You are on page 1of 49

4/VIII/2009

Entrevistas L: 5 a 6 de la tarde.
jmolivares.dipubl@gmail.com

§ I. Introducción. Concepto y Fundamento.

1.- Elementos del Concepto de Derecho Internacional Público.


En Roma, existió un derecho común aplicable a los pueblos extranjeros, llamado ius gentium. Al derecho
internacional se le ha llamado continuador del derecho de gentes (en Alemania, son el mismo concepto:
völkerrecht). Por tanto, así como el derecho regulado afectaba directamente a las personas, el derecho internacional
vinculaba a los Estados.

No obstante, el DI no es derecho de gentes ni derecho de Estados, ya que existen otros sujetos del mismo que no
son ni los unos ni los otros.

Kelsen y Scelle dicen que el concepto de DI no debe atender a los sujetos, sino que debiese atender a los
procedimientos de creación de sus normas. O sea, debería hablarse de un derecho originado por la costumbre
internacional y los Tratados; sin embargo, tales conceptos presuponen la existencia de las comunidades soberanas.

Por tanto, «el DI es un ordenamiento jurídico creado por los Estados o las comunidades soberanas, las que a su vez se han ido
convirtiendo en sujetos de este mismo ordenamiento jurídico; esto es, se les han ido atribuyendo derechos y obligaciones». No obstante es
insuficiente centrase en los procesos de creación y sus agentes, ya que no sólo atribuyen derechos y obligaciones a sí
mismos, sino que también a las personas (que no participan directamente en la creación de las normas de DI).

2.- ¿Qué otras sujetos podemos encontrar en el DI?


Insurrectos, territorios tutelados, Santa Sede, organizaciones internacionales e individuos.

También existen acuerdos entre particulares y Estados que algunos sostienen forman parte del DI.

Además, se han regulado crecientemente cuestiones de naturaleza distinta a la del DI (v.gr. materias civiles y
comerciales), contenidas en Tratados internacionales que, en el fondo, forman parte del derecho nacional y, en la
forma, son incluidos en el DI.

Sin embargo, en el sentido estricto, se deben excluir del DI los acuerdos entre particulares y Estados y toda
normativa que, en el fondo, sea propia del derecho nacional.

3.- El DIP como un Derecho Público Universal.


Si bien ha sido concebido así actualmente, no se le atribuyen directamente derechos y obligaciones a los individuos
como en el derecho público nacional. En todos los ámbitos, el DI mediatiza al individuo, pues la atribución de
derechos y obligaciones depende del accionar del Estado donde la persona reside.

Verdross habla de «las bases sociológicas del DIP». Hay ciertos supuestos sobre los que descansa el DI que ayudan a
entender qué es el mismo.

Como primera base sociológica, se puede suponer que el DI descansa en el hecho de que existe una pluralidad de
Estados, comunidades soberanas. El DI es incompatible con la existencia de un Estado Universal.

La segunda base sociológica es la Soberanía Estatal. En la Edad de Oro, la autoridad para resolver de los asuntos
de orden espiritual residía en el Pontífice y, los de orden temporal, en el Kayser. No existía soberanía propiamente
tal hasta la sedición de los Estados Nacionales dentro del Sacro Imperio Romano Germánico. El Orden
Internacional de la Edad de Oro era similar al paradigma de la República Universal.
El concepto de soberanía es mencionado por primera vez por Bártolo y, luego, por Bodin, que le dio ciertas
características («en su territorio, la instancia temporal suprema es el Estado»).
Según el concepto tradicional de soberanía, la soberanía tiene dos dimensiones, una interna y otra externa. La
interna corresponde al gobierno propio y la externa a la independencia del Estado respecto de cualquier otro
ordenamiento jurídico.
Posteriormente, en el siglo XIX, se sostuvo que sólo porque los Estados existían había un DI. No obstante, el DI
no depende de la voluntad ordenada de los Estados, sino de su simple interactuar.
En razón de la distinción entre las dos dimensiones de la soberanía, se distingue también entre el derecho nacional y
el DI. El derecho nacional surge del gobierno propio, pero los Estados necesitan el DI para convivir entre ellos. Por
tanto, tienen un origen y sujetos diversos.
En el DI no existen instancias jurisdiccionales permanentes que subsistan incluso sin la voluntad de los sujetos que
gobiernan a los gobiernan. Esa es una manifestación de la dimensión interna de la soberanía; por el contrario, todos
los órganos jurisdiccionales internacionales requieren del consentimiento de los Estados a los cuales
gobiernan.

Una tercera base sociológica es la interacción entre las comunidades soberanas y el comercio internacional.
Dado que son una necesidad humana, surge el problema de que los Estados soberanos encuentren una forma de
organizar y atender los asuntos relacionados con extranjeros.
Otro elemento relacionado con la tercera base es la neutralidad en la guerra marítima. Hay que respetar a las
embarcaciones no beligerantes en las aguas soberanas beligerantes, con el fin de no restringir el comercio
internacional.
Además, surge el arbitraje internacional con el fin de tutelar las relaciones comerciales internacionales.
Por último, dadas las relaciones internacionales, surge el internacionalismo y la cooperación internacional.

Verdross agrega una cuarta base y habla de los principios jurídicos coincidentes entre las naciones. Las
comunidades soberanas tienden a confluir hacia un mismo horizonte jurídico.
Verdross consideraba que existían principios jurídicos que informan una base normativa para toda la humanidad,
dada la naturaleza humana por todas las personas compartida.
Según su doctrina y los adeptos a ella, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia hacía referencia
a los principios jurídicos reconocidos por todas las naciones civilizadas.
Para los iusnaturalistas, éste reconocimiento a los principios generales del derecho era un reconocimiento positivo al
derecho natural y sus principios coincidentes.
Verdross postulaba que no es posible fundar obligatoriedad si no hay valores comunes; y, favorece la obligatoriedad,
el hecho de que vayan aumentando en número el conjunto de valores fundamentales reconocidos.

6/VIII/2009
Por último, el DI es un derecho europeo. El DIP deriva de lo que ha ocurrido en Europa de la interacción entre
los Estados europeos; sus Tratados, Guerras y controversias. El DI ha sido recogido y aceptado por el resto de la
comunidad internacional.
Sin embargo, el DI no es un statu quo, una búsqueda de paz, sino un conjunto de reglas e instituciones cada vez más
complejas. Es un orden jurídico para una comunidad determinada compuesta por los sujetos antes desarrollados (y
que, en principio, fueron solamente los Estados).

§ II. Fundamentos de Validez del Derecho Internacional.

1.- Evolución y aspectos positivos del DI.


La cuarta base sociológica de Verdross ha sido un punto de partida para las distintas escuelas de DI.
¿Por qué se formula el problema del fundamento de validez del DI?
• Porque suele ser criticado por la carencia e inexistencia de sanción en caso de
incumplimiento.
• Tal crítica trata de ser resuelta por las escuelas de fundamentación de validez del DI.
Aquella fundamentación se hace necesaria cuando no existe un Estado que centralice la coacción para
sancionar las faltas al DI.
• En concreto, se le critica al DI la ausencia e inexistencia de una policía universal,
de un órgano permanente de ejecución forzosa ante el incumplimiento de sus preceptos y, de
tribunales permanentes. También contribuyen a la crítica la indeterminación de sus preceptos y las
debilidades del sistema de seguridad colectiva construido por las potencias.
• Luego, el DI no tiene la misma efectividad que el derecho nacional.

• Sin embargo, actualmente es indiscutible que el DI regula las conductas y goza de
fuerza legitimadora. Para los Estados es muy difícil obrar en contra del DI, siempre buscan amparo en
sus preceptos.
• En concreto, hasta las actuaciones que lo conculcan se desarrollan en el ámbito de lo
jurídicamente argumentable (v.gr. EE.UU. en 1986, la destrucción de las instalaciones en Afganistán y
Sudán 1998, la deposición de Noriega en Panamá).
• La abierta pugna contra el DI es vista como una ausencia de cultura jurídica.
• Además, hoy el DI cuenta con mayores medidas tutelares que nunca antes.
• V.gr. el Consejo de Seguridad de UN desde la década de los 90’, la II Guerra del Golfo
que obligó a Irak a retirarse de Kuwait y dar protección a las minorías étnicas, y la invasión a Haití.
• Contribuye a ésta capacidad de reacción del DI el rol de las ONG (v.gr. amnistía
internacional, Greenpeace et. Al.) y la reacción general contra el terrorismo. Un ejemplo de la rápida
capacidad de reacción contemporánea es el salvataje del Estado de derecho somalí.
• Por otra parte, existen muchos acuerdos de cooperación, cartas democráticas y
sobre derechos humanos. Lo esencial es que la ayuda económica prestada por la comunidad
internacional deja de ser recibida cuando se incumplen éstos estándares.
• Otro ejemplo son los mecanismos de solución de diferencias en el marco de la
Organización Mundial del Comercio; en la medida que se crea un organismo centralizado que tutele todas
las relaciones comerciales de sus miembros, el DI se fortalece.
• El último ejemplo de fortalecimiento es la jurisdicción penal internacional, suscrita por
Chile.

• 2.- Problemas del DI.
• Según Herdegen, se caracteriza por el desarrollo de preceptos difíciles de aplicar y de
determinar. V.gr. «DI del desarrollo», cuyo fin era asegurar las vías del desarrollo de los Estados que fueren
sus objetos; el ius cogens para castigar los delitos contra los derechos naturales (fuera del ámbito americano,
se utiliza de forma más cautelosa por la indeterminación que tienen sus preceptos).
• Algunos autores hablan del ius cogens como una caja de Pandora.
• Un ejemplo concreto es lo que fue llamado el «derecho al desarrollo».

• Otro déficit del DIP dice relación con la aplicación nacional y colectiva del mismo, y
las reacciones contra el DI. El monopolio de la fuerza lo tiene la UN, pero en casos como el rescate de
Enteve ocurre un conflicto entre la soberanía y el deber de las potencias a ejercer su derecho natural
• de defender a sus nacionales.
• A mayor abundamiento, el ejemplo de la intervención de NATO en Kosovo, sin la
autorización de UN.

• 3.- ¿Por qué el DI obliga? ¿Por qué se origina? ¿Por qué es necesario?
• Bruno Simma sistematiza las principales teorías que dan fundamentos de validez al DIP.
Todas ellas se basan en el derecho natural y su positivización, agrupadas en cuatro clases.
• Interpretaciones basadas en el derecho natural.
• Para ellas, el DI está basado en un derecho preestablecido que no puede ser
modificado por los órganos que crean el DI.
• Este ordenamiento jurídico preexistente se basa en postulados que provienen de la
justicia y la moral, derivados de las actitudes sociales de los hombres y de la razón.
• Los hombres deben organizar el DI dado que todos los ordenamientos positivos
generados por el hombre, incluido el DI, derivan su validez de la coincidencia de sus preceptos con éste
derecho preestablecido.
• La debilidad de éstas teorías es que, según la visión particular de Simma, no es posible
obtener una certeza siquiera mediana de todos esos postulados; lo que sí permite es determinar valores
básicos y principios de carácter general. También esos valores están en la base del DIP;
• Interpretaciones normativistas.
• Renuncian a fundar el DIP en un orden establecido. Buscan fundarlo en sí mismo, de
forma inmanente. Por tanto, su validez derivaría del mismo ordenamiento.
• La obligatoriedad de toda norma se deriva de su conformidad con el ordenamiento
jurídico superior, con la norma legal superior;
• Interpretaciones voluntaristas.
• Fundan el origen y la obligatoriedad del DIP en la voluntad de los Estados de
obligarse.
• Simma dice que ésta teoría no es tan ingenua y no busca que se refleje la voluntad en
cada Tratado. Es una voluntad de ordenarse con todo el ordenamiento jurídico internacional, originándose
una especie de voluntad común.
• La consecuencia del surgimiento de ésta voluntad es que los Estados no pueden
desvincularse caprichosamente del ordenamiento, estando el Estado obligado a respetar las normas
que no le agraden.
• La debilidad de las teorías voluntaristas es que no es tan fácil determinar una voluntad
tácita en el DI consuetudinario. Con ellas, uno puede explicarse el origen del DIP, pero no su
obligatoriedad; y
• Otras basadas en las ciencias sociales.
• Buscan encontrar la obligatoriedad del DI en los sustratos sociológicos y políticos del
mismo, en la naturaleza social del hombre.
• Así como los hombres necesitan del derecho para regular su convivencia, los Estados
requieren de reglas para la suya.
• Con respecto a las explicaciones políticas, se dan en dos órdenes:
• Muchas reglas de DI son obedecidas porque establecen prestaciones recíprocas, y
• Las normas de DI sirven para distribuir el poder, para buscar el equilibrio.
Simma sostiene que éstas explicaciones no sirven como fundamento de validez, sino para explicar el DI desde la
realidad, las prácticas fácticas, con el fin de alejarlo de un ordenamiento de deseos y aplicarlo al conjunto de
entidades ansiosas de poder.
Como conclusión de ésta cuarta escuela, es DI el conjunto de normas efectivamente cumplidas por la comunidad
internacional o que tienen una aplicación posible.

11/VIII/2009

La conclusión general de Simma sobre las escuelas es que, todas ellas, son individualmente insuficientes para explicar
los fundamentos de validez del DI. Por tanto, la validez encuentra razón en el conjunto de teorías.
Luego, una norma efectiva internacional es objeto formal y real de todos los aspectos señalados por las distintas
escuelas. No obstante, las teorías de las ciencias sociales son las únicas que establecen requisitos materiales para la
validez de las normas de DI (las demás escuelas, únicamente fundamentos formales).

Las distintas teorías facilitan la adhesión a las normas internacionales. Aquellos que encuentren fundamento en
valores éticos, fomentarán el desarrollo y aplicación de los principios generales del derecho; mientras que aquellos
que adhieran a las teorías positivistas, buscarán el desarrollo del sistema y sus reglas.

Otra aplicación práctica dice relación con las reglas de interpretación de las normas internacionales. Aquellos sujetos
de DI que se inclinen por el voluntarismo, preferirán aplicar las reglas que respeten mejor la voluntad de los
Estados. Los iusnaturalistas preferirán los métodos o reglas de interpretación que resguardan valores. Por último, las
teorías sociológicas ponen atención en la aplicabilidad de las normas y el sentido de las mismas que lo favorezca.

4.- Concepto de DI a través de los fundamentos de validez.


«Es un conjunto de reglas jurídicas sobre las relaciones de carácter soberano entre Estados, organizaciones internacionales y otros sujetos
de DI, inclusive los derechos y obligaciones de los individuos que son relevantes para la comunidad internacional o partes de ella».

§ III. Historia o Evolución del DI

1.- Introducción.
Surge como ciencia propia junto con los Estados territoriales. Por tanto, no existía en la antigüedad o en la Edad
de Oro (cuando existía un solo poder temporal y uno espiritual).

Si bien el concepto de ius gentium está relacionado con el de DI, el objeto material de cada uno es muy diferente. El
ordenamiento romano regía las relaciones entre romanos y extranjeros o entre extranjeros en Roma.

El concepto de DI es un producto de la época moderna, que se caracteriza por el surgimiento de los Estados, y en la
medida que éstos nacen, surgen las reglas sobre diplomacia, adquisición territorial, estancias neutrales para la
solución de controversias y cómo conducir la Guerra.

El DI está basado en el concepto de entidades soberanas, que en su expresión externa no reconoce un poder
superior.
No obstante, existieron reglas universales en el mundo antiguo y dorado, pero estaban basadas en fundamentos
deferentes que el DI. La universalidad no es la única pretensión del DI.

2.- Etapas.
1) Comienzos de un Orden Universal y la escolástica española tardía.
Podemos encontrar estas expresiones en el Angélico, que preparaba el terreno para un pensamiento en el cual
fundar un orden universal y válido no sólo para los cristianos, sino para los paganos también, además de las
entidades soberanas que gobernaban a éstos grupos.
Busca extraer un derecho natural, de validez universal, fundado en la razón.
Esta visión está limitada por la confrontación de la cristiandad con el mundo pagano, morisco y sarraceno. El
Angélico distingue entre una «Res Publica Christiana» y una «Communitas Omnium Gentium».
Otra limitación es que el Angélico permite el uso de la violencia contra paganos, en razón de su blasfemia y la
persecución contra los cristianos.
En resumen, Angélico desarrolla un orden universal relativizado. Se asemeja a la época moderna en que el orden
universal se ve nuevamente desafiado por el encuentro con las Indias.
Así, las Bulas Inter Caetera y el Tratado de Tordesillas omiten los derechos de los pueblos paganos que habitaban en
Indias.
Francisco de Vittoria, reconocido como el padre del DI, reflexiona en el contexto de la Conquista buscando un
derecho natural de carácter universal y extraído de la razón. Reconoce en los indígenas ser sujetos de derecho
propio, sin que éstos sean de igual categoría que el pueblo de Dios allende el Atlántico. En razón del canibalismo, la
sodomía y la resistencia indígena, reconoce un derecho de las potencias para avasallarlos incluso por la fuerza.
Francisco Suárez impone principios jurídicos iusnaturalistas, dividiendo el derecho natural en orden primario
(eterno) y secundario (que se adapta a los cambios y la realidad). El secundario es visto como una emancipación del
DI de postulados religiosos.
Tal emancipación es continuada por Alberico Gentili, convertido al protestantismo y refugiado en Oxford.
Contribuye al retroceso de la justificación teológica de la violencia en beneficio de un sistema de derechos y
obligaciones de carácter objetivo. Basa la objetividad del sistema en la práctica de los Estados al relacionarse
entre sí (como ocurre cuando lo hacen por medio de Tratados). La Guerra en ese contexto es vista como un
enfrentamiento entre iguales (entre sujetos que tienen iguales derechos).
Comienza a desaparecer la concepción de Guerra Misionera por una concepción mecanicista y objetiva, o sujeta a
intereses distintos. Aparece con esto el concepto de «Paz Justa», reflejo de ésta igualdad. Algunos esbozan la
motivación de justicia del DI desde aquí.
2) Hugo Grocio y el fin de la teología del DI.
Es reconocido como el fundador del DI. Dice que las fuentes del DI son dos:
1. El derecho natural derivado de la razón humana, y
2. La práctica de los Estados (poniendo al consenso como fundamento de validez del DI).
No aclara la relación entre ambas fuentes.
Desde las concepciones teológicas de la Guerra Justa, busca una justificación para la misma que se caracterice por
carecer del elemento teológico; en razón de la defensa, el rescate de territorios usurpados y la sanción de crímenes.
Debido a los horrores de las Guerras Religiosas, desarrolla reglas formales sobre la conducción de la Guerra,
que respondan al cómo hacerla y quiénes serán los neutrales (junto a su situación jurídica de neutralidad).
En oposición a las pretensiones ibéricas de controlar el tráfico marítimo hacia los territorios recién descubiertos,
propicia la libertad de los mares como un bien común de la humanidad.
A tal concepción se le opone John Selden, quien sostiene en defensa del Imperio Británico la tesis de la
apropiablidad de los mares;
3) Época del DI Clásico o Época del Ius Publicum Europeum.
Concepto de Herdegen. Abarca de 1648 a 1815, desde la Paz de Westfalia hasta el Congreso de Viena.
- Características:
Está marcado por la ordenación del territorio de Europa y las potencias imperiales talasocráticas, organizada
por príncipes y reyes absolutos.
Además sucede el equilibrio de las potencias europeas. Por tanto, se dice DI europeo.
Francia reemplaza a España como potencia hegemónica europea y estará en permanente lucha con Gran Bretaña.
Se afinan las reglas diplomáticas sobre misiones permanentes e inmunidad.
El arbitraje cae en desuso hasta la firma del Jay Treaty entre EE.UU. e Inglaterra, sobre materias de comercio
marítimo.
Se desarrollan reglas entre las relaciones soberanas de tierra y mar (cómo declarar un territorio como propio), sobre
el comercio y la neutralidad de ultramar, y se sigue consolidando la diferencia entre derecho natural y la práctica de
los Estados. El predominio de la segunda como base del DI es evidente.
Contribuye a ésta visión positivista la obra de Emer de Vattel sobre el principio de Igualdad Soberana (que se
concretó en la Liga de las Naciones).
Ésta concepción positivista del DI es reforzada por otro holandés, Bynkershoek.
También en éste período, Kant propone en su Paz Perpetua una institucionalización de la Comunidad de
Estados. Reconoce la imposibilidad de establecer una república universal, mas encuentra necesario institucionalizar
las relaciones entre las potencias. Es un anticipo a la teoría de las relaciones internacionales y el derecho de las
relaciones internacionales. También desarrolla el principio de No Intervención (la intromisión en guerras civiles
sólo aumenta los males).
Aportes de ésta época son la Constitución Norteamericana y la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano.
Por último, se caracteriza la época por las Guerras de independencia. El período termina con el Congreso de
Viena, que busca desarrollar un equilibrio imperial europeo hasta el siglo XX. Será la última conferencia de las Monarquías
europeas para ordenar el mundo;

