilidad que emana de la voluntad
de las partes. Por ejemplo: en el mutuo hipotecario uno podrá darse cuenta que la
obligación que allí se pacta es indivisible, con el objeto de evitar los efectos del
1354, en relación con el 1523 CC, que se refiere a la divisibilidad de la deuda
solidaria por el solo ministerio de la ley por la muerte del causante.
Adicionalmente, también se le llaman indivisibilidades convencionales o de pago
(cosa curiosa) a las del art 1526, que son las excepciones a la divisibilidad. Es
curioso porque están contempladas en la ley.
De acuerdo con Abeliuk, se le llama de esta manera porque la ley habría
subentendido que la voluntad de las partes en estos casos es que la prestación no
pudiera dividirse para los efectos de su cumplimiento.
Esta clasificación no dice más que las razones por las cuales una obligación puede llegar a
ser indivisible cuando hay pluralidad de sujeto.

INDIVISIBILIDAD ACTIVA.
Tenemos varios acreedores (A1, A2 y A3) y tenemos un deudor (D1). Y ocurre que
(además de haber un objeto indivisible debido y unidad en la prestación):
1) el primer efecto que produce la indivisibilidad activa es que: cualquiera de los
acreedores puede demandar al deudor el cumplimiento total de la obligación y ¿por qué
razón sucede esto? Porque es indivisible, o sea que, por la naturaleza misma de la
prestación, por haberlo dispuesto así las partes o por disposición de la ley (en los casos de
excepciones a la divisibilidad) entonces cualquiera de ellos puede exigir el total. Si bien es
cierto que la situación es bastante similar a la que se produce en materia de solidaridad
activa, la situación, en realidad, es tremendamente distinta. Y la diferencia está, en que en
materia de indivisibilidad activa, los acreedores no tienen derecho para disponer de la
totalidad del crédito. De hecho, la ley prevé un efecto para todos aquellos casos en los
cuales un acreedor indivisible reciba el precio de la cosa o remita la deuda sin el
consentimiento de los demás co – acreedores. Y este es el efecto que establece el art. 1532
CC: “siendo dos o más los acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede,
sin el consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa debida. Si
alguno de los acreedores o recibe el precio de la cosa, sus coacreedores podrán todavía
demandar la cosa misma, abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya
remitido la deuda o recibido el precio de la cosa”. Lo que hace la ley es disponer aquí, una
suerte de ajuste de cuentas.
Por ejemplo: supongamos que el deudor debe una cosa indivisible (por la naturaleza de la
prestación, por haberlo convenido así las partes o por disposición de la ley) cuyo valor es
de 300. Y el acreedor A1 demanda el total de la obligación y recibe el precio de la cosa sin
el consentimiento de los otros acreedores, o sea, recibe la cosa que vale 300 sin el
consentimiento del acreedor A2 y del acreedor A3. Entonces la ley establece un efecto, que
es el del 1532 CC, y que dice básicamente que los acreedores “podrán demandar todavía la
cosa misma abonando al deudor la parte o cuota del acreedor que haya remitido la deuda
o recibido el precio de la cosa” entonces ¿cómo se produce el efecto? Efectivamente, la
cosa tenía un valor de 300 y D1, le entregó a A1 el precio de la cosa que son 300, entonces
el CC dice que los otros coacreedores activos todavía pueden demandar la cosa misma.
Supongamos que A3 demanda la cosa misma y la reciben, pero tiene que “abonar la parte o
cuota del acreedor que remitió la deuda o que recibió el precio de la cosa”, por lo tanto, A2
Y A3 podrán demandar todavía la cosa misma del D1 pagándole 100. ¿quedó ajustada la
cosa? En números el A2 y A3 se quedaron con 200, porque la cosa vale 300 pero para
obtenerla tuvieron que pagar 100, por lo tanto se quedaron con 200, lo que podríamos
decir que son 100 y 100 cada uno. Y el D1 se quedó con 100 y sin la cosa. ¿cómo se arregla
el problema? ¿qué es lo que hizo el deudor? Si el artículo 1532, dice que en materia de
indivisibilidad activa, un acreedor no puede recibir el precio de la cosa sin el
consentimiento de los otros y la recibe ¿qué está haciendo el deudor? Pagando mal. Y
cómo pagó mal va a tener derecho a repetir, en este caso, por 200 (porque ya tiene 100
que le fueron abonados) y aquí es donde se produce el ajuste de cuenta. O sea, va atener
que demandarle al A1 que le devuelva 200 de los 300 que le pasó. O sea el A1 se va a
quedar con 100 y el A2 y A3 se van a quedar con la cosa que vale 300, pero a su vez
pasaron 100, y por lo tanto en el fondo lo que ocurrió es que si bien el deudor se quedó sin
la cosa, obtuvo los 300.
2) El segundo efecto en materia de divisibilidad activa se refiere a la interrupción de la
prescripción que beneficia a uno de los coacreedores indivisibles beneficia a los otros. Lo
mismo que en materia de solidaridad.
3) el tercer efecto dice relación con que la indivisibilidad se transmite a los herederos del
coacreedor indivisible (art. 1528 CC).

INDIVISIBILIDAD PASIVA.
Tenemos varios deudores (D1, D2 y D3) y tenemos un acreedor (A1). Y ya sabemos que
hay unidad en la prestación y un objeto indivisible debido. ¿qué es lo que ocurre acá? El
acreedor puede exigirle el cumplimiento total de la obligación a cada uno de los deudores
y el deudor que la cumple la extingue no sólo respecto de él sino que respecto de todos.
El efecto que reproduce es el mismo que ocurre en materia de solidaridad pasiva con una
diferencia: y es que en este caso, la ley dice que cuando existe indivisibilidad pasiva, el
deudor que ha sido demandado para el cumplimiento del total de la obligación, puede
pedirle al juez que le fije un plazo para el cumplimiento. Plazo que el deudor va a destinar
a ponerse de acuerdo con los otros codeudores indivisibles para cumplir entre todos la
obligación. Es lo que dice el art 1530 CC.

LUNES 26 DE DICIEMBRE DE 2011.

Excepciones a la divisibilidad. (que no son sino los casos de indivisibilidad legal que
están contemplados en el 1526 del CC). Partamos de la premisa que la ley establece ciertos
casos en los cuales, más allá de si en los términos reales o materiales pueda o no
fraccionarse el cumplimiento, simplemente no se va a poder porque la ley así lo ha
dispuesto. Y lo hace (la ley) simplemente porque considera que tienen relevancia práctica
o de importancia, en los cuales es mejor no dividir simplemente el cumplimiento entre los
distintos involucrados. Por lo tanto, ¿qué son las excepciones a la indivisibilidad? son
ciertos casos de indivisibilidad legal, es decir, casos en los cuales la ley impide que
se fraccione o se divida el cumplimiento de la obligación entre los distintos
involucrados, más allá de si eso pueda o no pueda hacerse. Pero no va a poder
hacerse simplemente porque la ley así lo dispone en el artículo 1526 CC (este es un
artículo que hay que manejarlo muy bien).
Vamos analizando caso por caso
1526 número 1: el ejercicio de las acciones prendarias e hipotecarias.
Primera cosa: para pode analizar esto, inmediatamente tenemos que decir que lo que
ocurre acá es que estamos en presencia de alguno de estos dos derechos reales: la prenda
y la hipoteca. Y nos referimos a las acciones prendarias e hipotecarias que tiene el
acreedor prendario y el acreedor hipotecario (dependiendo de si es prenda o hipoteca).
¿cómo el acreedor prendario adquiere el derecho real de prenda? Por un título + un modo.
El título va a ser el contrato de prenda, y el modo será la entrega o tradición. Entonces
tenemos que el contrato de prenda genera una obligación de dar que es hacer la tradición
para constituir el derecho real de prenda, pero además es un título de mera tenencia
respecto de la cosa misma. Por ejemplo: cuando una señora llega a la caja de crédito
prendario para tener plata, lo que hace es celebrar un contrato de prenda, el cual es un
contrato real ya que se perfecciona con la entrega de la cosa, y por lo tanto, lo que hace es
entregar sus joyas. Cuando efectúa esa entrega, lo que hace es efectuar tradición que le
permite a la caja de crédito prendario adquirir el derecho real de prenda, pero respecto de
las joyas en sí misma, la caja de crédito prendario es sólo mero tenedor.
¿y tratándose de la hipoteca? ¿cómo se llega a la situación de que el acreedor hipotecario
sea titular de un derecho real de hipoteca? A través del título, el cual es un contrato de
hipoteca (el cual es un contrato solemne, porque requiere de escritura pública) + el modo,
que es la tradición y se hace a través de la inscripción.
Entonces estamos en presencia de un acreedor prendario o de un acreedor hipotecario y
ambos son titulares de un derecho real, ya sea de prenda o de hipoteca. Y la ley habla del
ejercicio de las acciones prendarias o hipotecarias y estas acciones no son sino las que les
corresponde a un acreedor prendario o hipotecario para hacer efectivos los derechos que
derivan del derecho real de hipoteca o de prenda.
¿qué derechos tiene el acreedor prendario? ¿qué derechos tiene la caja de crédito
prendario sobre las joyas de María que las fue a empeñar? El primer derecho que tiene el
acreedor prendario antes que todo es el derecho a retener mientras no se cumpla a su
respecto las obligaciones que esa prenda garantiza.
En la hipoteca ocurre algo similar, pero no hay retención, (lo cual es lógico ya que el
deudor sigue viviendo en la casa), ya que hay derecho de persecución, el cual es perseguir
la cosa hipotecada de manos de quien sea que la tenga, y por cualquier título.
Entonces, uno tiene derecho a retener y otro tienen derecho a perseguir, y ambos tienen
derecho a subastar. O sea tienen derecho a realizar en pública subasta la prenda o la
hipoteca, por eso no es correcto decir que puede quedarse el acreedor prendario con la
cosa, lo que va a haber es una realización en pública subasta, en la cual veremos si acaso
puede o no el acreedor prendario participar y adjudicarse las cosas.
El último derecho que tienen ambos es el de preferencia en la prelación de créditos. O sea
que la ley va estableciendo cierto orden para cobrarse, en el cual tendrán cierta
preferencia aquellos acreedores que son prendarios o hipotecarios sobre la prenda o la
hipoteca. Los acreedores que están en peor situación son los balistas.
Bien entonces ya sabemos que el primer caso de indivisibilidad legal del 1526, se refiere al
ejercicio de las acciones prendarias e hipotecarias, ahora el CC supone en el 1526 que el
ejercicio de las acciones prendarias e hipotecarias es para hacer efectivo alguno de estos
derechos: retener, perseguir, realizar. Y lo que dice la ley en el 1526 es (las aplicaciones de
éste son):
(i) que las acciones prendarias e hipotecarias, van a dirigirse si hay varios codeudores en
contra de aquel que posea la prenda o la hipoteca.
(ii) supongamos que Juan es duelo de un fundo (“Las Hormigas”) y este fundo tiene una
hipoteca a favor del Banco Estado, y Juan decide, de acuerdo con la ley subdividir el fundo
las hormigas en 9 escuelas, y las vende. Y son adquiridas por 9 propietarios nuevos. La
hipoteca no se ha extinguido por esto, ya que la hipoteca tiene derecho real de
persecución. Ahora la ley nos dice que el acreedor hipotecario o prendario, en su caso, va a
dirigir las acciones prendarias o hipotecarias en contra de aquel que tenga en todo o en
parte la cosa hipotecada. Además, la segunda aplicación, es que si uno de los codeudores
paga su parte o cuota de la deuda, no puede pretender que se alce la prenda o la hipoteca
ni aun en parte, mientras no se extinga íntegramente el crédito (acá hay una excepción a la
divisibilidad).
(iii) ninguno de los coacreedores (si son varios), que recibe su parte o cuota del crédito
puede alzar la prenda o la hipoteca ni aun en parte, mientras no haya sido satisfecho a su
vez todos los otros coacreedores. (este artículo se aplica mucho en la práctica).

1526 número 2: la entrega de una especie o cuerpo cierto.

Suponemos que hay varios codeudores que tienen la obligación de entregar una misma
especie o cuerpo cierto, en ese caso, quien debe cumplir con la obligación es aquel que
posea la especie o cuerpo cierto.
El artículo dice: “si la deuda es de una especie, aquel de los codeudores que la posee es
obligado a entregarlo”

1526 número 3: la indemnización de perjuicios.

El artículo dice: “aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio
al acreedor”
Lo que está diciendo el número 3 del 1526, es que si se ha producido el incumplimiento de
la obligación, el acreedor tiene derecho a demandar indemnización de perjuicio. Pero si el
incumplimiento se debe a la culpabilidad de uno solo de los codeudores (si son varios),
entonces la acción de perjuicios debe dirigirse exclusivamente en contra de aquel
codeudor por cuya culpa se ha producido el incumplimiento de la obligación.
exclusivamente en contra de él y por el total.
En este caso la ley utiliza una expresión impropia, lo cual puede dar motivo a cierta
confusión, porque la ley dice “aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya
hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es exclusiva y SOLIDARIAMENTE” en
realidad, la expresión solidaria, debe entenderse por el total y no quiere decir que se haya
producido solidaridad.

1526 número 4: las deudas hereditarias en ciertos casos.

Primero: el principio que rige en materia de deudas hereditarias es la divisibilidad de la
deuda, opera por el solo ministerio de la ley. Los herederos responden a prorrata de su
cuota hereditaria (art 1354) Ahora, el art 1526 nº4 establece ciertas excepciones a la
divisibilidad que opera de pleno derecho, que permite la división de las deudas del
causante, a prorrata de las cuotas hereditarias. Esto puede producirse por dos causales:
a) - porque el causante se le ha impuesto a alguno de los herederos por testamento.
- por una convención entre herederos.
- por tratarse de una materia propia de partición
por ejemplo: Juan tuvo 3 hijos, y uno de ellos se adjudicó una propiedad hereditaria que
vale 900. En circunstancias que la cuota hereditaria es de 500. Supongamos que el
patrimonio hereditario del causante es de 1500. Dentro de los cuales hay una casa que
vale 900. Y por lo tanto la cuota hereditaria de cada uno de ellos es de 500. Entonces
ocurre que el heredero 1 se adjudica la casa de 900. ¿qué ocurrió? La casa vale más que su
cuota hereditaria (“quedó alcanzado”, quedó debiendo 400).
Esta puede ser una razón que explique porqué por testamento o por convención entre ls
herederos o por tratarse de una materia de partición pueda imponérsele, en este caso a un
heredero, el que pague una deuda (en este caso sería por tratarse de una materia propia
de partición).
Por ejemplo, en este caso sucedería que: para compensar la situación de desbalance, se le
impone al heredero 1 que él pague una deuda del causante por 400.
Entonces, el art 1526 nº 4 nos dice que si bien en el código hay un principio general (en el
1354) que dice que las deudas se dividen entre los herederos, por el sólo ministerio de la
ley, pero que por testamento, por convención o por partición, podría imponérsele a uno de
los herederos el pago de esa deuda, en cuyo caso, ella se tornaría indivisible.
Eso supone que el acreedor tendría que demandar al que señale el testamento, la
convención o aquel que se haya adjudicado la deuda en un acto de partición.
Cambiemos el ejemplo: supongamos que ahora el patrimonio hereditario, tiene
efectivamente un patrimonio de 1500 pero deudas por 5000. Entonces, en el acto de
partición, el H1, era el más reventado de todos los hijos, y ya tiene una insolvencia como
de 8000 en su patrimonio. Entonces se ponen de acuerdo todos los hermanos y le deciden
adjudicar al H1 los 5000. Y el H2 y H3 se quedan con los 1500 de patrimonio. Sería
bastante injusto esto, por esa razón lo que ocurre con este pacto, es que resulta inoponible
al acreedor a menos que él consienta. Lo que quiere decir entonces que el acreedor puede
optar, y si opta puede elegir: o lo legal (dirigirse en contra de cada uno por su cuota) o el
pacto.
(ejemplo): Juan (causante) y deja tres herederos (H1,H2 y H3). Y quedó debiendo un saldo
de 5 millones, por concepto de saldo de un contrato de CV (algo había comprado en vida
Juan, y le quedó debiendo a María esos 5 millones de pesos).
b) la segunda excepción es por una convención entre el causante y el o los acreedores. (y
esto es lo más normal).

1526 número 5: la obligación de entregar un terreno u otra cosa indeterminada

cuya división causa perjuicio.
Lo único que se puede decir acá es que hay que observar la amplitud de la disposición
legal.

1526 número 6: el que se refiere a las obligaciones alternativas.

La situación es bien simple, si hay varios acreedores o hay varios deudores la elección
tienen que hacerla todos conjuntamente en el caso de las obligaciones alternativas.

La ultima clasificación de las obligaciones, dice relación con los efectos de las obligaciones.
IV. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SUS
EFESCTOS: OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES / OBLIGACIONES SUJETAS A
MODALIDAD.
Como esta es una materia que ya estudiamos, se irá pasando rápido.
¿qué son las modalidades? Son cláusulas accidentales que se incorporan a un acto o
contrato, para alterar los efectos que un acto normalmente produce.
Las modalidades son: plazo, condición y modo, y de acuerdo a la doctrina moderna,
solidaridad y representación.
¿por qué la solidaridad es una modalidad? Porque altera los efectos que el acto
normalmente produce, que es la obligación con prioridad de produce y que la obligación
sea simplemente conjunta o mancomunada.
Quedémonos con las obligaciones:
1) a plazo:
2) condicionales:
la condición es un hecho futuro e incierto del que depende el nacimiento o la extinción o la
exigibilidad o ejercicio de un derecho o de su obligación correlativa.
Clases de condición.
(i) Positiva: si consiste en un hecho que puede ocurrir en el futuro.
Negativa: si consiste en un hecho que no puede ocurrir.
(ii) potestativa: estas se clasifican a su vez en
a) simplemente potestativas: son aquellas que dependen de un hecho voluntario
del deudor o del acreedor.
b) meramente potestativas: son aquellas que dependen de la pura o mera voluntad
del acreedor o del deudor. ¿qué problema tienen estas condiciones que dependen
de la pura o mera voluntad del deudor? Dice el CC que son nulas las condiciones
que dependen de la pura o mera voluntad del deudor ya que no revelan una
verdadera voluntad de obligarse. Esto es cierto (el hecho de que sean nulas) pero
únicamente cuando la condición es suspensiva. Porque si la condición es
resolutoria, entonces la obligación alcanza a nacer (por ejemplo: te doy 1000 que
me devolverás si quieres).
causales: hecho futuro e incierto cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un
tercero o del acaso (azar).
Mixtas: si dependen en parte de la voluntad o de un hecho voluntario del acreedor
o del deudor, y en parte de la voluntad de un tercero o del azar.
(iii) determinadas.
Indeterminadas.
En los dos casos hay incertidumbre, no se sabe si va a ocurrir o no, pero en un caso,
si ocurre se sabe cuando (determinada).
(iv) suspensiva: de esta depende el nacimiento del derecho y su obligación.
Resolutoria: de esta depende la extinción de un derecho subjetivo patrimonial y de
sus obligaciones correlativas. La condición resolutoria puede ser:
a) tácita:
b) ordinaria:
c) pacto comisorio:
3) modales :

MARTES 27 DE DICIEMBRE DE 2011.

El día de hoy analizaremos los efectos de la condición cumplida.

Esto significa que la condición puede estar en otros estados: pendiente o fallida.
La condición está pendiente: desde el minuto en que se pacta, hasta antes que se verifique
o hasta antes de que falle la condición.
La condición está fallida: cuando se tiene certeza de que el hecho constitutivo de la
condición no va a verificarse.
Por lo tanto de sus tres estados, nosotros nos vamos a quedar solamente con un estado: el
estado de cumplida: lo cual significa que se ha cumplido la condición, o sea que este hecho
futuro e incierto, se verificó, ocurrió, e hizo producir una serie de efectos.
Nosotros lo que queremos analizar son los efectos que se han producido entre las partes y
respecto de terceros una vez que se ha cumplido la condición.

Efectos de la condición cumplida:

Cuando hablamos de los efectos de la condición cumplida, podemos hablar tanto de los
efectos de la condición suspensiva, como de la condición resolutoria. Por razones
pedagógicas, vamos a comenzar analizando los efectos de la condición resolutoria, y luego
los de la suspensiva.

I. Efectos de la condición resolutoria cumplida:

Ejemplo: Juan y Diego, celebran un contrato de compraventa de un caballo (el caballo
Percifal) y este caballo cuesta 10 millones de pesos.
Primera cosa: nosotros queremos analizar cuáles son los efectos de la condición
resolutoria cumplida, tanto entre las partes como respecto de terceros.
(i) entre las partes: primero que todo, ¿por qué razón podríamos encontrar en este acto
jurídico de compraventa una condición resolutoria? Dado que el contrato de compraventa
es un contrato bilateral, entonces podríamos encontrarnos con la condición resolutoria
tácita.
Aquí se puede hacer el primer comentario relevante en la materia: y es el hecho de que
lamentablemente nuestro CC no contiene una reglamentación uniforme respecto de la
resolución de los contratos a propósito del incumplimiento de una obligación, y
lamentablemente la única normativa que el CC contiene respecto de la condición
resolutoria tácita, está inserta dentro de las obligaciones y más aún inserta dentro de las
obligaciones condicionales. Lo cual es un poco criticable, ya que aquí la condición es el
incumplimiento, y en realidad esa es la única vinculación que tiene la condición
resolutoria tácita con las obligaciones condicionales y ese en el fondo sería el hecho futuro
e incierto. Por lo tanto tendríamos que partir de la base que todas las obligaciones que
emanan de contratos bilaterales son condicionales, porque está sujeta al cumplimiento de
la obligación emanada de ese contrato bilateral, la condición resolutoria tácita.
Teniendo presente esto, podemos estudiar la condición resolutoria tácita dentro de las
obligaciones condicionales, pero hay que tener muy presente que la condición resolutoria
tácita es mucho más relevante que las obligaciones condicionales, es un efecto particular
de todo contrato bilateral.
Entonces (siguiendo con el ejemplo) digamos que el precio se había pactado en 10 cuotas,
de 1 millón cada una. Con esto claramente se observa la existencia de la condición
resolutoria tácita. por lo tanto, como este es un contrato bilateral, en todos los contratos
bilaterales, de acuerdo al art 1489, existe envuelta la condición de que el deudor cumpla
su obligación, ya que la ley lo subentiende así y por lo tanto aquí hay una condición
resolutoria tácita.
Pero ¿por qué otra razón, podría existir aquí una condición resolutoria? Que no sea el
incumplimiento de una obligación, por lo tanto, si nos referimos a un hecho futuro incierto
que no consista en el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato bilateral,
estamos hablando de la condición resolutoria ordinaria.
Ejemplo (de condición resolutoria ordinaria): ¿cómo podría existir en esta misma
compraventa una condición resolutoria ordinaria? Podríamos decir lo siguiente: Juan le va
a vender el caballo a Diego, acá surge una obligación de dar, por lo tanto le tiene que hacer
la tradición. Entonces Juan le dice a Diego que le transfiere el caballo, pero que Diego lo va
a devolver si gana el “Derby de Kentucky”.
Pero ¿qué mas podría existir en este caso (además de la condición resolutoria tácita y de la
condición resolutoria ordinaria)? Un pacto comisorio. Primero: ¿el pacto comisorio está
regulado en el CC? Sí. Entonces podríamos decir que existe un pacto comisorio que se
llama “típico” ya que está regulado específicamente en la CV, a propósito de la obligación
de pagar el precio que tiene el comprador. Y el pacto comisorio en la compraventa, típico,
es una estipulación en virtud de la cual, las partes convienen que si el comprador no paga
el precio se va a resolver el contrato de compraventa, y de acuerdo con la regulación que
está en el código civil, el pacto comisorio típico puede ser de dos clases:
(i) simple: en este caso no es más que lo que acabamos de decir, o sea, la estipulación por
medio del cual las partes convienen que si el comprador no cumple con su obligación de
pagar el precio, se extingue en la obligación.
(ii) calificado o con cláusula de resolución ipso facto: pero vamos por parte, desde el
conocimiento de cómo opera sus efectos la condición resolutoria tácita.
¿cómo opera sus efectos la condición resolutoria tácita?
requiere de una sentencia judicial firme y ejecutoriada, lo que significa que el contratante
diligente tiene que ejercer una acción resolutoria (así existirá una sentencia firme). Y la
condición resolutoria ordinaria ¿cómo opera sus efectos? Ipso iure, o sea, de pleno
derecho, ya que no se necesita sentencia judicial. ¿por qué sucede esto, que en el fondo una
requiere sentencia y la otra no? Porque si la condición resolutoria tácita operara de pleno
derecho, priva al contratante diligente de la posibilidad de demandar el cumplimiento
forzado de la obligación.
Y finalmente llegamos al pacto comisorio. El pacto comisorio típico, o sea aquel que está
regulado en la compraventa, sea simple o calificado ¿cómo opera sus efectos? Previa
sentencia judicial, y esto significa que hay que ejercer una acción comisoria.
¿cuál es la diferencia entonces entre el pacto comisorio típico simple y el calificado?
En el pacto comisorio típico simple el deudor podría enervar la acción comisoria,
pagando, hasta antes de la citación para oír sentencia, en primera instancia y hasta antes
de la vista de la causa en segunda. En cambio en el pacto comisorio típico calificado,
sólo tiene un plazo muy perentorio para poder enervar la acción y es dentro de las 24
horas siguientes que ha sido notificado de la demanda, de lo contrario después ya no
puede enervarlo.
Aparte del pacto comisorio típico, también tenemos el pacto comisorio atípico, o sea que
se estipula en otro contrato distinto de la compraventa, o igualmente en la compraventa,
pero respecto de otra obligación.
Este pacto comisorio atípico también puede ser:
(i) simple: lo que ocurre es que las partes estipulan que si no se cumple una obligación en
cualquier contrato o en la misma compraventa pero referida a otra obligación, que no sea
la de pagar el precio se va a resolver el contrato. ¿cómo opera sus efectos? Previa
sentencia judicial
(ii) calificado: ¿cómo opera sus efectos? Ipso iure.
Con todo, la CS ha dicho que tiene que estar estipulado por las partes, de manera tal que se
entienda que el efecto es ipso iure. Ahora si no se expresa en términos expresos, que, en
caso de no cumplir con la obligación (principal o alternativa), ese contrato se va a resolver
de pleno derecho, entonces estamos en presencia de un pacto comisorio simple y no
calificado. Por lo tanto estoy obligado a ir a tribunales.
Volvamos.

(recapitulando)Ya sabemos entonces que se ha celebrado un contrato de un determinado

acto jurídico entre Juan y Diego, que es una compraventa de un caballo que vale 10
millones de pesos, y que esa compraventa puede estar sujeta a 3 tipos de condiciones
1) la condición resolutoria tácita (1489 CC) (y podría no estarlo? Sí ya que es un elemento
de la naturaleza, o sea, pueden negar su estipulación las partes)
2) la condición resolutoria ordinaria, la cual opera de pleno derecho.
3) pacto comisorio, que puede ser típico o a típico, los cuales pueden ser simple, o con
cláusula de resolución ipso facto.

Quedémonos con el ejemplo de la condición resolutoria ordinaria, y digamos que lo que las
partes estipularon es que Diego le devolverá el caballo a Juan si gana el Derby de Kentucky
el próximo Domingo. Llegó el Domingo, y el caballo ganó el derby de Kentucky. Entonces
ocurre que se cumplió la condición, por lo tanto la pregunta es ¿qué efectos se produce
entre las partes habiéndose cumplido la condición resolutoria ordinaria?
1) De pleno derecho se resolvió el contrato, o sea, de pleno derecho se extingue el derecho
de dominio que tenía Diego sobre la cosa (caballo).
2) Surge la obligación de Diego de restituir. O sea ahora Diego es deudor (condicional) y
Juan es acreedor (condicional)
3) surge la obligación de Diego a que se le restituya de vuelta la cosa.
4) que haya operado aumento con mejoras en el tiempo intermedio. Si ha operado
esto ¿va a tener Juan derecho a esos aumentos con mejoras? ¿con qué efecto opera la
condición cumplida? Con efecto retroactivo. Y eso significa entonces que nunca le había
transferido la propiedad de la cosa a Diego y por lo tanto él siempre ha sido propietario,
por lo tanto sí tiene derecho a aumentos con mejoras, básicamente por el efecto
retroactivo de la condición resolutoria.
5) en cuanto a los riesgos de la cosa, ¿qué pasa si la cosa se destruyera o se deteriora,
quién los va a soportar? En virtud de la aplicación de la teoría de los riesgos, el riesgo es a
cargo del acreedor, por lo tanto si se pierde por caso fortuito, los riesgos van a ser del
acreedor condicional (Juan). Salvo obviamente que se haya producido la extinción por
culpa, en cuyo caso obviamente va a deber la indemnización de los perjuicios más el precio
de la cosa, según ya sabemos.

Efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de:

(ii) terceros:
Pero vamos a lo importante: podría ocurrir que entre el minuto que se celebró el contrato
de compraventa, sujeto a la condición y el momento en que se verificó la condición, Diego
haya enajenado a un tercero. Y ese tercero es: María.
Por lo tanto tenemos un contrato de compraventa sujeto a una condición resolutoria
ordinaria, y es que Diego tenía que devolverle a Juan el caballo, si el caballo ganaba el
Derby de Kentucky el próximo domingo. Estando pendiente el cumplimiento de esa
condición resolutoria, el deudor condicional (Diego) enajena a un tercero, y después
resulta que la condición se cumple, por lo tanto, se genera un conflicto de intereses entre
el acreedor condicional (porque se ha verificado la condición y tiene derecho a que se le
restituya la cosa) y el tercero (que adquirió el caballo del deudor condicional, a través de
un título y un modo) . la pregunta es: ¿cómo resolvemos este conflicto de intereses?
Entonces tenemos que ver cuáles son los efectos de la condición resolutoria cumplida
respecto de terceros.
En materia de nulidad, la nulidad judicialmente pronunciada confiere acción
reivindicatoria en contra de terceros sin importar la buena o la mala fe. Pero acá (en la
condición resolutoria) la situación es distinta, ya que la ley establece dos reglas:
1) si estamos en presencia de bienes mueble o inmuebles:
si estamos en presencia de bienes muebles, la ley atiende a la buena o a la mala fe del
tercero adquirente, luego la pregunta es ¿cuándo está de buena o de mala fe el tercero
adquirente? Está de mala fe toda vez que haya tenido conocimiento real o efectivo de que
de quien adquirió la cosa está expuesto a extinguirse su derecho por el cumplimiento de
una condición resolutoria. Luego la solución es evidente:
(i) si está de mala fe: la ley privilegia el interés del acreedor condicional y le
confiere la posibilidad de ejercer una acción reivindicatoria.
(ii) si está de buena fe: la ley lo protege y no va a proceder en su contra la acción
reivindicatoria.
La pregunta es: ¿quién es el titular de una acción reivindicatoria? El dueño no poseedor en
contra del poseedor no dueño, para que sea condenado a restituirle la cosa. Entonces la
pregunta es ¿es Juan (el original dueño del caballo) dueño no poseedor, a pesar de haber
celebrado un contrato de CV con Diego? Sí, por efecto retroactivo de la condición
resolutoria.
Si estamos en presencia de un bien raíz: supongamos que la cosa CV fue de un bien raíz, y
supongamos además que la condición es la tácita (o sea que por ejemplo el precio de esta
propiedad que era 100 millones, está pendiente de pago, ahí estamos en presencia de una
condición resolutoria tácita). Juan le vendió a Diego la una propiedad (Condell 258), y se la
vendió en una suma de 100 millones a plazo y financia por un banco (lo que hicieron fue
un mutuo con una compraventa hipotecaria). Pendiente el pago completo del precio,
ocurrió que Diego le enajenó a un tercero, y luego incumplió su obligación, por lo tanto
Juan tiene el derecho a demandar el cumplimiento forzado de la obligación o bien la
resolución del contrato (este caso es diferente al anterior, ya que el caso anterior la
condición resolutoria era ordinaria, por lo tanto operaba de pleno derecho, en cambio acá
la condición resolutoria es tácita, por lo que se requiere sentencia judicial a través del
ejercicio de la acción resolutoria)
¿cuál es la solución que adopta aquí la ley?
Efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros en cuanto a un
bien raíz.
La solución que la ley adopta, es una solución objetiva, no subjetiva como en los bienes
muebles. Ahora se atiende a las circunstancias objetivas, las cuales son: si la condición
constaba o no constaba (de existir)
¿cómo puedo saber si la condición constaba o no constaba en el título?
Hay que hacer una revisión de título, y buscaremos si está pagado o no está pagado el
precio. Porque si resulta que el precio no estaba pagado, hay que tener cuidado, porque si
le resuelven la compraventa a quien le vendió a María, María va a tener que restituir,
porque la condición constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública.
En los casos de pacto comisorio y condición resolutoria ordinaria, es más fácil, porque ahí
basta ver el título para darse cuenta de si efectivamente hay pactada o no una condición
resolutoria ordinaria. Pero si hay condición resolutoria tácita, lo que hay que analizar es si
quedó pendiente el cumplimiento de la obligación en el contrato (a eso se refiere si consta
o no la condición resolutoria tácita).
Finalmente, lo que ocurre en este caso es que Juan va a demandar a Diego de resolución de
contrato por la acción resolutoria por la condición resolutoria tácita, y lo va a lograr, y
después le va a decir a María que le devuelva la casa, y maría le va a decir que no, y la
condición va a constar, entonces que acción va atener Juan: la reivindicatoria y va a ejercer
la acción reivindicatoria en contra de María. ¿cuántos años significa todo esto en la
práctica? Primero se va de resolución de contrato en contra de Diego (8) y después se va
atener que ir de reivindicatoria en contra de María (8 más), más encima, si María era
poseedora regular, hasta ahí le va a llegar su reivindicatoria. Esto se soluciona con
Listisconsorcio, por lo tanto Juan los va a demandar a ambos ejerciendo una acción
resolutoria en lo principal en contra de Juan y luego en un otrosí una acción
reivindicatoria en contra de María para interrumpir la prescripción adquisitiva. (art 18
CPC)

Hasta ahora nosotros hemos analizado los efectos de la condición resolutoria entre las
partes y respecto de tercero con las reglas de solución que se acaban de dar que son la de
los arts. 1490 (bienes muebles) y 1491 (bienes raíces) CC. Pero hemos analizado todo
esto, desde el punto de vista de la condición resolutoria, por lo tanto lo que tenemos que
hacer ahora es ir a la condición suspensiva.

II. Efectos de la condición suspensiva cumplida respecto de terceros (entre las partes
son las mismas reglas).
Tenemos a Juan (vendedor) y Diego (comprador) que celebran por un contrato de
compraventa del caballo Percifal, el precio son 10 millones. La condición suspensiva es
que Juan le vende el caballo a Diego, pero la obligación de hacer tradición, queda sujeta a
la condición de que Percifal no gane el Derby de Kentucky el próximo Domingo (si se dice
“próximo domingo” entonces estamos en presencia de una condición determinada).
Resulta que pendiente, el cumplimiento de la condición suspensiva, Juan le enajena a
María el caballo. Una vez más tenemos la problemática de que llegó el día domingo, y el
caballo no gano el Derby y por lo tanto viene Diego y le pide el caballo a Juan. Pero resulta
que Juan no puede cumplir porque el caballo lo tiene María.
La solución la da la ley y dice expresamente que los artículos 1490 y 1491 se aplican de la
misma manera que en el caso anterior (o sea de la condición resolutoria) en el caso de que
la condición sea suspensiva. Y la doctrina ha dicho ¿cómo el CC puede haber cometido un
error tan grave? Lo que el CC, dice en los artículos 1490 y 1491 cuando la condición es
suspensiva, no resulta aplicable en la práctica y es letra muerta, hay un grave error
jurídico de fondo. ¿cuál es ese grave error jurídico de fondo? Antes de que se cumpliera la
condición, un acreedor condicional sujeto a condición suspensiva, no tiene un derecho,
tiene un germen de derecho nada más, lo cual le permite. Lo que dicen estos artículos es
que cuando se cumplen ciertas condiciones, hay acción reivindicatoria en contra del
tercero, y la acción reivindicatoria es la que tiene el dueño no poseedor, en contra del
poseedor no dueño para que sea condenado a restituirle la cosa, pero el punto es que
Diego sólo tiene un derecho personal, pero nadie, durante todo este tiempo, le ha hecho
tradición. Por lo tanto aun cuando opere el efecto retroactivo de la condición suspensiva
cumplida ¿eso lo va a transformar a él en dueño? No. por lo tanto la solución es bien
distinta, por ende uno podría decir que aquí el CC se equivocó, ya que no tiene acción en la
práctica, dado que no es posible que se le confiera acción reivindicatoria a quien sólo tiene
un derecho personal y a quien jamás ha tenido un derecho real. (esa es una opción).
La otra opción es buscarle una solución jurídica a esto, ya que no deja de ser injusto para
Diego, la situación en la cual él se encuentra. Las soluciones (posibles) de la doctrina para
hacer aplicables estos artículos, son las siguientes:
1) se puede decir que no es efectivo que la ley le conceda siempre una acción
reivindicatoria al dueño no poseedor. Existe un caso en el CC que está establecido en el
artículo 894 en el cual la ley le confiere acción reivindicatoria a aquel que no es dueño,
sino sólo poseedor, que está en vías de llegar a ser dueño en virtud de la prescripción
adquisitiva. Esta se llama acción nuliciana.
La verdad es que esa solución es bien poco convincente, pero lo cierto es que la excepción
del 894 es bien justificada porque al menos se le está dando a aquel que es poseedor, aquí
estamos hablando de alguien que no tiene más que un derecho personal.
2) la otra solución que podríamos dar, es decir: ¿en qué casos María va a estar de mala fe?
Cuando haya tenido conocimiento de que el derecho de su antecesor estaba expuesto a
extinguirse por el cumplimiento de una condición. Por lo tanto uno podría decir que el
derecho de Juan estaba expuesto a extinguirse por el cumplimiento de una condición. Hay
que fijarse además, en algo curioso que ocurre siempre, que lo que es condición
suspensiva para uno, constituye condición resolutoria para el otro. Por lo tanto si nosotros
analizamos entre ellos sí que existe la condición resolutoria. Por ende si María está de
mala fe, significa que María adquirió con conocimiento que el derecho de su antecesor
estaba expuesto a extinguirse, luego cuando se cumple la condición suspensiva allá (que
es resolutoria para Juan) se resuelve también esta compraventa. Y en virtud del efecto
retroactivo de la condición resolutoria que opera, el contrato entre Juan y María
desaparece. Y Juan no va a hacer lo necesario para reivindicar porque no le interesa.
Resulta que la ley contempla algo que se llama acción subrogatoria, oblicua o indirecta,
que es la que tiene un acreedor para ejercer los derechos de un deudor cuando este es
negligente y no los acciona. Por lo tanto uno podría decir que en estos casos en realidad
estamos en presencia de una acción reivindicatoria que va a ejercer Diego, pero
subrogando a Juan, porque Juan es un deudor negligente que no ejerce la acción
reivindicatoria para traer la propiedad acá (con él mismo Juan) cuando el traiga la
propiedad a su patrimonio entonces el va a poder hacer cumplir la obligación que es hacer
tradición a Diego.

LUNES 2 DE ENERO DE 2012.

Habiendo terminado la clasificación de las obligaciones, habíamos comenzado con los

efectos de las obligaciones. Molinari nos hará una introducción y luego vamos a ir de lleno
al estudio del pago.

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

Si uno toma un texto de obligaciones, como el del profesor Alessandri, que es uno de los
más utilizados para estudiar obligaciones, y nos vamos al capítulo de los efectos de las
obligaciones, resulta curioso observar que cuando Alessandri define los efectos de las
obligaciones dice que es un conjunto de derecho que tiene por objeto obtener el
cumplimiento íntegro total y oportuno de la obligación una vez que este ha sido
incumplida por el deudor. Por lo tanto, enfoca todos los efectos de las obligaciones desde
el punto de vista del incumplimiento. Y por esa razón, en general, el estudio de los efectos
de las obligaciones en un texto como aquél y que identifica los efectos de las obligaciones
con el incumplimiento, el estudio de las materias, se radica al estudio de: (i)
incumplimiento forzado, (ii) indemnización de los perjuicios (IP) y (iii) los denominados
derechos auxiliares.
Desde un punto de vista pedagógico, la doctrina moderna del derecho civil, no está de
acuerdo con esta forma de analizar, la materia (con lo cual Molinari concuerda), por la
razón que identifica los efectos de las obligaciones con el incumplimiento, siendo que el
efecto principal de una obligación no dice relación con las consecuencias del
incumplimiento, sino que dice con el cumplimiento. Y esa razón entonces, es la que lleva a
la doctrina moderna (doctrina chilena partiendo por el profesor Fernando Fuello y el
mismo texto del profesor Abeliuk) a estudiar los efectos en primer y principal lugar a
través del efectos en el cumplimiento.
Entonces nosotros nos abocaremos al estudio de la teoría del cumplimiento. Y desde el
punto de vista de la teoría del cumplimiento, ¿cómo puede ser el cumplimiento de una
obligación?
1) Voluntario: el cual a su vez puede ser
(i) en naturaleza o especie: se refiere al pago.
 y por lo tanto, dentro de la teoría del cumplimiento, lo primero que vamos a tener
que estudiar es el pago, y básicamente el pago efectivo o solución, ya que es la
prestación de lo que se debe. Y ya que estamos estudiando el pago también
tendremos que estudiar las modalidades del pago :
a) pago por consignación: cuando no es posible efectuar un pago efectivo o
solución, sino que debe efectuarse un pago por consignación, el cual es el pago que
debe efectuar el deudor ante la reticencia o la repugnancia del acreedor de recibir
ese pago. El pago por consignación se hace ante la tesorería. *este pago no se
estudiará en clases, aunque si se preguntará, y lo que se tiene que saber es el
procedimiento que debe seguirse para efectuarse un pago por consignación.
b) pago por subrogación: la cual es la figura que se produce en todos aquellos
casos en que un tercero paga la deuda, o al menos proporciona fondos para el pago
(esto sí se estudiará en clases).
c) pago por beneficio por competencia: es un pago que la ley le confiere a ciertos
deudores para que pague lo que pueda, en ciertas situaciones (tampoco se
estudiará en clases)
(ii) por equivalencia: luego tenemos a los equivalentes del pago, porque
recordemos que el pago (sea cualquiera de los que ya vimos) dice relación con un
cumplimiento voluntario en naturaleza o especie. Pero también puede ser que
exista en un cumplimiento por equivalencia. ¿en qué casos estaremos en presencia
de un cumplimiento voluntario por equivalencia?
En la dación en pago. En la novación, la compensación y la confusión.
2) Forzado: cuando hablamos de cumplimiento forzado, entonces podemos decir que este
cumplimiento forzado supone el incumplimiento de la obligación. y este cumplimiento
forzado de la obligación también puede ser:
(i) en naturaleza o especie: se produce en todos aquellos casos en los cuales el
cumplimiento se realiza forzadamente a través de los procedimientos que la ley
establece para tal efecto frente al incumplimiento del deudor. Se va a estudiar las
normas del cumplimiento forzado propiamente tal, y probablemente las del juicio
ejecutivo.
(ii) por equivalencia: cuando hablamos de un cumplimiento forzado por
equivalencia, estamos hablando de la indemnización de los perjuicios (IP)

Terminado esto, vamos a estudiar los denominados derechos auxiliares de los

acreedores. ¿cuáles son los derechos auxiliares de los acreedores? Como su nombre lo
dice, son los que tienen por objeto auxiliar, es decir, ayudar a que se pueda cumplir la
obligación.
La doctrina moderna (en Chile en los últimos 10 años) suele hablar de remedios
contractuales, y debe ser debido a la influencia del derecho anglosajón, que habla de
remedys. La verdad es que la expresión no había sido conocida sino hasta hace poco
tiempo, y que no es otra cosa de hablar de los efectos de las obligaciones en el
incumplimiento.
Pero dentro de los remedys se incluye que el acreedor tiene ciertos medios directos para
obtener el cumplimiento forzado cuando el deudor no ha cumplido la obligación. pero
¿tiene también ciertos medios indirectos? Por ejemplo: ¿qué hae un deudor cuando sabe
que no puede pagar? Enajena bienes (queda más mal). Entonces la ley le confiere ciertos
derechos auxiliares que tienen por objeto que se revoquen esos actos de enajenación, esa
acción se llama acción pauliana.
Otro derecho auxiliar: María es acreedora de Juan, y Juan es acreedor a su vez de Diego.
Resulta que Juan es acreedor de Diego por 500, y María es acreedora de Juan por 5000. ¿va
a Juan interesarle cobrar su deuda? No, ya que estaría trabajando para María. Entonces la
ley va en auxilio de María y le confiere una acción subrogatoria, oblicua o indirecta
para que subrogue a Juan, y como él le cobre a Diego.
Además (como otro derecho auxiliar) están las denominadas medidas conservativas las
que también son derechos auxiliares. ¿qué medidas conservativas nos otorga el derecho
procesal ante todo? Las medidas cautelares (sean prejudiciales o judiciales propiamente
tal)

Teniendo presente este esquema mental, nos vamos a quedar por ahora con.

TEORÍA DEL CUMPLIMENTO

(efectos de las obligaciones en el cumplimiento)

I. PAGO EFECTIVO O SOLUCION.

Regulado en los artículos 1568 y ss. CC.
El 1568 CC lo define: “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Su naturaleza
jurídica es la de ser un acto jurídico bilateral, y es una convención extintiva.
Las partes que intervienen en el pago, se denominan en la doctrina como: SOVENS (aquel
que realiza el pago) y ACCIPIENS. Para los efectos de la cátedra, se mantiene la
nomenclatura porque si bien puede decir derechamente acreedor y deudor, y la razón es
que si bien eso es lo que debiera ocurrir por regla general, no necesariamente la calidad de
solvens y de accipiens va a coincidir con las de acreedor y las de deudor.
Lo que nosotros tenemos que estudiar en materia de pago es quién e so puede ser cada
uno de estas personas, es decir quién puede tener la calidad de solvens y quien puede
tener la calidad de accipiens. Partiremos entonces con el solvens.

¿QUIÉN PUEDE TENER LA CALIDAD DE SOLVENS?

O también ¿quién puede hacer el pago?.
La primera respuesta que podríamos dar es que por regla general el que va a ser solvens
es el deudor. Pero la regla es que la obligación puede ser cumplida por cualquier persona,
no sólo por el deudor, por el consentimiento del deudor, sin el consentimiento del deudor,
contra el consentimiento del deudor e incluso contra la voluntad del propio acreedor. Es
lógico porque lo que la ley quiere es que la obligación se extinga y por eso es que existe un
ámbito muy amplio para adquirir la calidad de solvens.
Si bien la regla es que la obligación pueda ser cumplida por cualquier persona, hay una
excepción y es que se trate de una obligación intuito personae que requiera alguna
actitud o talento que exclusivamente lo pueda hacer el deudor. Por ejemplo: si yo contraté
un pintor para que hiciera una obra de arte, es lógico que no puede de buenas a primeras
otorgarse la regla de que la obligación pueda ser cumplida por cualquiera persona porque
obviamente la obligación requiere de la calidad o talento especial o particular del deudor.
1) pago efectuado por el propio deudor: si el deudor efectúa el cumplimiento
voluntario en la naturaleza de la obligación, entonces se entenderá cumplida dicha
obligación y por lo tanto la obligación se extingue. Dentro del pago que se efectúa por el
propio deudor, también debe entenderse aquel pago que realizan:
(i) los herederos del deudor.
(ii) el que es efectuado por un legatario de la deuda.
(iii) aquel que es efectuado por un representante del deudor; sea un representante
legal; sea un representante convencional (¿quién es representante convencional de
otro? Aquel que es asignado en el mandato)
2) pago efectuado por terceros: ¿por qué razón un tercero podría pagar la obligación de
otro? Porque se trata de un codeudor subsidiario, o sea, de un fiador. Una de loas cosas
que son fundamentales de aprender, es que en todos los casos que un pago es efectuado
por un tercero, lo que hay que saber es cómo obtener el reembolso de lo que se ha pagado
por el deudor. Entonces tenemos los siguientes casos:
(i) cuando paga un codeudor subsidiario o fiador, el fiador tiene 2 caminos para
obtener el reembolso: a) mediante la acción personal que emana del contrato de
 fianza (acción personal de reembolso), b) también opera a su favor la subrogación
legal del art 1610 CC.
(ii) cuando paga un codeudor solidario, y este codeudor solidario ¿tiene derecho
a obtener reembolso de lo que ha pagado o no? depende de si tenía interés o no,
por lo tanto lo que vamos a distinguir es que cada vez que tiene la calidad de
solvens un codeudor solidario, es necesario verificar si se trata de un deudor
solidario interesado o no interesado, teniendo presente que es interesado aquel
que le concernía el negocio por el cual se contrajo la obligación o no.
Siendo interesado: va a poder dirigirse en contra de los otros interesados por la
cuota. En cambio, si es no interesado, se le va a aplicar las normas de la fianza y
subsiste la solidaridad y por lo tanto podrá dirigirse en contra de los otros por el
total.
(iii) Cuando paga el tercer poseedor de la finca hipotecada.
El Bco. estado le otorgó a Diego un mutuo hipotecario de 10 millones de pesos, y la
pregunta es ¿por qué razón María va a tener que cumplir con esos 10 millones de
pesos? En general los terceros van a estar interesados en que se extinga la
obligación del deudor, toda vez que hayan garantizado bienes propios para el
cumplimiento de una deuda ajena. Por ejemplo: podría ser el hecho de que la casa
fuese de María, y para que le concedieran el crédito a Diego, María accedió que se
concediera una hipoteca sobre su propiedad, entonces obviamente que le interesa
a María que se cumpla con la obligación. La pregunta es: si en esos casos, esos
terceros cumplen con una deuda ajena porque habían garantizado con bienes
propios el cumplimiento de esa obligación ¿cómo obtienen el reembolso? La ley
establece para ellos especialmente para ellos un caso de subrogación legal (que
vamos a analizar más adelante) en el artículo 1610 nº2 (hipoteca) y en el artículo
1490 CC (prenda).
¿por qué razón no existe el tercer poseedor de la cosa prendada? El acreedor
prendario tiene derecho a retener, por lo tanto como hay derecho a retener, no
podría darse la situación que hemos referido a la hipoteca en la prenda clásica. Por
esa razón dentro de las disposiciones del CC, no existe una disposición que
expresamente señale que se puede dar una situación como la del tercer poseedor
de la cosa hipotecada, porque se entiende que va a estar en manos del acreedor
prendario. Pero la situación sí podría darse en las prendas especiales.
3) En tercer lugar tenemos el hecho de que cuando la deuda es pagada por un tercero, ello
puede ocurrir: con consentimiento del deudor, sin consentimiento del deudor, en contra
del consentimiento del deudor o incluso en contra del consentimiento del acreedor.
(i) ¿qué ocurre en aquellos casos en que el tercero que paga lo hace con
consentimiento del deudor? ¿qué calidad jurídica tiene ese tercero? Es un
mandatario. Quien puede tener mandato general de administración o especial
para el pago.
¿cómo obtiene el mandatario reembolso si pagó con bienes propios?
También tiene las 2 vías que habíamos visto antes: (i) tiene acción personal de
reembolso que emana del mandato y (ii) también opera 1610 nº3 CC
(subrogación)
Cuando estamos en presencia de un tercero que paga con consentimiento del
deudor, con un mandato específico para el pago, a este se le denomina diputado
para el pago.
(ii) es posible que hubiese pagado el tercero sin consentimiento del deudor, si
paga sin consentimiento del deudor, estamos metidos en a figura jurídica de la
agencia oficiosa. Por lo tanto estamos en presencia de un agente oficioso (que
también se le llama gestor de negocios ajenos).
Si quien paga es un agente oficioso, las normas relativas al reembolso de lo pagado
son las 1573 CC en relación con el 2290 CC.
1573 CC: “el que paga sin el conocimiento del deudor, no tendrá acción sino para
que este le reembolse lo pagado, y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar
y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que lo subrogue” por lo
tanto no tiene derecho para una acción personal de reembolso, ni tampoco opera la
subrogación legal en su beneficio (es bastante dura la ley).
Sin embargo lo que dice el 2290 inc. 1ero CC es: “si el negocio ha sido bien
administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído
en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias …” por lo tanto este
artículo le confiere una acción de reembolso de expensas útiles o necesarias.
Y el pago de una deuda de un agente oficioso, es sin embargo una gestión útil,
porque produce la extinción de la obligación.
(iii) en este caso el pago se hace contra la voluntad del deudor (en este caso el
pago también es hecho por un agente oficioso) . Este es un caso en el cual el
deudor le ha dicho expresamente: “no pagues mis deudas”, y contra esta
prohibición, el tercero va y paga.
En este caso, lo que sucede es que existen 2 disposiciones legales que están en
contradicción y que han generado cierta discusión en la doctrina y en la
jurisprudencia en torno a si procede o no procede un reembolso, y estas dos
normas que están en contradicción son las 2 siguientes del Código Civil, son: los
arts. 1574 y 2291 CC.
La contradicción es la siguiente:
El art. 1574 CC: “el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para
que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor l ceda
voluntariamente su acción” por lo tanto si se paga contra la voluntad del deudor,
no hay acción de reembolso, tampoco hay subrogación, a menos que le ceda el
acreedor voluntariamente su acción, lo cual es una cesión de acciones
convención o voluntaria, pero si el acreedor no quiere ceder las acciones, en
principio de acuerdo a las normas del pago no tiene derecho para obtener
reembolso. Ni acción personal de reembolso, ni subrogación.
Pero el art. 2291 CC dice otra cosa: “el que administre un negocio ajeno contra la
expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa
gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la
demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda, que
sin ella hubiera debido pagar el interesado.
A diferencia de lo que ocurre con el artículo 1574, el artículo 2291 si le confiere
una acción al agente oficioso para obtener reembolso en el evento de que ese gasto
hubiese sido útil. Más aún, el propio ejemplo que señala el artículo 2291 es el pago
de una deuda, y por eso surge la discusión de cuál de las dos disposiciones legales
debe prevalecer.
La forma de conciliar las disposiciones por parte de la doctrina mayoritaria
es la siguiente: si se trata de un pago aislado, o sea, de un único acto jurídico que
es el pago, entonces prima el art. 1574 y no hay derecho a reembolso, ni tampoco
subrogación. En cambio, si se trata de una gestión de negocios ajenos, dentro de la
cual se han hecho diversas gestiones, en ese caso prima el artículo 2291.
Siendo esta la solución mayoritaria de nuestra doctrina, hay algunos autores que
no han estado de acuerdo, como ocurre por ejemplo con Don Leopoldo Urrutia,
quien dice: que la sanción que establece el art. 1574 - en el sentido de que si hay
prohibición, y el deudor pagó, no hay derecho a que se le reembolse lo pagado, ni
por acción personal, ni por subrogación - sólo debía aplicarse en todos aquellos
casos en los cuales el solvens hubiese dejado de oponer alguna excepción del
deudor, que hubiese producido como consecuencia la extinción de la deuda. Como
por ejemplo: la prescripción extintiva.
Esta opinión (de Urrutia) no ha sido la opinión mayoritaria de la jurisprudencia,
quien ha dicho que con esta interpretación, Leopoldo Urrutia estaba agregando un
 elemento adicional, el cual es: el tema de la excepción (y como se sabe: “donde no
distingue el legislador, no es lógico que distinga el intérprete”). Y por lo tanto se
sigue la opinión de la doctrina mayoritaria.

MARTES 03 DE ENERO DE 2012.

¿QUIÉN PUEDE TENER LA CALIDAD DE ACCIPIENS?