13/VIII/2009
4) De los Estados Nacionales a la Gran Guerra.
Los Estados nacionales nacen, ya sea de la búsqueda de independencia (como Chile, Grecia, et. Al.), ya de la
unificación (como Alemania, Italia).
En ésta época se produce el término de la Guerra de Crimea, que incorpora al imperio otomano al orden de
potencias europeas.
También está marcado por el surgimiento de EE.UU. como potencia y su accionar en el ámbito americano,
reflejado en la I Conferencia Panamericana de 1880. Da los primeros pasos del ámbito de cooperación
interamericana, la doctrina Monroe y el repudio a la anexión como modo de conquistar territorios.
Dentro del proceso de surgimiento de nuevas entidades soberanas incorporadas al orden mundial, se da la apertura
forzosa del Japón con un modelo imperial con reminiscencia universal. Éste proceso de reforma de Japón como
potencia económica y militar es conocida como la etapa Meidji.
Tales hechos terminan con el Ius Publicum Europeum cristiano, dando al DI un carácter universal.
Desde el punto de vista legislativo, se desarrollan tres hitos:
Se celebran muchos Tratados de cooperación internacional humanitaria.
Así, surge el Comité de Cooperación Humanitaria Internacional, de naturaleza administrativa,
Se celebran Tratados de amistad, comercio y navegación, antecesores de los Tratados de promoción y protección de
inversiones (API).
Tratan sobre la propiedad de los extranjeros en los territorios de los Estados parte, dando protección y
facilidad a la propiedad e inversión extranjera,
Se celebran las Conferencias de la Haya en 1899 y 1907, con frutos normativos de relevancia práctica hasta el día de
hoy.
-1899: Acuerdo para la Solución Pacífica de las Controversias,
- Acuerdos sobre la humanización de la Guerra Marítima y Terrestre (Acuerdo de la Haya sobre Leyes
y Usos de la Guerra, con un anexo especial de la Haya para la Guerra Terrestre). Ponen límites al «Ius
in Bello» (derecho en la guerra, sobre los medios de hacerla y desarrollarla), pero no al «Ius Ad Bellum»
(derecho a la guerra), que será regulado sólo después de la Gran Guerra;
5) Periodo Entre Guerras.
Como consecuencia de los acuerdos de paz, surge la Sociedad de las Naciones. Su objetivo fue el fomento de la
colaboración entre las naciones y garantizar la paz y la seguridad entre las mismas.
Fue iniciativa de Woodrow Wilson, si bien EEUU no ingresó en ella.
El balance inmediato de la Sociedad es negativo, pues fracasó frente a la política agresiva de los Estados totalitarios y
con ambiciones de conquista. La República de Weimar se retira como III Reich, Italia en 1939 sin que nada se
hubiere dicho por conquistar Etiopía, España en 1941; y la URSS fue expulsada al atacar Finlandia.
La Corte Permanente de Justicia Internacional que creó fue la antecesora de la Corte Internacional de
Justicia. Comenzó sus funciones en 1922.
Otro legado de la Sociedad de las Naciones es la creación de la OIT (Organización Internacional del Trabajo).
Además, se destaca como legado el Pacto Briand- Kelloy o Tratado de París para la Prohibición de la Guerra como
medio para alcanzar metas internacionales. Es el antecedente inmediato de la prohibición del uso de la Fuerza
establecida en el artículo 2 nº 4 de la Carta de las Naciones Unidas;
6) Fundación de UN (Organización de las naciones Unidas) y el Desarrollo del DI después de la II Guerra
Mundial.
Ya durante la misma Guerra Mundial, EE.UU. planeaba crear una organización para toda la comunidad
internacional con el objetivo de asegurar el mantenimiento de la paz.
En San Francisco, fue aprobada unánimemente el 25 de Junio de 1945, y en Octubre del mismo entró en vigencia.
La estructura acordada en San Francisco es la que pervive hasta hoy. Se basa en la Asamblea General, el Consejo
de Seguridad, la Secretaría y la Corte Internacional de Justicia.
El Consejo de Seguridad está dotado de la competencia para adoptar medidas para el mantenimiento como para la
restauración de la paz internacional. Está dominado por los cinco Estados con derecho a veto.
Otro hito fue el desarrollo de los Tribunales Internacionales de Nuremberg (Nurnberg) y Tokio. Para sancionar
los crímenes contra la paz, graves faltas contra el DI de la Guerra y crímenes contra la humanidad. Son un hito en la
historia del DI en tanto imponen una toma de conciencia a la comunidad internacional sobre las conductas
fundamentales que todo individuo debe cumplir ante la misma.
Inician un proceso de institucionalización que conduce al establecimiento de la jurisdicción penal internacional
permanente.
La Asamblea General ha contribuido a la evolución del DI desde que existe, dándole un impulso permanente.
V.gr. la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Diciembre de 1948, dando un gran impulso al
reconocimiento universal de los derechos naturales, y a la protección por vía de Tratados universales y regionales
(sin embargo, no se ha vuelto derecho consuetudinario).
Otros ejemplos son las resoluciones universales que genera sobre la situación internacional. Mientras mayoritario el
respaldo a las resoluciones, mayor el consenso en torno a ellas.
Por otra parte, la Declaración sobre los Principios de DI relativos a las relaciones amistosas y de
cooperación entre los Estados de 1970, que reconoce principios básicos para las relaciones internacionales:
• 1. Prohibición de la utilización de la violencia contra la integridad territorial o
independencia política de un Estado,
• 2. Solución pacífica de las controversias,
• 3. Prohibición de intervención en los asuntos internos de un Estado,
• 4. Igualdad de derechos y autodeterminación de los pueblos,
• 5. Igualdad soberana de los Estados, y
• 6. El cumplimiento de buena fe de las obligaciones emanadas del Consejo de Seguridad
de UN.
• Este período está marcado por la Guerra Fría y la tensión entre los bloques de la
Guerra, que paralizó por largo tiempo el sistema de seguridad de UN. Tras la caída del muro de Berlín, tal
situación cambia vertiginosamente, ejemplo de ello es su intervención en la II Guerra del Golfo y la
dinámica interpretación del concepto del mantenimiento de la paz internacional (incluyendo la amenaza de
bienes jurídicos más específicos, como los derechos naturales, el derrumbamiento de un Estado y la
defensa del principio democrático, entre otros).
• Como consecuencia de su interpretación del concepto de mantenimiento de la paz, se
crean Tribunales Internacionales para aclarar violaciones a los DD.HH., como el Tribunal para la Ex
Yugoslavia. La reacción contra la invasión de y derrumbamiento de Somalia y la defensa de la democracia
en Haití.
• UN ha contribuido también al desarrollo del DI a través de la codificación de materias
específicas de DI, en temas como el derecho de los Tratados, el derecho de las relaciones diplomáticas y
consulares y el derecho del mar. En su amparo se han celebrado Tratados en muchas materias y dado curso
a ellos.
• Otro hito e éste período ha sido la incorporación de muchos países en desarrollo a
la comunidad internacional. Esto ha traído el problema de la legitimidad del DI como derecho de los invasores o de
los imperios. Buscan establecer un nuevo orden económico internacional. Han terminado por aceptar el DI
de la descolonización.
• A mayor abundamiento, el periodo se ha caracterizado por el desarrollo de convenios
para la protección de los DD.HH.
• V.gr. Convención Europea de los DDHH (1950), Pacto de Derechos Políticos y Civiles
(1966) y el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966).

• 18/VIII/2009
• El desarrollo de las organizaciones internacionales ha permitido mejorar la cooperación
entre los Estados. También han facilitado la solución de controversias, ya sea de carácter judicial o extra
judicial; también han introducido el principio de mayoría (en oposición al principio de unanimidad).
• Ésta última característica conculca la tradición del DI, como derecho de
coordinación, alterando la unanimidad para que surja una norma.
• V.gr. de carácter regional OEA, Consejo de Europa, EU, organización para la
cooperación y la seguridad en Europa (fomenta valores y principios que fundamentan el orden
democrático, el estado de derecho y la economía de mercado).
• Todos éstos valores y principios son la semilla de un nuevo orden jurídico internacional.
• ¿Qué otros fenómenos han ocurrido en esta etapa?
• Han aumentado los sujetos de DI, ya no sólo son los Estados, ya que se amplía el
reconocimiento de las personas y las organizaciones internacionales.
• La comunidad internacional es más interdependiente y el DI responde a esa
interdependencia en la actividad de las organizaciones internacionales y en la red de Tratados que existen.
• Cabe destacar el creciente rol del Consejo de Seguridad como reflejo de los intereses de
la comunidad internacional.

• 3.- ¿Cuáles son los desafíos del nuevo ordenamiento jurídico internacional?
• El terrorismo internacional, el programa nuclear iraní y norcoreano, o bien, la
potencial tenencia de armas de destrucción masiva en manos de Estados imprevisibles.
• Por otra parte, las catástrofes humanitarias en los failure States, donde el Estado no da
abasto para enfrentar su caos interno.
• El desorden normativo y bélico del fanatismo religioso pagano (Para el Islam, el Umma).
No obstante, la mayoría de éstas potencias reconocen el ordenamiento jurídico del DI en su estado actual.


• § IV.- Características del DI. (Diez de Velasco, Instituciones de DIP).

• 1.- Introducción.
• Según Diez de Velasco, las características del DI reflejan los valores e intereses de la
comunidad internacional en sus diferentes etapas.
• Éstas etapas reflejan la evolución de la comunidad internacional.
• Todas las características del proceso de evolución en cada etapa, siguen estando presente
hoy. El DI contemporáneo refleja lo que era en sus orígenes y lo que es hoy.
• En razón de aquello, es menester saber cómo ha evolucionado el DI, la forma como
funciona.

• En las primeras etapas del DI (hasta e siglo XIX), la estructura como se relacionaban
los Estados era una estructura descentralizada como consecuencia de la igualdad jurídica de los Estados.
Como consecuencia de ello, la sociedad internacional era paritaria y fragmentada.
• En el siglo XX, se ha desarrollado una estructura institucional. Por eso es tan
importante para el DI el rol de las organizaciones internacionales.
• Para Diez de Velasco, en la actualidad, ésta característica ha dado pie a una estructura
comunitaria del DI; incluyendo el principio de solidaridad (que básicamente apunta a la humanización
de las relaciones internacionales, lo que se hace patente en la protección de los derechos humanos).
• No obstante existen diferencias fácticas entre los Estados, éstas diferencias son paralelas
a la igualdad jurídica de éstos. El DI lo reconoce acogiendo tal desigualdad.

• 2.- Características que se derivan de la estructura relacional.
• Si la sociedad internacional es producto de la interrelación entre los Estados, basándose
en éstos supuestos de soberanía, esa forma de funcionamiento da pie a las siguientes características:
• 1) Carácter relativo del DI.
• En concreto el DI es convencional (DI de los Tratados).
• Como es una sociedad internacional descentralizada, donde no hay un poder
institucionalizado, los Estados sólo pueden obligar por medio de sus Tratados a los Estados que quieren
ser parte de esos Tratados.
• Por tanto, lo que obliga a un Estado, no necesariamente obliga a otro (relativo).
• Es semejante al efecto relativo de los contratos.
• El carácter relativo se materializa en:
• El grado de libertad para establecer mecanismos para la solución de controversias,
• La forma como se genera el derecho consuetudinario y su oponibilidad (el que sea
vinculante para todos).
• ¿Podría vincular a Estados que no han concurrido a su aceptación? La norma no es
oponible al Estado que es objetor persistente (no puede oponerse contra el Estado que persistentemente
ha alegado que esa norma consuetudinaria no le es aplicable).
• El objetor persistente debe ser objetor antes de que la norma internacional exista; debe
hacerlo cuando surge, en el proceso de formación de la norma.
• Problema: Estados de la descolonización.
• Asimismo, existen límites al efecto relativo de los contratos y su consensualismo; en
nuestros días existe una prohibición expresa desde la carta de UN que manda a sólo utilizar medios
pacíficos de solución de controversias.
• La relatividad del DI se atenúa en las otras estructuras de la sociedad internacional;
• Carácter recíproco del DI.
• A excepción de las normas unilaterales, que nacen en los Estados, el DI requiere de la
confluencia de dos o más Estados o voluntades.
• Los Estados que no son parte de un Tratado no pueden obligar a ese Estado.
• También se refleja esto en la aplicación del DI: sólo se puede exigir el cumplimiento
si se está obligado (adherido) a esa norma; y también refleja que exista la autotutela.
• Sin perjuicio de que está prohibido el utilizar métodos violentos de solución de
controversias, en el DI se permiten ciertos actos de autotutela: la retorsión y las represalias o
contramedidas;
• Carácter dispositivo del DI.
• El consentimiento no sólo puede originar una norma, sino que también la puede
modificar o excluir sus efectos.
• No obstante, no se puede disponer de todas las normas de DI;
• Carácter particularista del DI.
• Consecuencia de la preeminencia del consenso en el DI, y también de que la sociedad
internacional es heterogénea y, por lo tanto, no siempre concurren todas sus voluntades a la creación de
sus normas.
• Eso hace que el DI tenga muchas normas particulares que afecten a determinados
sujetos de DI y no a todos, o que existan determinada normas de carácter regional.
• Hay una restricción del ámbito de validez y del número de sujetos.
• Tal carácter hace que los Tratados tengan preeminencia como fuente del DI.
• El objeto regulado por las normas de DI es, por tanto, muy heterogéneo. No
obstante, eso no significa que el DI carezca de normas generales válidas para toda la comunidad
internacional (los principios generales del derecho, la costumbre universal, las reglas de interacción entre
Tratados y costumbre).

• 20/VIII/2009
• 3.- Características derivadas de la estructura institucional.
• Son las limitaciones que sufre el DI como consecuencia de la creación y funcionamiento
de las organizaciones internacionales.
• Formas de creación de normas.
• Las organizaciones internacionales juegan un rol determinante en la codificación y
desarrollo de las normas de DI.
• La codificación viene a precisar normas internacionales. V.gr. el derecho de los Tratados
y las normas que los regulan (el derecho de los Tratados es un derecho consuetudinario).
• A la Comisión de DI de UN se le encargó elaborar un borrador sobre las normas
consuetudinarias, que sirvió para establecer el Tratado de Viena sobre las normas de Tratados
Internacionales.
• Otra forma en que se refleja el rol de las organizaciones internacionales en el desarrollo
del DI se encuentra en las resoluciones de la Asamblea General de UN. La aprobación de estas normas no
necesariamente implica en deber de vincularse a ellas.
• Para que se conviertan en normas jurídicas, la doctrina sostiene que al igual que la
costumbre, requiere de una práctica y una aceptación de la comunidad internacional para que produzcan
efectos jurídicos. V.gr. la resolución de la Asamblea General que crea la Declaración de Derechos
Humanos.
• Diez de Velasco da una definición acerca de las resoluciones de la Asamblea General de
UN, como «actos jurídicos concertados de naturaleza no convencional (no son Tratados)».
• El desarrollo de las organizaciones internacionales también ha incidido en la creación de
normas internacionales a través de la costumbre y los Tratados;
• Interpretación de las normas internacionales.
• En el ámbito interno, le corresponde a los Estados. Las organizaciones vienen a atenuar
esto, ya que las organizaciones internacionales son las que interpretan su propio acto constitutivo, a
través de su aceptación y su práctica; por tanto, no puede haber varias interpretaciones.
• Esto ha sido ratificado por la Corte Internacional de Justicia, que ha apoyado tanto las
practicas de la Asamblea General como del Consejo de Seguridad de UN.
• Además, muchas veces los Tratados constitutivos establecen excepciones para la
aplicación del mismo Tratado constitutivo (cual es la Carta de UN). Así, cuando el Consejo de Seguridad
dicta una orden de captura contra un terrorista, dice que pueden haber amenazas para la paz y la seguridad
internacionales que provenga de un grupo de personas.
• Sin perjuicio de eso, los Tratados constitutivos muchas veces establecen facultades de
control en la aplicación, distinto a la interpretación, pero que contribuye a determinar la forma en que las
normas que establece deben ser aplicadas. En toda aplicación de una norma, siempre hay una
interpretación;
• Aplicación del DI.
• En la medida que el DI es relativo y recíproco, son los mismos Estados los encargados
de controlar la aplicación de las normas que ellos consienten. Mas, no depende únicamente de los Estados
parte del Tratado la aplicación de la norma, sino que se le entrega a la organización misma o a órganos de
ella.
• V.gr. el Consejo de Seguridad de UN;
• 4) Arreglo de Diferencias.
• Si surgen divergencias en la interpretación de los Tratados internacionales, los
Estados son señores absolutos para determinar el medio para solucionar tal divergencia.
• Se institucionaliza la solución de las diferencias entre los Estados miembros.
• Ante la controversia entre Estados miembros, el mecanismo para solucionarla se puede
aplicar sin el consentimiento del Estado miembro para la solución de tal. El órgano que intervendrá será
uno propio de la organización.
• No obstante, las organizaciones internacionales han desarrollado una práctica respetuosa
de la autonomía de sus miembros, desarrollando distintos medios y alternativas para las mismas
controversias.
• Todos los ámbitos en que se manifiesta la estructura institucional son consecuencia de
que los Estados miembros se ven limitados en las áreas de la creación de normas, interpretación, aplicación
y arreglo de controversias, en razón de su constitución de miembros.
• No obstante, no es un sistema impositivo, ya que los Estados miembros pueden
modificar el estatuto de una organización internacional, e incluso dejarlo sin vigencia. Sigue siendo
dispositivo, ya que los Estados son los amos de los Tratados, y también de los Tratados constitutivos de
organizaciones internacionales.
• Por último, existe una dificultad material, ya que en la medida que las organizaciones
internacionales son suscritas por un mayor número de Estados, es cada vez más difícil acordar sus
modificaciones.

• 4.- Características derivadas de la estructura comunitaria.
• La estructura comunitaria responde, según Diez de Velasco, al principio de solidaridad.
Por tanto, entran consideraciones diferentes de la voluntad de los Estados en la generación de las normas.
• ¿Por qué surge esta estructura?
• Porque hay un interés protegido diferente a las otras estructuras.
• Ya no sólo se trata de intereses individuales (Tratados) o comunes (organizaciones
internacionales). Son intereses colectivos, de todos. Responden a una especie de orden público
internacional que refleja una idea de código valórico mínimo, que aún está en proceso de determinación.
• V.gr. prohibición de la agresión, prohibición de un establecimiento o mantenimiento de
una institución colonial por la fuerza, la contaminación masiva de los mares, un respeto básico de los
derechos humanos, entre otros.
• Éstos valores se han ido gestando a través de la práctica de los Estados y las
organizaciones internacionales a nivel relacional e institucional.
• Destaca la labor del marco de UN, que da razón a la importancia de las resoluciones que
manan de ella;
• Cambia la naturaleza normativa de las reglas que manan de ella.
• Ya no es un derecho dispositivo que responde a intereses particulares, sino un derecho
perentorio de carácter imperativo, ius cogens.
• El artículo 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados establece la
nulidad de los Tratados contrarios al ius cogens, a los intereses colectivos esenciales (v.gr. Pacto de
Ribbentrop - Molotov);
• Influye en el mecanismo o medio de aplicación de las normas.
• El mecanismo para defender la vigencia de las normas de Tratados internacionales es la
autotutela, ellos mismos deben defenderlo (lo que materializa al DI como un derecho de coordinación).
• La autotutela se refleja en dos tipos de actuaciones de los Estados: la retorsión y las
contramedidas.
• La retorsión implica actos inamistosos, pero no contrarios al DI; mientras que las contramedida
implican actos contrarios al DI. En ambas circunstancias persigue que se restaure la situación anterior a la
acción cometida por el Estado contra las que se intentan. Las contramedidas están limitadas porque no se
permite recurrir a la violencia y deben ser proporcionales a la situación de violación de DI que las ha
originado.
• En el caso de las organizaciones internacionales, la tutela pasa a ser organizada,
intermediando entre la violación y la sanción.
• En el caso de las normas de ius cogens, estando en presencia de normas que reflejan
intereses colectivos y establecen obligaciones erga omnes, vinculando a toda la comunidad internacional
(incluso a la comunidad internacional organizado u organizaciones internacionales). Es una tutela
colectiva (ya no autotutela ni tutela organizada), que puede ser ejercida de forma centralizada o
descentralizada.
• Si la tutela colectiva se ejerce de forma descentralizada, los Estados podrán proceder
individualmente a las sanciones; v.gr., mediante contramedidas (como sanciones económicas contra el
Estado).
• Si centralizada, requerirá la intermediación de UN (si bien otras organizaciones pueden
intervenir).
• A su vez, la tutela colectiva centralizada puede clasificarse en autorizada o no
autorizada, dependiendo si interviene o no UN (más específicamente, del Consejo de Seguridad).
• V.gr. de tutela colectiva organizada autorizada, la I Guerra del Golfo, la intervención en
Ex Yugoslavia, Timor Oriental, entre otros.
• Por su parte, la tutela colectiva centralizada no autorizada debe dividirse entre las
actuaciones que usan y las que no usan la fuerza.
• Las que no usan la fuerza son difíciles de definir, dada la practica de los Estados (la
Comisión de DI incluso le ha negado la existencia); las que sí la ocupan (como la intervención de NATO
en Kosovo) son más fáciles de identificar.

• 25/VIII/2009

• 5.- Características del DI pero que no derivan de estructuras, sino de su
heterogeneidad
• Derivan de sus diferencias de estructuras y de las diferencias de los Estados miembros.
• Todos los Estados son distintos, y suele ocurrir que los más poderosos económicamente
juegan un papel más destacado en la creación y cambio del DI).
• V.gr. derecho del espacio ultraterrestre, derecho del mar.
• Las organizaciones internacionales les reconocen siempre un estatus más privilegiado
(v.gr. los miembros permanentes del Consejo de Seguridad).
• La hegemonía reflejada en el derecho Consuetudinario.
• El DI ha nacido marcado por el rol de los Estados más poderosos. Son Estados interesados
los que participan en el proceso de creación o de modificación de una norma consuetudinaria; su carácter
hegemónico les permite influir en el proceso formativo.
• La razón de la hegemonía es su situación geográfica, económica o tecnológica.
• V.gr. derecho del espacio exterior, que sólo surge de los que tienen la capacidad de
explorarlo; el derecho del Mar, que surgió para las potencias marítimas.
• En el DI la práctica que interesa, como su causa material, es la práctica de los Estados
interesados. Basta se trate de una práctica realizada por uno de ellos, para que se trate de una práctica
consuetudinaria;
• La hegemonía reflejada en el derecho Convencional.
• Cuando se negoció la Convención de Viena, se determinó que la nulidad de los Tratados
no sólo vendría de la voluntad de sus contrayentes, sino que debía incluirse en su artículo 52 la nulidad por
las presiones militares, económicas y políticas.
• Ésta posición no triunfó y sólo se plasmó la nulidad por el uso de la fuerza como causal
amparada por la CVDT;
• La hegemonía o heterogeneidad también reflejada en las Organizaciones
Internacionales.
Los Estados más poderosos suelen tener un estatus más privilegiado en ellas. Así, v.gr. en el parlamento
europeo, la representación es proporcional a la cantidad poblacional de los Estados, no obstante existe el voto
cualificado.
Del mismo modo, los Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad de UN son privilegiados entre
sus miembros, en razón de su continuatividad y derecho a veto.
En las organizaciones multilaterales de crédito, los Estados que más aportan a la colocación son privilegiados
entre sus miembros, en razón de su aporte.
Siempre han existido, incluso en el ámbito institucional, Estados hegemónicos. Existen en todas las estructuras
y todas coexisten entre sí dentro del DI.

§ V.- Fuentes del DI.