O ¿quién puede recibir el pago?.
Por regla general, el acreedor. Y el acreedor es aquel que efectúe la relación jurídica de
obligación de una deuda y que tiene derecho a exigir una determinada prestación.
¿quién se incluye dentro del pago que recibe el acreedor?
1) los herederos.
2) un representante convencional. O sea por ejemplo: un mandatario. Que puede
tener un mandato de administración general, o bien un mandato específico para
cobrar. En cuyo caso estamos en presencia de aquel que se llama diputado para el
cobro.
3) el legatario.
4) también puede tener la calidad de accipiens aquel que se denomina poseedor
del crédito.
Y la pregunta es ¿quién es poseedor del crédito? alguna parte de la doctrina, dice que
es poseedor del créditos aquel que tiene en su poder materialmente el documento que da
cuenta de un crédito, como por ejemplo: un pagaré, un valevista, un cheque.
Ahora esto es criticable (el hecho de sostener que el poseedor del crédito está restringido
única y exclusivamente a aquellos casos referidos a aquel que tiene en su poder
materialmente un documento que da cuenta del crédito) porque no siempre que estemos
en presencia de un crédito va a haber un documento que de cuenta de ese crédito. Como
por ejemplo: el mutuo, el cual es un contrato real, o sea se perfecciona con la entrega de la
cosa (tradición) y por lo tanto, si le prestamos a un amigo 10 mil pesos, uno no podría
decir que sólo es poseedor del crédito aquel que tiene un documento que da cuenta del
crédito. Por lo tanto, una doctrina que señala que es poseedor del crédito aquel que tiene
un documento que da cuenta materialmente de la existencia del crédito, es restringir
todos aquellos créditos que tienen su origen tanto en un contrato real como en uno
consensual.
Y por eso que en general, corrigiendo a la doctrina anterior, se entiende que es poseedor
del crédito, aquella persona que se comporta como si fuera el acreedor y ejecuta
actos a que sólo tendría derecho a ejecutar quien es acreedor como por ejemplo: cobrar la
deuda.
Si nos fijamos, la expresión poseedor del crédito, se encuentra vinculada a 2 instituciones
fundamentales en el derecho civil: (i) a la denominada teoría de la apariencia. y (ii) a lo
que se conoce con el nombre de error común.
El art. 1576 CC dice específicamente que el poseedor del crédito, o sea, aquel que se
comporta como acreedor, que ejecuta actos que sólo tendría derecho a ejecutar el
verdadero acreedor (como cobrar la deuda) es válido, y produce todos los efectos que son
propios de un pago efectivo o solución (entre ellos extinguir la deuda) si cumple dos
requisitos: (i) que efectivamente estemos en presencia de un poseedor del crédito, o sea,
de una persona que se comporta como si efectivamente fuera el acreedor y (ii) que el pago
haya sido hecho de buena fe subjetiva (ya que tenía la convicción íntima de que le estaba
pagando de verdad al acreedor).
Si estos dos elementos concurren entonces no se va a producir la figura del pago de lo no
debido. O sea podríamos decir que la figura del poseedor del crédito constituye una
limitación al pago de lo no debido.
¿qué pasa si llega el verdadero dueño del crédito a cobrar el crédito? entonces mala suerte,
dado que el pago hecho al poseedor del crédito es válido y extinguió la obligación, por lo
tanto el verdadero dueño del crédito tendrá que buscar algún oto camino para demandar
indemnización de perjuicios.
Esta disposición legal está fundada en la teoría de la apariencia, y que proviene del adagio
del derecho romano, de que el error común si constituye derecho. Por lo tanto lo que
habrá que analizar aquí, es realizar un análisis de diligencia, para ver si de acuerdo con las
circunstancias cualquier persona hubiera incurrido en el mismo error, y efectivamente
hubiera pagado la deuda con la convicción de que la estaba pagando bien.
Jurisprudencia.
Una empresa de transporte solicitó a un banco (que en este caso es el Banco Do Brasil) un
mutuo de dinero, con el objeto de que esta empresa de transporte pudiera adquirir ciertos
buses (3 buses).
El contrato fue un mutuo de dinero, y también se constituyó una garantía (una prenda a
favor del Banco do Brasil, quien era acreedor prendario de esos 3 buses). Y dentro de las
disposiciones contrato de mutuo con prenda (prenda sin desplazamiento, ya que la
empresa de buses mantiene los buses en su poder) se estableció la obligación de que la
empresa de transportes contrate un seguro de incendios. Cuestión que efectivamente la
empresa de transporte hizo, y contrató un seguro de incendio con Consorcio.
Ahora bien, se dice que si las micros se incendia, la indemnización hay que pagárselas al
Banco do Brasil. ¿qué clase de figura jurídica es esta? Estipulación a favor de un tercero
(art. 1449 CC) y constituye normalmente una de las excepciones a los efectos relativos de
los contratos. Porque en virtud de los efectos relativos de los contratos, se entienden que
los contratos sólo generan derechos y obligaciones para las partes contratantes y en virtud
de esa excepción, es posible que las partes decidan crear un derecho para un tercero que
no forma parte de ese acto o contrato y sólo ese tercero tiene derecho a exigir ese
cumplimiento.
Pues bien, lo que ocurrió en este caso, fue que efectivamente las micros se quemaron, y el
Banco do Brasil, quien era el beneficiario nunca denunció el siniestro, sino que lo hizo la
empresa de transporte, y por lo tanto cobró la indemnización y Consorcio le pagó. Una vez
que pagó la indemnización el Banco do Brasil se enteró de esto, y lo que hizo fue demandar
a la compañía de seguros para que le diera al Banco la indemnización.
Después de mucho pelear, cuando esto llegó a la CS, la CS dijo que este pago estuvo bien
hecho por 2 razones: (i) porque el Banco do Brasil nunca aceptó ni expresa ni tácitamente
la estipulación y (ii) está la figura del art. 1576 del CC que se llama poseedor del crédito y
esa es la situación en la cual se encuentra la empresa de transportes, por lo tanto se
rechaza la demanda de Banco do Brasil en contra de Consorcio porque el pago estuvo bien
hecho.
Una última cosa para terminar con la figura del poseedor del crédito: esta figura del
poseedor del crédito, y el hecho de que el 1576 hable del poseedor del crédito, ha
producido cierta discusión en la doctrina en torno a si los derechos reales pueden o no
pueden adquirirse por prescripción adquisitiva.
Desde el punto de vista de los derechos reales, normalmente se dice: una persona puede
encontrarse en relación con una cosa en tres situaciones jurídicas distintas (dueño,
poseedor y mero tenedor). Acá estamos hablando de la prescripción adquisitiva de un
derecho real (del dominio), cuando una persona tiene solamente la posesión y pasan 5
años y adquiere el dominio. El punto es: ¿podemos aplicar esto a los créditos? Ya que si
estamos hablando del poseedor del crédito, podríamos decir que aquel que se comporta
como acreedor, adquirió la posesión del crédito, y que en definitiva se puede llegar a ser
dueño del crédito con prescripción adquisitiva. El punto es, con la discusión que se
produce, es plantear si acaso existe o no posesión sobre los derechos personales ¿es
posible poseer un derecho personal, como se posee un derecho real? El tema es bien
discutible, y existen opiniones en la doctrina que sostienen que sí (como el profesor
Guzmán Brito) pero fuera de él, nuestra jurisprudencia siempre ha entendido que no. y
que la expresión poseedor del crédito que tiene el artículo 1576, no se refiere al concepto
de posesión que es propia de los derechos reales, sino que se refiere a aquel que se
comporta simplemente como acreedor.
Otro ejemplo para que quede más claro: El CC da una definición de testamento, la cual es
una definición bastante curiosa, ya que dice que es un “acto más o menos solemne”. Lo
cierto es que siempre es solemne, pero sucede que en algunos casos uno puede hacer
testamentos privilegiados. Este testamento puede ser de 2 clases: (i) testamento abierto o,
(ii) testamento cerrado. Por lo general es que las personas hagan testamentos solemnes
cerrados, ya que no dan a conocer las disposiciones que éste tiene. De hecho cuando se
muere a persona que testó através de un testamento cerrado, hay que hacer un trámite
que se llama apertura del testamento ante un ministro de fe, y proceder a leer las
disposiciones testamentarias (y ahí es cuando se empiezan a caer de espaldas, igual que en
las teleseries). Pero el testamento solemne, también puede ser abierto, lo cual es muy raro
ya que el testador no quiere que nadie sepa qué está haciendo con sus cosas, pero podría
ocurrir. Podría ocurrir que el testador (Juan) en un testamento solemne abierto (por
ejemplo) dijera que a María (su amiga) le dejó un crédito por 5 millones, un crédito que el
causante tenía en contra de Diego, por saldo de un contrato de CV de un auto. Ahora, como
el testamento es un acto más o menos solemne y esencialmente revocable, hasta antes de
la muerte, el causante lo puede revocar (de hecho la ley dice que con el sólo hecho de
otorgar otro testamento que sea incompatible con el anterior, lo revoca). Supongamos que
Juan, peleó con María días antes de su muerte, y por lo tanto, llamó al notario e hizo otro
testamento, pero ahora hizo un testamento solemne cerrado, y el crédito que se lo había
legado a María (por 5 millones) se lo dejó a Pedro.
Podría ocurrir que hasta antes de la apertura del testamento, y una vez que se produzca la
muerte de Juan, María esté en la convicción que es acreedora de esa plata, y Diego crea
confiadamente que María es la acreedora de esa plata y que, por ende, le pague a María.
Entonces en ese caso podríamos estar en presencia de la situación del art. 1576, porque
María cree de buena fe (subjetiva) que ella es la acreedora de 5 millones de pesos.
(siguiendo con los casos de las personas que tienen la calidad de accipiens – llevábamos
4).
5) existen ciertos casos en los cuales, el pago que se hace al acreedor, adolece de
un vicio de nulidad, esos caso, en los cuales el pago adolece de un vicio de nulidad,
son todos aquellos casos en los cuales la ley ha facultado, ya sea al juez, ya sea a un
representante legal, a recibir el pago.
Por lo tanto, podríamos sostener que tienen la calidad de accipiens, todos
aquellos quienes la ley o el juez hayan facultado para recibir un pago.
¿En qué casos el pago que se le hace a un acreedor podría adolecer de un
vicio de nulidad, porque el pago debió haberse hecho a alguien que la ley
dispone?
(i) en todos aquellos casos en los cuales el pago se haya hecho a un acreedor que
no tiene la libre administración de sus bienes (incapaz). Si el pago se hace a una
persona que no tiene la libre administración de sus bienes, ese pago adolece de un
vicio de nulidad, a menos que se dé la situación del art 1688 CC. (que el incapaz no
está obligado a restituir a menos que se hubiese hecho más rico o bien aquellos
casos en que el pago le ha servido para satisfacer una necesidad real)

JUEVES 5 DE ENERO DE 2012.

¿En qué casos el juez puede designar a quién debe efectuarse el pago? (pregunta
inconclusa que se responde en el (iii))
(ii) en el caso de la quiebra, (el cual es un procedimiento judicial universal, cuyo
objeto es realizar los bienes de este deudor insolvente para poder repartirlos en la
manera en que se estime pertinente). El procedimiento de la quiebra está regulada
en la Ley de Quiebras que actualmente forma parte del C. Com, de una manera bien
curiosa. Antes la quiebra estaba regulada en la ley 18.175, los legisladores dijeron
 que hay que refundirla y por lo tanto la incorporaron al C.Com, pero resulta que no
continuaron la numeración, entonces hoy en día el Libro IV del C. Com comienza de
nuevo con el artículo nº 1 referido a las quiebras.
Digamos entonces que se ha dictado una sentencia que ha declarado la quiebra de
un deudor, sea este civil o mercantil, y este deudor (el quebrado) es a su vez
acreedor (Juan le debe plata y Diego le debe plata), la pregunta es: ¿a quién le
pagan Juan y Diego, teniendo presente los efectos que produce la sentencia firme
que declara la quiebra? Dentro de los efectos que se produce, es que pierde la
administración de sus bienes lo que se pasa de pleno derecho al síndico de
quiebras (por lo tanto a él le paga). En caso de que se le pague al fallido (quebrado)
entonces ese pago adolece de un vicio de nulidad.
(iii) entonces volvamos con la pregunta inconclusa: ¿por qué podría un juez
tener que designar a aquel a quien debe hacerse el pago? Supongamos por
ejemplo que: Juan y Diego celebran un contrato de mutuo, en virtud del cual Juan
(mutuante) le presta a Diego (mutuario) 10 millones de pesos. A su vez, Juan es
deudor del Bco. Estado por un crédito de consumo de 20 millones de pesos. Resulta
que Juan en su patrimonio, todo lo que tiene es un automóvil que vale 2 millones
de pesos (ya que era bastante bueno para la juerga). ¿Qué puede hacer el banco
estado en ese caso? Tenemos la garantía patrimonial universal, y ¿a qué le habilita
al banco estado la garantía patrimonial universal? A perseguir el cumplimiento de
la obligación en todo el patrimonio del deudor, tanto en sus bienes presentes y
futuros, con la sola excepción de los inembargables. Supongamos que se le remató
el auto, pero en el remate el auto únicamente salió por 1 millón y medio. Entonces
tenemos que todavía le debe bastante plata al banco. ¿qué más puede hacer el
Banco Estado? Tenemos que el crédito que tiene Juan (de 10 millones de pesos que
le había prestado a Diego) forma parte también de su activo. Y por lo tanto, lo que
el banco podría hacer es embargar el crédito. E incluso, supongámonos que este
mutuo no constaba por escritura pública, porque Juan y Diego eran amigos, y como
sabemos que el mutuo es un contrato real, se perfecciona con la sola entrega de la
cosa (se perfecciona con la tradición, que en este caso además transfiere el
dominio). Por lo tanto, el contrato no constó por escritura pública, y el Bco. Estado
solo sabe que Juan le prestó plata a Diego, pero no hay ningún documento del que
conste. Por lo tanto para poder obtener ese pago, si Juan demandara a Diego ¿qué
es lo que tendría que demandar Juan a Diego (estamos suponiendo que Juan quiere
que Diego le devuelva la plata)? Por lo tanto, Juan lo va a tener que demandar por
medio de un juicio declarativo y eso puede tomar mucho tiempo. Ahora, si el Banco
tiene cierto temor, que en el intertanto Diego le vaya a pagar a Juan mientras inicia
el juicio, podrí solicitar una medida cautelar ¿cuál? El art. 297 del CPC contempla
específicamente lo que se llama la retención de dineros. Y por lo tanto en ese caso
si se decreta como medida cautelar, si el banco pide una medida cautelar de
retención de dineros, de retención de los pagos que pueda hacer Diego, entonces el
Juez (tanto en el primero como en el segundo caso) va a designar a un depositario,
y ese depositario es aquel que va a recibir el pago. Va a recibir el pago, el
depositario, en el evento de que se hubiese embargado el crédito en calidad de
depositario, o bien en el evento de que se hubiese ordenado retener se pago o
crédito. ¿y qué pasa si se ha embargado el crédito o se ha ordenado retener ese
crédito, y Diego de todas maneras se lo paga a Juan? Hay objeto ilícito de acuerdo a
lo dispuesto por el art 1464 nº3 CC. (teniendo en cuenta que el concepto de
embargo que aparece en este artículo no sólo se refiere al concepto procesal, sino
que es el concepto sustantivo civil amplio, que no sólo se refiere al embargo como
la resolución compulsiva del juicio ejecutivo, sino que incluye además cualquier
medida cautelar que hubiese sido decretada por un juez de conformidad a la ley).

Eso entonces en cuanto a quienes son SOLVENS por una parte y ACCIPIENS por la otra.
A continuación, existen ciertas normas en el CC del pago, que son bastante reglamentarias,
y a las cuales Molinari no se referirá en clases, por lo tanto solamente hay que estudiarlas
del Código Civil (se dan por pasadas y se va a preguntar). Estas son las normas referidas a:
(i) el lugar del pago,(1587 CC) (ii) cómo debe hacerse el pago (1590 CC) y (iii) las normas
de imputación del pago (1595 CC) (que se refiere a aquellos casos en los cuales tenemos
una deuda que además produce intereses, o bien tenemos varias deudas, el punto es ¿a
cuál se le imputa el pago? Si a la deuda o a los intereses primero. Y si hay varias deudas ¿a
cuál de estas deudas?.
Los artículos siguientes tratan del pago por consignación respecto del cual se está
preparando una separata. Por lo tanto lo que nosotros vamos a estudiar en clases es el
pago con subrogación.

III. PAGO CON SUBROGACION.

La primera cuestión que se impone acá es el concepto de subrogación.
¿Qué es la subrogación? En términos simple subrogar implica ocupar la misma
situación jurídica que tenía otra persona u otra cosa. Y eso ya nos da a entender que la
subrogación puede ser de 2 clases:
1) la subrogación personal: en el evento de que una persona pase a ocupar
jurídicamente la misma situación que otra.
2) subrogación real: en el evento de que una cosa pase a ocupar jurídicamente el mismo
lugar que otra cosa.
Ejemplos de subrogación en el CC: (pregunta de examen de grado) (además del pago)
(i) en materia de sociedad conyugal: existe una institución que se llama subrogación
de inmueble a inmueble o de inmueble a valores propios de un cónyuge: esta clase de
subrogación (como se puede apreciar de acuerdo con el título) es una subrogación de
carácter real. En materia de sociedad conyugal, cuando un hombre y una mujer se casan en
sociedad conyugal, existen distintos patrimonios. Uno de esos patrimonios se llaman
haber social, y además cada cónyuge tiene su haber propio (el haber propio del marido,
y el haber propio de la mujer). Y dentro del haber social, se distingue entre el haber
absoluto y haber relativo, y todo esto en materia de sociedad conyugal lo administra el
marido. La mujer no tiene ingerencia en materia de sociedad conyugal en la
administración. Entonces, la ley dice que cuando dos personas se casan en sociedad
conyugal: hay ciertos bienes que van a ingresar a distintos haberes, la ley los va
ordenando. Entonces (ejemplo), la ley dice:
aquellos bienes raíces que se han adquirido por sucesión por causa de muerte,
permanecen en el haber propio de cada cónyuge. Eso es bien bueno, porque significa que
terminada la sociedad conyugal, cada cónyuge se va a llevar al menos su haber propio. Por
lo tanto, por ejemplo: si la mujer se casa en sociedad conyugal, y se casa su padre, y su
padre le deja una casa en la playa (Zapallar) entonces ella sabe que ese bien raíz está en su
haber propio. En cambio todo los bienes que no ingresan al haber propio (creo que es al
haber social) la ley dice que todos los bienes que se adquieren a título oneroso durante la
vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber social. Por ejemplo: si el marido a un
año de matrimonio compra una casa, esa casa va a ir al haber social, y significa que al final
se va a tener que repartir por mitades entre el hombre y la mujer. Por lo tanto, es bien
distinto que ingrese en el haber social, o que ingrese en un haber propio.
Supongamos, por ejemplo, que María se casó en sociedad conyugal: le aconsejaron que
como no tenía profesión, ella iba a estar desprotegida patrimonialmente. Entonces
accedieron y se casaron en sociedad conyugal. Al poco tiempo murió el padre de ella y le
dejó esta casa en Zapallar. Resulta que con los años de matrimonio decidieron vender la
casa en la playa para comprar otra propiedad. Entonces ponen en venta la casa en la playa
a 50 millones de pesos, y con esa plata se compran un depto. en Providencia. ¿Qué pasa
con ese bien? Ese bien, como la ley dice que todo lo que se adquiere a título oneroso
durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa al haber social, entonces también
ingresa (el depto en Providencia) al haber social (por lo que el marido estaba feliz).
Para evitar esa situación, la ley va en rescate de la mujer y dice que aquí lo que hay que
hacer es que tiene que haber una subrogación de inmueble a inmueble. Y si se cumplen
con ciertos requisitos que la ley establece, se va a producir una subrogación de inmueble a
inmueble, para que así el depto de Provi, ocupe jurídicamente el mismo lugar que la casa
de Zapallar y no se perjudique a la mujer.
(ii) la acción oblicua: qué pasa si el acreedor tiene un deudor, y ese deudor, es a su vez
acreedor de otros deudores, pero no quiere ejercer las acciones, ya que sabe que si ejerce
esas acciones va a incrementar su patrimonio solo para sus acreedores. Genera una
situación de insolvencia o agrava una situación de insolvencia previa. En este caso ¿qué
derecho auxiliar le confiere la ley al acreedor del acreedor? la acción oblicua, subrogatoria
o indirecta.

Finalmente tenemos el pago con subrogación (ahora si nos quedamos en el pago con
subrogación)

PAGO CON SUBROGACION.

El Código Civil, lo primero que hace es definir a esta modalidad del pago, y lo hace en el
art. 1608: “la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que
le paga (al acreedor)” .
Y cómo tantas otras injusticias al CC, vuelven las críticas funestas al CC para decir que
cómo es posible que el CC haya definido de tan mala manera el pago con subrogación, en
cuanto a que dice “es la transmisión de los derechos del acreedor al tercero que le paga”
¿qué será lo criticable de esta definición? La utilización de la palabra transmisión. Y
es criticable la utilización de esta palabra, porque la expresión “transmisión” se refiere al
fenómenos jurídico que se produce como consecuencia de la sucesión por causa de
muerte. La segunda crítica es que el CC ni siquiera se refiere a los efectos del pago con
subrogación para definirlo, en el fondo lo único que dice es que se trata de un tercero que
paga, cuando en realidad lo más importante, según vamos a ver más adelante es que en el
pago con subrogación, el tercero se va a aprovechar de todas las ventajas, de todos los
privilegios y de todos los accesorios que tenía el crédito. y eso es lo importante del pago
con subrogación (y el CC ni siquiera lo dice).
Molinari (con capa y espada) sale a defender al CC.
Defensas al CC.
En realidad la crítica es un poco injusta: está bien el hecho de que la expresión
“transmisión” no es la mejor. Y es efectivo que esta expresión, es una expresión que hace
referencia al fenómenos de la sucesión por causa de muerte. Pero entonces, si no
hubiésemos utilizado la palabra “transmisión” ¿qué palabra tendríamos que haber
utilizado? La “transferencia”, y ahí si que sería criticable el asunto porque haría referencia
a una obligación de dar el crédito, entonces ¿a qué se estaría refiriendo el CC, si en el art.
1608 hubiese dicho que el pago con subrogación es la transferencia del crédito de un
tercero? A la cesión de créditos. Y efectivamente hay una muy buena diferencia entre lo
que es la cesión de créditos y el pago con subrogación: (i) porque el pago con subrogación
es cumplimiento de la obligación, en cambio la cesión de créditos no es sino un título que
engendra una obligación de dar para la transferencia de un crédito, y que puede ser
además gratuito u oneroso (el crédito puede regalarse o venderse), o sea es un contrato,
por el contrato el pago no es un contrato, es una obligación que extingue la obligación.
Lo que ocurre es que en el pago con subrogación existe una verdadera ficción, y esa ficción
legal es que el tercero que paga o que proporciona fondos para el pago, pasa a ocupar el
mismo lugar que tenía el acreedor como si el acreedor fuese su causante, por eso que se
eligió la palabra transmisión.
*no es lo mismo la novación, que el pago con subrogación y la cesión de créditos.
En Cuanto a al segunda crítica, en realidad ya es impropio que el CC defina, ya que la ley no
tiene porqué estar definiendo, y tampoco tendría porqué resumir los efectos del pago con
subrogación que en todo caso están bien señalados en los artículos 1610 y ss.

DEFINICIÓN DE DOCTRINA DE PAGO CON SUBROGACIÓN.

Bodrí La Cantenierie, dice que el pago con subrogación es una ficción legal por medio de la
cual se entiende que el crédito que se había extinguido por el pago hecho por un tercero, o
con fondos proporcionados por un tercero, subsiste íntegramente y con todos sus
privilegios, ventajas y accesorios entre el deudor y el tercero que pagó o que proporcionó
fondos para el pago para obtener el reembolso de lo pagado.
La subrogación en el pago con subrogación puede ser de 2 clases:
1) Legal: la subrogación legal es aquella que opera por el sólo ministerio de la ley en todos
aquellos casos en los cuales ha sido especialmente contemplados por el legislador. Y que
son fundamentalmente los casos que nosotros vamos a estudiar que están contemplados
en el art. 1610 en CC. No es taxativo en todo caso el artículo, pueden encontrarse más
casos de subrogación legal en todos aquellos casos en los cuales la ley especialmente lo
contempla. En todo caso, o importante en estos casos de subrogación legal es que como
sus efectos operan por el sólo ministerio de la ley, basta que el tercero pague, salvo en un
caso, para que se produzca el efecto de pasar a ocupar el mismo lugar que el acreedor.
2) Convencional: en cambio la subrogación va a depender del acuerdo de voluntades que
pueda obtenerse con el acreedor. por lo tanto, de ahí que cada vez que un tercero pague o
preste plata para pagar una deuda, ojala esté dentro de alguno que los casos que prescribe
el 1610 porque operan automáticamente.

CASOS DE SUBROGACION LEGAL. (del artículo 1610 CC)

¿a un acreedor, le da lo mismo que su deudor tenga muchos acreedores? En 1er lugar
depende de la solvencia del deudor, ya que si el deudor es solvente y tiene un activo de 50
millones de pesos, y tiene 10 acreedores, pero cada uno de esos 10 acreedores, lo es por 1
millón de pesos, pareciera ser que todavía no hay de qué preocuparse, ya que el acreedor
es solvente.
Pero el problema se produce cuando no es solvente. Por ejemplo: el deudor tiene un
patrimonio de apenas de 2 millones de pesos, y tiene deudas de 50 millones, y además le
debe al Bco. Estado otros 50 millones.
El punto de esto es que, en realidad, cuando un deudor tiene muchos acreedores, la
situación no es realmente importante en la medida que ese deudor sea solvente, y por lo
tanto a la ley, en la medida que ese deudor sea solvente, no le importa hacer diferencia
entre los acreedores. Sin embargo, cuando el deudor es insolvente (como el caso del
ejemplo) sí que es importante realizar diferencias entre los acreedores. Porque
básicamente tendrá que existir algún orden ya que si el deudor tiene deudas por 100
millones, se tiene que decidir al menos quién se va a llevar esos 2 milloncitos que están
ahí. ¿cómo se llama ese orden? Prelación de créditos.
Y la ley establece que las causas de preferencia entre acreedores, o sea, las razones por las
cuales algunos habrán de preferir a otros son 2, y se denominan el privilegio y la
hipoteca, esas son las causas de preferencia que la ley establece entre distintos
acreedores. La prelación de créditos está regulado en los arts. 2465 y ss del CC.
Y la ley establece, a propósito de esa prelación de créditos, que existen distintas clases de
créditos; establece los créditos de:
(i) primera clase: en los créditos de primera clase son privilegiados los impuestos. Las
remuneraciones de los trabajadores también.
(ii) segunda clase: los créditos de segunda clase son específicos, por ejemplo: el acreedor
prendario.
(iii) tercera clase: es el crédito hipotecario.
(iv) cuarta clase: por ejemplo: los del pupilo contra el tutor
(v) créditos balistas o quirografarios.
Entonces tenemos que la ley establece un cierto orden o prelación, de acuerdo con las
causas de preferencia que son el privilegio o la hipoteca. Ahora, no hay que creer que
primero se pagan los de primera clase, y después los de segunda y así sucesivamente,
normalmente no es así, ya que si hay un crédito hipotecario, el acreedor hipotecario se
paga de manera preferente de su bien, no obstante que tiene un bien privilegiado de
tercera clase.
Ahora, establecido esto, el:

(FALTA LA DEL 9 DE ENERO que al parecer no hubo en la tarde)

MARTES 10 DE ENERO DE 2012.