1.- Teoría de las Fuentes del DI (Mössner).


a) ¿Qué son las Fuentes del Derecho?
¿Cuál es el derecho que se aplica a determinadas situaciones? ¿Cuál es la norma de DI?
En caso del DI resulta ser más importante, ya que es un derecho de coordinación, no de subordinación como el
derecho nacional. No existe una Constitución que establezca los órganos ejecutivos.
En razón de aquello, cobra importancia la doctrina de las Fuentes del DI.
Existen varios conceptos sobre las Fuentes del DI.
1º Concepto. Fuente del DI como fundamento de validez del DI.
La fuente no es más que aquello de donde mana la obligatoriedad del DI (escuelas sociológicas).
La fuente se asemeja a su fundamento de validez,
2º Concepto. Fuente del DI como su lugar o instancia de origen.
No es más que lo sujetos creadores del DI, que en gran medida coincide con los sujetos mismos del DI.
Por excelencia, los sujetos creadores del DI son los Estados.
A diferencia de la primera acepción de fuente del DI como fundamento de validez, en éste caso no hay tanta
discusión. Hay un consenso mayoritario de que son los Estados los creadores del DI o que al menos juegan un rol
decisivo en su creación,
3º Concepto. Fuente del DI como sus fuentes formales.
Fuente asemejada a los actos creadores del DI, a la forma que toman éstos actos.
Se refiere a los Tratados y la costumbre. Está muy relacionada al segundo concepto, y
4º Concepto. Fuente del DI como sus fuentes materiales.
Se trata de los medios o manifestaciones por medio de las cuales se toma conocimiento y se aplica el DI.
Se reduce a los textos, repertorios y colecciones de los Tratados. También las decisiones de las organizaciones
internacionales o los textos que vienen de asociaciones u organizaciones que no tienen el carácter de organización
internacional, pero que se dedican a estudiarlo.
También acogen todo esto las publicaciones oficiales de las organizaciones internacionales o los Estados.
Por otra parte, se agregan las sentencias de tribunales internacionales e incluso las de los tribunales nacionales.
Llámense materiales en razón a la literalidad de donde está contenido el derecho;
b) Clases de Fuentes del DI.
Existe una discusión vinculada con las fuentes del derecho como fundamento de validez sobre las fuentes formales
del DI. Las teorías iusnaturalistas le brindarán un rol esencial a los principios generales del derecho, mientras que
el resto un rol subsidiario.
Se dice que son las enumeradas en el artículo 38 § 1º del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, donde se
menciona que son fuentes del DI los Tratados, la costumbre, los principios generales del DI y las decisiones
judiciales y la doctrina; ambas últimas como fuentes auxiliares para determinar las normas de DI.
Se recurre a éste artículo por la connotación de su origen en la historia de esa ley y por tratarse de una norma que es
aplicable al Tribunal Internacional universal por excelencia.
No significa que estén ahí contenidas todas las fuentes del DI, ni que lo que ellas contienen no es discutido. Lo
cierto es que lo contenido en el artículo es la parte no controvertida sobre las discusiones de DI.
¿Cuáles son las debilidades de la numeración?
Confunde a juicio de Mössner, las diferentes fuentes del DI. Confunde fuentes formales con fuentes materiales del
DI y no define los principios generales del DI.
En el caso de los principios generales del, DI son el resultado de la actividad jurisprudencial y de la doctrina. Se
asimilan mucho al primer concepto, al DI como razón de validez. Además, éstos principios no se originan
solamente a nivel internacional, sino también de lo que se extrae de los ordenamientos jurídicos internos.
Las sentencias sirven sólo para determinar el derecho y no para crearlo, e incluso, sólo tienen efecto inter partes. Se
puede atribuirles un rol creativo de DI por cuanto concretizan preceptos de DI que son generales e imprecisos;

2.- Problema de los Principios Generales del derecho.


Al negociarse el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se estimó que los principios generales del derecho
servían para resolver aquellas situaciones en las que no había Tratados o costumbres que aplicar. Había que recurrir
a la Corte para resolver una contienda.
Algunos opinaban que no podía existir para un tribunal la citación del non liquet (algo no está claro, no se puede
resolver). La norma alude a los «principios jurídicos reconocidos por las naciones civilizadas» (principios reconocidos por los
ordenamientos jurídicos internos; a saber, debido proceso, cosa juzgada, buena fe, todo daño debe ser reparado).
Por tanto, son principios «in foro doméstico» (o sea, no son una fuente independiente del DI).
Son el punto de partida para la concreción correcta del DI, para determinarlo mejor. La verdadera fuente no es el
principio mismo, sino la idea de derecho y el tribunal como factor creador.
A su vez, otra doctrina sostuvo que la alocución in foro doméstico cerraba las puertas al derecho natural, mas la opinión
mayoritaria sostiene que los principios generales del derecho son fuentes formales del DI.
Así y todo, la discusión no se agota allí, porque la misma evolución del DI ha generado problemas con otros
principios del DI.
En concreto, hay normas internacionales recogidas en el derecho de los Tratados, pero que en el fondo vienen a ser
principios constitucionales del DI (relacionado con las bases sociológicas de Verdross). Así v.gr. la prohibición del
uso de la fuerza, la territorialidad o la libertad de los mares.
Algunos se ahorran éste problema diciendo que la norma del artículo 38 vale para ambos.

27/VIII/2009
Los principios generales del derecho se dividen en dos grandes grupos, a saber, los principios generales
propiamente tales y los propios del DI, que son mencionados en el artículo 38. De éstos últimos, destaca la
doctrina de las fuentes del DI, el núcleo fundamental de los derechos humanos, entre otros.
Dentro de los propios del DI están los constitutivos y los declarativos.
En el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia no están mencionadas otras fuentes ciertas, como los Actos
Unilaterales de los Estados. Se refiere a actos llevados a cabo por la voluntad de un Estado y que generan derechos y
obligaciones para otros.
Se pueden agregar las resoluciones de las organizaciones internacionales.
Dentro de ellas, hay que distinguir.
Son fuente del DI cuando ellas mismas dan origen a la norma.
También juegan un rol como catalizadores de fuentes tradicionales del DI, sobre todo a los Tratados.
También hay normas originarias de derecho interno de las organizaciones internacionales.
Por otra parte, existe un derecho secundario de las organizaciones internacionales. Así, sus Tratados constitutivos
muchas veces no sólo originan y determinan a la organización, sino que pueden engendrar derechos y obligaciones
para los Estados y las personas.
V.gr. las resoluciones de la OIT, de EU (que puede aplicar una multa contra una empresa por violar el
derecho de la competencia).
Se le llama secundario porque la función normativa de la organización internacional está determinado
en su Tratado constitutivo. Se entiende que el Tratado constitutivo es el derecho primario.
Hay Tratados multilaterales que no son ratificados por el número suficiente de miembros, pero ocurre
que el contenido de esas normas negociadas y que aún no entran en vigor, cobran el valor de normas
de soft law. En este sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

3.- Relación entre Fuentes.


Todas las fuentes del DI tienen el mismo rango. Esta regla vale para el mismo tipo de fuentes (entre los
Tratados, todos tienen el mismo rango) y entre distintos tipos de fuentes (la costumbre o los principios generales del
derecho tienen el mismo rango que el Tratado).
¿Cómo se resuelven las colisiones entre fuentes?
1) Mediante la aplicación del principio de temporalidad o lex posterior, o
2) La del principio de especificidad o lex specialis.

Puede ocurrir que los destinatarios de la norma cambien entre sí (v.gr. mismo objeto del Tratado, pero distintos
destinatarios) o no se puede determinar si la norma posterior complementa o reemplaza la ley anterior con facilidad
(muchos preceptos le dejan el problema al intérprete).

Hay colisión cuando Tratados modifican costumbre, dando lugar a la aplicación de los principios lex posterior o lex
specialis. Los Tratados suelen ser mucho más específicos que la costumbre, derogándola o precisándola. En esas
ocasiones, la costumbre sigue en vigencia (y no todos los Estados que observan la costumbre adhieren al Tratado).

Hay una colisión cuando la costumbre modifica un Tratado. Eso se conoce como desuetudo. No es el desuso el que
modifica el Tratado, sino una nueva costumbre; es una especie de acuerdo tácito de derogación.

Otro caso, pero que no es una colisión real de fuentes, sucede cuando el contenido de un Tratado (v.gr. contienda
con Perú) es el punto de partida de una costumbre. Porque la norma que es vinculante para los suscriptores del
Tratado comienza a ser invocada por el resto de los Estados que no concurrieron a su nacimiento a la vida del
derecho ni han adherido a él.

El artículo 103 de la Carta de UN establece que las obligaciones de la Carta prevalecen sobre otros Tratados,
como regla excepcional a la igualdad de las fuentes. No obstante, no puede prevalecer sobre Tratados firmados con
anterioridad a la norma.

Si hubiere un principio general del derecho, lo suficientemente específico y posterior a los Tratados y la costumbre,
podría prevalecer sobre ellos. Mössner señala el ejemplo del derecho del medio ambiente.

Donde sí hay una jerarquía es en el derecho de las organizaciones internacionales, pues lo lógico es que tanto su
derecho interno como el secundario se adecue al derecho primario o Tratado constitutivo.

1/IX/2009
4.- Ius Cogens.
1) Características.
a) Son normas de carácter imperativo en oposición a la característica propia del DI como un derecho dispositivo.
En la estructura comunitaria (Diez de Velasco) , aparecen normas imperativas.
La doctrina y la jurisprudencia se refería de forma equívoca a él. Ha sido definido en la Convención de Viena sobre
el derecho de los Tratados (en adelante, CVDT).
Las normas que componen el ius cogens, de acuerdo al DI, son normas con un rango superior a las restantes. Se
impone incluso sobre el derecho convencional anterior al surgimiento de las normas de ius cogens o de forma
posterior.
Artículo 53 de la Convención.
Una norma imperativa de DI es una norma aceptada y reconocida por la comunidad como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por otra norma de DI general posterior.
En éste sentido son muy útiles las resoluciones aprobadas por la Asamblea General de UN;
b) No permiten acuerdo en contrario.
No se puede disponer de ellas, no importa lo que se acuerde al respecto; y
c) Sólo puede ser modificada por una norma del mismo carácter.
El ius cogens solo es modificable por el ius cogens.

2) Naturaleza.
No es una fuente autónoma de DI, no constituye un tipo de normas de DI, sino una categoría de las mismas.
Akehurst sostiene que el ius cogens refleja los valores de la sociedad internacional, por lo mismo lo agregaría a los
principios generales o al DI de carácter constitucional; como normas constitutivas del ordenamiento jurídico
internacional. Tiende a asimilar el ius cogens a los principios que informan el DI
Para Katz, el ius cogens sólo pueden ser normas que se encuentren en Tratados o costumbres.
Se dice naturaleza imperativa en contrario de la naturaleza de coordinación del DI en razón de la necesidad de su
estructura comunitaria.

3) Sanción.
La sanción contra las normas contrarias al ius cogens es la nulidad.
El artículo 66 de la CVDT establece que cualquier potencia tiene legitimación activa para alegar la nulidad de una
norma contra ius cogens ante la Corte Internacional de Justicia.

4) Normas que lo componen.


Del artículo 53 no puede desprenderse taxativamente un decálogo preciso. Serían normas de ius cogens los
principios de la Carta de UN.
V.gr. la prohibición del uso de la fuerza, la protección de los derechos humanos, el fomento del desarrollo cultural y
social.
Excepcionalmente hay normas más específicas, como la prohibición de la esclavitud, la prohibición de las guerras
de agresión.
Por tanto, las normas de ius cogens tienen un ámbito restringido. Actualmente, hay una tendencia expansiva
contraria a su naturaleza misma.

§ VI.- Las Fuentes del DI en concreto.

1.- La costumbre internacional.


1) Concepto.
Es una fuente no escrita. Está en el origen mismo del DI, y como tal, resalta el rol de los Estados como creadores
y sujetos del DI.
El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia señal que deberá aplicar la costumbre internacional
como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho. Hace referencia a la realización de conductas o
realizaciones bajo el convencimiento de que se está obligado jurídicamente, sin que haya un acuerdo especial;
2) Requisitos.
1. El elemento objetivo.
Es la práctica general a que hace referencia la definición; también llamada consuetudo.
Una práctica general es un modo de conducta de la comunidad internacional, que es realizado:
por largo tiempo,
de forma uniforme, y
ampliamente.
Ampliamente no significa que todos los miembros de la comunidad internacional deban realizarla, pero sí que la
gran mayoría de los sujetos que componen la comunidad internacional lo hagan.
Las desviaciones de esa conducta no van contra la uniformidad, sino que constituyen violaciones del DI.
2. El elemento subjetivo.
La llamada opinio iuris, es la consideración de que esa práctica es derecho, es vinculante.
Cuando no hay esa opinio iuris, estamos ante los usos y prácticas.
Un uso son conductas que han sido practicas por muy largo tiempo. V.gr. que se use papel blanco para las
notificaciones escritas entre los Estados.
Otras conductas que no generan costumbre y que se han desarrollado por largo tiempo, dicen relación con la
cortesía. V.gr. las recepciones diplomáticas, que se publiquen las notificaciones de carácter diplomático después de
que el destinatario ya las conoce (práctica de deferencia);
3) Ámbitos de la costumbre.
Hay ámbitos del DI regulados por la costumbre, v.gr. las condiciones para la Estatalidad (para reconocer como
Estado una potencia), también el contenido básico de la soberanía territorial, el derecho de la responsabilidad
internacional.
Los Tratados han sido catalizadores de costumbre o han ayudado a su precisión;
4) Tipos de costumbres.
La costumbre rige, normalmente, de manera universal, pero también hay costumbres que tienen carácter regional.
V.gr. de costumbre regional en el ámbito latinoamericano es el llamado asilo diplomático.
El asilo está anquilosado en el DI, mas en América Latina surgió la costumbre de buscar refugio en las embajadas,
dado que no se alcanzaba a huir al Estado vecino. Las embajadas no son el territorio de otro Estado, son un lugar
con inmunidad porque se otorga inmunidad a la persona del embajador.
El asilo diplomático es tan regional que no es aceptado en otras partes y lo ha desconocido la Corte Internacional.
Así en el caso de Haya de la Torre (no se reconoció el asilo en la embajada de Colombia).
También, dentro del ámbito europeo, se han desarrollado estándares mínimos de derechos humanos. Así, no
obstante cada Estado no haya suscrito un protocolo en particular, temas como la pena de muerte están abolidos de
todos los ordenamientos suscriptores;
5) Surgimiento y determinación de la costumbre.
Formas como se origina la costumbre.
1. A través de conductas positivas.
Pueden dividirse en acciones propiamente tal o declaraciones.
Hay una tendencia a que la expresión de cómo se entiende un determinado asunto se considere como práctica. Se
mezcla el elemento objetivo con el subjetivo,
2. A través de conductas negativas u omisiones.
A través de la aquiescencia, de un silencio calificado que produce efectos jurídicos. Consiste en no decir nada frente
a la conducta de otros Estados, adhiriendo a ella, y
3. Tratados.
Pueden dar origen a costumbre cuando terceros Estados que no son partes de ellos), se comportan de acuerdo a sus
reglas.
A éste respecto, importa recordar el concepto de Estados interesados. Son las conductas positivas o negativas y los
Tratados que celebran los estados interesados, los que son relevantes para determinar el origen de una costumbre, de
una práctica aceptada como derecho.
V.gr. de donde se han dado los Estados interesados, a saber, sobre el Derecho del Mar y el Derecho del Espacio
Ultraterrestre; también importa la conducta de las organizaciones internacionales.

3/IX/2009
Ejemplos de costumbres son también el Pacto de Derechos Civiles y Políticos y el pacto 68 del Cuarto Convenio de
Ginebra, para la protección de los civiles en tiempos de Guerra, y una serie de resoluciones de las Naciones Unidas.
Por otra parte, la condena a pena de muerte a un menor de edad en USA;
6) Duración de la práctica.
No basta que sea una práctica de una vez, pero tampoco se exige tanto tiempo. Las comunicaciones han facilitado la
disminución del tiempo necesario para constituirla.
Se necesita menos tiempo cuando la opinio iuris, cuando el consenso jurídico, es muy amplio. Manifiestan el deseo de
que haya una regla, de que eso sea regulado y genere obligaciones, pero no es automático.
En la determinación de la costumbre, en saber si existe una práctica y un consenso suficiente, juegan un rol los
tribunales nacionales y los internacionales más influyentes.
También las resoluciones de los tribunales superiores y sus sentencias son indicios respecto de la opinio iuris
imperante. La práctica, en opinión de algunos, estaría atenuando el principio de no agresión. V.gr. Kosovo y NATO;
7) Tratados & Costumbre.
Los Tratados pueden dar origen a costumbres respecto de aquellos Estados que no son Estados parte, cuando ellos
empiezan a aplicar las mismas normas que están en el Tratado.
También puede ocurrir que hayan Tratados multilaterales que reglen una determinada área del DI y que estén
abiertos a toda una comunidad o región. Pueden regular cuestiones que no están bien afiatadas o no son
controvertidas en el DI.
Se habla de que los Tratados cristalizan costumbre o desarrollan costumbre existente. O sea, algo que no parecía tan
claro, después del tratado se materializa y pasa a ser costumbre. En otros casos, el tema del desarrollo o precisión en
razón de que a la costumbre le falta esa misma precisión o desarrollo.
Lo importante respecto del rol de éstos Tratados que generan costumbre es la representación amplia del Tratado,
para generar una obligación regional o universal.
Ejemplos de esto es la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, sobre Relaciones Consulares, CVDT y
la Convención de UN sobre el Derecho del Mar;
8) El Objetor Persistente.
Se trata de ver el caso de aquellos Estados que no quedan obligados por la costumbre. Se trata de Estados que
realizan una oposición continua a esa práctica u opinio iuris.
No impiden el surgimiento de la costumbre, mas sí su inoponibilidad. No es vinculatoria la costumbre respecto del
objetor persistente.
Debe ser una oposición continua. V.gr. por medio de declaraciones. ¿Cuáles son las limitaciones al tema del objetor
persistente?
1. El caso del ius cogens.
Cuando se desarrolla una norma internacional de ius cogens, como los estándares en materia de derechos humanos,
el objetor persistente ni importa ni tiene efecto respecto de ella.
V.gr. el caso Domínguez en USA (pena de muerte a un menor de edad), y
2. Cuando el desarrollo de una regla internacional es casi unánime.
V.gr. el tránsito que ha habido respecto de la inmunidad de jurisdicción de los Estados. Desde una inmunidad
absoluta a una limitada sólo a los actos soberanos.
China se opone a éste tránsito, pero todos lo entienden así.

2.- Los Tratados Internacionales.


1) Concepto.
Son acuerdos de voluntades entre sujetos de DI con la intención de regular sus relaciones jurídicas internacionales.
Elementos de la definición.
1. Son acuerdos de voluntades.
Hay una expresión de obligarse, de aceptar una obligación.
Históricamente, el DI no ha establecido una forma determinada de cómo debe ser expresado ese acuerdo de
voluntades. En teoría, podría ser también un acuerdo verbal, o incluso a través de gestos. V.gr. las banderas blancas
en señal de rendición. O también de forma tácita. La CVDT expresamente establece que el acuerdo de voluntades
entre los Estados debe ser por escrito (lo tácito puede admitirse sólo históricamente).
Éste acuerdo de voluntades puede denominarse de muchas formas (da lo mismo la fórmula acuerdo,
declaración, convención, protocolo, memorándum, intercambio de notas, acta, estatuto o convenio, entre otros). En
cualquiera de éstos casos, es un Tratado.
Desde el punto de vista del DI es igualmente vinculante la Carta de UN o un intercambio de notas entre los
ministros de relaciones exteriores de Chile y España.
Tanto es así, que existen dos convenciones de Viena sobre el derecho de los Tratados; a saber, entre Estados, y entre
Estados y organizaciones Internacionales.
No obstante, da lo mismo de que esté contenida en uno o varios documentos. Según la convención de Viena lo
importante es que conste por escrito y regule relaciones jurídicas de carácter internacional.
Ésta relevancia respecto de la denominación de un Tratado puede darse, como no en el DI dado la equivocidad del
concepto, en el derecho interno. Así, un intercambio de notas se entiende por Tratado internacional de carácter
administrativo que no requiere aprobación parlamentaria; en cambio una convención, convenio o estatuto puede
requerirla. En el derecho interno, puede haber distinciones entre las denominaciones;
2. Las partes de un Tratado deben tener capacidad en el DI.
Las partes deben ser capaces desde el punto de vista del DI. Se habla de una capacidad sin condiciones.
Por eso, los Tratados son asociados inmediatamente a que sólo pueden celebrarse entre Estados, sujetos por
excelencia del DI.
En el caso de las organizaciones internacionales, o de otras organizaciones territoriales dentro de un Estado, para
celebrar un Tratado deberán habérseles atribuido esa capacidad para celebrar Tratados.
Otra excepción son los Tratados sobre asuntos religiosos en que una de las partes es la Santa Sede. Existen antes de
que existiera el Estado Ciudad del Vaticano.
Tampoco serían Tratados los acuerdos internacionales entre sujetos de derecho público y Estados, cuando éstos
sujetos no tienen atribuida la personalidad internacional. V.gr. un acuerdo entre la CONAF y su homólogo
argentino fronterizo. Lo correcto es que sean llevados a cabo por los órganos de DI nacionales.

8/IX/2009
No tienen capacidad las personas privadas con los Estados. Ha habido pronunciamiento expreso de la Corte
Internacional de Justicia que lo ratifica. Caso entre Iranian Oil Company e Irán.
A su vez, los acuerdos de un Estado Federal pueden llegar a ser acuerdos en la medida que la federación se lo
reconozca. V.gr. la constitución suiza sobre los cantones y la germánica sobre los landers. En ningún caso son
Tratados los acuerdos entre las entidades territoriales de la federación.
3. Deben generar derechos y obligaciones de carácter internacional.
Hay acuerdos que no son Tratados por no contener la voluntad de generar derechos y obligaciones d carácter
internacional. V.gr. los gentlemen’s agreements (declaraciones internacionales con intención política, sin efectos
jurídicos).
Existen otro tipo de acuerdos internacionales, los non binding agreements, declaraciones o acuerdos que
producen efectos en el ámbito exterior, no de obligar a los Estados. Es difícil distinguirlos de los Tratados
propiamente tales, ya que esa voluntad de no obligarse puede ser simplemente el título de un acuerdo con el
contenido de un Tratado.
V.gr. Acuerdo Bahrein – Qatar. Había un non binding agreement entre el representante saudí y el de Qatar, cuando
se lleva el litigio ante la Corte Internacional de Justicia, la voluntad de uno de éstos Estados de reconocer la
jurisdicción de la Corte, que reconoció la existencia de la voluntad de una de las potencias en someterse a la
competencia de la sede internacional.
En principio, el non binding agreement, por no ser un Tratado de DI no sería sujeto de la aplicación de las reglas de
los Tratados, no obstante, la jurisprudencia se inclina por que será el contenido de cada acuerdo el que configurará al
mismo como un Tratado u otro acto jurídico.
Otro tipo de acuerdo internacional, como las resoluciones de la AGNU. Los Estados, al adherir a ellas, no expresan
su voluntad de vincularse con sus normas, distinguiéndola de un Tratado.
Un último ejemplo de non binding agreemnets fue el Acta Final de Helsinki de 1975, con consideraciones de
utilidad política basadas en las expectativas de reciprocidad que todos los suscriptores cumplirán. Se basaron en su
contenido los libertarios allende la Cortina de Hierro;
4. El acuerdo de voluntades tiene que ser derechos y obligaciones de carácter internacional.
Luego, cualquier documento o acuerdo donde se contenga la obligación de someterse a la voluntad de la otra parte
no es un Tratado.
Tiene que contener derechos y obligaciones de DI, no de derecho interno. V.gr. no es un Tratado una compraventa
de muebles para una embajada.

2) Clasificación de los Tratados.