[Recapitulando: habíamos dicho que en cuanto al pago por subrogación, que el CC lo

define en el 1608 CC. Y la clase pasada habíamos visto las críticas que se le hacían al CC
cuanto a la utilización de la expresión “transmisión”, diciendo que en verdad era un error
básicamente porque la tradición es un expresión jurídica que se utiliza para la sucesión
por causa de muerte, sin embargo, nosotros rebatimos dicha crítica.
Habíamos agregado la definición de la doctrina (La Canteniere) respecto del pago con
subrogación haciendo pie que esto es una ficción jurídica y en virtud de esta ficción se
entiende que la deuda, que en el fondo se extingue por el pago que hace un tercero, o por
fondos que ese tercero proporciona, subsiste íntegramente – y esto es lo importante de la
subrogación – y con todos sus accesorios y privilegios, para que así el tercero que paga o
proporciona fondos para el pago, pueda obtener el reembolso de lo que ha pagado.
Luego habíamos dicho que la subrogación se clasifica en subrogación legal y convencional.
La legal está referida en el 1610 CC, sin embargo esta no es una disposición taxativa, y la
disposición legal, habrá de producirse en todos aquellos casos en que la ley especialmente
lo disponga.
Habíamos comenzado a analizar la clase pasada estos casos de subrogación legal que están
establecidos en el 1610 del CC]

(siguiendo con la materia)

Ahora, establecido esto (lo anterior a la recapitulación), tenemos el:

Artículo 1610: “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley (…) en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,”
Número 1: “del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca”
Se nos dijo que cuando un deudor es solvente, poco importa si tiene varios acreedores, y
poco importa si esos acreedores tienen o no laguna preferencia porque lógicamente el
deudor es solvente. Cuestión que dita mucho de lo que ocurre en la vida real, porque
normalmente cuando un deudor tiene muchos acreedores, es porque está en una situación
de insolvencia (de hecho, actualmente como cualquier deudor puede ser declarado en
quiebra, no necesariamente un deudor civil o comercial, entonces es muy lógico inclusive
que la solvencia sea la situación previa de la quiebra, aun cuando la ley de quiebra, exige
ciertos requisitos objetivos para que una persona sea declarada en quiebra).
Entonces cuando estamos frente a un deudor que está en una situación de insolvencia y
hay muchos acreedores, la regla general en estos casos es que los acreedores no tengan
preferencia para el pago, y que por lo tanto se paguen a prorrata, en proporción a sus
créditos, pero excepcionalmente la ley puede establecer ciertas preferencia, y esas
preferencias son las que están reguladas en la prelación de los créditos. Y la prelación de
créditos, es un conjunto de normas que tiene por objeto establecer en estas situaciones
ciertas causas de preferencia para el pago (ya explicadas más arriba en el art. 2465 y ss.)
las cuales son 2, el privilegio y la hipoteca, la cual es una distinción que no tiene mucho
sentido (las clases de los créditos ya fueron explicadas). Por ejemplo (aplicando las reglas
o clases ya explicadas) si una persona tiene un crédito laboral, y todos los otros son
quirografarios, obviamente dicha persona va a tener derecho a llevarse el patrimonio del
deudor (en el fondo le van a tener que pagar primero) ya que tiene un crédito de primera
clase (los créditos de primera clase están en el art. 2472 CC). Esto entonces es una breve
noción acerca de la noción de créditos para que nosotros podamos ahora entender los
casos de pago por subrogación.
Y lo que dice el art 1610 Número 1 es que la subrogación opera en beneficio de un
acreedor, que le paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o de una
hipoteca.
Y acá tenemos una pregunta: tenemos la casa de calle Condell 225, y la pregunta es
¿cuántas veces puede ser hipotecada la casa de calle Condell 2250? ¿cuántas veces puede
hipotecarse una propiedad? Por ejemplo: esta casa de calle Condell (que es de Juan)
podría tener 5 hipotecas: la primera garantiza una deuda de;50 millones, la segunda: de 5
millones , la tercera: de 1 millón, la cuarta de: 50 millones de nuevo y la última de: 60
millones. Entonce ¿cuántas veces puede ser hipotecada una propiedad? La propiedad
puede ser hipotecada todas las veces que uno quiera, pero ¿eso ocurrirá en la práctica?
Depende del valor de la casa, o dicho de otra manera de la capacidad crediticia que
tenga esa propiedad. Porque si la propiedad tiene un valor comercial de un número tal
que es capaz de asumir todas esas deudas, entonces no existe ningún inconveniente en
hipotecarlas todas las veces que se quiera. Ahora, muchas veces los valores de las
propiedades cambian, y una propiedad que puede ser hipotecada varias veces, es posible
que no tenga la capacidad crediticia como para garantizar efectivamente todas las
hipotecas que pesan sobre ella (esas hipotecas suelen llamarse de papel).
Ahora, si una propiedad puede ser hipotecada varias veces la pregunta es ¿cómo prefieren
entre sí los acreedores hipotecarios? Ya que si todos tienen un crédito hipotecario de
tercera clase, cómo prefieren ellos entre sí. Acá tenemos el adagio (para responder dicha
pregunta): “primero en el tiempo, primero en el derecho” pero, ¿cómo se fija ese “primero
en el tiempo”? quien inscribió primero la hipoteca. Entonces tenemos que los acreedores
hipotecarios prefieren, de acuerdo con las fechas de inscripción de las respectivas
hipotecas en el registro del conservador de Bienes Raíces.
Ahora bien, (siguiendo con el ejemplo), supongamos que Juan, para comprarse la casa de
calle Condell 2250, le solicito un crédito hipotecario al Bco. del Estado y el Bco. Estado le
presta $50.000.000 para poder comprar esta propiedad. Como es un mutuo hipotecario,
entonces se constituye un hipoteca de primer grado (¿?) y se inscribió en el CBR el 15 de
Febrero de 2008. Ahora como a Juan probablemente todavía le faltaba plata para pagar el
pie, fue donde otro prestamista adicional (Bco. Falabella) y al Bco. Falabella le pide un
mutuo también hipotecario por $10.000.000 , y esta hipoteca se inscribe el 20 de Febrero
del 2008.
Supongamos entonces que se compró la casa el año 2008, y el año 2010 Juan deja de
cumplir sus obligaciones. Y resulta que en esta época por cualquier razón, la propiedad es
posible que haya bajado de precio. Entonces lo que puede ocurrir es que en este caso, si
Juan dejó de cumplir sus obligaciones con el Bco. Estado, va a ocurrir que el Banco Estado
va a realizar la hipoteca (va a hacer efectiva la hipoteca). Pero como la casa bajó de precio
es posible que a dicha casa no le saque más de 50 millones. Eso no le importa al Bco.
Estado dado que él prestó 50 millones. Pero qué pasa si en la realización de la casa alguien
se la adjudica en 50 millones, ¿qué pasa con el Bco. Falabella? No se alcanzó a pagar ya que
la capacidad crediticia del inmueble disminuyó con el paso de los años.
Entonces la ley le da una posibilidad a este acreedor, y esa es la posibilidad que establece
el 1610 nº1 del CC que dice: se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley (…) en
todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio,”
Número 1: “del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un
privilegio o hipoteca”
Entonces ¿qué es lo que puede hacer el Bco. Falabella en este caso? Pagarle al Banco
Estado sus 50 millones ¿y qué está haciendo? Un acreedor le está pagando a otro acreedor
de mejor derecho. Y luego entonces el CC dice en el nº1 1610 que a su favor y por el sólo
ministerio de la ley opera la subrogación legal, con lo cual, lo que va a hacer
probablemente el banco Falabella es esperar un mejor momento para sacar a remate la
propiedad, y tal vez, si la saca en mejo momento, obtiene 60 millones.
Supongamos que le pagó al Bco. Estado su deuda, esperó un mejor momento, y obtuvo 70
millones, de esos 70 millones 50 le correspondían al Bco Estado, pero esa deuda se
extinguió por el pago que hizo el Bco. Falabella. Pero acá hubo una ficción legal ya que se
entiende que la deuda que se había extinguido por el pago hecho por un tercero, o con
fondos proporcionados por un tercero, subsiste íntegramente entre el deudor y el tercero
que pagó el reembolso de lo pagado, y subsiste con todos sus accesorios, entonces de estos
50 millones ¿quién se va a pagar? El Bco. Falabella, luego además tiene derecho a pagarse
10 millones, y todavía sobran 10 para Juan (si la casa mal que mal era del).
Esto es como una cola: si yo estoy 5to, obviamente lo que quiero hacer es estar primero y
por lo tanto lo que tengo que hacer es excluir a los que están antes que yo, y la forma en
que los excluyo es pagándoles, pero por lo menos si lo hago de esa manera, lo que voy a
hacer es subrogarme en los créditos que ellos tienen en contra del deudor y si estoy de
número 1 puedo manejar la situación.

1610 CC nº2: “se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley (…) en todos los casos
señalados por las leyes, y especialmente a beneficio”
Número 2: “Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores
a quienes el inmueble está hipotecado” Nosotros sabemos que una propiedad puede ser
hipotecada en distintas oportunidades, dependiendo de cuánta capacidad crediticia tenga.
Como la hipoteca es un derecho real, le otorga al acreedor hipotecario ciertos derechos,
como la persecución, la realización y el derecho a pagarse preferentemente.
1) persecución: derecho a perseguir el objeto sobre el cual recae el derecho real, sea
quien sea el que lo posea. Es un derecho a hacer inoponible todas las facultades que
derivan para el titular de ese derecho real, sea quien sea el que se encuentre en posesión
del bien hipotecado.
Esto nos dice (por ejemplo): una propiedad (la casa de calle Condell 2250) por el hecho de
tener una hipoteca no está imposibilitada de ser vendida y luego enajenada, ya que si el
acreedor hipotecario tiene derecho de persecución, en realidad le daría lo mismo quien
tenga la propiedad porque podrá perseguirla de manos de quien sea que la tenga, y en
realidad el hecho de que exista una hipoteca no impide la venta ni luego la transferencia
de la propiedad hipotecada (lo dice expresamente el CC)
Entonces (siguiendo con el ejemplo) Juan fue el que compró la casa, y le pidió un crédito al
Bco. Estado, el Bco. Estado, constituyó una hipoteca y Juan le vendió la propiedad a Diego.
¿Qué pasó con la hipoteca? Se mantiene, y por lo tanto lo que va a ocurrir en el caso
concreto, si Juan no cumple con sus obligaciones, que el Banco va a realizar la hipoteca.
Ahora, para realizarla previamente tiene que informarle a Diego a través de la acción de
desposeimiento hipotecaria.
*Es muy importante entonces, cuando se va a comprar una propiedad, hacer un
estudio de título para saber si la propiedad tiene o no una hipoteca.
Entonces, según lo que dice el CC en el 1610 nº2 “Del que habiendo comprado un
inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado”, En
principio, la situación recién relatada, sería la que está en este precepto legal, pero no es
así. En realidad, existe bastante discusión en la doctrina y en la jurisprudencia, acerca de
cuál es el verdadero alcance del caso de subrogación legal en el pago que está
contemplado en el nº2 del 1610. Y algunos autores han señalado que se aplica el caso
recién relatado. O sea, que aquel que es sujeto pasivo de una acción de desposeimiento
hipotecario, tiene que pagarle al acreedor hipotecario. Pero en realidad, según Molinari,
esa situación ya ha sido regulada especialmente por el legislador, de hecho, en el art. 2429
del CC, entre las normas que regulan la hipoteca, se refiere especialmente a esta situación,
en el cual dice: “el tercer poseedor reconvenido para el pago de la hipoteca constituida
sobre la finca que después pasó a sus manos con este gravamen, no tendrá derecho para
que se persiga primero a los deudores personalmente obligados.
(inc 2) Haciendo el pago se subroga en los derechos del acreedor en los mismos términos
que el fiador” por lo tanto ya el inc 2 del art. 2429 CC, nos dice que en el caso del tercer
poseedor que compró la propiedad gravada con una hipoteca y paga la deuda opera la
subrogación, por lo tanto, eso nos lleva a tratar de buscarle entonces al art 1610 nº2 una
interpretación distinta. En realidad, el caso de subrogación legal del número 2 del 1610,
tiene que ver con una institución jurídica del derecho civil que se conoce como purga de
la hipoteca.
La purga de la hipoteca es una institución por medio de la cual se extingue la hipoteca,
pero sin que se extinga la obligación principal. O sea, lo que hace la purga de la hipoteca, es
extinguir la garantía. Esto sucede porque la idea de la purga de la hipoteca, es que una vez
producida la realización de la hipoteca (o sea que se vendió en pública subasta ordenada
por el juez la propiedad hipotecada) la idea es que el que la adquiere, esto es, el que la
subastó, el que participó en el remate, el que la adquirió en la venta forzada la adquiera
libre de gravamen. Ese entonces es el objetivo de la purga de la hipoteca, ya que si la
hipoteca no se purga, nadie va a ir a adquirir en un remate un propiedad hipotecada.
Entonces, tenemos que esta institución de la purga de la hipoteca está regulada en el art.
2428 CC, y además complementada por el art. 492 del CPC. Ahora, lo que el CC regula es
cuáles son los requisitos que deben cumplirse para que se produzca la purga de la
hipoteca. Y para que se produzca la purga de la hipoteca, el CC establece que aquel
acreedor que está realizando la hipoteca, tiene que citar a los otros acreedores
hipotecarios al juicio para que esos otros acreedores hipotecario, hagan valer sus derechos
y el CC dice que esos hacedores, tienen un plazo, igual al término de emplazamiento (15
días) una vez qu ha sido notificado para concurrir a hacer valer sus derechos.
Ahora, el 492 CPC complementa esta situación, básicamente distinguiendo si se trata de
acreedores hipotecarios que son preferentes o bien acreedores hipotecarios posteriores al
que está ejecutando. Por ejemplo: quien sacó a remate la casa es el acreedor hipotecario 2.
Aunque el acreedor hipotecario 2 sea de grado posterior al hipotecario 1, ¿por qué razón
podría sacar a remate antes la propiedad en el tiempo? Porque el crédito se hizo exigible
antes, por lo tanto no depende de la preferencia, el tiempo en el cual se puede sacar a
remate la propiedad. Entonces supongamos que el hipotecario 2 sacó a remate la
propiedad y tiene que citar a otros acreedores hipotecarios (H1 y H3, de grado preferente
y posterior respectivamente). Tenemos que: la única diferencia es que el 492 CPC,
complementa la situación diciendo que sólo el acreedor hipotecario de grado preferente
cuyo crédito no sea hecho exigible tiene derecho a optar: o porque se mantenga la
hipoteca (su hipoteca), o bien se paga con el producto de la realización. Los otros (H2 y
H3) sólo pueden comparecer por el producto de su realización ¿y si no alcanzan a pagarse?
Bueno, nadie los mandó a constituir hipoteca de papel.
Lo que la ley establece entonces, cuando una propiedad tiene varias hipotecas, para que la
hipoteca se purgue, el acreedor hipotecario que saca a remate el bien raíz, que lo va a
realizar, tiene que citar a los otros, sólo si los cita y transcurre el término de
emplazamiento, los otros tienen derecho a comparecer para hacer valer sus derechos, si
no dicen nada, se entiende siempre que optan por pagarse con el producto de la
realización.
Supongamos en definitiva que lo que ocurrió en el caso concreto, es que el H2 sacó a
remate la propiedad, él tenía un crédito de 500, el H3 de 300 y el H1 de 300. Y sacó a
remate la propiedad, pero sólo citó al acreedor hipotecario 1, al preferente (y el H3 no fue
citado). Como consecuencia de ello, sacó a remate la propiedad, y llegó María a remate
(con un mal abogado) y ocurrió entonces que participó en el remate, se lo adjudicó (si el
mínimo era 300) en 800. Estaban todos contentos ya que la plata alcanzó para pagarle al
H1 y H2, pero no se dieron cuenta que el acreedor hipotecario 3 no había sido citado. Por
lo tanto lo que ocurrió con María, es que ella adquirió la propiedad hipotecada. ¿y qué
ocurrirá ahora? Pasará que si al 3 no le pagan la deuda, el 3 la va a realizar, y va a pasar
con el producto de la realización (la plata) que obtiene el 3 (dicho sea de paso, es bastante
injusto, ya que lo mejor que le pudo haber pasado al H3 es que no lo hayan citado, ya que
quedó como número 1) imaginando que este subastó en 900, llegó José y adquirió la
propiedad en 900, ¿a quién se le da esos 900? ¿al H3? No, a María, ya que ella se subrogó
en el pago que le hizo al H1 y H2, y por eso tiene derecho a pagarse con preferencia al
acreedor hipotecario 3. A eso es lo que se refiere el nº 2 del 1610: es el caso de
subrogación legal que se aplica al que habiendo comprado un inmueble es obligado
a pagarle a los acreedores a quien ese inmueble está hipotecado, pero para los
efectos de que se trate de una venta forzada, en el en el evento de que no hubiese
operado la purga de la hipoteca por no haberse citado a algún acreedor hipotecario,
y el (primer) tercero adquirente perdió la propiedad en el siguiente remate.

[Recapitulación: Una propiedad hipotecada varias veces (lo cual no constituye ni un

problema ya que depende de su capacidad crediticia), teniendo en cuenta que se prefiere
la hipoteca por la fecha de su inscripción en el RCB. Cualquiera de los acreedores
hipotecarios puede realizar la propiedad, sea preferente o posterior. Si un acreedor
hipotecario realiza la propiedad, la ley dice que para que se purgue la hipoteca (o sea, para
que se extingan todas las hipotecas) tienen que haber sido citados todos los otros
acreedores hipotecarios, quienes tienen un plazo de 15 días para hacer valer sus derechos.
estos derechos están especificados por el 492 CPC, que nos dice que sólo el acreedor de
grado preferente, tiene derecho a mantener su hipoteca, y en los otros casos, si no dicen
nada, o bien comparecen, tienen que ponerse a la cola en el pago de lo que obtenga a
instancias de quien está realizando.
Si no se citó a alguno, por ejemplo: a uno de grado 3, lo que ocurre entonces es que la
hipoteca no se purga, y quien adquirió en la pública subasta, realizada a instancias del
acreedor hipotecario 2, adquirió una propiedad hipotecada. Como la adquirió hipotecada,
dicho acreedor 3, quien no fue citado y que tiene hipotecada la propiedad también, la va a
sacar a remate (nuevamente) y se la va a adjudicar a un tercero. Con el producto de la
realización de ese tercero, el primero que se va apagar en este caso va a ser el adquirente
de la primera realización (María) porque quien adquirió en el remate anterior, se subrogó
en los derechos de los acreedores hipotecarios que fueron citados. Eso es s lo que se
refiere el 1610 nº2]

JUEVES 12 DE ENERO DE 2012.

Todavía queda un caso adicional de aplicación, la CS ha dicho que también se aplica en nº2
del 1610 CC, al caso del que ha comprado una propiedad haciéndose cargo de la deuda
hipotecaria que gravaba el inmueble.
Ejemplo: supongamos que Juan, quiere comprar una propiedad a Diego, (una casa que
tiene en Viña) y el precio de esta casa es 500. Pero resulta que esta propiedad está gravada
con una hipoteca a favor del Bco. Estado (acreedor hipotecario por 100). Entonces lo que
podría ocurrir es que en este caso Juan le diga Diego que le compra la propiedad de Viña
del Mar, y que Diego le diga que bueno, que vale 500, y que se discuta en torno a esta
hipoteca. Por lo tanto, lo que podrían convenir las partes, es que en realidad, el precio (los
500) se pague de la siguiente manera: entregándole 400 a Diego, y los otros 100 se le
paguen al Bco. Estado con el objeto de que alce la hipoteca. Entonces, las partes convienen
en el contrato de CV, que en este caso el comprador se va a hacer cargo de esa deuda
hipotecaria y lo descuenta del precio. (esto ocurrió en realidad) y el comprador (Juan)
perdió la propiedad como consecuencia del ejercicio de una acción reivindicatoria,
ejercida por un tercero. Y al haber ejercido María una acción reivindicatoria en contra de
Juan, por medio de la cual perdió la propiedad, lo que hizo Juan, fue hacer efectiva la
obligación de citar de evicción a Diego. Y si se produce la pérdida de la casa entonces lo va
a tener que indemnizar. En este caso, la jurisprudencia ha dicho que de la indemnización
que pague María, entonces Juan se va apagar los 400 pesos que obtuvo como consecuencia
de la CV, y los 100 subrogando al Banco Estado.

Esto último es casi anecdótico, para que uno se pueda dar cuenta la complejidad de la
interpretación de esta disposición legal.

Artículo 1610 nº 3: Se efectúa la subrogación a beneficio, “del que paga una deuda a que
se halla obligado solidaria o subsidiariamente”
Entonces, en este tercer caso, la subrogación legal opera en beneficio del codeudor
subsidiario o solidario que paga la deuda.
(esto ya lo hemos dicho muchas veces) el codeudor subsidiario es el fiador. Y las acciones
que tiene el fiador para obtener el reembolso de lo que ha pagado, es la acción personal
de reembolso del art. 2370 CC, y además tiene esta vía de la subrogación legal del art.
1610 nº3 CC. O sea que el codeudor solidario puede optar.
Y ¿cuál de la dos habrá de utilizar para obtener el reembolso? ¿qué diferencia hay? Por
medio de la acción personal de reembolso, el fiador puede cobrar el monto del capital, más
intereses, cosa que no le permite la subrogación legal. La pregunta es entonces ¿en qué
casos será mejor vía la subrogación legal que la acción personal de reembolso? En
realidad, la utilización de uno o de otro camino para obtener el reembolso, depende de la
solvencia del deudor. Si el deudor es solvente entonces se puede utilizar la acción
personal, en que además se le puede cobrar intereses corrientes. Pero si el deudor es
insolvente, le conviene más la subrogación legal porque mantiene todos los derechos
accesorios, privilegios y preferencias que tenga el crédito. Y por lo tanto, si uno se está
subrogando de un acreedor hipotecario, entonces sería estupendo, porque se va atener un
crédito preferente para cobrar. Por lo tanto, si el deudor es insolvente, me olvido de los
intereses, pero sé que voy a poder comprar mi crédito porque voy a tener un crédito
privilegiado de tercera clase que son los hipotecarios.
El otro es el deudor solidario, que también está mencionado en este artículo. Esto está
en el art. 1522 CC: “el deudor que paga se subroga en los derechos del acreedor, y
depende luego de si es interesado o si no es interesado si subsiste o no subsiste la
solidaridad en esa subrogación”

Artículo 1610 nº4: Se efectúa la subrogación a beneficio, “del heredero beneficiario que
paga con su propio dinero las deudas de la herencia”
Se nos ha dicho, que el CC, contempla a lo largo de sus disposiciones distintos beneficios.
Para esto, hay que explicar un poco de derecho sucesorio: En nuestro país, de acuerdo a
las normas que reglamenta el derecho sucesorio, la responsabilidad de todo heredero es lo
que se denomina “ultra vires hereditatis” y esto significa que responde de las deudas
hereditaria (Estas deudas hereditarias son las deudas que tenía el causante en vida y que
se han transmitido en virtud de la sucesión por causa de muerte) no sólo con los bienes
heredados sino también con los bienes de su propio patrimonio. Este es el principio que
rige en nuestro derecho sucesorio del CC.
Esta cuestión, evidentemente, puede llegar a ser injusta.
Ahora, obviamente si el causante tenía un tremendo patrimonio, por ejemplo: tenía bienes
por 10 millones de dólares, el hecho de que tenga deudas por 2 millones de dólares da lo
mismo. Pero la situación es bien compleja, en aquellos casos en que el patrimonio
hereditario viene cargado de deudas, y a la fecha de la muerte quedó adeudando 200
millones de pesos, y tiene un único heredero que es profesor de un colegio público.
Evidentemente acá uno puede observar injusticia.
En este caso, la ley establece, para evitar este tipo de injusticia, la posibilidad que la
herencia sea aceptada de dos maneras; (i) la herencia puede ser aceptada pura y
simplemente, o (ii) puede ser aceptada con lo que se denomina beneficio de inventario.
Si la acepta pura y simplemente entonces la responsabilidad es “ultra vires hereditatis”.
Pero podría aceptarla con beneficio de inventario, y lo que permite hacer el beneficio de
inventario es delimitar la responsabilidad del heredero hasta el monto de los bienes
heredados, cuestión que obviamente le conviene a todo el mundo.
Entonce, el 1610 nº4 dice que opera en beneficio “del heredero beneficiario, que con
dineros propios paga la deuda de la herencia”. Entonces la situación a la que se refiere el
CC, es que estamos en presencia de un heredero beneficiario. O sea, la herencia venía
cargada de deudas, y el heredero dijo que aceptaba pero con beneficio de inventario
(“impetró beneficio de inventario”) pero resulta que por alguna razón no obstante que
había aceptado la herencia con beneficio de inventario, pagó las deudas hereditarias, y
como consecuencia de eso la ley dice que se subroga en los derechos del acreedor al que le
haya pagado.
Ejemplo: supongamos por ejemplo: Juan es heredero y la herencia lo único que hay es una
propiedad, y esa propiedad tiene un valor de 200. María era la causante, y María tenía 3
acreedores (A1, A2 y A3) y cada uno de ellos tenía créditos en contra de María por 100.
Esta son deudas hereditarias, porque hay una casa que vale 200, pero hay acreedores por
300, por lo tanto protege su patrimonio Juan, y acepta la herencia con beneficio de
inventario.
Resulta entonces que uno de los acreedores, el A3, viene a hablar con Juan y le dice que le
pague la deuda o sino va a sacar a remate la casa. Entonces Juan le puede decir a ese
acreedor que se espere, ya que la casa vale 200, pero dentro de un año se va a construir un
parque en frente y la casa ya no va a valer 200 sino que 500. Y el A1 y A2 dicen “de
acuerdo”. Pero el A3 dice que no ya que él quiere su plata ahora, por lo tanto va a sacar e
remate la propiedad. En ese caso lo que puede hacer Juan es: con su propio dinero pagarle
los 100. Entonces estamos es presencia de un heredero beneficiario, que con dineros
propio está pagando deudas hereditarias, y en ese caso, opera la subrogación. Y él pasa a
ocupar el lugar del acreedor 3. Luego esperarán el año, sacan a remate la propiedad y
logran obtener los 500, y de esos 500, se le va a pagar 100 y 100 a cada acreedor, y de los
otros 300 van a ir 200 al heredero (como heredero) y los otros 100 subrogando al
acreedor 3 (o sea, también al heredero).
Este es un claro ejemplo de subrogación en el pago del nº4 del 1610 CC.

Artículo 1610 nº5: Se efectúa la subrogación a beneficio, “del que paga una deuda ajena,
consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor”
¿quién es el que paga una deuda ajena cuando lo ha consentido expresa o tácitamente el
deudor? El mandatario y en este caso su nombre específico es el diputado para el pago.
Entonces tenemos que el 1610 nº5 se refiere simplemente al caso del mandatario que
específicamente toma el nombre de diputado para el pago.
Igual que en el caso del fiador, el diputado para el pago (DPP) que paga la deuda tiene dos
vías para pedir el reembolso: (i) la acción personal de reembolso que deriva del mandato
(art. 2158 nº2) con la cual podrá cobrar intereses corrientes , y (ii) tiene esta otra vía que
es la subrogación legal de acuerdo al 1610 nº5 CC.
Y la vía que elija dependerá de la solvencia del deudor.

Artículo 1610 nº6: Se efectúa la subrogación a beneficio, “del que ha prestado dinero al
deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además
en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero”
Este es un caso curioso de subrogación, básicamente porque es solemne. No obstante que
opere por el sólo ministerio de la ley, va a ser así, siempre cuando se hayan cumplido las
solemnidades que la propia disposición legal establece, esta es la escritura pública. Y dice
que en la escritura pública debe constar dos cosas:
1) el hecho del préstamo. O sea se trata simplemente de que un contrato de mutuo o de
dinero conste por escritura pública.
2) y también tiene que constar por escritura pública el hecho del pago. O sea, que con esos
dineros que se obtuvieron de un préstamo, han sido destinado para el pago de la deuda.
Finalmente hay que tener presente, en este último caso, que aquel que presta plata para
pagar una deuda ajena, también tiene dos vías para obtener la devolución de la plata que
ha prestado: (i) las subrogación que estamos analizando, o (ii) la acción personal derivada
del mutuo.