1. Tratados bilaterales y multilaterales.
a) Bilaterales.
Son los celebrados por dos partes,
b) Multilaterales.
Son celebrados por varias partes.
c) Importancia.
Diferencias en la forma como se realiza la celebración y ejecución del Tratado;
2. Tratados abiertos y Tratados cerrados.
a) Abiertos.
Son los que permiten la incorporación de más Estados durante su, o bien, los que admiten la incorporación de otros
Estados por vías definidas en el mismo,
b) Cerrados.
Son los que requieren el acuerdo de los Estados parte originarios o parte anteriores para la incorporación de otro
Estado, el concurso de su voluntad;
3. Tratados exclusivamente interestatales y los Tratados con participación de organizaciones
internacionales.
a) Interestatales.
Se les aplican las normas de la CVDT entre Estados,
b) Tratados con participación de organizaciones internacionales.
Correspondería aplicar las normas de la CVDT entre los Estados y las organizaciones internacionales, no obstante,
ésta norma aún no entra en vigor por carecer del concurso suficiente de voluntades para su legitimación;
4. Tratados contratos y Tratados leyes.
a) Contratos.
Contienen prestaciones recíprocas entre los Estados partes.
b) Leyes.
Vienen a normar un ámbito determinado del DI, como si fueren leyes para regular un área del derecho interno.
V.gr Tratados sobre derechos humanos, reglas sobre el comercio internacional.
c) Mixtos.
Contienen prestaciones recíprocas y normas sobre una determinada área del derecho.
V.gr Tratados de ayuda y cooperación económica con cláusulas democráticas sobre derechos humanos como
garantía.
5. Tratados dispositivos y Tratados estatutos.
a) Dispositivos.
Son aquellos Tratados en que las partes pueden modificar o disponer las normas cuantas veces quieran.
b) Estatutos.
Establecen efectos respecto de terceros.
V.gr. Tratados que establecen un corredor marítimo, estableciendo un derecho indisponible a favor de los demás.

3) Particularidades de los Tratados.


1. Se excluye la facultad de aplicar la doctrina del rebus sic stantibus.
El cambio de las circunstancias no se puede excepcionar respecto de los Tratados de fronteras;
2. Los Tratados Humanitarios.
Queda excluida la posibilidad de desvincularse por incumplimiento de las obligaciones de la otra parte.
La razón es que el fin de los Tratados es proteger a esas personas y no dejarlas al arbitrio de los beligerantes;
3. Tratados localizados.
Son los Tratados referidos a un área específica o territorio específico.
Existe la posibilidad de que un Estado desparezca. Luego, mors omnia solvit.
No obstante, existen reglas de sucesión para el sujeto internacional que ocupe su lugar jurídico.
V.gr. Tratados de derecho marítimo, Rusia ante la ex URSS.
4) Derecho de los Tratados.
1. Definición.
El derecho de un Tratado son las normas u obligaciones que manan de un Tratado específico. El derecho de los
Tratados son las normas generales sobre su celebración, aplicación y término (de los Tratados en general);
2. Origen.
El origen del derecho de los Tratados tiene diversas fuentes en el mismo DI. Podemos encontrar normas
fundamentales y constitucionales. V.gr. el principio pacta sunt servanda , que significa que lo pactado obliga.
También hay reglas de derecho consuetudinario que lo regulan, que carecen del carácter constitutivo. Hay otras
reglas específicas que lo han desarrollado, v.gr. sobre la celebración término e interpretación de los mismos.
Los principios generales del derecho lo informan.
3. CVDT de 1969.
Se realizó una codificación de carácter doctrinario que fue base para una Conferencia de UN específica para el
derecho de los Tratados, dando origen a la CVDT del 23 de Mayo de 1969.
Regula los Tratados que han sido fijados por escrito y entre Estados.
Incluye los Tratados constitutivos o fundacionales de organizaciones internacionales, y también a todos aquellos
tratados que han sido celebrados en el arco de las organizaciones internacionales.
Respecto de los Tratados que no constan por escrito, no es que la CVDT los desconozca, sólo que se rigen por las
reglas de derecho consuetudinario.
La CVDT fue aceptada por 73 Estados, 19 se abstuvieron (órbita socialista) y 1 votó en contra (Francia, en razón de
las disposiciones de ius cogens contenidas y por la jurisdicción obligatoria sobre controversias en ellas).
Las normas de la convención reflejan un consenso amplio de la comunidad internacional sobre los Tratados. La
razón de aquello es que codifica costumbre internacional y le da contornos claro a normas consuetudinarias.
Las normas de la CVDT gozan de la presunción de opinio iuris. Los Estados que no son miembros o que se
enfrentan a las normas tienen el onus probandi de determinar que no constituyen opinio iuris ni DI consuetudinario.
4. Competencia para celebrar Tratados.
Todos los Estados tienen capacidad para celebrar Tratados.

10/IX/2009

Tienen que haber órganos en un Estado que tengan la capacidad para celebrar esos Tratados.
Ésos órganos, son órganos con la capacidad para representar al Estado en el ordenamiento jurídico internacional.
Por tanto, pueden actuar a nombre de él y las consecuencias jurídicas de sus actos son atribuidas al Estado.
Es una cuestión no sólo regulada por el DI, sino por el ordenamiento interno de los Estados. El DI establece la
obligación de los Estados de actuar en el tráfico jurídico internacional.
Parte del ejercicio de éstas obligaciones es el designar los órganos que tienen esta atribución de representar al estado
en el ordenamiento jurídico internacional.
El DI se relaciona con el nacional derivando en él la designación de los órganos. Así, el DI dice que cada Estado
tiene la obligación de designar órganos que lo representen ante la comunidad internacional, y el derecho interno es el
encargado de designar cuál será el órgano.
Normalmente, el derecho interno hace eso a través de la Constitución o de leyes básicas de cada Estado.
V.gr. en los sistemas de partido único, aunque la constitución o la ley respectiva de ese Estado no establezca que el
jefe de ese partido no está facultado para celebrar Tratados, el DI se lo reconoce y atribuye obligaciones a los actos
ejecutados por él en representación del Estado. Luego, el DI está a la realidad por sobre la apariencia.
La experiencia histórica señala el ejemplo del Concordato del reichcanzler Hitler con la Santa Sede hasta hoy. Más
allá de lo que decía la constitución de Weimar, el TC alemán reconoce que el reichcanzler tenía la facultad de obligar
al Imperio Alemán.
La constitución de Estados Unidos señala que los Tratados deben ser llevados a cabo por el Congreso (Senado). No
obstante, los Tratados de carácter administrativo extra constitucional (executive agreements) han sido celebrados por el
Poder Ejecutivo.
En el caso de Chile, se está al artículo 92 nº 15 de la Constitución 1980, que señala que son facultades especiales del
presidente llevarlos a cabo.
La CVDT recoge las reglas consuetudinarias, precisándolas y complementándolas, para desarrollar una vía de
presunción o acreditación del poder de representación de una persona o un órgano sobre su Estado.
Artículo 7 de la CVDT, a saber, establece «plenos poderes» si se presenta, llamado plenipotenciario.
Si se deduce de la práctica seguida por los Estados que puede prescindirse de la presentación de plenos poderes.
Artículo 7 b.
La otra regla es la regla de la plena evidencia. Artículo 7 nº 2 de la CVDT.
Hay una presunción de esa competencia para celebrar Tratados que puede ser refutada en el jefe del Estado, el jefe
del gobierno y el ministro de relacione exteriores.
La tercera regla es la de los representantes acreditados ante una conferencia y organización internacional. Sólo rige
para la adopción de un Tratado en el marco de esa conferencia u organización.
¿Qué pasa si no hay plenos poderes y, pese a todo, se firma el Tratado?
Hay una regla que quedó establecida en su artículo 8.
¿Cómo confirma un Estado los poderes de quien ha celebrado un Tratado?
Puede deducirse de la confirmación de quienes tienen esos poderes, pero puede haber una actuación tal que lo de a
entender tácitamente.

5. Procedimiento para celebrar Tratados.


Hay dos tipos de procedimientos.
Uno es un procedimiento compuesto, constituido por varias etapas. Consiste en que la fijación del texto y los pasos
para que ese texto tenga carácter obligatorio se produce a través de los diversos órganos del estado.
El otro procedimiento es el llamado procedimiento simple. Consiste en una sola etapa.
a) Procedimiento compuesto o complejo.
1. Negociación y adopción de un Tratado.
El texto de un Tratado es discutido por quienes lo negocian; luego, viene la adopción del texto.
Hay que estar al artículo 9 CVDT. Para adoptar un Tratado, debe ser adoptado por unanimidad en virtud del
principio de la igualdad jurídica de los Estados (luego, cada voluntad es esencial).
También hay reglas para la adopción en el marco de una conferencia internacional. Recoge la regla de los ⅔ de los
representantes de los Estados votantes para que el texto se pueda adoptar.
Luego, la adopción se puede regir por un principio de unanimidad o por un principio de mayoría.
Dice relación con el procedimiento del consenso, cuando se negocian Tratados con una connotación política
delicada. V.gr. organización para la cooperación de Europa. La Conferencia del derecho del mar utilizó el
procedimiento del consenso.
El procedimiento del consenso consiste en contar como votos a favor las abstenciones.
Adoptado un texto, Edmundo Vargas señala que un Tratado tiene una parte considerativa y otra vinculante,
2. Autenticación del texto de un Tratado.
Lo que se hace es fijar formalmente el texto de un Tratado.
¿Cómo se fijan sus cláusulas?
Firmando el texto, o colocando la rúbrica. La rúbrica es la denominación de las iniciales del representante.
El texto oficial, dice el artículo 10 b el texto quedará definitivo y auténtico con la rúbrica, o mediante lo que digan las
partes (a).
La firma ad referéndum significa que la firma debe ser ratificada por una autoridad superior para dar por
autentificado el texto de un Tratado,
3. La firma de un Tratado.
Es una fijación definitiva del texto, porque empiezan a surgir las primeras obligaciones. También se aplica la misma
regla de la autentificación del texto (firma o rúbrica del representante, ad referéndum e incluso en el acta final del
texto).
Surge la obligación de no frustrar el objeto y fin del Tratado. Surge una obligación de abstención.
Surge la obligación del Estado de comenzar el procedimiento para que ese Tratado entre en vigor,
4. La aprobación interna.
Es una derivación del procedimiento de la firma ad referéndum. El rey debía verificar que su representante haya
hecho lo que le habían ordenado hacer. Poco a poco ha ido desapareciendo.
Actualmente consiste en la aprobación parlamentaria, se realza la participación del órgano legislativo para obligar a
ese Estado.
No obstante, el DI también contempla el que se firme un Tratado y que en ese periodo (hasta que el Estado se
obligue) igual el Tratado comienza a producir efectos. De todos modos, siempre habrán cláusulas que producirán
efecto con la sola firma.
V.gr, las reglas de reserva de un Tratado deben respetarse aunque el Tratado aún no entre en vigor, la fecha ante
quien se tiene que hacer el canje del instrumento definitivo de ratificación de un Tratado o el país depositario.
Se les reconoce a los parlamentos no sólo la facultad de adoptar los Tratados, sino que también la posibilidad de
hacer reservas o declaraciones interpretativas. Lo que no se permite es hacer modificaciones al texto del Tratado,
porque sería retroceder y volver a la etapa de las negociaciones.
Razones para justificar la intervención del electorado interno.
Tratados de seguridad colectiva, alianzas militares (v.gr. ingreso a la OTAN),
Tratados que no tengan plazo, que regirán permanentemente o que no admitan el retiro; también Tratados que
alteran principios constitucionales, y
5. La ratificación del Tratado.
También llamada la etapa de la aceptación definitiva de la obligatoriedad de un Tratado.
También se denomina ratificación el acto de aprobación interna. MAL. No es así, la ratificación es un acto
internacional.
En sentido estricto, consiste en la declaración del órgano interno competente, normalmente el jefe del Estado, frente
a los otros Estados parte o frente al depositario (en Tratados multilaterales) de obligarse definitivamente por el
Tratado.
Tradicionalmente es un acto solemne, pero también puede, dado el aumento del tráfico jurídico internacional, ser
más informal. V.gr. que no intervenga el jefe del Estado, sino un ministro o embajadores.
El artículo 11 de la CVDT habla de formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un Tratado (firma,
canje de instrumentos, aceptación, ratificación, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido).

15/IX/2009
Lo importante es lo acordado por las partes del Tratado. En caso de que falte algo o no esté claramente estipulado,
se deberá estar a la práctica de los Estados.
- La Adhesión a un Tratado
Es otra forma de aceptación definitiva, pero con ciertas particularidades. El Estado que adhiere a un Tratado no
participa ni en las negociaciones ni en la firma del Tratado, mas, por medio de la ratificación, acepta obligarse por
medio del mismo.
El Estado adherente se incorpora como parte a un Tratado existente, con la plenitud de los derechos y obligaciones
que tienen los Estados parte de ese Tratado.
También se puede usar la fórmula adhesión respecto de los Estados parte que han participado en las negociaciones,
incluso firmado el tratado, pero no han cumplido con los plazos de ratificación del Tratado mismo. Pueden haber
Tratados que no contengan un plazo mismo.
Pese a éstas peculiaridades del Estado que pasa a ser parte de un Tratado, las obligaciones jurídicas son de igual
naturaleza que las de los Estados originarios.
Hay diferentes formas de adhesión desarrolladas en la práctica. Pueden dividirse en:
Forma abreviada. Artículo 83 CVDT, artículo 81.
La forma más fácil para regular la adhesión es cuando los Estados incorporan al tratado una cláusula
de incorporación. Es una declaración unilateral donde se acepta la oferta contenida en el Tratado.
Con el consentimiento de los otros Estados parte o de los otros órganos.
Va a ser necesario realizar negociaciones para que un nuevo Estado pueda adherir al Tratado. Se
requiere un consentimiento unánime, a menos que se haya delegado esa facultad en un órgano que
pueda decidir por mayoría.
- Canje de instrumentos y depósito.
Se habla de canje de instrumentos cuando se trata de una ratificación de Tratados bilaterales.
En los Tratados multilaterales, se hace depósito del Tratado en la sede correspondiente. V.gr. artículo 83 CVDT. Por
motivos prácticos, habría que hacer muchas copias de no haber un depositario.
Existe una tercera posibilidad, la notificación a todos los Estados parte o al depositario. Artículo 16 c CVDT. La
notificación reemplaza al depósito.
6. Existe una obligación posterior de inscribirlos en la Secretaría General de UN, de acuerdo a lo estipulado en la
Carta de UN.

b) Procedimiento simplificado de celebración de un Tratado.


Las mismas personas que negocian y que firma el Tratado también pueden obligar en forma definitiva a un Estado.
La condición es que no se requiera un procedimiento de aprobación interna (normalmente la aprobación del
parlamento).
También se dice que un Tratado pasaría a ser complejo cuando firma alguien, pero de todos modos se requiere una
declaración del jefe de Estado.
Hay una delegación de poderes a la persona que celebra el tratado, no obstante no implica que no haya un
procedimiento simplificado, sino la inexistencia de un procedimiento interno o la ratificación protocolar del
Ejecutivo. En Chile, toda la regulación internacional comercial latinoamericana se desarrolla de ésta forma por
entenderse que llevan adelante el Tratado de la ALADI.
Son los llamados executive agreements. Tratados aprobados directamente por la administración. En el caso chileno,
tradicionalmente se consideró posible por ser extra constitucionales. Luego de 1980, se discute su validez sobre
materias que no sean el desarrollo de Tratados anteriores. Desde el 2005, se vinculan con la potestad reglamentaria.

• 6. Entrada en vigor y Fundamento de validez de los Tratados.


• Tiene que ser divida en dos puntos de vista. La validez territorial y la validez temporal de
los Tratados.
• Validez Territorial.
• El principio es que un tratado rige en el territorio de los Estados parte.
• Los Estados se denominan altas partes contratantes. Artículo 29 CVDT.
• Excepcionalmente, si se pacta o se deduzca que sólo afectará a una parte del territorio, se
estará a ello.
• V.gr. territorios ultramarinos de la comunidad europea.
• Si cambian las fronteras de un territorio, o de un Estado, la validez territorial del Tratado
se moverá en función de aquel cambio. Hay que distinguir el cambio de la fronteras con la sucesión de los
Estados.
• También pueden haber Tratados relacionados con un territorio específico. No son
modificables, ya que dicen relación con una porción territorial inmodificable. V.gr. pasos marítimos
internacionales;
• Validez temporal.
• Hay que estar al artículo 28 CVDT sobre la irretroactividad de los Tratados.
• Se trata de una irretroactividad verdadera. Puede que hayan hechos que todavía no han
concluido, respecto de ellos sí regirá el Tratado.
• ¿Cuándo se entiende que los Tratados entran en vigor?
• Hay que estar al artículo 24 de la CVDT.
• Con respecto al fundamento de validez de los Tratados es el artículo 26 de la CVDT. Es
el principio del pacta sunt servanda.
• Esto lleva al siguiente punto sobre su fundamento, y es que no se puede invocar el
derecho interno para incumplir un Tratado. Artículo 27.
• Otra cosa es la incompetencia manifiesta del órgano que aplica el Tratado. Artículo 46.

• 7. Tratados y terceros.
• La regla está establecida en el artículo 34 de la CVDT.
• Respecto de terceros, se requiere siempre su consentimiento para que el Tratado surta
efecto.
• Hay que distinguir entre aquellos Tratados que benefician a un tercero y aquellos que se
celebran en perjuicio de un tercero.
• En beneficio de un tercero.
• Artículo 36 nº 1.
• Respecto de la revocación de un Tratado en beneficio de terceros se está al artículo 37, §
2. También se requiere consentimiento para revocar, a menos que también se haya pactado lo contrario.
• ¿Qué pasa con los Estados que suceden a otros?
• Prestaron su consentimiento anteriormente, pues son la misma persona.
• En perjuicio de un tercero.
Artículo 35 CVDT.
Se requiere su autorización por escrito.
Respecto a la revocación de un Tratado en perjuicio de terceros, el artículo 37 § 1 estipula que se requiere su
consentimiento.

22/IX/2009
Por último, el artículo 75 de la CVDT trata sobre los Estados agresores.

8. La reforma de un Tratado.
Es el concepto amplio para denominar tres situaciones distintas.
i.- La enmienda de los Tratados.
La CVDT se refiere a la reforma o cambio de disposiciones específicas de un Tratado.
Hay que distinguir, la enmienda de:
• Tratados bilaterales (artículo 39 CVDT).
• Se requiere la unanimidad,
• Tratados multilaterales (artículo 40).
Se requiere que la propuesta de enmienda sea notificada a todos los Estados parte; por ese hecho, se tiene
derecho a participar del proceso de enmienda (qué se va a hacer con ella y negociar las partes de la enmienda
que se le va a hacer).
El hecho de ser parte de un Tratado no obliga a ser parte del proceso de desarrollo o modificación del mismo.
Puede producirse una incorporación doble a los Tratados, al original y al modificado.
Éstas reglas limitan las del actus contrarius, el poder de modificar una norma tal cual como se hizo. Limitan la
libertad de las formas de los Estados para modificar un tratado multilateral si no han puesto reglas específicas
para que ello se verifique. No se pueden enmendar verbalmente ni a través de la práctica,
ii.- La revisión de los Tratados.
Es la reforma completa de los Tratados.
Es distinto de lo que está establecido en el artículo 40 CVDT, porque la regla general de la revisión es que cada
Tratado tiene sus propias reglas específicas, cuando se quiere hacer una revisión completa del Tratado.
Para las modificaciones más amplias, el DI presume que los Tratados contienen reglas específicas que se adecuen a
tal interés, y
iii.- La modificación de los Tratados.
Hay que estarse a las reglas del artículo 41 CVDT.
Se reconoce la posibilidad de la existencia de los tratados “inter se”, acuerdos que se hagan con la intención de que
rijan respecto de algunas partes del Tratado multilateral.
Esto es posible si está contemplada la posibilidad en el mismo Tratado multilateral o si no está expresamente
prohibido. Si no lo prohíbe, está sujeto a dos condiciones:
Que no se alteren los derechos de los demás miembros del Tratado. Ni tampoco las obligaciones de los Estados
partes de la modificación inter se con las demás partes del Tratado,
Que no altere ninguna norma resultando que impida la consecución del objeto y fin del Tratado.
Existen acuerdos de alcance parcial en el marco de la ALADI con posibilidad expresa de modificación inter se.
Si está prohibido, no se puede realizar.

9. Las Reservas.
Hay que estar a la CVDT. Artículo 2 § 1 d.
Es una declaración unilateral, cualquiera sea su enunciado o denominación hecha por un Estado al adherirse a un
Tratado, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a
ese Estado.
El Estado puede obligarse, pero además, limitar su obligación.
La regla general es la reserva, son las modificaciones. El nivel comunitario, la base institucional, son excepciones al
DI.
Distinto es que algunos ven a las reservas como actos unilaterales.
Artículo 22 CVDT sobre el retiro de la reserva, que puede llevarse a cabo en cualquier momento (configurando su
unilateralidad).
También hay que distinguir las reservas de las declaraciones interpretativas. Son declaraciones de los Estados que
comunican a las otras partes su forma de interpretar una o más disposiciones de un Tratado. Para que no sean
reservas, deben mantenerse en el margen de interpretación de los Tratados.
Las reglas de interpretación de un Tratado no pueden excluir o modificar sus efectos. La declaración interpretativa,
por el contario, fija un efecto.