Simplemente para terminar los casos de subrogación, hay que leer los casos de
subrogación legal del art. 2295 inciso 2 en materia del pago de lo no debido. Es un caso
de subrogación legal en el pago que no está en el 1610. Por lo tanto se puede apreciar que
esta disposición legal no es taxativa.

SUBROGACION CONVENCIONAL
¿Qué se requiere para que opere la subrogación convencional? Un acuerdo de voluntades
entre el tercero que paga, o suministre fondos para el pago y el acreedor.
por lo tanto podemos decir, para definir el concepto que subrogación convencional: es
aquella que opera gracias a un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que
paga o que suministra fondos para el pago. Y siempre que no exista una disposición legal
que determine la procedencia de la subrogación legal.
por lo tanto, los casos mas normal de subrogación convencional que podría llegar a existir,
es el de la agencia oficiosa, y que ya sabemos que son los arts. 1573 CC, en relación con
el artículo 2290 CC, y 1574 CC en relación con el art. 2291 CC.
O sea, por ejemplo el caso del agente oficioso que paga la deuda, sin el consentimiento del
deudor, o bien contra la prohibición expresa del deudor, en esos casos no opera la
subrogación legal. como no opera la subrogación legal, lo único que queda es que opera la
subrogación convencional.

Requisitos para que opere la subrogación convencional.

1) Obviamente, tendrán que cumplirse todos los requisitos de la subrogación en el pago, o
sea, significa que un tercero tiene que: o pagar o prestar plata para pagar la deuda
(proporcionar fondos para el pago).
2) es necesario contar con la voluntad del acreedor. por ejemplo: tendrá que ir el tercero
que paga y decirle al acreedor que hagan una subrogación convencional. Así es la única
forma a partir de la cual va a poder obtener devolución de lo que ha pagado por el deudor.
En este sentido, esta es la diferencia fundamental entre la subrogación legal y la
convencional, el hecho de que la convencional requiere del consentimiento del acreedor,
en cambio la legal (el 1610) dice que opera aún contra la voluntad del deudor (lo dice en el
encabezado del 1610). En este sentido, la subrogación convencional se parece mucho
más a la cesión de créditos. Sin embargo son distintas, porque la cesión de créditos, es
un contrato, un título que puede ser gratuito u oneroso. La cesión de crédito puede
revestir la forma de la CV de un crédito, o de la donación de un crédito.
En cambio, la subrogación convencional, es pago, por lo tanto es una convención extintiva,
que, evidentemente, tiene por objeto la extinción de la obligación.

Formalidades de la subrogación convencional.

1) la subrogación convencional debe hacerse en el tiempo y en la forma oportuna; ya que
no podría hacerse la subrogación convencional antes del pago, dado que si fuere de tal
forma, dicho acto importaría: o cesión de crédito, o novación mas no subrogación
convencional, puesto que esta debe hacerse en el momento mismo del pago.
¿y podría hacerse después? Tampoco, porque que si se hace después, significa que la
deuda ya se pagó, y por ende, se extinguió.
Y e cuanto a la forma oportuna, debe hacerse en la carta de pago o recibo.
2) debe cumplir con las reglas que la ley establece para la cesión de créditos, en los
artículos 1901 a 1904 del CC. Por eso que en la práctica la subrogación convencional se
ve prácticamente nunca, ya que o uno hace una novación, hace una cesión de crédito.
Esto significa, que entre las partes (el tercero que paga, y el acreedor) se perfecciona con
la entrega del título, y ahí queda perfecta entre las partes. Y ¿qué pasa con el deudor? Hay
que cumplir con una solemnidad por vía de publicidad, siempre cuando el deudor no
acepte. Porque es posible que el deudor comparezca en el acto y acepte. Si acepta, no hay
ningún problema, si no acepta hay que notificarlo, como una medida de publicidad
sustancial, tiene que producirse la formalidad por vía de publicidad sustancial.
Entonces, ¿qué pasa si el deudor no acepta la subrogación convencional, y no lo
notificamos? La sanción en ese caso es inoponibilidad.

EFECTOS DE LA SUBROGACÓN (TANTO DE LA LEGAL COMO DE LA CONVENCIONAL)

La importancia que tiene la subrogación es que el tercero que paga o que proporciona
fondos para el pago, pasa a ocupar jurídicamente el mismo lugar que el acreedor. Pero más
importante que eso, no es sólo que ocupe el mismo lugar, jurídicamente hablando, que el
acreedor, sino que lo hace con todos sus derechos privilegios y accesorios que tenía el
acreedor. y de ahí se derivan los efectos que produce la subrogación en el pago (3):
1) el tercero que paga la deuda, o que proporciona fondos para el pago (aquel que se
subroga), pasa a tener los mismo derechos que tenía el acreedor en el crédito. No es
menor esta cuestión, dado que tiene varias aplicaciones, porque si el contrato del que
provenía el crédito era bilateral, entonces, el tercero que se subroga va atener la
posibilidad de acudir a la condición resolutoria tácita, o bien el cumplimiento forzado
con indemnización de perjuicios.
Además ¿Con qué debería tener cuidado, o qué debería observar si va a tener los mismos
derechos que tenía el acreedor al momento de pagar o de prestar plata para el pago de un
tercero? Hace cuanto, la relación se hizo exigible, porque la prescripción que era aplicable
al acreedor, le es igualmente aplicable al tercero que se subroga, además hay que tener en
cuenta que el plazo de la prescripción, sigue corriendo tal cual como estaba corriendo. Y
esta es otra razón por la cual algunos que se ven beneficiados con la subrogación, podrían
preferir la acción personal, porque si se subrogaran, los derechos del acreedor están
prescritos.
Y, si el tercero que pagó la deuda, pagó una deuda a plazo, va a tener que esperar que se
cumpla el plazo para poder cobrarle al deudor.
O sea, el principio es: que aquel que se subroga, se subroga en los derechos del acreedor, y
continúa ahí como si fuera el acreedor.
2) se transmiten al tercer que paga la deuda las preferencias, o sea los privilegios que
pudiera tener el crédito. Esto no es menor, ya que cuando estamos en presencia de un
deudor, y este deudor tenía un patrimonio muy cargado de deudas (pasivo: 5 millones y
activo: 10 pesos). Y tiene muchos acreedores, pero dentro de esos acreedores, hay un
acreedor hipotecario, y los otros son todos balistas. A lo mejor, a este le convendría ir a
pagarle a un acreedor de mejor derecho para subrogarse, esperar un momento mejor, y
tratar de tener algo de plata en la que él se pueda cobrar. Esto lo dice el art. 2370 CC, en
materia de prelación de créditos y dice que: “las preferencias y los privilegios son
inherentes al crédito” por eso que cuando hay subrogación, quien pasa a ocupar
jurídicamente el lugar preferente se vuelve preferente, porque el privilegio es inherente al
crédito, dice el artículo 2370 del CC.
La forma en que un tercero puede interferir en un juicio ejecutivo, es con una tercería.
Supongamos, por ejemplo, que todos lo que tiene Juan es una casa, y tiene un acreedor
balista (primero en el tiempo) que saca a remate la propiedad, hasta que se entera el
acreedor hipotecario 1 (H1). ¿Cómo interviene este H1 en el juicio ejecutivo de Juan con el
balista 1? A través de una tercería de prelación.
A partir de esto, nuestra CS ha dicho que debe acogerse la tercería de prelación, deducida
por aquel que subrogó los derechos de un acreedor preferente.
3) se transmiten las cauciones. O sea, el tercero que se subroga (que proporciona fondos
para el pago o paga la deuda) podrá hacer valer las cauciones que habían sido constituidas
para la seguridad del crédito.

(falta la del lunes 16)

MARTES 17 DE ENERO DE 2012.
(Terminamos teoría del cumplimiento)
Por lo tanto, volvemos al cuadro donde partió todo esto, que se titulaba: EFECTOS DE LAS
OBLIGACIONES. Lo que ya estudiamos, fueron los efectos de las obligaciones en el
cumplimiento, y luego, los efectos de las obligaciones en el incumplimiento.
Cuando analizamos los efectos de las obligaciones en cuanto al cumplimiento, nos
referimos al cumplimiento voluntario, el cual, dijimos podía ser de dos clases: (i) en
naturaleza o especie o (ii) por equivalencia.
Y respecto del cumplimiento voluntario por naturaleza o especie, estudiamos al pago
efectivo o solución. Y luego estudiamos las modalidades del pago, dentro de lo cual
incluíamos: pago con subrogación, pago por consignación, beneficio de competencia y
sesión de bienes. Y luego, quedaba por estudiar, además de las modalidades del pago los
equivalentes del pago. Los cuales son: la dación en pago, la novación, la compensación y la
confusión.
Mientras tanto nosotros vamos a estudiar el otro lado del esquema, que son los efectos de
las obligaciones en el incumplimiento.

TEORÍA DEL INCUMPLIMIENTO.

(efectos de las obligaciones en el incumplimiento)

¿qué efectos produce las obligaciones cuando son incumplidas?

Cuando hablamos de los efectos de las obligaciones en el incumplimiento nos referimos a
ciertos derechos que la ley le confiere al acreedor, y que tiene por objeto obtener el total,
exacto, íntegro y oportuno, cumplimiento de una obligación.
Y que la doctrina chilena (debido a la influencia del derecho anglosajón) suele hablar de
remedys (remedios contractuales).
O sea ¿qué remedios le confiere la ley chilena a un acreedor, frente al incumplimiento del
deudor, y que tiene por objeto el exacto, íntegro y oportuno cumplimiento de una
obligación?
1) art. 1489 CC. El cual se refiere a la resolución por inejecución de la obligación.
2) cumplimiento forzado en naturaleza. Ya que persigue obtener el cumplimiento de la
obligación en los mismo términos en que fue convenida.
3) cumplimiento forzado por equivalencia o indemnización de los perjuicios.
4) Excepción de contrato no cumplido. Y que la analizaremos cuando veamos la mora.
5) existen otros medios compulsivos: como el cumplimiento de las garantías, la cláusula
penal, y en derecho comparado lo que se denomina “astreintes”, la cual es una pena
compulsiva aplicada por un juez para el incumplimiento de una obligación contractual (es
dudosa su aplicación en nuestro CC, salvo en el estatuto de la infracción de una obligación
de hacer, en la cual el art 1553 del CC, dice que el acreedor, junto con la indemnización
moratoria, puede apremiar al deudor, en cuyo caso se podría colegir el concepto de
“astreintes”. Es una pena compulsiva, ya que si no cumple en 10 días más: pagas 100, en
20 días: pagas 200 y así. En Chile a lo más tenemos una cláusula penal, que no es lo
mismo)

Nosotros en lo que nos vamos a quedar por ahora, es en la Indemnización de los

perjuicios.

I. INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS (IP, en adelante) (cumplimiento forzado por

equivalencia).
La indemnización de los perjuicios, se deriva de un concepto mayor, porque la
indemnización de los perjuicios no hace sino simplemente concretar la responsabilidad. Y
cuando hablamos de responsabilidad, en materia de filosofía del derecho, nos referimos a:
hacerse cargo de los propios actos, y más aun de las consecuencias negativas de los
propios actos. Eso es lo que significa responsabilidad.
Pero, la responsabilidad puede ser ambiental (que impone la obligación de repara el
medio ambiente dañado), o puede ser administrativa (que impone la obligación de tener
que dejar el cargo), pero ¿a qué clase de responsabilidad nos referimos ahora? A la
responsabilidad civil (RC)
Y la responsabilidad civil es la obligación que tiene una persona de indemnizar los daños o
perjuicios que han sido ocasionados a otro. Y en general, entre nosotros, y partiendo de la
clasificación de las fuentes de las obligaciones (esto es de la Summa Divisio)
tradicionalmente se ha optado por un estatuto dualista de la responsabilidad civil, que
depende de si existe o no existe un vínculo contractual entre las partes.
En cuyo caso la responsabilidad civil ha sido calificada como:
1) contractual, (RCC)si es que existe un vínculo contractual previo que liga a las partes, y
por lo tanto nos estamos refiriendo al daño o perjuicio que deriva del incumplimiento de
una obligación contractual. Pero también;
2) la responsabilidad civil puede ser extracontractual (RCE), si es que no existe un
vínculo previo entre las partes. Como por ejemplo: un delito o cuasidelito civil, (ejemplo)
tenemos un bandejón alto en una calles y la persona se cae y demanda. Otro ejemplo: una
persona atropella a otro.
Por regla general, la responsabilidad civil se define como la obligación de indemnizar los
perjuicios que se la ha ocasionado a otro.
Producto de la Summa Divisio, (y esto proviene del derecho romano) los autores franceses
sobre todo decidieron separar la responsabilidad civil en 2 áreas: (i) el de la RCC si es que
existía un vínculo previo entre las partes contratantes, o sea estábamos en presencia de un
acreedor y de un deudor y (ii) el de la RCE, si es que no existía un vínculo previo entre las
partes, y la obligación de indemnizar los perjuicios, surge del ppio. de que nadie debe
causarle u ocasionarle daño a otro (“alterum non laedere”).
Y ahí tenemos las dos esferas de las RC.
Y los autores hicieron un esfuerzo muy amplio por establecer las diferencias que existen
entre la RCC y la RCE de manera de justificar este tratamiento diferenciado, de hecho es lo
que ocurre en nuestro CC: las normas de la RCC son aquellas que están contenidas en los
arts. 1545 y ss. en cambio, la RCE (delitos y cuasidelitos) está contenida en los arts. 2314
y ss.
Entonces tenemos 2 estatutos diferenciados de la RC.
Tanto así son las diferencias que se ha dicho que la RCE, es de 1er grado, en cambio la RCC
es de 2do grado. Ya que presupone el incumplimiento de una obligación previa.
Sin intención de ahondar en este tema (ya que tendremos un semestre completo sobre
RC), hay que decir que la doctrina hizo mucho esfuerzo por separarlas , y luego que hizo
ese esfuerzo, otro sector de la doctrina tiene por objeto unir las esferas de la RC, y dicen
que por qué no hacen uno sólo estatuto no mas de RC. (son las doctrinas unitarias de la
RC). Ellos dicen que es tan ilícito que una persona golpee a otra, como que el deudor
incumpla una obligación derivada de un contrato. Con todo hoy en día se puede
comprender que hay ciertas diferencias que en realidad son irrelevantes, y hay otras
técnicas que deben mantenerse (dentro de los cuales están los plazos de prescripción por
ejemplo).
Ahora, la legislación en chile es dualista (leer libro de Molinari).

Quedémonos entonces con la RCC (que es la que estudiaremos) .

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL.
Consiste en la obligación de indemnizar los daños que han sido ocasionados a otro, y que
en materia contractual corresponde a la suma de dinero que el deudor debe dar al
acreedor frente al incumplimiento de la obligación y que representa lo que el acreedor
habría obtenido si la obligación hubiese sido cumplida en forma exacta, íntegra y
oportuna.
Esto supone el incumplimiento de la obligación. y una obligación está incumplida cuando
el deudor no la cumple derechamente (incumplimiento propio), o bien cuando la cumple
sólo parcialmente, en cuyo caso se denomina incumplimiento imperfecto. Y en tercer
lugar, cuando la cumple con retraso (incumplimiento retardado).
¿qué diferencias existen en el incumplimiento temporal y en uno definitivo?
Si el incumplimiento es temporal, eso significa que todavía es posible un cumplimiento
forzado en naturaleza. Porque significa que el deudor sólo está retrasado, entonces yo
todavía puedo obtener la prestación en los términos en que fue convenido o estipulado.
Pero en cambio, si el incumplimiento es definitivo, significa que ya no se podrá obtener el
incumplimiento forzado en naturaleza y por lo tanto va a ocurrir que sólo vamos a poder
recurrir a un cumplimiento forzado por equivalencia (de todas la teoría de
incumplimiento esto es lo más importante).

Ya dijimos entonces qué es la indemnización de los perjuicios ahora tenemos la:

Clasificación de la indemnización de los perjuicios.
La IP, puede ser de 2 clases:
1) IP Compensatoria: la indemnización compensatoria busca o pretende substituir el
objeto de la obligación. eso significa que una indemnización compensatoria, es en
definitiva aquella indemnización que tiene por objeto ser un equivalente al hecho de que
la obligación no se ha cumplido íntegramente o sólo ha sido cumplida en parte.
Ejemplo: Juan (vendedor) y Diego (comprador) celebraron una CV de un vehículo.
Celebraron la CV, y acordaron cosa y precio y quedó de entregar el auto el Lunes. (estaban
a Viernes) y carreteando lo chocó en la noche, y hubo pérdida total. De manera tal que el
día Lunes incumple su obligación de hacer la tradición del vehículo. Ese incumplimiento es
definitivo, por lo que va a tener que pagar una indemnización compensatoria. Por lo que si
el vehículo valía 5 millones de pesos, entonces pagará 5 millones de pesos como valor del
vehículo, ya que busca sustituir el objeto de la obligación.
2) IP Moratoria: esta es aquella que tiene por objeto indemnizar, el hecho de no haberse
cumplido la obligación en tiempo oportuno. Por ejemplo: Juan le pidió a Diego 1 millón de
pesos y quedó de devolvérselos el 15 de Enero, y los devuelve el 25 de Febrero, entonces
va a tener que pagar una indemnización de perjuicios moratoria que va a consistir en los
intereses que se hubiesen estipulado (o en subsidio los corrientes) desde el día del
incumplimiento hasta el pago.

Teniendo presente la clasificación anterior, debemos hacer ciertas prevenciones:

1) la IP compensatoria es en nuestro sistema jurídico, por regla general subsidiaria.
Cuando se dice que la IP es subsidiaria, en el CC se refiere a que es subsidiaria al
cumplimiento forzado en naturaleza, o sea, que las obligaciones nacen para ser cumplidas,
lo cual se traduce en que no se puede pedir una IP compensatoria si es procedente el
cumplimiento forzado en naturaleza. De ahí que sea tan importante analizar si el
incumplimiento de la obligación es temporal o definitivo, ya que por regla general nuestra
sistema contractual chileno, no se pude demandar directamente una IP frente al
incumplimiento de la obligación. primero habrá que demandar el cumplimiento forzado
en naturaleza, y sólo si aquello no es procedente, dado que el incumplimiento es definitivo,
entonces podré demandar una IP compensatoria.
Ahora, esto es por regla general, y la verdad es que hay variadas excepciones:
(i) estatuto de la infracción de la obligación de no hacer (art 1555 CC) pero para el
evento específico si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho en
contravención.
(ii) tratándose del estatuto de la infracción de la obligación de hacer (art. 1553
CC). este dice que “junto con la IP, el acreedor puede demandar a su arbitrio una IP
 moratoria” por lo tanto cuando dice que el acreedor puede demandar una IP, se
refiere a la compensatoria, y en el nº3 se refiere a la moratoria.
(iii) si se ha estipulado una cláusula penal. O sea, si la indemnización de los
perjuicios consiste en una pena que fue avaluada anticipadamente por las partes
en el contrato, entonces sí se puede demandar directamente sólo la pena.
(iv) se ha dicho tradicionalmente que también ello ocurre en art. 1489 CC, o sea,
en la condición resolutoria tácita. Porque si el contrato es bilateral, el contratante
diligente puede demandar o el cumplimiento forzado o la resolución del contrato
con IP, en todo caso hay que decir que igual en el 1489 es subsidiaria porque es
subsidiaria de la resolución del contrato o del cumplimiento forzado en
naturaleza. Pero si el contrato es bilateral, y se demanda una IP directa sin
demandar la resolución del contrato o el cumplimiento forzado en naturaleza, se
va a rechazar la demanda.
2) la IP compensatoria puede acumularse a una indemnización de perjuicios
moratorias.
3) al cumplimiento forzado en naturaleza, sólo puede acumularse la IP moratoria. Y
no compensatoria porque ese tipo de IP sustituye el objeto de la obligación y por lo tanto
importaría un doble cumplimiento y por lo tanto un enriquecimiento ilícito.

JUEVES 19 DE ENERO DE 2012.

CLASE PASADA.
Nosotros habíamos dicho que la IP es la forma de concretar la RC del deudor, y la RC
habíamos dicho que es la obligación que tiene una persona de indemnizar los daños que le ha
ocasionado a otra. Y habíamos dicho además que producto de la clasificación de las fuentes
de las obligaciones (suma divissio), tradicionalmente la doctrina había estudiado la RC,
dividiéndola en 2 estatutos: uno contractual, y otro extracontractual.
La doctrina, dijimos, se había ocupado mucho de establecer distintas diferencias entre uno y
otro tipo de RC.
Con, todo, Molinari nos dijo, existen doctrinas que son unitarias de la RC y que entienden que
es tan ilícito golpear con un palo en la cabeza a otro sujeto que incumplir una obligación
derivada de un contrato, sobre todo se puede ver en el hecho de que hoy en día se habla de
derecho de daños, con independencia de si esos daños son derivados de una relación
contractual previa o no.
Nosotros nos quedamos con la IP en materia contractual, y la clase pasada nos preguntamos
¿qué es la IP? Es una suma de dinero que debe darle el deudor al acreedor y que representa
lo que el acreedor hubiera obtenido si la obligación se hubiere cumplido en tiempo oportuno
y forma exacta e íntegra (eso es IP en materia contractual). Y nosotros dijimos además que
esta IP puede ser de dos clases: (i) compensatoria (sustituir el objeto de la obligación por no
haberse cumplido en forma exacta e íntegra) o (ii) moratoria (busca indemnizar el hecho de
no haberse cumplido la obligación en tiempo oportuno). Y la clase pasada hicimos algunas
prevenciones.

Requisitos o condiciones para que exista RC contractual.

1) Lo primero que tiene que existir, y antes que todo es la existencia de una obligación
contractual.
2) incumplimiento.
3) imputabilidad.
4) perjuicio o daño.
5) relación o nexo causal entre el incumplimiento de la obligación y el perjuicio.
6) mora

No es lo mismo que una obligación esté incumplida a que el deudor esté en estado de
mora, técnicamente, o pedagógicamente, el deudor puede estar en una situación de
incumplimiento porque la obligación se hizo exigible, pero así y todo puede ser que no
esté en calidad de mora, no es lo mismo un deudor retardado que un deudor moroso, se
requiere algo más todavía: que es la interpelación.

* y en materia extracontractual (EC) ¿qué se requiere? (i) un hecho, el cual debe

ser voluntario, (ii) culpabilidad, y eso incluye dolo y culpa, (iii) perjuicios y (iv)
relación causal.

Entonces, analicemos los requisitos caso a caso (de la RC contractual)

1) Existencia de la obligación como elemento de la RCC.
de esto no diremos mucho, ya que hablamos de las fuentes de las obligaciones, y ya
estudiamos teoría general de contrato, por lo que no hay mucho que decir, simplemente,
hay que acotar un tema respecto de la carga de la prueba. ¿En quién recae el onus
probandi? La carga de la prueba de la existencia de la obligación le corresponde al
acreedor. El fundamento legal de esto, está en el art. 1698 CC inc 1ero: “incumbe probar
las obligaciones o su extinción al que alega aquella o ésta”.
Por lo tanto, cuando el acreedor demanda, y lo que demanda es que el deudor ha
incumplido la obligación, lo único que tiene que acreditar es la existencia de la obligación.
Si se alega por ejemplo, es que el deudor no ha cumplido con su obligación de suministrar
gas o electricidad en los términos en que se había convenido deberá probar la existencia
del contrato, y por ende de la obligación.

2) incumplimiento como elemento de la RCC.

Las disposiciones del CC que se refieren al incumplimiento es el art 1556 CC.
Existe incumplimiento:
- incumplimiento propio o absoluto: lisa y llanamente no se cumple.
- incumplimiento imperfecto: sólo se cumple parcialmente.
- incumplimiento retardado: cuando no se cumple en tiempo oportuno

3) imputabilidad (lo importante) como elemento de la RCC.

Para que surja la RC contractual (para que el acreedor tenga derecho a obtener una IP) no
basta con que pruebe que la obligación existe, y no basta con que alegue que ha sido
incumplida por el deudor. Para que surja la RC contractual, se requiere todavía que ese
incumplimiento de la obligación contractual sea imputable al deudor.
Esto genera en forma inmediata la discusión de si es que puede existir RC contractual sin
culpa; en materia de RCEC es mucho más fácil encontrar casos en los que se sancione por
haber ocasionado un daño aun cuando no lo haya hecho culpablemente, por ejemplo: en
materia de pesticidas, la ley dispone que aquel que utiliza pesticidas, si ocasiona una daño,
aun cuando haya tomado todas las diligencias del caso, va atener que indemnizar igual los
perjuicios. Lo mismo con los derrames de hidrocarburos en el mar.
La regla general en Chile, es que para que haya RCEC, aquel que ejecuta el hecho tiene que
haberlo hecho culpablemente, pero hay casos de excepción, que ya identificamos, en los
cuales la responsabilidad es objetiva.
Y el punto es ¿existe RCC estricta u objetiva, es decir, sin culpa? ¿En la cual el deudor
deba indemnizarle los perjuicios al acreedor aun cuando pruebe que actuó con toda la
diligencia que el caso requería?
Sí hay (casos), y el CC lo regula por ejemplo, en materia de CV. ¿qué obligaciones tiene un
vendedor en materia de CV? Su primera obligación es la obligación de dar, o sea, la de
hacer la tradición de la cosa. Otra obligación, es la obligación de entregar la posesión
pacífica y tranquila de la cosa, además está la obligación de saneamiento, la cual es una
obligación de garantía, por ejemplo: el saneamiento de los vicios rebidhitorios (vicios
ocultos en la cosa). Por ejemplo: si yo compro una casa, y esa casa está llena de termitas, el
vendedor va atener que indemnizarme los perjuicios, no obstante que pruebe que el fue
todo lo diligente del mundo para entregarme la casa en perfectas condiciones.
Con todo no soy muy comunes en materia contractual los casos de responsabilidad
estricta, pero hay algunos, como el que acabamos de ver.
Finalmente, hoy en día es muy común que se efectúen ciertas declaraciones en el
contrato, declaraciones simples o complejas dependiendo del contrato.
- Declaraciones simples: por ejemplo en una CV: si le vamos a comprar algo a alguien, y
no conocemos muy bien lo que estamos comprando nosotros podríamos pedir que nos
haga una declaración en una cláusula de escritura que está (por ejemplo en la CV de un
predio) el predio libre de todo gravamen: hipoteca, servidumbre, derecho real, derechos
de aguas, etc. Esto es una declaración simple.
- Declaración compleja: viene una compañía extranjera a comprar en Chile una cadena
de farmacias, y hace lo que se denomina un “due dilligence” (debida diligencia). El “Due
Dilligence” es una revisión que se hace a una compañía cuando uno la quiere comprar:
revisa que estén bien las cuentas, los balances, que tenga al día todos sus empleados, etc (a
eso se dedican los abogados corporativos, y los chicos recién salidos de la universidad).
Pero obviamente, por más que yo haga un due dilligence, yo podré saber en términos
gruesos qué es lo que tiene la empresa, pero tal vez algo se pueda pasar, entonces la
compañía extranjera, le dice a la chilena que le efectúe ciertas declaraciones en el contrato,
por ejemplo: que no existe ninguna investigación por colusión de pesos en tu compra. Esas
declaraciones que se hacen en los contratos, han sid muy desarrolladas en el derecho
anglosajón, y muy poco desarrolladas por los civilistas chilenos, y se conocen con el
nombre de “Reps. (representations) and Warranties” (representaciones y garantías). Estas
representaciones y garantías son obligaciones de garantía que asume un deudor. Si resulta
que luego, dentro del plazo que las partes establecen (porque por ejemplo la obligación de
garantía se puede establecer por 2 años de que no se va a encontrar ningún juicio laboral o
ninguna herida tributaria en esta empresa) la compañía vendedor va a tener que
indemnizar. Estas Reps. and Warranties operan sin culpa, son un caso de RC objetiva.