24/IX/2009
- Admisibilidad y oportunidad de las reservas.
Sólo pueden ser admisibles en Tratados multilaterales.
Si fueran bilaterales, no sería reserva, sino una nueva oferta de Tratado.
Fueron creadas para favorecer la expansión del DI por vía de la inclusión amplia de Estados a los Tratados.
Por otra parte, se protege la integridad de los Tratados imponiendo límites a la formulación de las reservas.
Detrás de la reserva está la mayor universalidad posible, bajo resguardo de la integridad.
El artículo 19 de CVDT establece al comienzo que las reservas son admisibles en tanto no estén prohibidas
expresamente.
En el artículo 19 c se pone el caso de las prohibiciones que pueden ser deducidas, lo que se entiende como la
incompatibilidad de la reserva con el objeto y fin de un Tratado.
La incompatibilidad, según la doctrina, debe ser realizada de forma objetiva, basándose en los métodos de
interpretación de los Tratados. La primera regla de interpretación es estar al tenor literal de los Tratados.
Posteriormente, la comisión respectiva se pronunció sobre la interrelación subjetiva, dando más importancia al
consenso de los estados parte.
Con respeto a la oportunidad para su presentación, una reserva es válida en tanto sea hecha oportunamente. Por
tanto, pueden ser hechas al momento de la firma o al de la ratificación. Si se hacen después, son inválidas y no
surten efectos. Artículo 2 letra b.
- Aceptación de las reservas.
Para que una reserva surta efectos, la regla es que debe ser aceptada por los Estados parte del Tratado.
El artículo 20 § 1 al 3, contiene reglas especiales sobre aceptación de las reglas.
Si se desprende del objeto y fin del Tratado que su aplicación íntegra era una condición esencial del consentimiento
de los Estados, la reserva requerirá de la aceptación de todos los Estados partes.
La regla general es que se requiere aceptación, pero no aceptación de todo La excepción son las reservas en el caso
de los Tratados constitutivos de una organización internacional.
En todos los demás casos, la aceptación de una reserva se rige por el artículo 20 nº 4 de la CVDT, los cuales
resumen que la aceptación por un Estado parte de la reserva por otro Estado parte, puede ser expresa o puede ser
tácita.
Expresa consta por el testimonio de los sentidos.
Tácita, artículo 20 nº 4. Es cuando el Estado parte no manifiesta una objeción o no dice nada durante los doce
meses siguientes a la notificación de la reserva o a la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse
por el Tratado si la fecha es posterior.
- Los efectos de las reservas.
Hay que atender a diferentes situaciones.
i.- La situación entre el Estado que hace la reserva y el que la acepta.
En esos casos, ambos Estados se relacionan a través del Tratado, pero su relación queda modificada de acuerdo al
contenido de la reserva.
Artículo 20 nº 4 a, 21 nº 1,
ii.- La relación entre el Estado reservante y el objetante.
Cuando el Estado objetante no impugna la entrada en vigor entre el Estado reservante y el aceptante; el aceptante y
el objetante pasan a ser parte del Tratado, pero las disposiciones reservadas no son aplicables entre ellos,
iii.- Cuando el objetante objeta la aceptación de la reserva.
Ante la objeción calificada a la reserva, no se vincula. No entra en vigor todo el Tratado y no hay Tratado entre
ambos Estados.
Las reservas no tienen efecto entre el resto de los estados. Para ellos el Tratado rige puro y simple.
- Procedimiento para presentar reservas.
Dice el artículo 23 nº 1 que la reserva, la aceptación expresa de una reserva y la objeción a una reserva han de
comunicarse por escrito a los Estados contratantes y a los demás facultados para llegar a ser partes en el Tratado.
- Las reservas extensivas.
Normalmente, una reserva limita los efectos de las obligaciones en que incurren los Estados que hacen la reserva.
¿Qué pasa cuando se hacen reservas para ampliar los efectos del Tratado? Esas son las llamadas reserva extensivas.
¿Están o no contempladas en la CVDT? (artículos 19 y siguientes)
Para algunos, la pretensión de ampliar las obligaciones que asume el Estado parte, y además respecto de los otros
Estados parte, no sería una reserva verdadera, porque el efecto pretendido con la reserva requeriría la aceptación
expresa de los otros Estados parte (se trataría de una reforma del Tratado, generar más obligaciones).
La opinión contraria se basa en la historia y origen de la CVDT. El artículo 2 nº 1 d de la CVDT contempla, al
definir la reserva, el concepto modificar. A ser negociado ese precepto, Japón propuso reemplazar el concepto de
modificar por el de restringir, pero esa propuesta no fue aprobada. Las reservas extensivas sí caben dentro del
concepto de reservas.

10. La Invalidez de los Tratados.


Puede ocurrir los mismo que con los contratos. Los Tratados pueden celebrarse y, en esa celebración, incurrir en
vicios o faltas que puedan afectar su desarrollo y validez futura.
En razón de aquello existen reglas en la CVDT que se refieren a la invalidez de los Tratados internacionales.
La CVDT distingue entre las causales de invalidez y el procedimiento para hacerla valer.

a) Las causales de invalidez de un Tratado.


i.- Incompetencia de derecho interno para celebrar Tratados.
Se debe estar al artículo 46 CVDT.
Se refiere a violaciones de derecho interno en la celebración de en Tratado. Se debe estar al respeto del derecho
interno para celebrar el Tratado.
Ésta es llamada Teoría de la Relevancia.
Existe una opinión contraria, teoría de la irrelevancia, que sostiene que en razón de la estabilidad y certeza jurídica de
las relaciones internacionales, el DI no puede estar al respeto del ordenamiento interno para que los Estados que
contraigan obligaciones por vía de Tratados.
El artículo 46 respalda una tercera teoría, la Teoría de la Evidencia. En principio no importa la competencia
basada en el derecho interno, a menos que la violación de esa competencia interna sea algo evidente.
¿Qué es algo evidente?
Lo que establece el 46 nº 2,
ii.- La violación de los poderes para celebrar un Tratado.
Artículo 47 CVDT.
Las restricciones que se imponen a los poderes de un representante para celebrar un tratado, para que sean causa de
invalidez, deben ser notificadas con anterioridad a que el representante preste su consentimiento,
iii.- Error.
Artículo 48 nº 1.
Pede conducir a la invalidez de un Tratado el error cuando ese error se refiere a hechos o situaciones supuestas por
el Estado al celebrarse, y que constituían una base esencial al consentimiento en ellos prestado.
No constituye error si el Estado que lo alega ha contribuido o si el que es demandado ha omitido lo que debió decir.
También se refiere al artículo a los errores en la redacción. Artículo 79,
iv.- Dolo.
Hay que estarse al artículo 49.

29/IX/2009
v.- La Corrupción del representante de un Estado.
Se refiere al soborno.
Hay que estar al artículo 50 CVDT.
Se trata de un soborno que puede ser hecho directa o indirectamente por un Estado al representante de otro.
Tal como el dolo, nos recuerda Edmundo Vargas, se trata de causales ampliamente aprobadas por la Convención,
mas no es posible encontrar un ejemplo histórico preclaro. Lo esencial es la enajenación de la voluntad de un representante.
No se ha anulado jamás un Tratado por ésta vía.
Se trata de alterar la voluntad de un Estado. De no mediar la corrupción, el estado no se hubiera obligado o hubiere
contraído una obligación diferente,
vi.- Coacción sobre el representante de un Estado.
Artículo 51 CVDT.
En esos casos de amenazas, el consentimiento de un Estado es inválido.
Se trata de una coacción contra la persona o el ámbito personal más cercano del individuo del representante. Es una coacción
personal.
Según la doctrina civil chilena, es una nulidad absoluta, dado el consentimiento absolutamente viciado.
Tiene los efectos de un consentimiento que no se hubiere prestado nunca.
La nulidad anterior es una nulidad que se refiere a los Tratados bilaterales. En el caso de los multilaterales existe una
relación del Estado afectado con los restantes Estados parte que no son afectados por ésta coacción sobre su
representante; respecto de ellos, el Tratado sigue siendo válido,
vii.- Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.
Artículo 52 CVDT.
Se trata de la nulidad de todo Tratado cuando su celebración se consigue mediante fuerza o amenaza del uso de la
fuerza.
Se trata de una coacción contra el Estado mismo, no contra su representante en particular.
V.gr. las amenazas del representante del Tercer Reich contra la Bohemia y Moravia. Si no firman el Protectorado,
bombardean Praga.
Es un ejemplo más complejo, pues Goebbels también amenazó al presidente de Checoslovaquia.
En éste mismo ámbito, es menester hacer referencia a los Tratados Dispares.
Se trata de Tratados dispuestos por medio de presión militar, política o económica.
Por medio del principio de prohibición del uso de la fuerza, es discutible la existencia de éstos Tratados y su
nacimiento a la vida del derecho.
No obstante, la causal no los excluye explícitamente, sino que enuncia una fórmula general que puede englobarlos en
la medida de las circunstancias. Así, el uso de fuerza patente y que conste por testimonio de los sentidos se entiende
subsumido, mas la presión política y sutil pasa inadvertida a su visión jurídica.
Por otra parte, la equivalencia de las prestaciones, principio de la contratación privada, no informa al DI ni le da a la
coacción o disparidad un cariz de necesariedad de conmutatividad.
Asimismo, otra parte accidental del uso de la fuerza sobre la impugnabilidad de un Tratado es el cambio radical de
circunstancias.
Si bien no es causal expresa de nulidad, cuando una de las partes resulta desproporcionadamente gravada por un
Tratado en razón del cambio de circunstancias concomitantes, es dable pensar que en virtud de un procedimiento, y
sólo en virtud de un procedimiento, es impugnable un Tratado internacional por disparidad,
viii.- La oposición a una norma de DI o ius cogens.
Artículo 53 CVDT.
Un Tratado es impugnable cuando al momento de su nacimiento a la vida del derecho se opone a una norma de DI
o ius cogens.
El mismo artículo 53 define el concepto de normas de ius cogens. Es una definición más bien formal; no determina
lo que las normas de ius cogens son, sino lo que las caracteriza.
Se puede extraer el contenido del concepto en base a la jurisprudencia internacional y la práctica Estatal.
V.gr. la prohibición del uso de la fuerza, del comercio de esclavos y la esclavitud, del genocidio, entre otros.
Lo importante de la definición del artículo es que se trata de normas que, por su significado, vinculan erga omnes y
no es posible desvincularse de ellas. El consensualismo esencial del DI y la contratación y Tratados internacionales
reconoce como límites éstas normas.
Artículo 44 nº 5.
Las controversias sobre la aplicación o interpretación de una norma de ius cogens están reguladas por el artículo 66
a de la CVDT.
Puede ocurrir que se celebre un tratado y, ex post, se alegue la ablación a las normas de ius cogens,
controvirtiéndolo.
Hay un plazo de doce meses para encontrar una solución conforme a los medios pacíficos de solución de
controversias (artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas).
Si dentro de doce meses no se llega a un acuerdo dentro de la controversia y nadie objeta la nulidad de un Tratado
por conculcar una norma general de DI imperativa, la competencia puede ser entregada a la Corte Internacional de
Justicia a menos que de común acuerdo se haya convenido un arbitraje.
Ésta es la razón de que Francia se haya detractado de la adhesión al Tratado en estudio. Rompe el dominio de los
Estados sobre el DI, radicando la competencia en la Corte Internacional.
Si se declara que un Tratado es nulo conforme al artículo 71 CVDT, quedarán obligados a lo que dispone el artículo
para restablecer el imperio del derecho.

b) Procedimiento que se sigue con motivo de las causales de invalidez.


Está regulado en el artículo 65 CVDT.
i.- ¿En qué consiste?.
Cuando una parte quiere hacer valer una de las causales de invalidez de un Tratado, debe notificarlo a los demás
Estados parte del Tratado. Artículo 65 nº 1.
Hay una obligación de notificar la impugnación de un Tratado.
Si dentro de tres meses no hay ninguna notificación, puede ser declarada la invalidez por medio de un instrumento
que cumpla los requisitos formales del artículo 67 nº 2.
Si hay objeción en el plazo mínimo de tres meses, se debe alegar la controversia conforme a uno de los medios
pacíficos de solución de controversias del artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas.
Si la invalidez se debe a la oposición contra una norma de ius cogens existente o sobreviniente, se aplica el artículo
66 a de la CVDT (poder radicar la controversia en la Corte Internacional o sede arbitral). En los demás casos, se
aplicará el 66 b.
Alguien alega la invalidez, notifica.
Si no se objeta la alegación de invalidez, se está a lo dispuesto en el artículo citado de la CVDT,
Si alega que el Tratado es válido, se aplican los medios de solución de controversias del artículo 33 Carta UN.
Solución jurisdiccional de Corte Internacional o arbitral, o
Conciliación.
ii.- Diferencias entre nulidad e impugnabilidad.
Se asemejan a la nulidad absoluta y relativa.
Cuando se habla de nulidad, se dice expresamente en los artículos 52 y 53 CVDT.
Se habla de impugnabilidad de los artículos 46 al 50 CVDT (se habla de “alegar”).
Vargas dice que el procedimiento de los artículos 57 y siguientes solo sería aplicable a los casos de impugnabilidad.
• El artículo 65 se refiere a la impugnabilidad y a los vicios del consentimiento en su tenor
literal. En realidad lo que hace es referirse a vicios impugnables y no a la nulidad.
• La práctica estatal, por certeza jurídica, también se vale de éste procedimiento sobre los
artículos 52 y 53 para los casos de nulidad.

• c) Efectos de la declaración de nulidad de un Tratado, de la aceptación de su
invalidez.
• En los Tratados bilaterales, los Tratados que son nulos carecen de fuerza jurídica,
quedan sin efecto (tanto en los casos de nulidad como de impugnabilidad).
• En el caso de los Tratados multilaterales, el Tratado dejará de surtir efecto sólo en los
casos de nulidad; en los casos de impugnabilidad, deja de producir efecto sólo para el Estado afectado.
Artículo 69 nº 4.

• 11. Cesación de los efectos de un Tratado.
• Casos que pueden justificar a una parte de un Tratado para desvincularse definitivamente
de un Tratado y de forma definitiva o, para hacerlo por un tiempo determinado.
• Reglas sobre terminación o suspensión de los Tratados.
• Hay que distinguir entre terminación y suspensión.
• La terminación es la cesación definitiva de los efectos de un Tratado, ya sea de todo el
Tratado (terminación total), o de unas partes de él (terminación parcial).
• Por suspensión se entiende la cesación temporal de los efectos de un Tratado, en su
totalidad (suspensión total) o partes de él (suspensión parcial).

• 1/X/2009
• Hubo un disenso en la negociación de la CVDT entre los Estados occidentales y el
Bloque de Hierro. Los últimos discrepaban de un procedimiento jurisdiccional particular con competencia
determinada para la solución, postulando en cambio, las soluciones de estilo en el DI.
• Éste procedimiento no es parte del derecho consuetudinario, por tanto, no puede
oponerse ni aplicarse a los Estados que no son parte de la CVDT (que fue un argumento esgrimido por la
Francia para el desistimiento de su participación).

• 12. Causales específicas de cesación de los efectos de un Tratado.
• i.- Cláusula rebuc sic stantibus (clásica).
• Artículo 62 CVDT.
• El cambio fundamental de circunstancias puede justificar la terminación o suspensión de
un Tratado. Se trata de cambios respecto a las circunstancias concomitantes de su nacimiento a la vida del
derecho, que no pudieron preverse por las partes.
• Sólo puede hacerse valer excepcionalmente.
• Hay que estar a las reglas del 62 nº 1 CVDT para su alegación.
• Circunstancias que hayan sido un fundamento esencial para el consentimiento de las partes
en obligarse por el Tratado, y
• El cambio de circunstancias debe tener por consecuencia un cambio radical en las
obligaciones que se han contraído por el Tratado.
Se discute si el cambio de circunstancias políticas puede ser suficiente para invocarla como causal de terminación o
suspensión. Se refiere desde un cambio de gobierno hasta un cambio en el curso del gobierno, en sentido amplio.
En concreto, éste cambio político no se encuentra excluido por el Tratado. No obstante, el DI ha descartado el
ámbito interno por regla general, haciéndolo irrelevante.
Por tanto, la doctrina mayoritaria excluye la posibilidad de invocar el cambio de circunstancias políticas como causal
de terminación o suspensión.
• Por otra parte, hay casos que jamás podrán alegarse como cambio de circunstancias.
Artículo 62 nº 2CVDT.
• Si el Tratado establece una frontera, o
• Si el cambio fundamental resulta de una violación del solicitante, de una obligación
nacida del Tratado o de toda otra obligación internacional con cualquier otra parte del Tratado (violación
del DI);
ii.- Incumplimiento grave de un Tratado (clásica).
Artículo 60 CVDT.
Debe haber una violación grave de un Tratado.
¿Qué se entiende por violación grave?
El artículo 60 nº 3 define la violación grave por vía de decálogo.
• Un rechazo de un Tratado no admitido por la CVDT ni por el derecho consuetudinario,
y
• Que lo que sea violado sea una disposición esencial para la consecución del objeto y fin
de un Tratado.
Hay que distinguir la violación de Tratados bilaterales de multilaterales.
- Respecto a los Tratados bilaterales, artículo 60 nº 1. Facultará a la otra parte, a la víctima, para alegar la violación
como causa para dar por terminado el Tratado o suspender su aplicación,
- Sobre los Tratados multilaterales, artículo 60 nº 2. La suspensión o terminación de un Tratado multilateral podrá ser
alegada cuando así se ha acordado de forma unánime por todos los Estados parte de ese Tratado multilaterales.
Lo que hay que distinguir rige sobre los efectos. Entre las posibilidades de suspender o terminar y las de sólo
suspender. Suspender o terminar cuando así lo deciden unánimemente las partes, dando dos posibilidades, la
suspensión o terminación de la parte que causa el daño o respecto de todas las partes. La otra situación es el caso en
que una parte ha sido especialmente perjudicada, ante violación grave, esa parte puede pedir la suspensión del
Tratado (total o parcialmente);
iii.- Causales especiales.
1º 54 a y 57 a CVDT.
Un Tratado puede ser suspendido o terminado cuando así lo estipula el Tratado.
El artículo 56 se pone en el caso de renuncia o retiro no previsto.
Sólo será posible cuando conste que las partes del Tratado así lo han previsto, así lo han permitido (56 nº 1 a
CVDT).
Otra posibilidad resulta cuando de la naturaleza del Tratado pueda deducirse esa posibilidad de renuncia o retiro.
También en los casos de renuncias o retiros no previstos por las disposiciones del Tratado, existe otra posibilidad
más lógica: que las partes lo permitan (artículo 54 b y 57 b CVDT).
Asimismo, existe la posibilidad de suspender un Tratado multilateral por acuerdo entre algunas partes (acuerdos inter
se, según lo visto en clases). El artículo 58 CVDT nº 1 dice que algunas partes pueden suspender el Tratado cuando
esto está permitido y previsto por el Tratado o cuando esto no está prohibido en el Tratado y las otras partes y el
objeto y fin del Tratado no se ven perjudicados.
2º Terminación de un Tratado como consecuencia de la celebración de un Tratado posterior. Artículo 59 § 1b. Ésta
terminación o suspensión puede ocurrir en forma expresa o tácita. La expresa no es tan expresa (59 § 2 CVDT).
En el caso del artículo 30, las partes, en ningún caso desean la terminación del Tratado anterior. El 30 CVDT regula
la convivencia de Tratados sucesivos.
Por último, el artículo 63 CVDT dispone qué es lo que no constituye una causal de terminación, a saber, la
ruptura de relaciones diplomáticas.
Se menciona la imposibilidad sobreviniente de cumplimiento, la desaparición del objeto material del Tratado, para el
cual ha sido celebrado.
El incumplimiento debe deberse a la desaparición definitiva de alguno de los objetos imprescindibles para el
cumplimiento del Tratado.
V.gr. Tratado que regula la administración de una isla en Micronesia, que desaparece.
La última causal, del artículo 64 CVDT, es la terminación de un Tratado por contener disposiciones contrarias al ius
cogens sobreviniente. La diferencia con el artículo 53 CVDT es que se trata de una norma de ius cogens que surge
posteriormente a la celebración del Tratado;
iv.- Causales que están fuera de la CVDT.
Son reconocidas implícitamente en el artículo 73 CVDT.
1º La renuncia concluyente o expresa a los derechos emanados de un Tratado.
Se refiere a la desuetudo en materia de las costumbres que pueden modificar un Tratado,
2º La caducidad de los derechos.
Cuando una parte no hace valer sus derechos por largo tiempo, las otras pueden suponer que va a seguir actuando
de esa forma. Si repentinamente los recuerda y trata de oponerlos, pueden las demás partes alegar la caducidad como
excepción, y
3º La desaparición de uno de los Estados parte.
No debe existir un sucesor de las obligaciones del estado anterior.
Excepcionalmente, los Tratados radicados no dejan de existir. Son Tratados radicados los que regulan la situación de
un territorio.

13. Interpretación de los Tratados.


i.- Concepto y cuestiones básicas.
La interpretación en general tiene por objeto aclarar el sentido de un precepto jurídico.
Se hace menester cuando una norma jurídica no es clara a primera vista.
Antecede a la aplicación de una norma al caso concreto.
Bernhardt dice que ambas situaciones están en un proceso dialéctico donde se influyen mutuamente.
Se interpretan no sólo normas jurídicas, sino cualquier acto de relevancia jurídica y normas consuetudinarias.

13/X/2009
ii.- Cuestiones fundamentales discutidas históricamente.
En el siglo XVII, Grocio y Vattel.
En el siglo XVIII, los diferentes tribunales arbitrales y Tratados de cooperación y amistad.
En el siglo XX, las CVDT han intentado codificar la interpretación de los Tratados.
La discusión fundamental se encuentra radicada en la doctrina y la jurisprudencia. Hay una posición que sostiene que
el intérprete determina la voluntad verdadera de las altas partes contratantes del Tratado (Grocio); por otra
parte, hay una posición que reza que el intérprete debe encontrar el verdadero sentido objetivo de un Tratado,
basándose en el tenor literal.
En la actualidad, prima la segunda posición.
No obstante, muchos consideran ésta discusión irrelevante, ya que lo importante es respetar la buena fe en la
interpretación y la ejecución de los Tratados, buscando en el sentido subjetivo la razón fundamental de la
interpretación.
La estructura institucional ha hecho más objetiva la interpretación. No obstante, coexiste con la dificultad material
de coordinar un número creciente de voluntades en la interpretación.
iii.- Los Intérpretes.
¿Quiénes son los intérpretes de un Tratado?
En orden de prelación:
1. Los Estados altas partes contratantes.
Se habla de ellos como los señores de los Tratados (meister des Vertrags), son los únicos que pueden
interpretar de manera vinculante y auténtica.
Ellos, por mutuo acuerdo, pueden modificar o terminar un Tratado.
Jamás un Estado puede interpretar un Tratado y que esa interpretación sea vinculante para los demás.
A su vez, es menester atender a una particularidad, a saber, los Tratados constitutivos de las
organizaciones internacionales.
Cada órgano puede interpretar el Tratado dentro del ámbito de sus competencias.
V.gr. AGNU, CSNU.
¿Eso obliga a los Estados miembros?
Dependerá de las competencias del órgano de la organización internacional.
V.gr. las resoluciones de la AGNU no tienen carácter vinculante. Por otra parte, las
resoluciones del CSNU sí lo tiene (salvo atenten contra el ius cogens).
2. Los órganos jurisdiccionales internacionales.
Las altas partes contratantes delegan la competencia en un órgano jurisdiccional para solucionar sus
controversias.
El principio es que la jurisdicción internacional es siempre voluntaria.
Cuando las partes presumen que no podrán ponerse de acuerdo, consienten en radicar en ellos tal
competencia.
Han interpretado mucho. Se destaca la interpretación de los tribunales internacionales universales, a
saber, la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia.
Destacan el Tribunal Europeo de derechos humanos (cuarenta y un mil causas al año) y la Corte
Interamericana de derechos humanos.
Por su parte, los tribunales y los órganos nacionales también interpretan; mas sus resoluciones no son
vinculantes para los otros Estados.
La interpretación que depende de la voluntad de los Estados se convierte en la excepción. No
obstante, si ambas altas partes contratantes concuerdan en su disenso sobre los fallos internacionales,
el tribunal internacional estará obligado a respetarlo.
iv.- La Calificación de las reglas de interpretación.
La doctrina distingue, si las reglas de interpretación son vinculantes o si son directrices al arte de interpretar.
Lo que hace este último punto es confundir las reglas de interpretación, la ausencia de reglas de interpretación, con
la discrecionalidad que tiene todo intérprete.
La jurisprudencia internacional y la CVDT suponen la existencia de ciertas reglas mínimas para interpretar que son
obligatorias.
v.- Las reglas de interpretación.
Las reglas más importantes de interpretación. Artículos 31 y 31 CVDT.
1- Hay una preferencia al tenor literal del Tratado.
Primero esta el texto del Tratado y el significado habitual de las expresiones, que si son precisas y
claras se estará a ellas; a menos que sean oscuras o absurdas, lo que no es frecuente;
2- Se debe considerar el contexto en el que una disposición se encuentra.
El Tratado mismo es el que fija el contexto.
El Tratado incluye su texto, preámbulo y anexos.
El artículo 32 añade todo acuerdo celebrado por las partes e instrumento presentado por alguna de las
partes como instrumento referente al Tratado, ambas con motivo de la celebración del Tratado.
3.- Interpretación teleológica.
Artículo 31 contempla en su nº 2 a y b el objeto y fin del Tratado.
Por tanto, hay que seguir en el texto aún cuando no es claro del todo, antes de ir a la voluntad de las
partes.
Se aplica la regla del efecto útil. Se debe interpretar de modo tal que lo establecido tenga un sentido
(que dependerá de su objeto y fin) y aplicación.
Surgen controversias cuando las partes diferencian su interpretación sobre cuál es el objeto y fin del
Tratado y cuando hay reglas poco efectivas.
En concreto, el Preámbulo es muy útil para determinar el objeto y fin. El texto, como expresión de lo
que querían las partes, adquiere vida propia. El Preámbulo no contiene usualmente obligaciones, sino
intenciones.
vi.- ¿Cuál es el significado de la soberanía de los Estados parte en la interpretación?
Cuando se habla aquí de soberanía, se habla de verdadera voluntad.
Se aplica la regla de los trabajos previos para determinar la voluntad de los Estados parte.
Se busca en los documentos previos para basar la interpretación,
La otra regla dispone que la interpretación debe operar en forma restrictiva para no conculcar la soberanía de los
Estados parte.
El artículo 32 se refiere a los trabajos preparatorios, a propósito de medios de interpretación complementarios
(cuando los otros medios no sirven).
La segunda regla ni siquiera fue recogida en la CVDT. No tiene tampoco respaldo en la jurisprudencia internacional.
• Sería absurdo obligarse sin querer obligarse.
• No seria compatible con los derechos y obligaciones implícitos del Tratado.
• Existen derechos implícitos de las organizaciones internacionales también.

• 15/X/2009
• vii.- Conducta posterior de los Estados parte.
• Artículo 31 nº 3 b.
• La práctica es fundamental en las relaciones entre Estados y cuando es llevada a cabo por
las organizaciones internacionales. No sólo las organizaciones mismas, sino que sus órganos.
• Normalmente las partes de un Tratado son Estados soberanos. Como tales, están
facultados para desarrollar el derecho que ellos mismos han creado.
• Cuando se establece si celebran un Tratado, ellos mismos pueden darles configuración y
establecer a qué se refieren sus preceptos. En razón de ello es importante su práctica: su voluntad informa
al DI.
• Respecto de las organizaciones internacionales, si bien no son sujetos soberanos, están
dotadas implícitamente de facultades para actuar en el DI.
• Si dentro de sus capacidades tienen competencia para obrar en el DI, también lo
informan y configuran a través de su práctica. In extrema res, lo mismo ocurre con sus órganos y el ámbito
de su competencia.
• Los supuestos anteriores, sobre Estados y organizaciones, dicen relación con la ejecución
y la práctica ulterior para la interpretación de los Tratados.
• viii.- Reglas especiales.
• Artículo 31 nº 3 c CVDT.
• Juntamente con el contexto, se habrá de estar a toda norma pertinente de DI aplicable a
las relaciones entre las partes.
• Incluye el DI consuetudinario y las prácticas regionales,
• Los principios generales del derecho.
• Naturalmente, el intérprete que aplique estará a ellos para no llevar a su ablación,
• Las excepciones deben ser interpretadas, en la duda, en forma restrictiva,
• Si se negocia un Tratado, y una de las partes hace una formulación de su policitación que
resulta exitosa.
Es regla especial cuando la otra parte que acepta entiende otra cosa. Se dice regla contra preferentem.
Es una regla procesal de interpretación.
ix.- Otros.
a. Artículo 33 CVDT.
Tratados autenticados (escritos) en varios idiomas;
b. Interpretación estática y dinámica.
La estática es la que intenta encontrar el sentido de las disposiciones de un Tratado que tenían al tiempo de la
celebración del Tratado.
La dinámica es la que busca dilucidar el sentido de un Tratado atendiendo a la evolución general de las relaciones
sociales.
La estática predominaba en el pasado, hoy se aplica una concepción evolutiva.
V.gr. cláusulas indeterminadas, Tratados de derechos humanos de carácter legislativo (sexualidad, moral, orden
público, penalidades).
En Alemania existe un concepto distinto para la creación de normas por vía de jurisprudencia y el resto de las
interpretaciones (nosotros los englobamos a ambos en la interpretación, por la vía francesa; a saber, interpretación
auslegung, y creación jurisprudencial, rechtsfortbildung).
Otra vía es la de las competencias o poderes implícitos de las organizaciones internacionales. Órganos a los que se
les ha atribuido el monopolio de la interpretación (implied powers).
La interpretación va a ser diferenciada según el tipo de Tratado frente al cual el intérprete esté.

3.- Los Principios Generales del Derecho.

1) Introducción.
Los principios generales del derecho, constitutivos del DI, están mencionados en el artículo 38 c del estatuto de la
corte internacional de justicia.
Tienen la virtud de la generalidad porque todos los ordenamientos jurídicos que han alcanzado un estadio de
desarrollo donde quedan reflejados los valores fundamentales de la sociedad moderna los reconocen.
Es el derecho común de las potencias autodenominadas civilizadas.
Artículo 9 del estatuto de la Corte Internacional.
Como no se puede buscar en cada ordenamiento, se acude a las grandes familias jurídicas (v.gr. el reechstaat europeo
continental, el sistema germánico, el sistema anglosajón, el sistema chino).
V.gr. el principio alterum non laudere y que todo daño debe ser reparado (in integrum restitutio). En concreto, el caso de
la familia Chorzow entre Polonia y Alemania.
Otros son la prohibición del enriquecimiento ilícito, la caducidad de los derechos, la agencia oficiosa.

19/X/2009
2) Principios en particular.
a. La buena fe.
Principio rector del derecho, informa la expectativa de todas las pretensiones en confianza hacia las otras partes.
Una de sus partes integrales es el principio del Estoppel cuando los Estados pueden tener conductas que generan en
la otra parte la confianza de que se está obrando de acuerdo a derecho.
V.gr. un contrato de arriendo dice que el canon mensual se devenga el décimo día de cada mes. Con el transcurso
del tiempo, el arrendatario comienza a pagar el décimo quinto día después. El arrendador generó un estado de
confianza sobre la posibilidad de pagar el quinto día después por un tiempo prolongado.
Tal situación de la contratación privada informa al DI.
b. La Cosa juzgada.
c. La bilateralidad de la audiencia.
Los supuestos del juez internacional se deben basar en pruebas y presunciones, y debe estar a aquello que haga
indicios de prueba.
d. Principios extravagantes.
Se ha comenzado a dar aplicación extensiva al ordenamiento internacional a principios propios del iuspublicismo
constitucional y administrativo.
Existen muchas organizaciones internacionales sin Tratados constitutivos o con Tratados constitutivos ambiguos,
donde el intérprete ha dado aplicación a la doctrina del derecho público.
En concreto, se han dado estándares de protección para defender a los individuos de la administración internacional
en el ámbito europeo.
V.gr. en el derecho de la competencia, es competencia exclusiva de la Comunidad Europea.
Cuando se establecen medidas y acuerdos para proteger la libre competencia contra las empresas, se hacen
investigaciones para determinar los estándares de protección de estas empresas similares a las que tienen en sus
ámbitos nacionales particulares.
Otro ejemplo es la teoría de las preemption, propia del derecho federal norteamericano y adoptado por el europeo; se
refiere a la radicación de determinadas materias en la competencia de la federación por sobre el ámbito del Estado
particular.
1º Los actos unilaterales.
Son una fuente extravagante, que no ha sido recogida por el artículo 38 del estatuto de la Corte Internacional de
justicia, mas sí por la doctrina. Se discute si son una manifestación del derecho consuetudinario.
Para otros, es una fuente del derecho propiamente tal.
a. Definición.
Son conductas que engendran obligaciones de DI, que pueden ser el asentimiento, la promesa y la
renuncia.
b. El asentimiento.
Puede ser expreso o concluyente.
El concluyente se refiere a la aquiescencia.
El ejemplo clásico es el caso de un templo llamado Preah-Vihea, se discutía un problema fronterizo,
pues estaba en un lugar indeterminado entre Cambodia y Tailandia.
Se hizo un mapa por una comisión mixta que determinó se encontraba en territorio camboyano. El
gobierno tailandés no dijo nada.
Luego, fue controvertida la territorialidad del templo, entre tailandés y camboyano. La Corte
Internacional de justicia determinó que había un asentimiento concluyente de Tailandia en el hecho de
que el templo era camboyano.
Por otra parte, se destaca el ejemplo sobre promesa (y renuncia) de las pruebas atómicas entre
Australia y Nueva Zelanda, y de Francia.
Hubo una declaración de promesa de no efectuar pruebas atómicas. No obstante, no fueron hechas en
conferencias ni acuerdos diplomáticos, sino en el marco de campañas políticas. Francia conculcó sus
propios dichos y Australia junto a Nueva Zelanda lo controvirtieron.
La Corte dijo que la Quinta República debió suponer que otros Estados se confiarían en esa
declaración, y que ha infringido sus deberes de confianza con la comunidad internacional.
c. Pronunciamiento de la Corte Internacional.
Ha dicho que se trata de declaraciones específicas, con una voluntad de obligarse en los términos de la
declaración específica dada, y además debe haber publicidad.
No son necesarias las formalidades de la diplomacia, sino la publicidad en sentido lato (v.gr. campañas
políticas). Es necesaria la confianza de los otros Estados.
2º La equidad.
No estamos hablando de que las partes puedan dar a la Corte internacional la facultad de decidir ex aequo et bonu, no
se refiere a la facultad de decidir de acuerdo la prudencia y la equidad. Expresamente se dice que no se apliquen
normas existentes.
Es un principio jurídico de concreción; hay normas, pero requieren de concreción.
Por tanto, se parece bastante a la facultad de arbitrador, pero se distingue en que busca alcanzar un equilibrio de
intereses en el marco de normas que no han sido renunciadas.
En concreto, se aplica para delimitar territorios y fijar derechos de uso. Es muy común en el derecho del mar.
Artículos 74 §1 y 83 §1 de la Convención de Derecho del Mar.
V.gr. conflicto de Chile con Perú. La contraparte dice que no hay normas delimitadas. Chile dice que sí hay normas:
contenidas en los tratados pesqueros.

§ VII.- Relación entre Derecho Interno y Derecho internacional.

1.- Planteamiento del problema.


¿Qué relación hay entre los ordenamiento jurídicos nacionales y el DI?
¿Cómo se aplica el DI?
La importancia de este ámbito del DI es determinar el marco jurídico aplicable a la aplicación e interpretación
de las normas de DI.
Unas postulan que el intérprete aplica criterios de interpretación nacionales, otras internacionales; contra normas de
DI.

2.- ¿Qué relación hay entre los ordenamiento jurídicos nacionales y el DI?
¿Cuáles son los principios que rigen la aplicación?
Se resulte básicamente con dos escuelas: el monismo y el dualismo.
El monismo supone que los ordenamientos nacionales son partes de un mismo sistema, con primacía de uno u otro
(primacía del DI sobre el derecho interno o del derecho interno sobre el DI).
El dualismo supone lo contrario. Supone que son independientes y que se topan en su ejecución en el tiempo y el
espacio.
Por tanto, el monismo postula que no se requiere ningún acto de incorporación, y el dualismo sí. Requeriría un acto
de incorporación a adaptación al ámbito interno.

i. Monismo.
El monismo es la escuela más anquilosada, vinculada al derecho natural, responde a la idea de que si todo está
basado en el derecho natural, no puede haber contradicción (todo es parte de un mismo sistema). Por tanto, las
personas son también sujetos del DI.
La identidad de un mismo sistema es, para ellos, necesaria. Si fueran dos sistemas diferentes, se requeriría de un
tercer sistema que fagocitara a los dos.
Los representantes son Kelsen y Verdross.
Kelsen decía que podía haber primacía de una u otra norma. Su tesis sostenía la primacía del DI.
En concreto, es difícil suponer que el derecho interno prima absolutamente sobre el DI, ya que las obligaciones
internacionales no reflejarían una verdadera voluntad de obligarse y no habría eficacia en ellas. No hay
representativos defensores del monismo con primacía del derecho interno.
Actualmente, la doctrina monista es de carácter moderado, que supone que si bien forman parte de un mismo sistema
donde está claro qué norma se impone sobre la otra, pueden haber conflictos.
No obstante, los llama conflictos transitorios. Pues, se terminan resolviendo en su ejecución por distintas vías, no son
conflictos legitimados per se.
En último término, tampoco sostiene que haya jerarquía pues no es necesario que haya una establecida en un
ordenamiento descentralizado, que vive con la lógica epistemológica de fuentes igualmente válidas y vinculantes
(donde ninguna es entitativamente superior a otra).
ii. Dualismo.
Por su parte, el dualismo está vinculado al positivismo. Su mayor exponente, Triepel, quien dice que el sistema de
relaciones y las fuentes del derechos de ambos son diferentes.
El DI regula relaciones entre Estados (actualmente también organizaciones internacionales), y el ordenamiento
interno regula las relaciones entre personas y entre personas y Estados.
El DI también regula, en algunas materias, el derecho interno.
V.gr. garantías fundamentales.
Por tanto, no existe una separación tan aguda como la suponía Triepel.

Actualmente, se puede decir que ninguna de las dos escuelas es taxativamente digna de apología. Hoy ambas
posturas son moderadas.
Así, el DI también faculta u obliga a órganos internos.
El supuesto sistema único tiene muchas contradicciones en la convivencia entre ambos ordenamientos jurídicos, y el
dualismo supone que el DI está presente también en el ámbito interno.
Por tanto, se dice que hay una mediatización. El dualismo postula que es necesario mediatizar el DI, que el DI utilice
el derecho interno para regir. Se requieren mutuamente para desplegarse normativamente.
Luego, hay una convivencia entre ambos.
El DI puede decirse jerárquicamente superior, porque supone que hay que obedecerlo.
No obstante, es una jerarquía mediatizada, pues requiere de la aprobación del derecho interno.
El DI reconoce que pueden haber normas nacionales que sean contrarias al DI transitoriamente, y que los sujetos
internacionales pueden ser obligados por las nacionales (por los Estados).

22/X/2009
Tanto las teorías monistas como las dualistas son producto de la doctrina ius publicista nacional, no del mismo DI.
El DI no tiene normas que regulen su validez al interior de los Estados, sólo la pretensión jurídica de aquel
reconocimiento. Reconoce que el ordenamiento interno mediatiza al DI.

3.- ¿Cómo se produce la mediatización? ¿Cuál es el rol de los órganos nacionales?


Los monistas puros, simplemente no se plantean la cuestión de la mediatización, porque parten de la base de que
hay un solo sistema.
El monismo moderado actualmente imperante, por su parte, sí reconoce su mediatización como vía de solución del
problema de la aplicación interna del DI.
§ Aplicación del DI en el ámbito interno. Teorías.
i.- Teoría de la Adopción.
El derecho nacional adopta el DI tal como está.
Por tanto, no se plantea el problema de si la norma se puede aplicar o no directa ni inmediatamente. Eso dependerá
de la norma de DI.
Si hay un planteamiento acerca de la aplicabilidad de la norma, será un problema a solucionar por el intérprete.
Es la visión predominante en el common law.
La adopción es más compatible con el monismo. Si es un solo sistema, la norma nacional adopta la internacional sin
contradicción. Si hay contradicción fáctica, se aplican las normas de conflictos de derecho;
ii.- Teoría de la ejecución.
La ejecución parte de la base de que la naturaleza del DI no se altera, lo que en cierto sentido la adecua al monismo.
No obstante, establece que para que el DI pueda ser aplicado en el ámbito interno, el derecho nacional debe dar una
orden de ejecución de la norma internacional.
Pone acento en el rol mediatizador del ordenamiento jurídico nacional.
V.gr. normas constitucionales de la federación germánica sobre la aplicación interna de los principios generales que
informan el DI.
iii.- Teoría de la Transformación.
Para dar aplicación al DI, el derecho nacional transforma la norma internacional en ley nacional.
Cambia la naturaleza de la norma de DI.
El problema de ésta teoría es lo irrazonable de los casos en que la ley internacional cambie, y perviva la nacional
transformada.

4.- Caso de las normas self executing y non sel executing.


Otra cuestión relacionada con la aplicación del DI en el ámbito interno es si las normas internacionales producen o
pueden producir efectos jurídicos por si mismas o requieren de una norma que complemente su ejecución,
haciéndolas ejecutables o dables de cumplir efectos prácticos.
¿Requiere o no el DI complementación normativa para ser aplicable?
Las normas self executing son las que no requieren de complementación normativa, contra las non self executing que sí
lo requieren.
V.gr. de normas self executing.
Normas de protección de derechos humanos, como la prohibición de la tortura,
V.gr. de normas non self executing.
Tratados que contengan la obligación de crear un órgano nacional o legislación determinada.
Surge la obligación para las altas partes contratantes de cumplir su contraprestación.
¿Cómo se determina si una norma de DI es una u otra?
Una posibilidad es que la misma norma internacional diga que es una u otra, o que de forma concluyente se pueda
determinar eso.
También puede estar determinado por la práctica.
V.gr. el derecho de la OMC. Muchas veces se aprueban con esa reserva: de que no tenga efectos inmediatos en el
derecho interno.
La última vía es la interpretación.
Verdross dice al respecto, al final, todo es un problema de interpretación; se habla de las cláusulas constitucionales de
transferencia de soberanía, pero que tampoco sirven cuando el intérprete restringe sus efectos.

5.- Aplicación del DI en nuestro ámbito interno. Chile.


Hay que distinguir entre el derecho consuetudinario y los principios generales, y el derecho convencional (los
Tratados).
Hay constituciones modernas que se refieren expresamente a ésta cuestión y la resuelven.
La constitución chilena no dice mucho, sólo la norma del artículo 52 inciso 2º CPR. Se habla de Tratados, nada se
dice sobre el derecho consuetudinario.
En Chile, la aplicación del derecho consuetudinario ha quedado entregada al desarrollo jurisprudencial y
doctrinario, sin perjuicio de las normas del derecho común codificado que se remiten a la aplicación del derecho
consuetudinario.
Son un reenvío de la ley al DI.
En concreto, las cláusulas constitucionales pueden ser de distinto tipo, a saber, la constitución de Bonn establece la
aplicación directa del DI en casos determinados; y otras normas que regulan el tratamiento de los diplomáticos.
Por último, Bello asumía que el Estado estaba inmerso en una comunidad, caracterizada por un orden público
propio.
V.gr. el caso de la confiscación de navíos daneses, el fisco aplicó normas de derecho nacional, la Corte Suprema lo
revocó inspirada en el DI.
Por otra parte, con respecto a la aplicación del derecho convencional (artículo 54 nº 1 CPR).
Según lo dispuesto en CPR, será la promulgación del Tratado, su anuncio solemne de entrada en vigor, el acto por
el cual se producirá la incorporación en el ordenamiento interno del Tratado. La publicidad cumple un fin práctico,
es un mandato a la autoridad, no aun acto de incorporación.

6.- Jerarquía del DI en el ámbito interno.


Hay que distinguir entre derecho consuetudinario y convencional.
Respecto del primero, en Chile las leyes prevalen por sobre el derecho consuetudinario por regla general.
La ratio legis es que la norma nacional generalmente será más precisa que la norma internacional general.
Si hay una ley posterior, no existe una norma como la del 54 nº 1 CPR respecto del derecho consuetudinario.
¿Cómo se puede hacer prevalecer el DI consuetudinario?
Por vía de interpretación, presumiendo que el legislador no quiere actuar contra el DI.
Por otra parte, respecto del derecho convencional, hay distintas teorías sobre la jerarquía que tienen los Tratados.
Tenemos la norma del artículo 5 inciso 2º CPR.
Tanto respecto de los Tratados de derechos humanos, como de los Tratados internacionales, hay una primacía del
Tratado sobre la ley, pero de rango inferior a la constitución. Los Tratados son supra legales e infra constitucionales.
Es clara la jurisprudencia del TC sobre su propia ley orgánica. En el voto de mayoría se hace referencia a la doctrina
jurisprudencial anterior.
El raciocinio es el siguiente: tradicionalmente se entendía que los Tratados tenían rango legal. Hoy es difícil
defenderlo en razón del 54 nº 1 inciso 5.
Tampoco se puede pensar que el DI prima sobre la constitución.
De hecho, el control de constitucionalidad previo de aquellos Tratados que reformarían la constitución o que serían
interpretativos de la misma da a entender claramente lo contrario.
Si hay control de constitucionalidad, el Tratado debe adecuarse a la constitución y la constitución prima sobre el
Tratado.
Respecto de los Tratados sobre derechos humanos, la norma del artículo 5º inciso 2 da a entender que son un límite
de la soberanía. Es difícil presumir que esa norma pretende que tengan un rango constitucional o superior, porque
sería una forma especial de modificar la constitución sin revisión ni razonabilidad.
Hay que agregar que algunos sostienen que lo que tiene rango constitucional no es el Tratado, sino los derechos
reconocidos en esos Tratados.
La cátedra opta por tener al artículo 5º inciso 2 como un mandato a los órganos políticos chilenos de interpretar las
garantías constitucionales de acuerdo a los instrumentos internacionales. Es un deber de conducta, de interpretar a
favor de los derechos fundamentales aún con instrumentos internacionales.

7.- Aplicación de las sentencias de los Tribunales internacionales en el ámbito interno.


No son sentencias extranjeras, de tribunales extranjeros.
Las sentencias internacionales no requieren de exequátur. Son sentencias de tribunales reconocidos por Chile y su
cumplimiento se rige por las normas ordinarias de cumplimiento de sentencias.

27/X/2009
§ VIII.- Los Sujetos del Derecho Internacional.

¿Quién es el titular del DI? ¿A quien se les exigen las obligaciones?


¿Quiénes son los capaces para actuar en él?

En el DI se entendía que los sujetos eran los Estados, y se admitía a la Santa Sede. Durante el siglo XX se han
desarrollado las organizaciones internacionales (que son fruto de las uniones administrativas internacionales
decimonónicas, como la Unión Postal Universal).
Luego, se dividen entre sujetos de DI originales y derivados. Son los Estados los que han reconocido,
consuetudinariamente o por Tratados especiales, la soberanía de todo otro sujeto.

I.- Los Estados


1.- Introducción.
Predomina hasta el día de hoy la doctrina de los tres elementos, Jellinek. Deben concurrir tres elementos para
estar en presencia de un Estado: el territorio, la población y la soberanía.
No se ha impuesto la teoría que sostiene la existencia de un cuarto elemento, la capacidad de vincularse con otros
Estados.