Pero todo lo anteriormente visto respecto a la imputabilidad, podemos decir que son
excepciones, así que volvamos a la regla general. Y entonces, tenemos que son 2 las
circunstancias que determinan que el incumplimiento pueda ser imputable al deudor, las
cuales son:
(i) culpa
(ii) dolo
por lo tanto, este incumplimiento del deudor puede ser:
(i) incumplimiento doloso
nosotros ya sabemos que el dolo es una institución que está presente en diversas partes
del derecho civil (como vicio del consentimiento: maquinación fraudulenta, destinada a
arrancarle el consentimiento al cocontratante. Y el dolo también es analizado como un
elemento de la RCEC) y ahora tenemos nuevamente al dolo en materia contractual. No
obstante que el dolo lo podemos encontrar en diversas instituciones del derecho civil, la
doctrina civil moderna (Pr. Fernando Fuello) estima que el dolo es una institución unitaria
(doctrina unitaria del dolo). Y dice que el dolo es siempre lo mismo, sea cual fuere su
manifestación, y lo define Fernando Fuello como: la voluntad conciente y deliberada de
producir un resultado injusto y dañoso. Además dice que nuestro CC adhiere a una teoría
unitaria del dolo:
1-. Porque el dolo está definido en el art 44 inciso final define al dolo como la intención
positiva de causar injuria a la persona o propiedad de otro. Y el art 44 del CC está en el
título preliminar, y por lo tanto es de aplicación general para todo el CC.
2-. Porque el CC aplica las mismas reglas para el dolo. Lo hace por ejemplo en el art. 1458
en el evento de que el dolo no sea obra de una de las partes. Si el dolo no es obra de una de
las partes, sino que de un tercero entonces no vicia el consentimiento, y la víctima del dolo
tiene derecho a demandar una IP en contra de los que lo fraguaron y en contra de los que
se aprovecharon (en contra del primero: por el total de los perjuicios, y en contra de los
segundo: por el monto del beneficio del que se aprovecharon) esa es la regla que establece
el 1458 CC. Y es la misma regla que establece el art 2316 inc. 2 en materia de
responsabilidad EC: “el que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es
obligado sólo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho” por ende
ambos artículos establecen reglas muy similares, lo cual permite sostener la teoría
unitaria del dolo.
Volvamos a la RCC, el profesor fuello nos dice que el dolo es la voluntad conciente y
deliberada de producir un resultado injusto y dañoso ¿cómo se traduce eso en materia de
RCC? ¿qué es el dolo, o en qué casos el incumplimiento es doloso en RCC, teniendo
presente lo de fuello? En estricto rigor, si nos atenemos a lo que acabamos de decir
(Fernando Fuello) “voluntad conciente y deliberada de producir un resultado dañoso”
entonces el incumplimiento doloso es aquel incumplimiento deliberado de la obligación
contractual por parte del deudor con el objeto de producirle un daño o perjuicio al
acreedor.
Ahora fijémonos (lo cual sucede en la práctica) que el dolo configurado de esta manera y
de esta forma, es muy raro encontrar casos en los cuales un deudor incumpla una
obligación con el objeto de deliberadamente producirle un daño al acreedor.
Pero que ocurre por ejemplo si: Juan y Diego celebran un contrato de CV de una propiedad
cuyo precio son $ 10 millones, y antes de hacer la tradición celebran el contrato por
escritura pública, peor antes de ir a inscribirlo al CBR viene María y le dice a Juan que le
compra la casa en $15 millones , y Juan acepta, y entonces la inscriben en el CBR y Diego
se queda sólo con una linda escritura.
¿Incumple o no el contrato Juan? Sí, pero la pregunta es si ese incumplimiento es doloso.
Uno podría decir que sí tuvo Juan la intención deliberada de no cumplir el contrato, pero
no de causar daño.
* Fijémonos que en materia penal existe una diferenciación mucho más clara en
materia de imputabilidad que en derecho civil, porque como sabemos, en derecho
penal el dolo se distingue entre dolo directo, dolo eventual, culpa, culpa conciente,
etc.
La verdad es que en derecho civil no existen estas diferenciaciones, porque la
situación es bien distinta. Pero si el concepto de dolo se restringe a la voluntad
conciente y deliberada del deudor de incumplir para producirle un perjuicio al
acreedor, entonces ese concepto de dolo es extraordinariamente restringido.
Ahora, sería discutible en la práctica, y así ha sido en nuestros tribunales que se
configure un incumplimiento doloso con el ánimo deliberado de no cumplir la
obligación, o sea, si basta para configurar un incumplimiento doloso, el ánimo
deliberado de dejar de cumplir la obligación, porque es algo más que la culpa.

Prueba del dolo.

El dolo tiene que ser probado, y probar el dolo no es sencillo porque el dolo se aprecia en
concreto, o sea de acuerdo con las circunstancias particulares, personales y psicológicas
del deudor. Por eso es que el dolo normalmente se prueba a través de indicios o
conjeturas. Y eso trae como consecuencia en que si nosotros analizamos la jurisprudencia
en Chile, son muy pocos los casos en que una sentencia judicial ha podido establecer un
incumplimiento doloso, porque es muy difícil probarlo.
Ahora ¿por qué alguien estaría interesado en probar dolo? Por los efectos del dolo:
1-. Constituye una circunstancia agravante de la RCC del deudor. O sea va a deber
perjuicios directos, previstos, pero también los imprevistos. A fin de cuentas, el acreedor
va a querer probar el incumplimiento doloso del deudor para obtener una mayor IP.
2-. Si son varios los deudores, producirá el efecto de que los hace solidariamente
responsables a la IP.
3-. Por cuanto no es posible que anticipadamente el acreedor exima de responsabilidad al
deudor por incumplimiento doloso de la obligación, ya que hay objeto ilícito por
condonación previa del dolo.
4-. Si la cosa perece durante la mora del deudor doloso, igualmente va a deber la IP, o sea
no se exime.

JUEVES 26 DE ENERO DE 2012.

(23 hubo prueba, 24 no sé)
GEOGRAFÍA DE ESTUDIO DE LAS PROXIMAS CLASES.
Vamos a hacer un poco de geografía en las obligaciones para ubicarnos.
Para saber qué es lo que hemos visto y qué es lo que nos falta.
A propósito de los efectos de las obligaciones: ya analizamos los efectos en el cumplimiento y
todo lo referido al pago (lo cual importa los equivalente y las modalidades del pago).
Luego estudiamos los efectos de las obligaciones en el incumplimiento, y tratándose de los
efectos de las obligaciones en el incumplimientos, básicamente lo que se estudia es el
cumplimiento forzado y la IP. Sin perjuicio de otros remedios contractuales como: la
resolución, la excepción de contrato no cumplido, etc.
Dentro de lo que es la indemnización a propósito de la RCC, nosotros hemos analizado el
concepto de indemnización y las características a propósito de la clasificación.
Y luego pasamos a ver la RCC y estamos analizando los elementos o requisitos que
tradicionalmente la doctrina dice que deben concurrir para que estemos en presencia de la
RCC que son: (i) existencia de la obligación, (ii) un incumplimiento contractual en los
términos del artículo 1556 CC, (iii) imputable, (iv) relación causal, (v) perjuicio y (vi) mora. Y
eso es básicamente lo que tenemos que tratar de estudiar en las próximas clases.
tradicionalmente, cuando uno termina de estudiar los requisitos de la IP, acto seguido se
debe estudiar lo que se conoce con el nombre de avaluación de los perjuicios y eso significa
determinas el monto y la especie de los perjuicios de que debe responder el deudor, y la
avaluación de perjuicios puede ser de 3 clases: (i) judicial (regla general), (ii) legal: la ley
determina la especie y el monto en las obligaciones de dinero, esos perjuicios se llaman
intereses, y el interés que determina la ley se llama interés corriente, (iii) convencional: las
partes si pueden avaluar perjuicios y lo hacen en una cláusula penal (avaluación
convencional y anticipada de los perjuicios).
Una vez que uno termina de estudiar estas materias (el estudio de la avaluación de los
perjuicios) el estudio de la RCC o los efectos de las obligaciones termina con el estudio de los
derecho auxiliares de los acreedores. Los cuales son: (i) la acción pauliana, (ii) la acción
oblicua y (iii) las medidas conservativas.
Y cuando uno termina con los derechos auxiliares se va a estudiar algunos modos de
extinguir las obligaciones y con eso se puede dar por terminado el curso de obligaciones.
A nosotros nos queda pendiente:
- estamos estudiando la IP y los elementos que se requieren para que estemos en presencia de
una IP.
- cumplimiento forzado lo estudiamos con Rebeca.
- después de los elementos de la IP, se hará una clase adicional de avaluación legal de los
perjuicios y derechos auxiliares (que no se alcanzarán a ver por completo).
En la clase pasada habíamos quedado en la imputabilidad.

(ii) incumplimiento culpable:

Esto es de mucha más aplicación por parte de nuestra jurisprudencia que el
incumplimiento que es doloso.
¿Qué entendemos por culpa? La falta de diligencia o cuidado, ya sea en el incumplimiento
de una obligación contractual (culpa contractual) o en la ejecución de un hecho (culpa
extracontractual que también se denomina culpa aquiliana).
Pero a nosotros nos interesa la culpa contractual como la falta de diligencia desplegada
por el deudor en el incumplimiento de una obligación que emana de un contrato.
Partamos de la base (y esto se aplica para ambos tipos de culpa): ¿cómo se aprecia la
culpa civil? Se aprecia en abstracto, que es lo mismo que decir que la culpa civil es
objetiva.
Que la culpa civil se aprecie en abstracto (o que sea objetiva) significa que para poder
apreciar si existe o no culpa se debe comparar la conducta del deudor que incumple la
obligación con un patrón de conducta, o con un estándar de diligencia.
Luego, ¿cómo va el juez a concluir que el deudor ha obrado o no culpablemente? Si el
deudor se comportó en forma distinta que aquella que se hubiese comportado en las
misma circunstancias el patrón de conducta o el estándar de diligencia.
En cambio si en la comparación de la conducta del deudor, con el estándar de diligencia se
concluye que el deudor se comportó tal como se hubiera comportado ese estándar de
diligencia en esas circunstancias, entonces en deudor obró con la debida diligencia, y no
hay culpa.
Esto es un error muy común a nivel de estudiantes y también abogados: lo importante no
es si el deudor previó o no ciertas circunstancias, lo importante es si el estándar de
diligencia en esas circunstancias lo hubiera previsto o no previsto, y si el estándar de
diligencia lo hubiera previsto, y el deudor no lo hizo el resultado es que su actuación es
culpable.
Por lo tanto, a modo de conclusión, actuar culpablemente es no haber previsto lo que
el estándar de diligencia o cuidado habría previsto en las mismas circunstancias
(tano para RCC como para RCEC).

Ahora, lo que sí distingue e principio la culpa contractual de la aquiliana es que la culpa

civil contractual admite graduación (cuestión a la que se refiere el art 44 CC). Entonces de
lo que vamos a hablar ahora es de la graduación de la culpa.

Graduación de la culpa.
Para establecer cada grado de culpabilidad, la ley establece un determinado patrón, o
estándar o modelo de conducta, y a cada patrón estándar o modelo le corresponde cierto
nivel de diligencia.
Los grados de culpa que establece el CC son:

GRADO DE CULPABILIDAD PATRON O ESTANDAR NIVEL DE DILIGENCIA

Culpa levísima Hombre juicioso o muy Alto (es el mayor grado de
diligente. diligencia que se le puede
exigir a un deudor).
Culpa leve El buen padre (o madre) de Mediano.
familia.
Culpa lata o grave Poco prudente. Bajo.

Por lo tanto, la pregunta del millón de dólares es la siguiente: si nosotros estamos

redactando un contrato, y las partes quieren que el deudor responda de la mínima
diligencia, ¿de qué grado de culpa lo hacemos responder? De culpa grave, (dado que
mínimo es lo más bajo, por lo tanto es culpa grave).
Ahora si queremos subirle el nivel de diligencia, y queremos que sea muy cuidadoso en el
cumplimiento de la obligación, entonces lo haremos responder del grado de culpa de hasta
de la culpa levísima.
Y si queremos que responda de un nivel de culpa normal, que sea un hombre razonable,
entonces lo haremos responder de hasta de culpa leve. (es imperantemente necesario
decir el “hasta de”)
Esto está señalado en el art. 44 CC.
En el artículo 44 CC:
la culpa lata o grave se equipara al dolo, esto es así porque el nivel de diligencia
desplegado por el deudor es tan burdo que nadie puede ser tan bruto, y por lo tanto no
cabe otra que el hecho de que el deudor se estaba comportando dolosamente, tenía la
intención de producir un baño. Por ejemplo: viene un amigo y me dice que le preste el auto
para ir a un matrimonio que tengo en Concepción el próximo Sábado, a lo que yo asiento
(estamos celebrando un contrato de comodato), y resulta que cuando me devuelve el auto,
está completamente fundido porque se fue en primera todo el camino. Entonces ahí uno
puede decir que su nivel de diligencia no es ni siquiera de poco prudente.
Entonces el art 44 CC dice que la culpa lata o grave se equipara al dolo, porque en realidad
nadie puede ser tan bruto, y si alguien se comporta de esa manera es porque tenía la
intención de causar un daño.
Otra cosa que dice el art 44 CC, es que si la ley habla de culpa sin ninguna calificación es
porque se refiere a la mediana.
El CC en su art 44 dice que la culpa levísima importa una suma diligencia.

Antes que todo, tenemos que saber de qué grado de culpa responde un deudor en materia
contractual, y la respuesta es: de la culpa que las partes hubieren estipulado (dado que en
materia civil rige el principio de la autonomía de la voluntad).
Y si las partes no han estipulado nada: primero que todo dependerá de si existe una norma
específica en la ley que disponga el grado de culpa del que responde el deudor, cosa que
ocurre en el 2178 CC, que dice que el deudor en materia de comodato responde hasta de
culpa levísima.
Y si no existe ninguna norma legal que disponga expresamente para el caso de que se
trate, del grado de culpa de que responde el deudor, y las partes nada han estipulado
entonces responderá de grado de culpa que determine la ley de acuerdo al tipo de
contrato. Esta regla está establecida en el 1547 CC. y este artículo distingue de si se trata
de un contrato gratuito u oneroso:
- si se trata de un contrato oneroso, el deudor responderá de grado de culpa hasta de culpa
leve. La lógica es que el contrato oneroso beneficia a ambas partes contratante, y por lo
tanto si beneficia a ambas partes contratantes, se responde hasta de culpa leve.
- si se trata de un contrato gratuito, entonces depende de a quien beneficie: si el contrato
es gratuito y beneficia exclusivamente al acreedor, el deudor responde sólo del grado de
culpa grave. En cambio si es un contrato gratuito que solo beneficia al deudor se
responderá de hasta culpa levísima, porque sólo lo beneficia al deudor.

Prueba de la culpa.
La ley establece una regla al respecto que es el inciso 3ro del art. 1547 del Código Civil,
esta regla establece en estas materias una presunción simplemente legal.
La doctrina tradicional dice que la culpa del deudor se presume por el sólo hecho del
incumplimiento de la obligación contractual. Entonces pensamos de nuevo en la carga de
la prueba: el acreedor prueba la existencia del contrato, alega incumplimiento, y no tiene
que probar culpa, ya que la culpa se presume por el sólo hecho del incumplimiento de la
obligación. Por lo tanto, el deudor será quien tenga que probar caso fortuito o la debida
diligencia.
Artículo 1547, inciso tercero CC: “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha
debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega”
Por lo tanto es el deudor quien, si quiere eximirse de la RCC, va a tener que probar el caso
fortuito o la debida diligencia” todo esto es según la doctrina tradicional, y se acentúa este
hecho porque la opinión ha cambiado (se nos explicará más adelante).
La situación es totalmente distinta en materia de RCEC (aquiliana), ya que la víctima del
daño, tiene que probar la culpa del agente, a menos que se vea amparado por alguna
presunción de culpa establecida en la ley, o por la presunción del art 2329 (el que nos e
explicará ahora). La regla es simplemente que en la culpa aquiliana, en materia de RCEC, la
víctima del daño tiene que probar la culpa del agente.
En cambio, en culpa contractual, se dice que existe una presunción de culpabilidad: se
entiende que el deudor haya incumplido culpablemente la obligación por el sólo hecho del
incumplimiento.
Ahora, (esto ya se dijo) tratándose de un incumplimiento doloso, el acreedor va a probar el
incumplimiento doloso, porque le interesa alguno de los efectos particulares del dolo, en
cambio si el incumplimiento es culpable, el acreedor no tiene que probar la culpa, eso
explica, con mayor razón, porque existen tan pocas sentencias de incumplimiento doloso.
Porque en el fondo se piensa “para qué me voy a dar el gran trabajo de tener que probar el
dolo, si la ley presume culpable el incumplimiento”
Pero ¿qué pasa con la culpa grave? Resulta que el artículo 44 CC dice que la culpa lata se
equipara al dolo, y la pregunta es ¿esta equiparación de la culpa lata o grave al dolo
alcanza al onus probandi? Y la respuesta que aquí ha dado la mayoría de la doctrina es que
en principio la equiparación de la culpa lata o grave al dolo no alcanza al onus probandi
(carga de probar), lo cual significa que si el acreedor alega que el deudor ha incumplido
culpablemente la obligación entonces la culpa se presume, sea que fuere lata leve o
levísima, si en cambio el acreedor alega que el incumplimiento es doloso, tiene que probar
el dolo. Pero, en realidad lo que ocurre en estas materias es que ¿por qué razón va a alegar
el acreedor que el incumplimiento fue realizada con culpa lata o culpa grave? Porque
quiere prevalerse de alguno de los efectos del dolo, por lo tanto, nuestra jurisprudencia ha
dicho que cada vez que el acreedor alegue la culpa lata o grave, para prevalerse de alguno
de los efectos particulares del dolo tendrá que probar la culpa lata o grave. O sea, si el
acreedor alega culpa lata o grave de varios deudores para obtener una IP solidaria, o si
alega culpa lata o grave para obtener una mayor indemnización de perjuicios hasta los
imprevistos, entonces tendrá que probar aquella culpa lata o grave.
Pero incluso a pesar de aquello, la ley le hace un favor, porque la culpa es objetiva, y es
bastante más fácil probar que el deudor no se comportó como se habría comportado un
patrón de burro que tener que entrar a probar circunstancias personales, particulares y
psicológicas del deudor.

Antes de pasar a ver las circunstancias que modifican la responsabilidad del deudor, (que
pueden agravar, que pueden disminuir o que pueden eximir la RCC del deudor) veremos
que la doctrina civil contemporánea (Pr. Daniel Peñailillo, Pr. Carlos Pizarro, Pr. Barahona)
consideran que la culpa no es un requisito de la RCC. O sea que todo lo que se nos ha
enseñado sobre la culpa en la RCC, ha sido un error de nuestra doctrina tradicional
durante muchos años, que hay un forma de entender las cosas que es errada.
“la culpa no es requisito de la IP, no existe ninguna disposición legal que exija, para que
proceda la IP, culpa del deudor, la verdad es que no hay ninguna”.
El artículo 1547 CC, lo único que dice es que el deudor debe probar su diligencia en el
caso fortuito.
Lo anterior se demuestra porque está íntimamente vinculado con la clasificación de
obligaciones de medio (o diligencia) y obligaciones de resultado.
Ahora la pregunta es: ¿cuándo se entiende incumplida una obligación de medios? Cuando
no se desarrolla la debida diligencia, porque en las obligaciones de medio, la expresión
diligencia es sinónimo de cumplimiento. Por lo tanto, cuando en una obligación de medios,
alega que esa obligación está incumplida, ¿qué va a probar el deudor? Que cumplió.
Por lo tanto, en las obligaciones de medio, la expresión diligencia es sinónimo de
cumplimiento, por lo tanto en la obligación de medios, cuando el deudor prueba su
diligencia está probando el cumplimiento, y que se extinguió por el pago.
Entonce el art 1547 CC no está exigiendo culpa para que haya IP, lo que pasa es que si la
obligación es de medio, el deudor tiene derecho a probar su diligencia, pero no es que esté
probando ausencia de culpa.
Entonces, para el cumplimiento forzado de la obligación, no se requiere culpa. Si el
cumplimiento de la obligación, el deudor la hubiera cumplido voluntariamente, el
acreedor puede quedarse de brazos cruzados, pero si incumple se exige que para que
proceda el cumplimiento forzado, haya culpa, o sea un requisito adicional. Si el deudor
hubiera cumplido la obligación voluntariamente, no hay ningún problema. Luego no la
cumple voluntariamente y yo demando el cumplimiento forzado, y el deudor dice que obró
diligentemente, entonces, si lo que se demanda es el cumplimiento forzado, no le está
permitido al deudor alegar la debida diligencia, porque o si no sería exigirle un requisito
más al acreedor, que para que le cumpla haya culpa.
Ahora, esto está en pañales, la jurisprudencia sí ha reconocido la clasificación entre
obligaciones de medio y de resultado, pero no ha llegado a decir que las la IP no requiere
culpa.

Circunstancias modificatorias de RCC.

Existen ciertas circunstancias que son agravantes, atenuantes y eximentes de RCC.
1) circunstancias agravantes de la RCC:
(i) el dolo: porque el deudor doloso va a deber IP de los perjuicios directos,
previstos pero también imprevistos.
Esto significa que la culpa constituye un límite de RCC, porque el deudor culpable sólo va a
deber los perjuicios directos previstos. ¿Por qué esto es así? La culpa limita la RCC, porque
lo importante es si el estándar de diligencia lo hubiera previsto o no. Luego, la culpa no
exige que se paguen los perjuicios imprevisto porque ¿el buen padre de familia puede
prever lo imprevisible? No. Por lo tanto, lo importante acá es que si el estándar no podía
preverlo, entonces menos lo podía prever el deudor, y es por eso que la culpa es un límite
de la RCC a los perjuicios directos previstos.
(ii) la estipulación de las partes (también constituye una circunstancia que puede
agravar la RCC del deudor): las partes pueden aumentar el nivel de diligencia en el
cumplimiento de la obligación, por ejemplo, que responda hasta de culpa levísima.
2) Circunstancias que disminuyen la RCC del deudor.
Sólo la estipulación de las partes. Y en todo caso las partes no pueden anticipadamente
disminuir la culpa del deudor hasta de culpa grave o lata, porque se equipara al dolo.

LUNES 30 DE ENERO DE 2012.

3) circunstancias eximentes de la RCC:

(i) caso fortuito:

el caso fortuito aparece definido legalmente en nuestro CC en el art 45 CC. y se refiere a tal
como el “imprevisto que es imposible resistir” esa es la definición legal que contiene
nuestra legislación respecto de lo que debe entenderse por caso fortuito. Y el CC da
algunos ejemplos: (en el mismo 45) naufragio, terremoto, actos de autoridad ejercido por
un funcionario público, etc.
Sólo para dilucidar el problema de este asunto: ¿es un terremoto un acto imprevisible para
las partes en nuestro país? Nosotros sabemos que nuestro país es un país sísmico y que en
cualquier momento puede ocurrir un terremoto, sin perjuicio de que es obvio que no
podemos saber el momento exacto en el cual un terremoto sucederá. Fijémonos en todas
las demandas de RCC que se iniciaron en Chile en contra de las constructoras hace algún
tiempo atrás producto del terremoto del 27/F donde la defensa que inició la constructora
fue precisamente el hecho de existir un caso fortuito o de fuerza mayor, frente a lo cual la
alegación puede ser que no es efectivo que eso constituye un caso fortuito porque en
nuestro país es previsible que se produzca un terremoto. Lo imprevisible es el momento, y
a la mejor la intensidad.
Entonces tenemos en primer lugar un concepto legal de caso fortuito que está en el art 45,
y que la doctrina más o menos en los mismos términos que el CC, complementa un poco
más diciendo que “todo acontecimiento o todo evento que puede provenir ya sea de la
naturaleza o del hombre que no pudo ser previsto por las partes al tiempo de contratar y
que coloca al deudor en la absoluta imposibilidad de cumplir con la obligación” (más o
menos similar a la definición legal).
Esta definición doctrinaria (de Alessandri) ya nos da algunos elementos del caso fortuito:
- la imprevisibilidad: autores como el profesor Víctor Vial dicen lo siguiente
respecto de la imprevisibilidad: “significa que dentro de una lógica y humana posibilidad
de previsión de las cosas, no resulte posible para las partes preverlos al tiempo de
celebrar el contrato”.
En realidad lo que está pensando Víctor Vial cuando dice dentro de una humana y lógica
posibilidad de previsión no es analizar si las partes previeron o no previeron el
acontecimiento al tiempo de celebrar el contrato, sino que si un estándar de diligencia
aplicable al caso (buen padre de familia) habría o no previsto tal acontecimiento en estas
circunstancias. De lo contrario es muy difícil definir y concretizar el concepto de caso
fortuito, porque ya es subjetivo el concepto de caso fortuito, y sería muy difícil entrar a
analizar si las partes tuvieron en su cabeza en consideración al tiempo de celebrar el
contrato que en un año más la autoridad dicte un decreto que se llama corralito que
impide sacar los ahorros o platas del banco, y que por lo tanto no se pudo cumplir con las
obligaciones.
- que sea un acto de la naturaleza o del hombre:
hay alguna doctrina que suele hacer un diferenciación de concepto, y que dice que el caso
fortuito se aplica para los actos de el hombre, en cambio la expresión fuerza mayor debe
utilizarse para los casos de la naturaleza (en Chile no ha cundido mucho).
- irresistibilidad:
el caso fortuito, dice la doctrina tradicional chilena, debe ser irresistible para el deudor, lo
cual significa que no exista ninguna posibilidad de que el deudor pueda cumplir con la
obligación, o sea, coloca al deudor en una situación de absoluta imposibilidad de cumplir.
¿y qué ocurriría si el deudor, luego de este suceso, puede cumplir con la obligación, pero
en términos que se le hacen excesivamente onerosos? Eso no es caso fortuito, pero podría
aplicarse la teoría de la imprevisión. Ahí es donde rige el límite entre el caso fortuito y la
teoría de la imprevisión, porque el elemento en común que tiene el caso fortuito y la teoría
de la imprevisión es que efectivamente en ambos casos estamos en presencia de un evento
que es imprevisible, pero tratándose del caso fortuito, la diferencia en que es irresistible,
en cambio, tratándose de la imprevisión el deudor va a poder cumplir de todas maneras
con la imprevisión, pero en términos que la hacen excesivamente onerosa.

Determinación del caso fortuito.

La determinación del caso fortuito, nuestra CS ha dicho que es una cuestión relativa, eso
significa que son los jueces del fondo quienes determinan soberanamente si en el caso
concreto un determinado evento o suceso constituye o no caso fortuito o fuerza mayor. Es
una cuestión de hecho.
¿Qué quiere decir jurídicamente la CS, cuando dice que la determinación del caso fortuito
que hace un juez es una cuestión de hecho, y que a el le corresponde soberanamente
determinar? Que no es procedente el recurso de casación en el fondo.

Efectos del caso fortuito (lo complejo de este asunto)

1-. No hay ninguna duda de que constituye una circunstancia eximente o que tiene un
efecto exonerante de responsabilidad civil. Esto significa que el deudor no va a estar
obligado a indemnizar los perjuicios si la obligación ha sido incumplida como
consecuencia de caso fortuito o F. Mayor. Ha fallado el elemento imputabilidad porque ese
incumplimiento no sería culpable.
2-. No sólo tiene una eficacia eximente de RCC el caso fortuito, sino que además tiene una
eficacia extintiva de la obligación. Observemos el poder que la doctrina clásica le atribuye
al caso fortuito, porque no sólo exime de RCC, sino que además se produce la extinción de
la obligación, y se va a producir la extinción de la obligación por el modo de extinguir las
obligaciones “pérdida fortuita de la especie debida” si la obligación es de dar, y si la
obligación es de hacer “imposibilidad de ejecución” (arts 1670 y ss CC).
3-. Tampoco va a deber indemnización de perjuicios por la mora.

Esto es tradicionalmente lo que se ha dicho en Chile.

Pero la doctrina civilista moderna, es decir, autores como el profesor Peñailillo, Barahona,
Pizarro, Vidal, ellos no es tan de acuerdo con la eficacia extintiva del caso fortuito o fuerza
mayor.
Cuando el CC estructura a partir del art 1545 y ss la responsabilidad contractual ¿en qué
clases de obligaciones está pensando? En las obligaciones de dar una especie o cuerpo
cierto y ¿por qué el CC piensa de esta manera? Porque estaba pensando en vacas, caballos,
y en general en una economía fundamentalmente agrícola, y como piensa en una economía
agrícola, es lógico que las obligaciones que hay que regular sean las más importantes, las
cuales son las de dar, y las de dar una especie o cuerpo cierto.
Hoy día, sucede en cambio que las obligaciones son de género, también hay muchas
obligaciones de hacer y además son obligaciones fungibles. Por lo tanto hoy en día las
obligaciones que reinan en el intercambio económico, no son las obligaciones de dar una
especie o cuerpo cierto, sino que muchas veces son las obligaciones de género u
obligaciones fungibles, en las cuales obviamente el objeto de la prestación, puede ser
sustituible fácilmente por otra cosa. Entonces, esto hace que el caso fortuito deba ser
repensado.
Entonces esta doctrina moderna dice que resulta injusto otorgar una eficacia extintiva al
caso fortuito, porque deja insatisfecho el interés contractual del acreedor, no obstante que
una vez que se remueva el obstáculo que impide cumplir la obligación, ésta podría ser
cumplida. O sea, la doctrina moderna dice que una cosa es que no tenga que indemnizar
los perjuicios porque hay un caso fortuito, pero en la medida que ese caso fortuito pueda
eliminarse en el futuro, de todas maneras va a tener que cumplir con su obligación, por lo
tanto, no produce una eficacia extintiva de la obligación. El deudor no va atener que
cumplirla porque no puede, ya que se trata de un caso fortuito, pero si en algún minuto las
circunstancias cambian y la obligación puede ser cumplida el deudor va a tener que
cumplirla de todas maneras.
Con esto se hace un diferencia entre lo que es el caso fortuito o fuerza mayor, y la
imposibilidad de cumplimiento, y la doctrina moderna argumenta en contra de la doctrina
clásica ¿en qué disposición del CC dice que el caso fortuito extingue la obligación? no hay
ninguna.
El modo de extinguir las obligaciones en el CC, relacionado con esto, es la pérdida fortuita
de la especie debida, porque piensa en una obligación de dar una especie o cuerpo cierto y
si esta está destruida entonces obviamente se produce la imposibilidad del cumplimiento.
Pero si estamos en una obligación en que son de objeto fungible, entonces la situación es
totalmente distinta, ya que el caso fortuito sólo produce un efecto eximente de RCC y no
existe obligación de indemnizar los perjuicios, pero, una vez que ese caso fortuito
desaparezca, la obligación no se extingue y el deudor va atener que cumplirla, y si no, va a
tener que indemnizar los perjuicios.

Excepciones al efecto liberatorio del caso fortuito.

1-. Cuando el caso fortuito sobrevenga por la culpa del deudor:
en realidad esto es como evidente, si el caso fortuito proviene del deudor entonces
lógicamente no hay caso fortuito.
Suele decirse que uno de los elementos del caso fortuito es la exterioridad, o sea, el hecho
no sólo debe ser irresistible, no sólo debe ser imprevisible, sino que además debe ser
exterior. Sin embargo, esto es una cuestión evidente, dado que se refiere con “exterior” a
que no debe estar vinculado con la voluntad de las partes (ni con la del deudor, ni con la
del acreedor), esto, según Molinari es obvio, de lo contrario no hay caso fortuito. Por
ejemplo: si el deudor tiene que entregar un vehículo, y pasa todos los días con luz roja, no
puede alegar que fue caso fortuito que lo chocaron.
2-. Cuando la ley lo haya dispuesto de esa forma específicamente. O sea es posible que la
ley haya dispuesto como sanción, cargar a una de las partes con el caso fortuito. Por
ejemplo: en art. 2178 CC nº 3 que es un artículo del comodato, también el art 1676 CC.
3-. Cuando las partes así lo hubieren estipulado.
4-. Finalmente, el deudor es responsable del caso fortuito, en el evento de que el caso
fortuito hubiera operado durante la mora. La ley lo sanciona, ya que como está en mora,
entonces tiene que responder, no se va a eximir de RCC, pero luego el CC le establece una
contra excepción y es que de todas maneras se va a eximir de RCC si prueba que la cosa se
hubiese igualmente perdido en manos del acreedor si hubiese cumplido con su obligación
en tiempo oportuno.

(ii) ausencia de culpa:

Como sabemos en materia de RCC, la ley gradúa la culpa. Y como ya vimos la ley establece
3 grados de culpa.
Se ha discutido en la doctrina si la ausencia de culpa constituye o no una causa que le
permita al deudor eximirse de tener que indemnizar los perjuicios. O sea, si acaso puede
alegar el deudor, para eximirse de la IP, que para haber cumplido con la obligación, tendría
que haber desplegado un grado de diligencia mayor que aquel que le corresponde en
virtud del contrato o de la ley.
El deudor no está alegando caso fortuito, el está diciendo: “es cierto que yo incumplí la
obligación, pero atendida las circunstancias, para haberla cumplido, yo tendría que haber
desplegado un grado de diligencia levísima, en circunstancias que de acuerdo al contrato,
yo sólo respondía hasta de la culpa leve” esto tiene un símil a la no exigibilidad de otra
conducta en derecho penal.
Lo que el deudor está diciendo es que no se le puede exigir que cumpliera con la
obligación, y que indemnice los perjuicios, porque para haberla cumplida porque habría
tenido que desplegar un grado de diligencia mayor que aquel que le correspondía de
acuerdo con la ley o el contrato.
Este tema es muy discutible, y existen sentencias de la CS en Chile que sí la han aceptado.
Para la doctrina civilista contemporánea trata de establecer que la ausencia de culpa no
constituye una causa que exima al deudor de RCC.

(iii) convenciones de irresponsabilidad:

también constituyen una causa que eximen de responsabilidad civil. Hablamos de un
acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por medio del cual se le exime de RCC al
deudor en el evento de que no cumpla con su obligación.
Esta materia también ha cambiado.
Molinari cree que en el plazo de unos 5 o 10 años más la teoría de RCC va a ser repensada
completamente.
Pues bien, respecto de estas convenciones, la doctrina clásica siempre ha dicho que son
lícitas y son válidas siempre que estas convenciones de irresponsabilidad se mantengan
dentro de ciertos límites:
- que no se refieran a daños físicos ocasionados a las personas.
- cuando no se signifique una denuncia anticipada del dolo, y por extensión o equiparación
del art 44, tampoco a la culpa lata o grave, porque habría objeto ilícito.
Estas cláusulas o convenciones de irresponsabilidad, son muy comunes.
Por ejemplo: cuando uno va a al supermercado o al mall, está lleno de carteles donde dice
que el centro comercial no se hace responsable de robos o daños que puedan ocurrir en el
vehículo. En este ejemplo estamos en presencia de un contrato de estacionamiento, se
entiende que cuando el centro comercial dispone de u lugar para que una persona
estaciones sus vehículos, lo que está haciendo es celebrar un contrato de estacionamiento
y como sabemos, la CS el año pasado ha cambiado considerablemente en estas materias y
ha señalado por primera vez que esas convenciones de irresponsabilidad no producen
efectos ni son válidas y que existe una obligación de seguridad del centro comercial
respecto de vehículos en caso de robos.
Otros ejemplos de convenciones de irresponsabilidad se da en materia médica, en lo que
se llama el consentimiento informado. El consentimiento informado en materia de RC
médica constituye también unas convenciones de irresponsabilidad, y su validez también
es discutible.
Otro ejemplo de convenciones de irresponsabilidad se da en las autopistas; el hecho de
que las autopistas no se haga responsable por los daños que puedan producirse mientras
se transite en la autopista. Y hace varios años que la CS viene diciendo que existe una
relación de seguridad cuando uno paga el peaje, además esa obligación es de resultado,
por lo tanto tratándose de una obligación de resultado, no le sirve al deudor probar su
diligencia para evitar la falta de seguridad.

MARTES 31 DE ENERO DE 2012.

(mañana)

4) Daño o perjuicio como elemento de la RCC.

Estas expresiones son sinónimas en materia de RCC. Se ha mencionado en alguna
oportunidad que la expresión daño se debe utilizar para efectos de la RCEC y perjuicio
para la RCC, pero la verdad es que la distinción no tiene mayor importancia. Tanto así que
hoy en día la doctrina moderna suele hablar del derecho de daños, y dentro del derecho de
daños se incluye la RCC.
Si hablamos de daño, nos referimos a un menoscabo o detrimento que sufre el acreedor,
como consecuencia del incumplimiento de la obligación por parte del deudor, en sus
derechos, pero no sólo en sus derechos ya que el concepto es más amplio, no se restringe
exclusivamente a los derechos que puede tener una persona, sino que también puede ser a
sus intereses, o incluso a sus ventajas. No se requiere un derecho propiamente tal, porque
si hablamos de un derecho estamos hablando de un derecho subjetivo, y nosotros estamos
hablando de algo más amplio, que son los derechos intereses o ventajas.
Y esos derechos intereses o ventajas finalmente pueden ser de 2 clases:
1-. Patrimoniales.
2-. Extrapatrimoniales.
Entonces, esas son las definiciones más amplia que uno puede encontrar de daño en la
doctrina. Las más restringidas son aquellas que dicen exclusivamente que ese menoscabo
debe ser de un derecho.

Entonces, tenemos que los daños y perjuicios se clasifican en:

(i) Daño patrimonial: estos son aquellos que afectan o inciden en el patrimonio. Y por
patrimonio se entiende que es un conjunto de bienes susceptibles de avaluación
pecuniaria.
Entonces en primer lugar tenemos un daño patrimonial, el cual se clasifica en:
- Daño emergente: disminución efectiva que se produce en el patrimonio del
acreedor como consecuencia del incumplimiento contractual. Por ejemplo: en el caso del
taxista cuando choca, estamos en presencia de daño emergente en los gastos que tuvo que
emplear en reparación.
- Lucro cesante: es una pérdida de una ganancia esperada y legítima a la que se
tiene derecho y que se deja de percibir como consecuencia del incumplimiento del
contrato.
Ejemplo (para diferenciarlos): hay un taxista que tenía un taxi a préstamo por un
comodato, y entonces el taxista lo lleva a un taller para que le arreglen el vehículo, y firma
un contrato de reparación de vehículo y el taller le hace un presupuesto y le dice que va
atener que ponerle ciertos repuestos, y que esos repuestos van a ser cambiados de aquí al
Viernes, y resulta que llega el día Viernes, y el taller mecánico no cumple con esos
repuestos. El taller dice que tuvo un problema y que el proveedor no le va a tener los
repuestos sino hasta dentro de 15 días más. Esto es lucro cesante.
Estas son las dos formas que puede revestir el daño patrimonial.
Por ejemplo (otro más): supongamos que un sujeto compra un predio (un inmueble), y ese
inmueble lo compra para plantar trigo. Resulta que ese inmueble está lleno de tocones (los
tocones son cuando los árboles se queman y después se cortan queda el tronco, esos son
los tocones) y para poder plantar en el campo es necesario sacar los tocones, cuestión
nada fácil si esos tocones tienen raíces grandes, por lo que es necesario sacar unas
máquinas que son unas trilladoras que tienen unas aspas gigantes, las cuales van dando
vuelta y muelen los tocones, y después viene otra máquina que lo que hace es tomar la
tierra y la va dando vuelta para ir mezclando todo el residuo que va quedando de la
trilladora, y entonces el predio queda listo para ser plantado después de un tiempo.
Supongamos, siguiendo con el ejemplo, que un agricultor contrata una empresa de servicio
para que efectúe este tema de los tocones, y resulta que la empresa, por utilización de
material inadecuado, no cumple con la posibilidad de dejar el campo completamente
rosado (listo para ser plantado) y entonces se ve obligado a contratar otra empresa y le
cobra el doble (la primera cobraba 100, y la segunda 200). Pues bien, esos 200 son daño
emergente, porque es la disminución efectiva que se produce en el patrimonio del
acreedor como consecuencia del incumplimiento contractual. Ahora, adicionalmente por
el incumplimiento de la primera empresa, me retrasé una temporada y en esa temporada
no voy a poder exportar trigo, y como consecuencia de eso voy a dejar de recibir 1500 (eso
es lucro cesante).
Ahí está la diferencia entre el daño emergente y el lucro cesante.
Ahora en materia de daño emergente, la apreciación pecuniaria de dicho daño es más o
menos sencilla, ya que hay que apreciarlo en términos reales, si es la disminución efectiva
en términos reales, entonces habrá que acreditar los gastos en los que se ha incurrido. En
un juicio de RCC, la prueba del daño emergente no es compleja.
La prueba del lucro cesante es bastante más compleja ¿por qué es así? En materia de RCC
el daño también se clasifica como:
- daño eventual: es aquel que consiste en meras hipótesis o conjeturas.
- daño cierto (uno de los principios de la reparación del daño es la certidumbre): es aquel
respecto del cual existe certeza o certidumbre de que va a ocurrir. Y para que el daño sea
indemnizable, ese daño tiene que ser cierto (no eventual).
Por ejemplo (de la vida real): resulta que va Juanito al médico porque tiene un problema
en el dedo gordo del pie (ortejo). Tiene una uña encarnada.
Entonces va a ver al médico, y este le dice que efectivamente la uña está encarnada y antes
de que pase a mayores hay que hacer una intervención local muy menor. Entonces el niño
va con su madre (ya que es menor de edad) y firma el contrato de prestación de servicios
médicos. Entonces el doctor le hace la intervención quirúrgica y le retira la uña, asistido
por una enfermera, y mientras está en la intervención quirúrgica lo empieza a llamar su
señora y le dice que vaya urgente, finalmente, habiendo retirado la uña (pero sin aún
concluir la operación) le dice a la enfermera que terminara el procedimiento ya que el se
tenía que retirar. Entonces la enfermera le termina de hacer la curación y le envuelve el
ortejo y lo manda para la casa.
Resulta que a los 2 días lo mandan a llamar al médico porque el niño volvió a la clínica y
está internado.
El médico lo va a ver, y resulta que el gran problema, es que para hacer la intervención
quirúrgica en el dedo gordo del pie se le pone un elástico al niño, el cual tiene por objeto
cortar la circulación de la sangre mientras se produce la intervención, y el problema fue
que el médico no le dijo a la enfermera, ni la enfermera se dio cuenta que tenía que sacarle
el elástico al niño. Por lo tanto, lo que sucedió fue que el dedo se necrosó, y el resultado fue
que hubo que amputarle el ortejo.
Este es un buen caso de RCC (ya que hay un contrato de por medio).
Obviamente la madre del menor demanda a la clínica, y va a demandar daño emergente, y
en este caso ¿cuál es el daño emergente? Los gastos en que tuvo que haber incurrido en la
operación.
Y como la demanda se pone creativa, empezamos a decir que el niño quería ser futbolistas,
o quería entrar a la escuela militar, etc. Y por lo tanto, como él quería ser futbolista, y era
bueno para la pelota, en realidad lo iba a contratar el Barcelona F.C, e iba a ser una
transacción casi como la de Alexis Sanchez, así que iba a dejar de perder 500 millones de
pesos mensuales, que le tendrá que pagar de aquí hasta que se jubile porque era el lucro
cesante. ¿qué nos parece esto? Se pierde acá el concepto de daño cierto, y como sabemos
para que el daño se indemnice (sea daño emergente o lucro cesante) debe ser cierto.
Ahora, la certidumbre es fácil de apreciar en el daño emergente, pero en el lucro cesante
no.
Y como no es fácil de apreciar, normalmente los jueces deben conformarse con una
exigencia menor de certidumbre, ya que estamos hablando de la pérdida de una ganancia
legítima, de una utilidad esperada, de algo que se va a producir en el futuro, y por lo tanto
no podemos asegurar 100% que eso ocurrirá, pero sí tiene que haber cierto grado de
certidumbre. Entonces, lo que es necesario hacer para poder determinar el lucro cesante
es lo que se denomina una proyección normal o razonable de los acontecimientos,
cuestión que no es sencilla y que no puede tener 100% de certidumbre. Pero en base a esa
proyección, no podemos decir (aplicándolo al caso concreto) que este muchacho que tenía
17 años, y que a lo más jugaba a la pelota en el barrio alguna vez va a ser un jugador de
fútbol profesional de ese nivel que va aganar esa cantidad de dinero.
Otro ejemplo: en materia de accidentes del trabajo, supongamos que un obrero de la
construcción se lesiona y como consecuencia de su accidente pierde un brazo, y por ello no
va a poder trabajar en el futuro, entonces, ¿cómo podemos hacer para calcular el lucro
cesante? Supongamos que el trabajador ganaba $250.000 mensuales, pero ¿podríamos
nosotros decir que este sujeto va a trabajar hasta el día en que se jubile? No es fácil. Y por
eso es que la doctrina ha tenido que desarrollar diversas fórmulas matemáticas para
calcular el lucro cesante.
En Chile la CS, en general hace el trabajo bastante fácil, no considera factores externos,
como un aumento de sueldo, etc.
Pero muchas veces la CS tiende a decir que no indemniza las peticiones de lucro cesante
por falta de certidumbre; cuestión que dentro de todo no es totalmente correcta.
También sucede en la práctica que la CS, no indemniza lucro cesante, porque es muy difícil
hacer esta fórmula matemática de la proyección normal, pero en subsidio lo que hace es
indemnizar el daño moral, que es más fácil otorgarlo por su apreciación y determinación
(al daño moral nos referiremos más adelante).

Tenemos otra categoría además del daño emergente y el lucro cesante, que se llama
pérdida de la oportunidad o Teoría de la chance. Y se trata de indemnizar las
oportunidades perdidas( como la oportunidad perdida de participar en un remate por la
compra de una casa, en virtud del dinero no entregado por el no cumplimiento de la
obligación de entregar el dinero derivado de un contrato) en este caso el monto de
indemnización es bastante menor al daño emergente y al lucro cesante. Lo que debe ser
cierto en la pérdida de la oportunidad (dado que al igual que en las otras dos categorías,
tiene que haber un daño cierto) es la oportunidad, es decir, que efectivamente se tenía la
oportunidad de participar en un debate.

El daño, también suele clasificarse en daño presente y daño futuro, según la fecha en la
que se produzca el daño.
- daño presente: si el daño se produce en forma contemporánea .
- daño futuro: si se producirá en el futuro.
Esto se nos menciona porque cuando uno estudia esto por primera vez suele identificar al
daño emergente con el daño presente, y al lucro cesante con el daño futuro, y esta
identificación no es correcta, porque si bien el lucro cesante es siempre un daño futuro, el
daño emergente puede ser tanto presente como futuro. Es posible que nos encontremos
con un daño emergente en parte futuro. Por ejemplo (aplicando el caso de responsabilidad
médica): todas las consultas a las que va a tener que ir Juanito (de Kine) durante los
próximos 2 años. Ese es un daño emergente, pero futuro, ya que no es una utilidad que
deje de percibir en el futuro, sino que es una disminución efectiva que se va a producir en
el futuro como consecuencia del incumplimiento contractual.

Adicionalmente el daño también puede ser daño directo o indirecto, según sea una
consecuencia necesaria e inmediata del incumplimiento contractual o no.

Y además falta la última: daño previsible e imprevisible.

- daño previsible: no es el daño que las partes hayan previsto al tiempo de contratar sino
el que debió haber sido previsto de acuerdo al estándar de diligencia que corresponde.
- daño imprevisible.

Perjuicio en el CC.
El CC dice en el art 1556 dice que la indemnización de perjuicios comprende el daño
emergente y el lucro cesante, y luego la otra disposición legal es art. 1558 cc, y lo que dice
este es: de qué perjuicios responde el deudor con el incumplimiento de la obligación
contractual.
Estas son dos preguntas que hay que manejar muy bien:
- ¿de qué culpa responde el deudor que infrinja la obligación contractual?
(esto ya lo vimos) de la que hubieran estipulado, y si no lo han hecho entonces van a
responder de la culpa que la ley determine, y si la ley no la determina depende de si se
trata de un contrato oneroso o gratuito.
- ¿de qué perjuicios responde el deudor que infringe una obligación contractual?
Y la respuesta es: de los perjuicios que las partes hayan convenido, y si no lo han hecho
entonces la ley establece una regla, y la regla aplicable es el art 1558 CC. la cual establee
que por regla general el deudor va a responder de los perjuicios directos y previstos, en la
medida que la culpa actúe como límite de RCC.
¿Y si la culpa no sirve como límite, dado que estamos en presencia de un deudor doloso?
Entonces responde de los perjuicios directos, previstos, pero también de los imprevistos.
Y ¿qué pasa con los indirectos? Los perjuicios indirectos no se indemnizan, y no se
indemnizan porque hay un problema de relación de causalidad.

Esto es una síntesis muy apretada de lo que es el daño patrimonial.

(ii) Daño extrapatrimonial:

Cuando hablamos del daño extrapatrimonial hablamos del daño moral.
Esto también lo conocemos como el “prettium doloris” esto significa precio del dolor.
Entonces, podemos decir que el daño moral en su concepción más clásica es sinónimo del
precio del dolor, esto significa que se configura el daño moral como una afectación en el
sentimiento, de carácter psicológica. Se habla del sufrimiento, de la afectación psicológica
que produce el perjuicio o daño, derivado de un incumplimiento contractual.
Ahora, la doctrina moderna ha avanzado considerablemente, en el concepto de daño
moral, para no identificarlo exclusivamente con el precio del dolor, el cual es un concepto
más restringido y clásico.
La doctrina moderna ha tendido a ampliar considerablemente las categorías de daño
moral, o sea, no sólo es el dolor el daño moral, sino que también puede ser por ejemplo el
perjuicio de agrado.
El perjuicio de agrado es aquel que se produce por dejar de percibir los placeres de la vida.
Por ejemplo: una persona como consecuencia de una intervención quirúrgica pierde la
sensibilidad en las papilas gustativas, y nunca más puede saber lo que es comerse un
churrasco lomo palta.
Entonces uno podría decir que una cosa es el dolor que se siente, pero también otra cosa
es el perjuicio de agrado, y así empieza una serie de categoría, como el perjuicio sexual,
que es la imposibilidad de poder tener relaciones sexuales. El perjuicio de la compañía
también, por ejemplo si 2 personas han estado untas toda su vida, producto de una
intervención médica le mataron a la pareja.

Pero ¿cuál es el riesgo de ampliar las categorías de daño moral? Que se puede indemnizar
un mismo daño muchas veces. Porque en la práctica lo que hacen los litigantes es
multiplicar muchas veces un mismo daño. Eso ha llevado a que la CS en Chile sólo
establezca una sola indemnización por daño moral, cualquiera que sea la afectación que
eso signifique.

En Chile, el daño moral en materia contractual (o sea como consecuencia de la infracción

de un contrato) no era indemnizada sino hasta la década de 1980. Se decía que el daño
moral sólo debía indemnizarse en materia de RCEC pero no en materia de RCC. Y para eso
se aleaba una norma legal que es el artículo 1556 CC, y que dice que la IP comprende el
daño emergente y el lucro cesante. Entonces se decía: “el CC en el 1556, sólo dice que la IP
comprende el daño emergente y el lucro cesante, por lo tanto no se refiere al daño moral,
y por eso el daño moral no se indemniza en materia contractual”.
En cambio en materia de RCEC el art. 2329 CC dice: “por regla general, todo daño que
pueda imputarse, debe ser indemnizado”
A partir del año 1980, la corte ha ido cambiando el criterio, y hoy en día se puede decir que
es doctrina jurisprudencial asentada el que el daño moral se indemniza en materia
contractual, el punto es cuándo.
Por ejemplo: Juan le presta a Diego $5.000.000, no se lo devuelve y lo demanda diciéndole
que le debe $20.000.000 más por el sufrimiento que le produjo el hecho de que no le
devolviera la plata. Otro ejemplo: arrendé una propiedad, y el arrendatario no pagó la
renta, y lo demando para que pague la renta adeudada y además por el daño moral, por
todo lo que sufrí porque no me hayan pagado las cuotas de arrendamiento. ¿está bien
esto?
Ahora, veamos este ejemplo: yo tengo un contrato de cuenta corriente con un banco, y el
banco injustificadamente me manda a DICOM. Por ahí es por donde comenzó a ser
indemnizado el daño moral.
El profesor Enrique Barros, sostiene hoy en día, que el daño moral debe ser indemnizable
en materia contractual siempre que se trate de un daño previsible, o sea, que de acuerdo al
estándar de diligencia al tiempo de contratar, sea razonable que el incumplimiento
contractual genere daño moral.

MARTES 31 DE ENERO DE 2012.

(tarde)

Fallo de la CS: fallo del año 2001, es un fallo de RCC por incumplimiento de un contrato de
promesa de CV. Sucede que se celebra un contrato de promesa de CV de un propiedad, y
una de las partes demanda a la otra por incumplimiento del contrato como remedio
contractual, la resolución del contrato, pero además también la IP.
Las pretensiones de la demanda son:
1-. Que se declare resuelta la promesa. (resolución del contrato).
2-. Que en definitiva se restituya la propiedad en el mismo estado que se entregó más las
mejoras hechas según la cláusula 8va del contrato. (probablemente se había adelantado la
entrega, no obstante que es una promesa de CV)
3-. Que se condene a los demandados a pagar un perjuicio total de $131 millones de pesos.
Que incluye: daño emergente, lucro cesante y daño moral. (ahí está la IP).
Al fundar el daño emergente en la demanda, pide $15 millones de pesos que corresponden
a las cuotas incumplidas del contrato.
Por concepto de lucro cesante reclama los intereses corrientes y reajustes y además pide
la suma de dinero que dejará de percibir por su incumplimiento en $110 millones de
pesos, que incluye hasta la última cuota que debería pagarse hasta el año 2006.
¿qué pasa con esta pretensión? Está pidiendo lo mismo 2 veces. Porque está pidiendo la
resolución del contrato, y la está sumando además a una IP compensatoria.
Lo que hace finalmente la jueza del juzgado de Viña del Mar, es, finalmente, acoger la
demanda. Declara resuelto el contrato de promesa. Ordena la restitución del inmueble,
incluida las mejoras y condena a los demandados de pagar una IP de 40 millones. Por
concepto de daño emergente más reajustes e intereses, y a pagar la suma de 10 millones
de pesos por concepto de daño moral. Y acoge la defensa del demandado en el sentido de
que está pidiendo 2 veces el mismo remedio. Y en cuanto al daño moral, se discute a lo
largo de este juicio si debe indemnizarse o no debe indemnizarse el daño moral derivado
del contrato. Y básicamente lo que ocurre es que la jueza de Viña del mar concede el daño
moral, la C. App de Valparaíso lo confirma, y esto llega a la CS mediante un recurso de
casación en el fondo. Por infracción del art 1556.
Se dice que se infringe el art. 1556 por cuanto la IP concede el daño emergente y el lucro
cesante, y por lo tanto los jueces del fondo están interpretando erradamente el art 1556,
en cuanto incluyen al interior de la IP, además el daño moral.
Y entra las cosas que dice la corte, está lo siguiente: en el ámbito contractual, como ya se
dijo, se consideró que la IP por daño moral no era posible ni aceptable, criterio que se
mantuvo inalterable en gran parte del siglo pasado (…) pero este criterio ha ido
evolucionando (…) las referidas sentencias demuestran que ahora hay que indemnizar el
daño moral, y dice que en la literatura jurídica nacional, así lo ha sostenido el profesor
Fernando Fuello quien afirma “para mí, es como un axioma que el concepto jurídico de
daños abarca toda forma de daños, tanto patrimonial como extrapatrimonial, agregando
que la jurisprudencia chilena ha tenido la oportunidad de recalcar que la sí tiene que
indemnizarse el daño moral”.