1) El territorio.
Es el «conjunto de espacios geográficos que están delimitados se encuentran dentro de una frontera, y que está sometido a un
ordenamiento jurídico».
Incluye el espacio aéreo proyectado y el subsuelo.
V.gr. Sealand. No se ha reconocido por no ser un espacio geográfico determinado, sino una plataforma inestable.
No tiene proyección subterránea posible.
Luego, el espacio geográfico es coextensivo a la idea de un ubi natural, un lugar que existe con independencia del
hombre.

2) Población.
Es un «grupo de personas o gentes sobre las que un Estado ejerce su poder o autoridad».
El único elemento común es la reunión bajo un mismo ordenamiento jurídico.
Luego, no es relevante para el DI el idioma, la cultura o la raza.

3) Soberanía.
Tiene una dimensión interior y una exterior.
La interior es la autonomía constitucional, la capacidad de dotarse de un ordenamiento jurídico.
La dimensión exterior indica o requiere independencia en el marco del DI, el poder de que un estado pueda decidir
libremente.
Problema: Cláusulas constitucionales de transferencia de soberanía (marco europeo), que permita a organizaciones
internacionales ejercer potestades públicas, que tengan efectos dentro del ordenamiento que ha sido cedente.
¿Qué pasa cuando un Estado pierde la independencia de recuperar las potestades públicas que ha transferido?
Desaparece la soberanía externa. Deviene en federación, en Estado federal.
En el Tratado de Maastricht (constitucional de la EU) se reafirmó que la UE no es una federación, y que sus
cláusulas de transferencia de soberanía son aún reversibles.
Así, la soberanía no es absoluta, sino que es relativa. La libertad debe ser ejercida dentro del DI.
Ésta relativización se demuestra en la existencia de otros Estados (que limitan la libertad de cada otro estado), en la
existencia del cúmulo de Tratados que limitan la soberanía (v.gr. protección de los DD.HH.).

2.- El principio de Efectividad.


¿Cómo se produce el reconocimiento de la calidad de Estado?
Apunta a que la autoridad o la jurisdicción de un Estado tiene que poder ser impuesta en el largo plazo, se
requiere una perdurabilidad de largo plazo. Tiene que poder ejecutarse eficazmente en el tiempo.
¿Puede imponerse el poder que controla un Estado, en el largo plazo?
Ésta doctrina ha predominado, haciendo irrelevante la juridicidad en el ordenamiento interno de la soberanía.
Es la primacía de la realidad en el DI. No descansa en los valores básicos, sino en el poder fáctico que rige en el
tiempo.
Eso es menester desde que el DI aspira a regir, y sólo rige cuando los sujetos deben estar a él.
No obstante, la legitimidad ha ganado importancia actualmente.
V.gr. cláusulas democráticas. Sin embargo, aún no existe un derecho a la democracia.

3.- La doctrina de la Continuidad de los Estados.


La existencia de un Estado como sujeto de Di no se altera cuando hay transformaciones revolucionarias, cuando hay
modificaciones territoriales o incluso cuando hay un poder ocupante que adopta medidas de autoridad.
En el caso de la ocupación por un poder, va a dejar de existir sólo cuando el nuevo poder ocupante altera
fundamentalmente la estructura política del Estado ocupado, surgiendo una nueva autoridad.
La regla general es que se mantienen las instituciones del Estado ocupado.
Es importante que no exista posibilidad de que el poder desalojado pueda recuperarlo.
El resultado práctico de esto es que los requisitos que se exigen para que surja un nuevo Estado son mucho mayores
y más estrictos que los necesarios para que se mantenga un Estado subsistente.

4.- Los Estados Fallidos (failed States).


Se refiere a Estados donde ha desaparecido la estructura que sostiene al poder Estatal, pero sin intervención
extranjera.
V.gr. la Caída de la Cortina de Hierro.
Se termina el interés de mantener las a los Estados satélites soviéticos.
Fue el caso de Liberia, Cambodia, Ruanda, Etiopía, El Congo, Georgia.
¿Se puede considerar que éstos Estados siguen siendo tales, pese a que el poder estatal que los sostenía desapareció
completamente?
La comunidad internacional no está interesada en que eso ocurra, porque genera inestabilidad.
Primero, esos territorios podrían ser anexados por cualquier otro Estado. Luego, se finge la estatalidad, con el fin de
salvaguardar la autodeterminación de la población de esos territorios.
Así, se les reconocen todos los derechos de un Estado.

5.- Ciudades Internacionalizadas.


Son territorios específicos dentro de un Estado, donde están limitados los derechos soberanos, ya sea por varios
Estados o por una organización internacional.
Su causa instrumental son los sucesos bélicos. V.gr. La Ciudad Libre de Danzig. Es una alternativa con Jerusalén.

II.- Las organizaciones internacionales.


1.- Definición.
Son «agrupaciones de sujetos de DI constituidas por medio de un Tratado internacional».
V.gr. UN, Consejo de Europa, NATO, OMC.
Son diferentes de las organizaciones no gubernamentales (porque, de hecho, son organizaciones gubernamentales),
porque no se cumplen las condiciones para ser organización internacional.

2.- Condiciones para ser organización internacional.


Debe tener un carácter definido y ser concebida para existir en el largo plazo.
El acuerdo en el que se basa debe ser de DI.
Debe tener funciones o competencias propios, y al menos un órgano con capacidad de ejercicio, que actúe a nombre
de la organización.
Lo importante es que haya reconocimiento. Tal reconocimiento es dado por los Estados que la constituyen y los
que la reconocen en su ejecución (v.gr. estableciendo relaciones diplomáticas).
Las competencias dependerán del Tratado constitutivo de la organización.

III.- Sujetos especiales.


1.- El Estado Ciudad del Vaticano.
Es un Estado soberano que se encuentra en la ciudad de Roma, cuyo Jefe de Estado es el Papa.
Su existencia tiene causa instrumental en el Tratado de Letrán de 1920.
Hay que entenderlo como la reparación que se hizo al Papa como consecuencia de la anexión de los Estados
Pontificios por el Reino de Italia en 1870.
2.- La Santa Sede.
Es un sujeto de DI que reconoce su causa instrumental en la desaparición de los estados Pontificios.
Comprende al Obispo de Roma, nuestro Pontífice, y la Curia.
Puede establecer relaciones diplomáticas, y sus representantes son los nuncios, decanos del cuerpo diplomático.
3.- La Orden de Malta.
Es un sujeto de DI sui generis, pese a que perdieron la soberanía territorial sobre la isla de Malta (que ingresó a la EU
en 2004).
Cumple funciones caritativas y se les reconoce subjetividad parcial para obrar como potencia protectora en los
conflictos bélicos, para aplicar posconvenios que deben ser aplicados en sus marcos.
Las potencias protectoras son Estados que ofrecen garantía de imparcialidad, resguardando intereses de ambas
partes en conflicto.
Los Convenios de Ginebra les reconocen ese rol especial.
¿Qué pueden hacer las potencias protectoras?
Pueden asistir al proceso de un prisionero de guerra y a los campos de prisioneros de guerra.
4.- El Comité Internacional de la Cruz Roja.
Es una asociación de derecho privado de máximo 25 ciudadanos suizos, con sede en Ginebra y que tiene una
subjetividad de DI particular.
Entra en juego con los Convenios de Ginebra, a propósito de los DD.HH.
Su función es cuidar prisioneros de guerra, visitar los campos para prisioneros de guerra.
Debe diferenciarse de las sociedades nacionales de la Cruz Roja, y de la Liga de Sociedades de la Cruz Roja ni la Liga
Internacional de la Cruz Roja (que no tienen subjetividad de DI).

IV.- Sujetos Internacionales Controvertidos.


1.- Rebeldes y regímenes de Facto.
Las guerras civiles son, en principio, irrelevantes al DI.
No obstante, el DI establece directrices en los conflictos civiles.
Los rebeldes pueden ejercer el control efectivo y permanente sobre una parte o la totalidad de un estado, surgiendo
un régimen de Facto.
A ese régimen se le reconoce una subjetividad parcial de DI.
El DI se preocupa de ellos, dado que deben ser sujetos de obligaciones de DI como la prohibición del uso de la
fuerza.
Surgen porque existe una presencia de los tres elementos de un Estado.
El problema es que, si se reconoce los rebeldes, se conculca el principio de no intervención.
La ratio legis es que resulta ser la única forma de dar protección a los nacionales sometidos al imperio rebelde.

2.- Los Movimientos de liberación nacional.


Son una categoría especial de rebeldes. Se dicen especiales ya que su rebelión se ampara en el derecho de
autodeterminación de los pueblos, porque hay una potencia extranjera que los domina.
A estos movimientos rebeldes no se les reconoce subjetividad de DI, pero en la práctica, lo que ha ocurrido es que
se les ha permitido participar en organizaciones internacionales o en conferencias internacionales. Y en ese sentido
es un cierto reconocimiento. No es subjetividad en el sentido que no hay derecho y obligaciones. Es un derecho a
participar pero sin derecho a voto. Es distinta la situación a los otros rebeldes que vimos porque aquellos rebeldes
controlan un territorio, dan origen a un régimen de facto. Se produce un control y una población sometida a un
régimen determinado, a un poder del Estado.

3.- Los individuos.


Hay una larga discusión sobre si las personas son o no sujetos de DI, si es que pueden ser titulares de derechos y
obligaciones de DI. Los que tienen un visión estatista, entienden que no hay tal subjetividad. Y cuando se le
reconoce derechos y obligaciones a una persona, en realidad solo lo es por la acción del Estado. O sea, el DI es solo
un derecho de relaciones entre Estados y sujetos internacionales como las organizaciones internacionales a lo más,
pero no incluye a las personas.
Tal doctrina esgrime que, por ejemplo los Tratados de DD.HH no establecen derechos para las personas, sino que
lo que hacen es establecer obligaciones para los Estados.
Ellos encuentran amparo en su argumento en una institución clásica del DI que es la llamada protección diplomática.
A saber, una institución en la que una persona, un extranjero, recurre a la protección de su Estado en los casos en
que sufre una expropiación, por ejemplo, sin indemnización o violaciones graves a sus derechos más importantes.
Entonces el afectado tiene el derecho de recurrir a su Estado para que le de protección frente al Estado que le ha
ocasionado tales daños. En estos casos lo que se exige es que el extranjero agote los medios de defensas en el Estado
en el que se encuentra, y si no, ahí recién recurre a la protección diplomática de su Estado.
Ahora puede ocurrir la situación de que no pueda agotar los recursos internos porque simplemente se lo impiden, se
lo nieguen. En ese caso también puede recurrir a la protección diplomática a su Estado.

Pero aquí la reclamación contra el Estado que le causó injuria (en términos amplios) no la hace él directamente
contra el Estado, sino que recurre a su Estado. Entonces es su Estado el que representa a la persona afectada que es
su nacional, frente al otro Estado donde su nacional es extranjero.

Esta es una institución clásica del DI y efectivamente el Estado del cual el extranjero es nacional, depende de él si se
da curso o no a esta protección diplomática. Él decide si va a amparar a esa persona o no. Porque puede no querer
ampararla. Y respecto de él es que se va a dar la reparación. No es al individuo. Es el Estado el que tiene derecho a
pedir esa reparación y él es el titular de esa reparación eventual que se pueda reclamar.
Entonces claro, si se fijan, la institución clásica del DI deja a la persona en una situación muy precaria, porque
depende de su Estado si se hace la reclamación o no. No es él en realidad el que puede ejercer ese derecho.
Entonces los que tienen esta visión estatista respecto de las personas en el DI, en el fondo se basan en esta
institución clásica que desconoce en la práctica derechos de las personas propiamente tales, sino que son derechos
de petición a su Estado, y es el Estado el que tiene la titularidad. No obstante, el Estado puede no ejercerlo.
Existe una jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español en la que se decía que de acuerdo al constitución
española, el Estado no podía abstenerse de esa protección. El Estado estaba obligado a esa protección. Pero esta es
más bien una delimitación de derecho interno. El DI no obliga al Estado a ejercer la protección diplomática. En la
práctica, si son cuestiones poco relevantes, generalmente el Estado del cual el extranjero es nacional no da esa
protección, como por ejemplo en un caso de expropiación menor. Y por eso es que el DI le reconoce a través de
esta institución que es clásica, esa discrecionalidad al Estado.

En el presente, la verdad es que uno tiene que afirmar (esta sería la visión contraria) que el DI sí puede fundar
derechos y obligaciones para las personas.

En el DI consuetudinario uno podría decir que hay derechos humanos elementales: la vida, la integridad física, la
prohibición de la esclavitud, etc. Son todas indicaciones de que hay unos límites y protección a la persona que ya
están asentados.
Uno podría decir que esa visión estatista es para el período clásico del DI pero no para el DI contemporáneo. El DI
contemporánea le reconoce que por parte del DI el sujeto tiene unos límites que se los garantiza en todo lugar.

Por otra parte, con respecto a los Tratados. Hay dos situaciones que se pueden plantear en relación a ellos. Primero,
que los Tratados establezcan derechos a personas u obligaciones interestatales de protección a ellas mismas.
V.gr. lo que ocurrió en el caso Legrán que eran alemanes que estaban condenados a muerte en un Estado de los
EE.UU. Y resulta que la Convención de Viena para las relaciones diplomáticas (en la cual esos dos Estados son
parte, EE.UU y Alemania) existe la obligación por parte del Estado donde se encuentre un extranjero en caso que
un extranjero sea detenido, de que sea informado al consulado que lo represente. En el caso de estas 2 personas no
se comunicó esto al consulado alemán. Entonces Alemania hizo valer esto ante la CIJ. Y la CIJ tomó medidas
provisionales y ordenó la suspensión de la ejecución. Y en EE.UU se produjo un problema porque por un lado
estaba la oficina del procurador general (Ministerio de Justicia) y la Secretaría de Estado (Ministerio de Relaciones
Exteriores). La oficina del procurador general estimaba que tenía que seguirse adelante con el procedimiento. Y la
Secretaría de Estado estimaba que tenía que suspenderse el procedimiento en pro del DI y las relaciones
diplomáticas de EE.UU.
Y resulta que igual los mataron. No hicieron caso a las medidas provisionales, siguieron con el juicio.
Lo importante es que sale un deber por parte del Estado donde se detiene el extranjero de informar al consulado del
cual es nacional. Nace una obligación que tiene que cumplir un Estado. Se ve como un trámite. Pero la CIJ vio ahí
un deber de protección a las personas. La reacción de la convención no está hecha en la idea de que se está
reconociendo un derecho a las personas. Se ve como un trámite, como un procedimiento. Pero la CIJ vió ahí un
derecho de protección de las personas, un deber que está impuesto sobre los Estados de en caso de detención
notificar al consulado del cual es nacional, esa situación, para prestarle ayuda a ese extranjero.
Y eso es lo importante, que existan tratados que tienen como normas que establecen procedimientos. A simple vista
no es tan fácil ver que hay derechos para las personas pero en base a esta sentencia, quedó claro que pueden haber
normas que tienen una redacción objetiva y procedimental pero que en el fondo establecen derechos a favor de las
personas.
En este caso se pueden hacer valer dentro de los tribunales nacionales.

La pena de muerte no está abolida por el ius cogens. Sí está aboliéndose en los Tratados.

En otros casos similares como el de la Convención de Viena para relaciones consulares, no hay una instancia
internacional donde hacer valer esos derechos. Tienen que hacer valer de los tribunales ordinarios y eventualmente
su Estado tendría que hacer valer sus derechos ante instancias internacionales.
Pero en cuanto a derechos de personas, estamos hablando de las reclamaciones que se hacen en el ámbito interno a
partir de normas internacionales.
Esa es una situación, donde hay normas internacionales que les permitan a las personas ante las distancias
internacionales, hacen valer derechos que están reconocidos internacionalmente.
Otro caso es en aquellos tratados en que a las personas se les concede hacer valer sus derechos ante órganos
internacionales. Ahí sin ninguna duda estamos hablando de una subjetividad de la persona.
En el primer caso es más dudoso porque se reconoce el derecho pero no se puede hacer valer ante una instancia
internacional. Esto de hacer valer ante una instancia internacional solo es porque su Estado fue diligente y se
preocupó de defenderlos como en el caso de Alemania.
No hay una instancia internacional para hacerlos valer por la misma persona.

Pero en otros tratados como aquellos de protección y promoción de inversiones, o en los tratados de DD.HH, ahí sí
existen instancias internacionales donde hacer valer esos derechos reconocidos en el DI. Y ahí en esos casos se habla
de subjetividad internacional de las personas sin duda. Ahí no se puede discutir.
Hay algunas que hacen la matización de que hay una diferencia, y es que en esos casos, hay que distinguir entre las
instancias internacionales que son órganos jurisdiccionales y órganos no jurisdiccionales. Y algunos solo reconocen
la subjetividad internacional solo cuando se recurre a instancias jurisdiccionales. Pero el profesor cree que hay que
ser menos exigente y ya el reconocimiento de la posibilidad de ir ante una instancia internacional es relevante. O sea
es un reconocimiento de la subjetividad jurídica.
Por ejemplo, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos tiene un protocolo adicional donde se permiten reclamaciones
individuales ante el Comité de DD.HH de las Naciones Unidas. Es no es un órgano jurisdiccional, ahí no va a salir
una sentencia condenatoria contra un Estado, pero ya es un reconocimiento de subjetividad internacional.
En el caso de la Corte de los DD.HH donde directamente se va a un tribunal internacional, ahí lo es sin duda
alguna.
Esta posibilidad de ir ante órganos internacionales para reclamar están contempladas en la Convención
Interamericana de DD.HH, en la Convención Interamericana de DD.HH, y en el primero protocolo facultativo que
mencionamos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. También existe esta posibilidad a propósito del Centro de
Arreglo de Diferencia relativas a Inversiones, este centro permite tb que por ejemplo, los acuerdos de promoción y
protección de las inversiones, le den la posibilidad al extranjero de recurrir a este mecanismo en caso que un Estado
lo expropie ilegítimamente.
Eso en cuanto a los derechos de las personas.

Por último, respecto de las obligaciones de carácter internacional sobre de las personas, son mucho más específicas.
Y aquí también vemos esta diferenciación entre obligaciones que entran en el ordenamiento jurídico y tienen que ser
cumplidas dentro del ordenamiento jurídico, y que solo eventualmente se pueden hacer valer de órganos
internacionales, o también situaciones como el Estatuto de la Corte Penal Internacional donde ahí está establecido
respecto de ciertas obligaciones básicas que tienen las personas, una instancia internacional donde se pueden hacer
valer esas obligaciones.
Ejemplos de estas obligaciones son en el ámbito del derecho penal internacional. Por ejemplo, la participación o
colaboración en el genocidio que está en el art.4 de la Convención Internacional Contra el Genocidio de 1948. En
ese caso, la participación o colaboración en el genocidio es una obligación personal. O sea no se puede participar ni
colaborar en un genocidio. Esto está reconocido internacionalmente, sin importar el estatus que se tenga.
Después, los crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra que están en el art. 129 y ss de la Tercera
Convención de Ginebra sobre tratamiento de prisioneros de guerra. Ahí, los crímenes de la humanidad también son
obligaciones, son bastante específico respecto de las personas. También recogen derecho consuetudinario en el
proyecto de código de Crímenes Contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1966. Pero es solo un proyecto de
código, es un intento de codificar. Se intento de codificar el delito de agresión, pero este no es un delito de persona
sino qe la agresión la hacen los Estados. Pero en el ámbito de las personas se recoge un poco mejor lo que el
derecho consuetudinario o las sentencias internacionales han dicho en relación a crímenes contra la humanidad. Y
contribuyendo a esa sistematización de crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, tenemos hoy en día lo
que está establecido en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que recoge tb lo que han hecho esos
tribunales internacionales que hemos mencionado a comienzos del curso que son los tribunales internacionales de
Tokyo y Nuremberg. Estos tribunales también contribuyeron a ir precisando estos crímenes, las conductas. Los
tribunales internacionales que se han constituido como el tribunal para la ex Yugoslavia, el tribunal internacional
para los crímenes cometido en Ruanda, etc., han ido precisando estas obligaciones que tienen las personas frente al
DI que va en el ámbito del derecho penal internacional.

3/XI/2009
§ IX.- Jurisdicción en el Derecho Internacional.

1.- Introducción.
Aquí de lo que se trata es de determinar en qué basa un Estado el ejercicio de su soberanía. Respecto de lo que
ocurre en su esfera de control bajo la soberanía.
Ya hemos hablado de la dimensión externa e interna de la soberanía:
En el ámbito externo la soberanía es la independencia de un Estado frente a otro.
En el ámbito interno hablamos de esta autonomía constitucional, hablamos del ordenamiento jurídico.
Se refiere a la capacidad de organización e imperio interno del Estado, no a la definición legal.

2.- Principios.
1. Territorialidad.
El territorio es la situación básica que permite que un Estado ejerza jurisdicción y autoridad basándose en que las
cosas que ocurren dentro de su territorio están sometidas a su jurisdicción. Y también respecto de un territorio está
determinado el estatus de algo o también se puede ejercer jurisdicción respecto de cosas o derechos que están en un
territorio.
V.gr. se puede disparar en un territorio pero la bala puede llegar al territorio de otro Estado. Esta es una situación
donde se ve que hay dos jurisdicciones. Otro ejemplo es el derecho de la competencia, donde una situación
monopólica o que altere la competencia puede surtir efectos en otro Estado. Se hace más problemático este ppio, o
sea la justificación de la jurisdicción basándose en el ppio de la territorialidad se hace más complicada si se une eso a
otro ppio que no es uno de estos 4 ppios de los ppios que vamos a mencionar que son los que tejen la jursdicción,
pero que es un ppio que complementa el ppio de territorialidad para estos efectos, que es el llamado ppio del efecto o
consecuencia.
• Problema: ¿Cómo se aplica?
• V.gr. Caso Lotus (barco francés colisiona con barco turco, mueren varios).
• Francia era el estado de la bandera del barco donde estaba el oficial que debía velarlo.
• El hecho que se trate del choque de dos barcos de distinta bandera, la Corte permanente
de Justicia Internacional (la antecesora de la actual)sostiene que se trata como si hubiere ocurrido en
Estados distintos.
• Ultramar no es territorio de nadie, luego no hay problema en ejercer jurisdicción sobre
ella.
• Se rechazó por parte de la Corte el hecho de que la jurisdicción penal sea sólo territorial.
No rechazó que Turquía ejerciera su jurisdicción en razón de que los afectados fueran turcos; mientras
Francia sostenía que no podía ejercerse jurisdicción turca en territorio francés de ultramar.
• Sin un principio que justifique la jurisdicción, se conculca el principio de no intervención,
que es consecuencia del principio de igualdad jurídica de los Estados.