Prueba del daño.

En cuanto a la prueba del daño, indudablemente, el acreedor debe probar el daño. Todo
daño requiere de prueba, inclusive el daño moral.
En relación a la prueba del daño en materia de RCC, las normas civiles deben relacionarse
con el art. 173 del CPC. Porque el art. 173 del CPC, señala que en un juicio de RCC la
prueba de la especie y monto de los perjuicios puede postergarse para la etapa de
ejecución en el fallo, o para un juicio diverso.
O sea, la ley le está haciendo un favor al acreedor, le dice que podrá probar después la
especie y el monto de los perjuicios. Es muy común entonces, que en materia contractual,
cuando se demanda IP, el acreedor se reserve el derecho de conformidad al art. 173 del
CPC de probar la especie y monto de los perjuicios, para la etapa ejecución de un fallo, o
para un fallo diverso.
¿Por qué la ley permite esto? Por economía procesal, ya que la prueba de los perjuicios es
una prueba bastante ardua en el juicio de RCC, por lo tanto la ley no quiere que el acreedor
pierda tiempo probando perjuicios si al final es posible que se le rechace su demanda,
entonces es por eso que existe el art. 173 del CPC .
Excepcionalmente existen ciertos casos en que los perjuicios no requieren de prueba, o
sea, no es necesario que el acreedor pruebe que ha sufrido perjuicios y va a obtener una
indemnización igual. Por ejemplo:
- en el caso de que se haya pactado una cláusula penal, se presume de derecho que se han
producido perjuicios, aun cuando el incumplimiento de la obligación beneficie al acreedor,
igual el acreedor va a tener derecho a la pena. Ahora, el acreedor podría renunciar a la
cláusula penal, para demandar una IP ordinaria, porque a lo mejor la pena le quedó chica
(y ya que no se pueden acumular, es lo único que puede hacer).
- tampoco es necesario probar los perjuicios en el caso de que se trate de una obligación
de dinero y se demande sólo una IP moratoria. Esto es así porque el perjuicio está
representado en este caso por los intereses de acuerdo a la ley 18.010 sobre operaciones
de créditos y dinero.
5) Relación de causalidad como elemento de la RCC
Pongamos un ejemplo, para partir explicando este elemento:
Don José es carnicero y tiene una carnicería hace 40 años en Ñuñoa, y don José tiene un
proveedor, y ese proveedor es “Carnes Valdivia”. Aquí obviamente existe una relación
contractual. Podría ser un contrato de CV (si lo único que hace es comprar carnes) o bien
de suministros de carne (si en realidad se trata de una relación más regulada, obligándose
don José a comprarle ciertos mínimos, etc).
Pues bien, resulta que en la última partida de carne había un vacuno que tenía carbunco
(ántrax en los animales). Producto de eso, don José vendió carnes a Juan, Diego y María y
muchos más, los que resultaron intoxicados por carbunuelo ántrax.
Juan estuvo en la clínica Santa María 40 días. La señora María necesitó una enfermera en
su casa por que era viejita y estuvo 80 días de recuperación. Gastó más de $2.000.000 en
remedios. Y Diego se murió (enterrarlo costó 3 millones de pesos).
Resulta que los hijos de Diego, llamaron a toda la gente para ir a pedirle explicaciones a
Don José, se armó una turba y le fueron a patear los vidrios de la carnicería, ya demás
alguien por atrás tiró una botella con bencina (una molotov) y se quemó la carnicería, la
peluquería y como consecuencia de todas las platas que tuvo que pagar don José, se fue a
la quiebra (además la señora se fue con otro carnicero de otra comuna).
Obviamente, don José no se va a quedar con los brazos cruzados, y lo que va a hacer es
intentar las acciones legales pertinentes en contra de “Carnes Valdivia” y considerando
que tenía una relación contractual, va a demandar por RCC, y ahí entonces tendrá que
probar que existió una obligación, que esa obligación fue incumplida, tendrá que probar la
imputabilidad, tendrá que probar los daños (el daño emergente, el daño moral – lo dejó la
señora-, el lucro cesante por toda la plata que dejó de percibir, le iban a regalar además 5
millones de pesos como el mejor carnicero de Ñuñoa, pero por eso no se lo regalaron).

Entonces, el punto es ¿hasta dónde indemnizamos? Y este ejemplo, tiene por objeto
introducir esta problemática, que quizás es una de las problemáticas más graves en
materia de RCC, que dice relación con el nexo causal, y que dicho sea de paso está muy
propio tratado en materia de RCC. Cuando se estudia la RCEC, se dedican muchas páginas
al estudio de la relación de causalidad, pero en materia contractual, curiosamente es muy
poco lo que se ha tratado el tema.

La doctrina, tradicionalmente sostiene que es una cuestión de justicia, estimar que en

materia de IP, debe existir una relación de causalidad entre el incumplimiento y los
perjuicios que se indemnizan. O sea, no todos los perjuicios que puedan producirse se van
a indemnizar, sino que sólo se van a indemnizar aquellos perjuicios que estén en relación
de causalidad con el incumplimiento.
En estas materia, Alessandri sostiene que el nexo causal entre el perjuicio y el
incumplimiento debe ser de 2 clases:
1-. Necesaria
2-. Directa
O dicho de otra manera, se puede decir que sólo se van a indemnizar aquellos perjuicios
que tengan una relación necesaria y directa con el incumplimiento.
La doctrina moderna del derecho civil, corroborando y complementando lo que dice
Alessandri, hoy en día sostienen que toda relación de causalidad está constituida por dos
elementos:
- un elemento natural o físico: este elemento natural es aquel que nos dice que para que
un perjuicio sea indemnizado tiene que tener una relación material, física de causa – efecto
con el incumplimiento. O sea, debe haber una relación de causa – efecto material. Y ese
perjuicio tiene que ser condición del incumplimiento, y lo va a ser cuando tenga una
relación natural de causa – efecto.
Pero este elemento no es necesario, porque (siguiendo con el ejemplo) si uno se pregunta
si “Carnes Valdivia” va a tener que indemnizar al carnicero Don José porque le hayan
prendido fuego a ala peluquería, atendiendo únicamente a este elemento de relación de
causa – efecto natural o físico, entonces la respuesta sería que sí, porque efectivamente es
posible establecer una relación de causa efecto (la gente se enfermó y uno se murió, por lo
tanto la gente se enojó y eso devino en el incendio de la peluquería).
Evidentemente, esto de acá no es suficiente, es casi como culpar de adulterio al carpintero
que hizo la cama (xD). Por lo tanto, podemos decir que la relación de causa – efecto natural
es una parte, pero no es suficiente. La virtud que tiene esta relación, es que pueden haber
muchos factores dando vuelta.
Pero ¿cómo sé cuáles de todos esos factores son condición del incumplimiento? Mediante
una teoría y esa teoría se conoce con el nombre de “condictio sine qua non” o “teoría
de la equivalencia de las condiciones”. Esta tiene un método, y ese método se llama
“supresión mental hipotética”, y dice que: “si suprimido el factor, no se produce el
resultado, entonces ese factor es condición del incumplimiento” con todo, esto no es
suficiente, pero permite al menos eliminar ciertos factores que no estén en relación de
causa – efecto.
- un elemento de carácter normativo, jurídico u objetivo: Luego para determinar la
relación de causalidad es necesario pasar al segundo trabajo, esto es realizar la
imputación objetiva del perjuicio, y este es un trabajo que realiza el juez; el juez deberá
determinar cuáles de todos esos perjuicios que son condición tiene la calidad de efecto del
incumplimiento y esto lo hace a través de criterios normativos. Dentro de los cuales
tenemos (no se van a mencionar todos, dado que son muchos, y algunos muy tontos):
(i)la teoría de la causa próxima, la cual dice que sólo se indemnizarán aquellos
perjuicios que habiendo sido condición estén más próximos en el tiempo.
(ii) También tenemos la teoría de la causa eficiente.
(iii) la teoría de la causa adecuada.
Cada teoría tiene su razonamiento de fondo para decirle al juez cuáles perjuicios van a ser
indemnizables.

El tema de la relación causal, es en general un tema sencillo a la lógica. Quizá por esa razón
existe pocos estudios en materia contractual de relación de causalidad, pero el problema
de la relación causal deviene en extraordinariamente complejo cuando se produce una
interferencia en la relación de causalidad productos de diversas concausas. O sea que hay
perjuicios que no debieran ser atribuidos objetivamente al incumplimiento del deudor,
sino que por ejemplo a una causa extraña o ajena, como por ejemplo el daño moral
derivado de que la señora, producto de que se quedó sin plata, se fue con otra persona.
Sin entrar mayormente sobre el tema, dado que es extraordinariamente complejo,
podríamos decir que interfieren con el nexo causal, de acuerdo a la doctrina moderna del
derecho civil:
(i) el caso fortuito: con mayor razón para la doctrina moderna, porque para la
doctrina moderna, la RCC es objetiva, entonces como la RCC es objetiva, el caso fortuito no
incide en la imputabilidad, sino que en la relación causal, ya que es una causa ajena, y
como produce una interferencia en la relación causal entonces no debe indemnizarse los
perjuicios que han sido ocasionados por caso fortuito.
(ii) el hecho de un tercero por el cual el deudor no responde, como puede ser la
turba que incendió la peluquería y la carnicería. En cuanto a esto, el art 1679 CC: “en el
hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere
responsable” Por ejemplo: resulta que el hijo del dueño de “Carnicería Valdivia” fue quien
le echó veneno para ratas a la carne.
(iii) finalmente, tampoco debe el deudor responder por aquellos perjuicios que se
hayan producido por causa del propio acreedor. Esto, nos está diciendo que el acreedor no
debe realizar actos que pudieran aumentar o agravar los perjuicios derivados del
incumplimiento contractual. O sea, si el acreedor realiza actos que produce más perjuicios,
y que encuentran una causa remota en el incumplimiento contractual, no van a ser
indemnizados. Y de aquí surge un tema que se llama el deber de mitigación del
acreedor: hoy en día la doctrina moderna afirma que todo acreedor tiene un deber de
mitigar los daños que derivan del incumplimiento del deudor; si el acreedor puede
mitigarlos, va a tener que hacerlo.

6) (último elemento de la RCC) Mora como elemento de la RCC.

Prevenciones.
1-. La mora puede ser del deudor o del acreedor.
2-. La mora es un requisito de toda IP, sea moratoria o sea compensatoria. Uno a veces
tiende a confundirse y pensar que la mora es exclusivamente un requisito de la IP
moratoria, pero no es así.
3-. Tratándose de una obligación de “no hacer” (su estatuto está en el 1555 CC) la mora se
confunde con el incumplimiento de la obligación. Eso ha llevado a sostener a algunos
autores que la mora no existe tratándose de las obligaciones de no hacer.

Mora del deudor.

Pedagógicamente o teóricamente , es posible distinguir 3 estados distintos de un deudor,
frente a una obligación:
(i) es posible que estemos frente a un deudor cuya obligación es exigible.
(ii) es posible que estemos en presencia de un deudor cuya obligación no haya sido
cumplida en tiempo oportuno (o sea, un deudor retardado).
(iii) es posible que estemos en presencia de un deudor moroso.
Por lo tanto ya sabemos que no es lo mismo que la obligación sea exigible, a que el deudor
esté retardado, y a que el deudor esté moroso, básicamente porque son estados teóricos
distintos, aún cuando en la práctica se puedan confundir.

JUEVES 2 DE FEBRERO DE 2012.

Para que exista mora del deudor se requiere:

1) que el deudor se encuentre en situación de retardo.
2) se requiere que ese retardo sea imputable al deudor.
3) se necesita que requerimiento o interpelación.

De ahí entonces que la mora del deudor se defina como el retardo imputable al deudor,
una vez que ha sido requerido o interpelado por el acreedor.
Entonces, definamos requisito por requisito:
1) el deudor debe encontrarse en situación de retardo.
La primera cuestión que nos tenemos que preguntar acá es ¿desde cuando una obligación
es exigible? ¿desde cuando el acreedor puede exigirle el pago al deudor? Si hay plazo,
desde que el plazo se ha cumplido. Si existe una condición, la obligación será, no sólo
exigible, sino que va a nacer desde el momento en que se verifica, o se cumple el hecho
constitutivo de la condición. Pero la regla general es (si no hay plazo ni condición) desde
que se perfecciona el contrato.
Ahora, que estemos en presencia de un deudor retardado, se refiere a aquel deudor que no
ha cumplido su obligación en tiempo oportuno, y ese tiempo oportuno es desde que se
haya hecho exigible.
Como ya se dijo la clase pasada, no es lo mismo, un deudor retardado que un deudor
moroso, su situación es distinta. Indudablemente, todo deudor moroso es retardado, pero
no todo deudor retardado se encuentra en mora, ello porque el retardo es un requisito de
la mora (además de la imputabilidad y del requerimiento).
2) que el retardo sea imputable.
Aquí no hay distinción de lo que ya conocemos. Para que estemos en presencia de un
deudor que ha sido constituido en mora, el retardo debe ser atribuible al dolo o a la culpa
(salvo la doctrina contemporánea que dice que la RCC es estricta u objetiva)No es más que
una reiteración de los requisitos generales.
3) el último requisito es probablemente el más importante, y es que el deudor haya sido
interpelado por el acreedor. Y esta es la típica pregunta del examen de grado, cuando se
pregunta ¿qué es el requerimiento? El requerimiento es aquel acto por el cual el acreedor
le hace saber al deudor que el hecho de no cumplir la obligación en tiempo oportuno le
produce un perjuicio.
Y este requerimiento puede ser de dos clases:
(i) contractual: el cual puede ser expreso o tácito.
El requerimiento contractual expreso es lisa y llanamente un plazo, o sea se estipuló un
momento en el cual se debía cumplir la obligación. Por lo tanto, cada vez que las partes
han estipulado un plazo en el contrato, entonces se entiende que existe un requerimiento
contractual expreso, basta entonces que el deudor no cumpla dentro del plazo estipulado
para que se entienda requerido o reconvenido, y en este caso el retardo coincide con el
requerimiento.
Por su parte, el requerimiento contractual tácito se da cuando, al igual que en el plazo,
hay un tiempo oportuno para cumplir, pero la diferencia es que en este caso las partes
nada han dicho. Por ejemplo: el típico ejemplo del matrimonio, en el cual se contrata a una
persona para que reparta partes para el matrimonio, entonces si el matrimonio es el 15 de
marzo, se entiende tácitamente que los debe repartir antes (y con antelación), por lo que si
los reparte en Julio, entonces se entiende requerida tácitamente. Por lo tanto, al
requerimiento contractual tácito se lo puede definir como, aquel requerimiento que se
produce en todos aquellos casos, en los cuales, de la naturaleza misma de la obligación, se
deriva, sin lugar a dudas, que ella debía ser cumplida dentro de cierto lapso de tiempo, y
que el deudor lo ha dejado pasar.
(ii) extracontractual o judicial: esta es la regla general, la cual corresponde a la
notificación legal de la demanda. Y nuestra jurisprudencia ha dicho que puede tratarse
de cualquier recurso o acción judicial ejercida por el acreedor en contra del deudor
tendiente a remediar el incumplimiento.

Todo esto (del requerimiento) está regulado expresamente por la ley en el art. 1551 CC.

Efectos de la mora del deudor.

1-. Da derecho al acreedor a demandar IP.
2-. Si el deudor está en mora, es responsable del caso fortuito, a menos que pruebe que de
todas maneras la obligación se hubiese hecho imposible de ejecutar si la hubiese cumplido
en tiempo oportuno, ya que de todas maneras a cosa se habría destruido en manos del
acreedor (art. 1672 CC)
3-. Produce un efecto en la teoría de los riesgos, ya que si el deudor está en mora el riesgo
de la pérdida fortuita de la especie debida cuya entrega se debe es a carago del deudor.

Mora del acreedor.

Tradicionalmente la doctrina ha dicho que la mora del acreedor es simplemente la
negativa injustificada del acreedor a recibir el pago de la cosa que le da o entrega el
deudor. Este concepto es un poco restringido ya que se está refiriendo exclusivamente a
las obligaciones de dar. Para hacerlo aplicable a todo tipo de obligaciones, la doctrina ha
dicho que la mora del acreedor es en general todo acto por el cual el acreedor dificulta o
hace imposible el incumplimiento de la obligación por parte del deudor.
En el CC chileno, hay un solo artículo que se refiere incidentalmente a la mora del
acreedor, o que al menos ha sido señalado como que se referiría a la mora del acreedor, y
es en materia de CV, estamos hablando del art. 1827 CC. Y a partir de estas disposición
legal, se señala que la mora del acreedor, produciría 2 efectos:
1-. Disminuye la responsabilidad del deudor en la custodia por el cuidado de la cosa, a la
mínima diligencia, o sea lo hace responsable sólo culpa lata o grave.
2- el deudor tiene derecho a demandar la indemnización de los perjuicios que le ocasione
la mora del acreedor. Por ejemplo: todos los gastos en que haya incurrido el deudor por
tener que continuar con la cosa, por ejemplo, si tiene un vehículo, tiene que seguir
pagando estacionamiento.
Con todo, este tema está muy poco desarrollado, pero según Molinari, debe vincularse a:
(i) la relación de causalidad en materia de RCC. O sea, no todos los perjuicios que
se produzcan por la mora del acreedor deben ser imputados al deudor.
(ii) todo acreedor tiene un deber de que después que se produce el
incumplimiento, ese incumplimiento no se siga agravando, ese deber se llama deber de
mitigación. Por lo tanto, esto se vincula al deber de mitigación que tiene el acreedor.

Con esto terminamos los requisitos o elementos de la IP.

II. AVALUACION LEGAL DE LOS PERJUICIOS

Avaluar perjuicios significa determinar su monto y especie (o naturaleza).

La regla general, no es la avaluación legal de los perjuicios, si no que la avaluación
judicial, es decir, que sea el juez , quien, en un juicio indemnizatorio, determine el monto y
la especie de los perjuicios de acuerdo a todas las reglas que nosotros hemos estudiado.
La avaluación puede ser también convencional, y esta se define como la avaluación que
de forma anticipada y de común acuerdo hacen las partes, en lo que se llama cláusula
penal (1535 CC).
Y ahora nos vamos a quedar con la avaluación legal de perjuicios: o sea, lo que estamos
diciendo es que es la ley la que va a determinar el monto y la especie de los perjuicios que
habrá de indemnizar el deudor. Esta no constituye una regla general porque la regla
general es la avaluación judicial.

Primero. Los casos en que la ley avalúa los perjuicios son en las obligaciones de dinero, la
cual es una obligación genérica y fungible por excelencia. Que sea fungible significa que
tiene un alto poder liberatorio (que es desplazable), o bien un alto poder de intercambio.
Entonces, por ejemplo. Si Juan (acreedor) le presta a Diego (deudor) la suma de
$5.000.000 (acá estamos en presencia de una obligación de dinero) y las partes estipulan
que el día 18 de Febrero de año 2012 Diego debe restituirle los 5 millones.
¿Qué pasa si no cumple con esa obligación? ¿en qué se traduce que el deudor con cumpla
con su obligación de dinero en tiempo oportuno? Los perjuicios que la ley avaluará serán
los intereses. Por lo tanto la avaluación de los perjuicios en las obligaciones de dinero se
traduce en el pago de interés.
Luego la pregunta es: ¿por qué razón la ley avalúa perjuicios sólo en la obligación de
dinero? Porque el perjuicio, tratándose de dinero es evidente, y esto es así (que sea
evidente) por el costo de oportunidad que tiene el dinero, por su alto poder liberatorio.
Esto, dicho de otra manera, implica que cuando se trata de una obligación de dinero, y el
perjuicio a pagar son los intereses, el acreedor no tiene que probar perjuicio, porque la ley
ya los avaluó.

Segundo. Acabamos de decir que si la ley está avaluando perjuicios, el acreedor no tiene
que probar nada, acto seguido la pregunta es ¿podría además demandar una
indemnización de perjuicios ordinaria? o bien ¿demandar otros perjuicios? Diego no le
devolvió la plata a Juan, como consecuencia de ello, Juan no pudo pagar la matrícula de la
U y perdió el año, o bien no pudo pagar una deuda y le embargaron el auto, o bien no pudo
participar en un remate, y perdió la oportunidad de adjudicarse una casa (pérdida de la
oportunidad). La respuesta a esto es que, no obstante que ha habido vacilación en la
jurisprudencia, la opinión asentada es que sí. Pero obviamente deberá sujetarse a las
reglas generales de la avaluación judicial de los perjuicios. Existen 2 disposiciones en el CC
que permiten sustentar esta respuesta: art 2370 y 2083 CC (acción de reembolso en la
fianza y en materia de sociedad respectivamente)
Ya sabemos que la avaluación legal de los perjuicios se traduce en el pago de intereses,
ahora la pregunta es: ¿qué intereses o cuáles intereses? ¿qué intereses debe el deudor por
no haber cumplido con la obligación?
En principio la avaluación legal de los perjuicios está regulada en una disposición legal, el
artículo 1559 CC. sin embargo, para poder entender bien las normas relativas a los
intereses y las obligaciones de dinero, más allá de la avaluación legal de los perjuicios, esta
materia tiene que ser complementada con las disposiciones de los artículos 2196 CC que
regula el mutuo, y además hay que complementarlo con la ley de operaciones de crédito y
dinero (ley 18.010).
Y el hecho de lograr armonizar estas normas es lo que hace tan difícil esta materia (y es lo
que se nos va a explicar).

De acuerdo con el CC, existen 3 tipos distintos de intereses:

1-. Legal: es aquel que fija la ley. El art 2207 CC se refiere al interés legal, y antes ese
artículo tenía un inciso 2 que decía que era del 6% anual, ya no existe.
2-. Corriente: el interés corriente es aquel interés que es determinado por la autoridad
bancaria de acuerdo con el promedio que normalmente cobran los bamcos y las
sociedades financieras, por ejemplo: 20% anual. Y al interés que es corriente, se refiere
especialmente el art 6 de la Ley 18.010. Adicionalmente, el artículo 19 de la ley 18.010,
nos dice que cada vez que la ley haga referencia al interés legal, debe entenderse esa
referencia efectuada al interés corriente, es por eso que eliminó el inciso 2 del artículo
2207 CC.
3-. Convencional: este interés es aquel que pactan las partes en un contrato. Pero
obviamente la ley establece un límite para evitar la usura. Ese límite determina que exista
lo que se llama interés máximo convencional (IMC), y este interés máximo convencional es
el interés corriente aumentado en un 50%.

Vamos al artículo 1559 CC, y supongamos que estamos en presencia de una obligación de
dinero (volvemos al ejemplo de que Juan le prestó a Diego 5 millones, y quedó de
devolvérselos el 18 de febrero de 2012 y eso no ocurrió). La pregunta es, si el deudor no
cumple con la obligación de dinero ¿qué intereses debe pagarle el deudor al acreedor? y el
1559 CC nos da la regla primera:
“si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la IP por la mora está sujeta a las
reglas siguientes:
1º Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin
embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos”
lo que dice, en definitiva este inciso, es: si se han pactado intereses, entonces los intereses
que se van a deber serán los convencionales, pero si no se han pactado intereses se van a
deber los corrientes. Lo que, dicho sea de paso, tiene que necesariamente armonizarse con
el artículo 12 de la Ley 18.010 que dice que la gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero. Entonces, si no se presume entonces el que incumple la
obligación en tiempo oportuno va a tener que pagar interés convencional si lo habían
pactado, y si no lo habían pactado, va a tener que pagar interés corriente.

Tercero. Acá viene lo realmente complejo.

¿Qué pasa si se excede el límite en el interés convencional?
Pero primero, veamos cuál es el interés convencional: nosotros ya sabemos la fórmula
interés corriente aumentado en un 50%, y si el interés corriente es de un 20%, entonces el
IMC es de un 30% (estamos hablando de un interés anual) y cuando se excede el límite de
este IMC es cuando se arma el enredo, esto es así porque:
- el 1559 CC dice: “se siguen debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un
interés superior al legal” por lo tanto lo reduce al IMC
- pero después tenemos otra disposición que es la del mutuo, art 2206 CC, y el 2206 dice:
“el interés convencional no tiene más límites que los que fueran designados por ley
especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido
interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho
interés corriente” entonces tenemos que aquí lo reduce al interés corriente.
Por lo tanto tenemos que estos artículos nos dan dos respuestas diferentes.
- pero como si fuera poco, hay otra disposición legal en esta materia, que es el art. 1544
CC, este artículo regula la cláusula penal enorme en el mutuo con intereses excesivos, y lo
que dice su inciso tercero es: “en el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al
máximum del interés que es permitido estipular” por lo tanto nuevamente lo reduce al
IMC.
Entonces el punto es ¿cómo se armonizan estas disposiciones legales?

Para solucionar este problema, lo que ocurre es que es necesario distinguir 2 tipos de
interés.
1-. Interés uso: este interés es el precio que se paga por el uso del dinero.
2-. Interés penal: se denomina también interés moratorio, y es aquel que se paga por no
cumplir la obligación de dinero en tiempo oportuno.
Por ejemplo: el Banco Falabella ofrece un crédito de consumo, y ese crédito de consumo
tiene una tasa de interés del 16% anual, eso es interés uso, ya que ese interés que uno
paga es porque le están prestando plata. Pero aparte de eso están los otros, los intereses
penales (y esos son los que comen a la gente), y los intereses penales son aquellos que se
cobran como pena por no haber cumplido la obligación de dinero en tiempo oportuno. O
sea, los intereses por el uso tenemos que pagarlos todos quienes somos deudores de plata,
pero si no pago las cuentas en tiempo oportuno entonces estaré obligado a pagar un
interés penal.
Entonces el punto es que:
- el art 1559 y el art 1544 CC, se refieren al interés penal;
- en cambio, el art 2206 CC en el mutuo, se refiere al interés uso.
Por lo tanto lo que la ley hace, es sancionar al acreedor de manera mucho más grave en el
interés uso que en el interés penal, porque en el interés uso (2206) lo reduce al interés
corriente si se pone usurero, en cambio en el interés penal (1544 y 1559) lo reduce al
interés máximo convencional.
Esta diferencia se produce porque la ley dice, que el interés uso, tenemos que pagarlo
todos, en cambio el interés penal sólo lo tienen que pagarlo los deudores incumplidores,
por lo tanto la ley piensa: “todo deudor se podría salvar de pagar interés penal si cumple a
tiempo”. Es como si estuviera castigando al deudor por no cumplir a tiempo.

Cuarto. Todavía queda una disposición legal que es necesario coordinar en esta materia,
estamos hablando del artículo 8vo de la ley 18.010, y esta disposición legal lo que dice
es que si una persona se excede del IMC, entonces los intereses deben reducirse al
corriente. ¿Cómo se armoniza todo esto, ahora que tenemos el art 8 ley 18.010? de la
siguiente manera:
1-. La ley 18.010 se aplica sólo a las operaciones de crédito y de dinero. Pero cuidado,
porque además el art. 26 de la ley 18.010, dice que se le aplica a los saldos de precio de
CV. Por lo tanto la norma del art 8 de esa ley se le aplica sólo a las operaciones de crédito y
de dinero (definidas en el artículo 1 de esa ley) y además se amplía con el artículo 26 que
incluye los saldos de precio por el contrato de CV.
2-. El artículo 8 de la ley 18.010 (y así lo ha dicho la jurisprudencia) se aplica de la misma
manera tanto al interés uso, como al interés penal.

Por lo tanto, cada vez que tengamos un problema jurídico relativo a intereses, lo que
tenemos que analizar es si se trata de un interés derivados de una operación de crédito y
dinero o no. si se trata de intereses derivados de las operaciones de dinero, entonces
iremos al art 8 de la ley 18.010, si no, entonces vamos a ir a las otras normas, y trataremos
de distinguir si es un interés penal (aplicamos entonces el 1559, si las partes nada dijeron,
o bien el 1544 si las partes estipularon una pena) o si es un interés uso (entonces
aplicamos el 2206)