• 2. Principio de Personalidad.
• La personalidad de un individuo es justificación para regular el estatus y sus derechos y
obligaciones.
• V.gr. La república de Bonn castiga al alemán que participe en la creación de armas
biológicas, no importa en qué lugar del mundo lo haga.
• Éste principio se hace más complejo desde que la personalidad no es lo mismo que la
nacionalidad.
• Más problemático se vuelve cuando basándose en la jurisdicción de un Estado se
justifícale ejercerla sobre las sociedades subsidiarias nacionales.
• V.gr. Caso Pipeline. Se quería construir un gaseoducto para traer gas. EE.UU. aplicó
represalias a las subsidiarias de sus principales contra la Unión Soviética por invadir Afganistán en el
contexto de su primera invasión a Irak.
• También EE.UU. ha querido ejercer jurisdicción sobre sociedades extranjeras o
subsidiarias de extranjeras que están en Norteamérica en base al principio doing Business in America.
• La conexión debe ser pertinente.
• El principio de personalidad puede ser también de personalidad pasiva.
• Se trata de proteger a personas basándose en el principio de personalidad (por un
nacionalidad o su lugar de residencia).
• Tiene especial importancia en relación a delitos cometidos en el extranjero contra
nacionales.
• Puede tener un alcance controvertido, pero también puede ser de todos reconocido.
• V.gr. formas específicas de terrorismo o de criminalidad especializada contra nacionales.
Como los secuestradores palestinos que asesinaron ciudadanos norteamericanos en el barco italiano
Qchille Lauro.

• 3. Principio de protección.
• V.gr. la OLP con sus ataques y conspiraciones constantes contar el estado de Israel (y
curiosamente a su líder, Arafat, se le dio el Nobel de la paz).
• Los ataques terroristas se extendieron contra los aliados de Israel (EE.UU.).
• Éste principio justifica que el Estado trate de proteger su seguridad u otros intereses
públicos importantes.
• V.gr. espionaje. A los espías, el Estado espiado los sanciona y persigue.
• Los mismo con la seguridad financiera del Estado.
• Otra cosa es la falsificación de títulos (el COT la sanciona como ablación a la jurisdicción
en el caso de las monedas y billetes falsificados).

• 4. Principio de Universalidad.
• Se trata de la protección de bienes jurídicos importantes para toda la comunidad
internacional, a través del derecho penal, y que está permitida por el DI consuetudinario.
• V.gr. Piratería, comercio de esclavos, crímenes de guerra, secuestro de aviones, actos
terroristas, comercio de drogas, toma de rehenes.
• Rige el principio aut dedere aut indicare, se debe procesar o extraditar.
• Son reconocimiento al principio, las siguientes Convenciones: Convención Contra la
Tortura u otros tratos crueles, Convención de Montreal de 1971 y Convención de Tokio de 1973.
• Tal reconocimiento por todos aceptado extiende el principio de universalidad respecto
de los Estados no concurrentes.
• Algunos preceptos pasan a ser parte del ius cogens.
• V.gr. venta de esclavos.
• ¿Qué pasa con todos los delitos que no son ius cogens, pero están contenidos en las
Convenciones?
• ¿Se extiende el principio accesoriamente?
• Lo que sí está claro es que los delitos pueden ser perseguidos civil y penalmente.
• Así, también se puede amparar la jurisdicción civil (como se hace con la penal). V.gr.
EE.UU. embarga cuentas de terroristas para indemnizar a las víctimas.

• 3.- Conflictos de Jurisdicción.
• Teniendo un título, se justifica el ejercicio de jurisdicción.
• ¿Qué pasa cuando concurren más de un Estado para ejercerla?
• Un caso típico alemán es el de los vigilantes de la Cortina de Hierro.
• Tenían orden directa de acribillar a quien la traspasara. Según la RDA era un mandato
legal, según la RFA, un crimen punible de homicidio.
• Otro caso típico es el derecho a la competencia. Un caso de una aerolínea británica
(Laker Airlines) fue a tribunales norteamericanos para controvertir atentados contra la libre competencia.
• Ciertos tribunales británicos dictaron la prohibición de rendir pruebas fuera del territorio
británico.
• Asimismo, la Helms Burton Act de 1996 fue una ley que sancionaba a las empresas
europeas que compraran o se beneficiaran de los bienes y terrenos expropiados por la Revolución Cubana
a los ciudadanos norteamericanos (que fueron cubanos exiliados).
• Se trata de una protección retroactiva. Eran cubanos al momento de la ablación de la
propiedad, fueron exiliados y su nuevo país dictó un marco legal para sancionar a quienes conculcaran sus
intereses.
• Existe un documento de carácter doctrinario, bastante útil a la hora de resolver
conflictos de jurisdicción.
• El Restatment of the Foreign Relations of the U.S. dice que debe haber una abstención del
ejercicio de jurisdicción respecto de una persona o actividad que tiene conexiones con otro Estado cuando
esa conexión es injustificada.
• Si ese ejercicio de jurisdicción no es razonable, para saber si lo puede llegar a ser o no lo
es, hay que considerar los siguientes factores:
• El vínculo de la actividad con el territorio del Estado que regula.
• Se determina mediante el grado en que se desenvuelve esa actividad dentro de un
Estado.
• Si tiene un efecto sustancial, directo predecible;
• Las conexiones como la nacionalidad, la residencia o la actividad económica entre el
Estado que regula y la actividad o persona que se quiere regular o proteger;
• Hay que tener en cuenta el carácter de la actividad regulada. La importancia de la
regulación para el Estado que regula; también la medida en que otros Estados norman esas actividades y el
grado en que la conveniencia de esa regulación es aceptada;
• La existencia de expectativas justificadas que puedan ser conculcadas o protegidas por la
normativa;
• La importancia de la normativa para el sistema político internacional (también el sistema
legal y económico),
• En que medida esa normativa es consistente con las tradiciones del sistema internacional;
• La extensión en que otro Estado puede tener interés en normar la actividad; y
• La probabilidad de conflicto con la normativa de otro Estado.
Cuando hay justificación para que dos o más Estados ejerzan jurisdicción sobre una persona o actividad, y como
consecuencia de ello las normativas de los Estados puedan entrar en conflicto, cada Estado tiene la obligación de
evaluar su propia legislación como la del otro estado interesado en ejercer jurisdicción a la luz de los factores antes
mencionados.
Si se llega a la conclusión que el interés del otro Estado es más grande, el Estado que lo determine debe abstenerse
de ejercer jurisdicción.

5/XI/2009
4.- Inmunidades de Jurisdicción.
Excepciones para inhibir el principio de territorialidad, forma de poner limitaciones a la jurisdicción que un Estado
va a aplicar.
1) Jefes de Estado o de Gobierno.
Ellos gozan de inmunidad de jurisdicción, que deriva de la igualdad jurídica de los Estados.
El jefe del Estado o del gobierno son las máximas autoridades de un Estado, luego, no pueden ser juzgados.
Es una inmunidad amplia, por lo que abarca a la familia y su comitiva.
Incluye la inviolabilidad: el líder del otro Estado no se puede tocar.
No obstante, por las cosas que haya hecho, se relativiza su inmunidad cuando cesan en sus cargos;
2) Ministros de relaciones exteriores.
Gozan de una amplia inmunidad, similar al caso anterior, en razón de ser los agentes de la política internacional de
un Estado.
Por cortesía, se le extiende cuando no está actuando en la esfera de su ministerio (v.gr. vacaciones);
3) Los agentes diplomáticos.
Gozan de inviolabilidad, como la embajada, misión y recintos que utiliza.
La inviolabilidad se extiende a los archivos y su valija.
Incluye la inviolabilidad civil y penal.
En materia civil hay tres excepciones:
• Las acciones sucesorias,
• Las acciones reales sobre un inmueble privado (v.gr. comprador de mala fe de cosa ajena
al vendedor), y
• Las acciones emanadas del ejercicio de la profesión u oficio (v.gr. un embajador es,
además, médico cirujano).
¿Cómo se puede hacer efectiva la responsabilidad de los agentes diplomáticos?
• Renuncia de la inmunidad por el Estado que la acredita (el Estado dispone que merece el
proceso),
• El propio Estado que representa lo juzgue, y
• Declararlo persona non grata, se le da un plazo para salir del país, luego del cual prescribe
su inmunidad.
La inmunidad diplomática se extiende a su familia y personal administrativo, pero de forma más restrictiva.
La inmunidad comienza cuando el agente llega al Estado y termina con el fin de la misión diplomática (aunque no
haya salido del Estado).
El jefe de la misión es, generalmente el embajador. Por regla general, son nombrados por los jefes de los Estados,
con el agreement del Estado anfitrión.
¿Cómo se acredita la condición de un jefe de misión?
Por medio de las cartas credenciales;
4) Los cónsules.
Tienen como misión la protección de los nacionales en el extranjero.
Son agentes estatales consecuencia del DI comercial.
Deben prestar asistencia a los nacionales en el extranjero
Se clasifican en profesionales y honorarios.
Los honorarios son generalmente nacionales del Estado ante el cual ejercen su función (v.gr. al sur de Chile existen
muchos cónsules alemanes). No cumplen las mismas funciones del consulado profesional, sino algunas muy
restringidas.
Los cónsules tienen inmunidad de jurisdicción sólo para los actos realizados en el ejercicio de su función.
Junto con los diplomáticos, tienen inmunidad de ejecución 8están exentos de la ejecución forzosa de sus
obligaciones). La diferencia es que para los primeros es completa y para los cónsules es particular. En ambos casos
son renunciables.
La inviolabilidad se dice más limitada porque no los protege frente a delitos graves;
5) Las organizaciones internacionales.
Gozan de ésta inmunidad de jurisdicción, que está limitada a las funciones que cumplen.
La gozan tanto la organización como sus funcionarios.
La forma de la inmunidad va a extra regulada en los Tratados constitutivos o en Tratados específicos sobre
inmunidades (Acuerdos de Sede);
6) Las fuerzas armadas.
Gozan de inmunidad cuando están en un territorio extranjero con autorización de ese Estado (si están sin su
autorización: no necesitan inmunidad).

5.- Inmunidad soberana.


Un Estado no puede estar sometido a la jurisdicción de un Estado.
No puede un Estado demandar a otro en sus tribunales.
Para ello existen tribunales internacionales.
Antiguamente la inmunidad soberana era absoluta. Actualmente se distingue entre actos de imperio y actos de
administración (donde actúa como particular.
Es renunciable expresa o tácitamente.
Incluye la inmunidad de ejecución, que también es renunciable, pero sólo por acto expreso.

§ X.- Responsabilidad Internacional del Estado.

1.- Introducción.
Estudia las consecuencias de los ilícitos cometidos por los Estados y los otros sujetos de DI.
Parte del punto de la ablación de una obligación internacional.
La ablación puede ser por medio de acciones u omisiones.
Kelsen habla de las normas primarias y secundarias. La norma internacional es de las primarias.
El derecho secundario es el engendrado por la ablación de una norma internacional o una obligación internacional.
Es menester decir que éste es un derechos secundario distinto del derecho secundario que mana de las
organizaciones internacionales que tienen como derecho primario su Tratado constitutivo.

2.- El Ilícito internacional.


1) Introducción.
Las normas internacionales contienen genéricamente los hechos lícitos, las causales de justificación y las
consecuencias de su comisión por el resarcimiento de daños.
Es fuerza destacar la labor de la International Law Comition de codificación de la responsabilidad internacional.
Sus artículos fueron aprobados por la AGNU, por lo que cobran el rango de soft law. Incluso si no se les atribuye
valor jurídico, son doctrina digna de argumentar.
Vinculan la responsabilidad internacional con la comisión de un hecho ilícito como su causa eficiente.
Excluyen la responsabilidad que se deriva por hechos riesgosos.
2) Elementos.
Los elementos del hecho ilícito son dos: la violación de una norma de DI y la conducta imputable.
La primera se satisface con la violación patente y la segunda con la atribución de tal a un Estado.
Artículo 2.
¿Qué se le atribuye a un Estado?
Se le atribuyen las acciones u omisiones de sus órganos.
Artículo 4 nº 1
Las acciones u omisiones también son atribuibles cuando un estado y sus órganos actúan más allá de sus funciones
(excedan su competencia o instrucciones).
Luego, la conducta de los privados en principio no es atribuible a un Estado. Pero hay que distinguir: cuando los
privados actúan bajo la tolerancia de los órganos del estado, o bajo su encargo asumen funciones Estatales sí son
atribuibles.
V.gr. guardianes de la revolución en la revolución talibán iraní.
Otro caso de atribución de conducta privada a un Estado es cuando el estado no cumple con una función de
protección reimpedir que los privados actúen así.
V.gr. si no se protege una embajada. Toma de rehenes en la embajada norteamericana en Teherán, 1979. Régimen
afgano que amparaba a Al Qaeda es la razón esgrimida por el CSNU.
Asimismo, una situación de privados que causan responsabilidad es cuando actúan bajo la dirección o control de un
Estado.
Artículo 8º.
V.gr. caso del tribunal penal para la ex Yugoslavia en los autos Dusko -Tadic.
Herdeger. También existe esa responsabilidad sobre las actividades peligrosas que ejercen los Estados, incluso los
privados en ellos. Tienen los Estados un deber de vigilancia sobre ellas (v.gr. plantas nucleares).
La insuficiencia en la vigilancia generaría responsabilidad directa en el Estado.

11/XI/2009
La responsabilidad del estado no se deriva de la conducta privada, sino de la ablación de su deber de vigilancia.

3.- El derecho de los extranjeros.


¿Qué se produce por al violación de las normas internacionales de protección de los extranjeros?
El derecho consuetudinario ha desarrollado estándares internacionales de carácter general sobre sus derechos.
Así, hay que reconocerles la capacidad de ejercicio, está prohibida la esclavitud y se exige el proteger su integridad
corporal y aplicar el principio de igualdad ante la ley.
No obstante, es muy común que los Estados aumenten y desarrollen esa protección convencionalmente (v.gr.
Tratados de API).
En caso de violación de éstos estándares mínimos, el extranjero tiene un derecho a reclamar.
Del mismo modo, el propio derecho interno puede concederles estándares de protección superiores a los
paradigmas mínimos exigidos.
El derecho consuetudinario ha desarrollado mecanismos para que los extranjeros pueden invocar la aplicación de los
estándares mínimos por la vía de dos reglas, a saber:
i.- Nationality rule, y
ii.- Local remedies rule.
El extranjero puede recurrir al Estado del cual es nacional para invocar sus derechos, siempre y cuando lo haga en
concurso de éstas dos reglas. En concreto, debe ser nacional del Estado del cual exige protección y debe haber sido
nacional desde antes del ilícito internacional o violación de los estándares mínimos hasta la reparación.
Además, antes de la reparación por su estado, debe haber agotado todos los medios jurídicos de garantía interna del
Estado en el cual es extranjero y se han conculcado los estándares.
Excepcionalmente, no es necesario agotar los recursos internos en el caso de la denegación de justicia.
Toda ésta institución se conoce como el amparo o protección diplomática.

4.- Actuación de fuerzas estatales al servicio de organizaciones internacionales.


Los Estados estilan poner a disposición de las organizaciones internacionales personal oficial y administrativo.
V.gr. puesta a disposición de tropas chilenas en Kosovo y Timor Oriental.
Responsabilidad de la fuerza aérea alemana sobre errores en el ataque en Afganistán a un camión de combustible, en
el marco de la ONU.
Se ha dicho que la responsabilidad va a depender del control que ejerza la organización internacional respectiva.
Artículo 5 del proyecto de Tratado de Responsabilidad Internacional sobre Ilícitos Cometidos por Organizaciones
Internacionales.
La ONU sería responsable en los casos de las misiones que se constituyen par el mantenimiento o el establecimiento
de la paz. En base a los capítulos 6 y 7 de la Carta de Naciones Unidas, aprobados por el CSNU.
Se entiende que tal responsabilidad existe porque el CSNU ha fijado metas y medios para las operaciones, en virtud de
los cuales se entiende que dirige al contingente internacional.
Pese a todo eso, es posible pensar en una responsabilidad del Estado que envía a éste personal.
La línea divisoria para distinguir la responsabilidad del Estado será el artículo 5, la medida del control que reclame
para sí y tenga la organización internacional.
V.gr. el tribunal europeo de derechos humanos ha fundado una responsabilidad exclusiva de Naciones Unidas,
respecto de la misión ejecutada en Kosovo (KFOR).
Su argumento fue que Naciones Unidas tenían el mando directo y personal, con el control superior del CSNU.
Las sentencias son del año 2007. Sentencia Beherami contra Francia y la sentencia Saramati contra Francia.
La responsabilidad del estado puede esgrimirse en el caso de operaciones que conculquen los derechos humanos y
los mandatos de la organización internacional, por eventuales ablaciones al DI.
V.gr. Matanzas indiscriminadas.

5.- Estándares de conducta exigidos a los Estados por el DI.


Fue controvertido y aún queda discusión sobre si el hecho ilícito internacional supone culpa, supone un elemento
subjetivo.
La regla general hoy en día es que no se requiere un elemento subjetivo, sino que simplemente, una diligencia
objetiva en el cumplimiento de las obligaciones internacionales o due diligence.
No se requiere ni culpa ni dolo.
Se relaciona con la utilización de tecnologías peligrosas (v.gr. plantas nucleares y e deber de vigilancia de los estados,
que puede ocasionarle responsabilidad directa).
El estándar de vigilancia está determinado por el estado actual de la ciencia y tecnología. El Estado debe prevenir los
riesgos de la actividad.
La responsabilidad internacional v a obedecer a las conductas u omisiones ilícitas.

6.- Violaciones graves a las normas imperativas de DI.


Se consideró que la violación de normas de ius cogens.
Hay que distinguir la responsabilidad internacional de Estado con el derecho penal internacional sobre personas
específicas.
Por ello se evitó la fórmula delito internacional.
La violación grave de éste tipo de normas (de ius cogens) está regulado en los artículos de responsabilidad de los
estados por hecho ilícito. Artículo 40 y siguientes.
¿Qué se entiende por violación grave de una norma de ius cogens?
Es el incumplimiento flagrante o sistemático de la obligación por parte del estado responsable.
Las consecuencias están reguladas en el artículo 41.
En el caso de las ablaciones graves, los estados deben cooperar para poner fin por medios lícitos a toda violación de
ese tipo (nº 1).
En el nº 2 se dice que ningún Estado puede reconocer como lícita una situación creada por ese tipo de violación. Ni
siquiera puede prestar ayuda o asistencia para mantener esa situación.

7.- La responsabilidad objetiva por hechos riesgosos.


No se han desarrollado principios satisfactorios para regularla.
Existen en el Convenio sobre responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales.
Están contenidos en el artículo 42.
Un Estado de lanzamiento (de donde salió) tendrá responsabilidad absoluta por los daños causados por un objeto
espacial suyo en la superficie de la tierra o en las aeronaves en vuelo.
Hay otros hechos riesgosos que generan incertidumbre, respecto de los cuales no hay convenio, y que se intentó
regular a través de otros proyectos de artículos sobre Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades
peligrosas.
No aclaran la discusión, incluso confunden la responsabilidad por actos ilícitos y al objetiva por actos peligrosos.

8.- Causales de justificación.


Son circunstancias que pueden invocarse para que nos e genere responsabilidad internacional por incumplimiento de
obligaciones internacionales.
Ninguna causal puede justificar una violación de normas de ius cogens. Artículo 26.
A saber:
• Fuerza mayor.
Fuerza irresistible o acontecimiento imprevisto, ajenos al control del estado, que hacen imposible el cumplimiento
de la obligación.
Artículo 23.
No se aplica cuando el Estado ha contribuido o asumido el riesgo de que eso ocurra,
• Peligro extremo.
Artículo 24.
Cuando el autor de la violación de DI no tiene otro modo razonable, en una situación de peligro, para salvar su vida
o la de personas a su cuidado.
No se aplica si el estado ha contribuido o es probable que el hecho genera un peligro mayor,
• Estado de necesidad.
Artículo 25.
Protege situaciones de intereses esenciales de un Estado que puedan contravenir obligaciones internacionales.
Se debe invocar si ésta protección de intereses esenciales es el único modo de salvaguardarlos contra un peligro
grave e inminente, mientras no se afecte el interés de otros Estados o de la comunidad internacional.
No puede invocarse si el Estado ha conculcado normas de ius cogens o ha contribuido a generar el estado de
necesidad.
• Las represalias.
Artículos 22, 49 y 50.
Es una ablación al DIP por medio del cual un Estado reacciona contra la violación de otro Estado, como así para
asegurar el resarcimiento de sus consecuencias.
Tiene por objeto poner fin a la violación y obligar al otro Estado a reparar las consecuencias.
V.gr. la confiscación a la propiedad de extranjeros cuando los nacionales residentes en la nación extranjera han sido
expropiados sin indemnización por la potencia extranjera.
El artículo 50 dispone las obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas.
Las obligaciones de proteger derechos humanos fundamentales y respetar documentos diplomáticos (ver artículo).
Deben ser proporcionales al ilícito sufrido, teniendo en cuenta el derecho en cuestión.
La retorsión son actos inamistosos conformes a DI. A diferencia de las represalias o contramedidas, no importa
ablación de obligaciones internacionales (v.gr. suspensión de ayuda al desarrollo, establecer un embargo).
¿Qué pasa con la violación de normas internacionales erga omnes?
Se vincula con las normas de ius cogens. Las obligaciones erga omnes son obligaciones que valen respecto de todos
los sujetos de DI, para proteger los bienes más importantes.
Se justifica la intervención de toda la comunidad internacional.
Artículo 54.
• Self - contained regimes.
La corte internacional de justicia, en el caso de los rehenes de Teherán estimo que no se podía recurrir a represalias
cuando las medidas que se pueden tomar por la parte afectada de una violación de DI están reguladas.
En determinadas convenciones o regímenes internacionales pueden establecerse reglas para determinar cómo se
regula incumplimiento de las obligaciones en su marco.
Queda excluida la posibilidad de hacer uso de la represalia.

9.- Consecuencias del hecho ilícito internacional.


Está regulado en los artículos anteriormente mencionados.
Las consecuencias son la cesación y no repetición del hecho ilícito.
Incluye la reparación de los perjuicios causados por el hecho ilícito.
La obligación más importante es la reparación, que mana del caso Chorzów de la corte de justicia internacional;
donde se dice que todo daño internacional obliga a quien lo comete a repararlo.
Artículo 31.
- Formas de reparación.
Artículo 34.
Primero restitución, segundo indemnización y tercero, satisfacción.
a. Restitución.
Artículo 35.
Restablecimiento de la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida de que
esa restitución no sea materialmente imposible, no entrañe una carga totalmente desproporcionada en relación al
beneficio que importaría la restitución en vez de la indemnización,
b. Indemnización.
Artículo 36.
El Estado que ha cometido un ilícito internacional está obligado a repararlo en la medida que no lo cubra la
restitución.
Incluye el lucro cesante y toda restitución financiera, en la medida que sea comprobado.
c. Satisfacción.
Artículo 37.
Cubrir todo aquello que no puede ser saneado a través de las anteriores.
En la práctica internacional, a veces la indemnización por daño moral: no es suficiente.
Puede constituir objetos determinados, a diferencia de la indemnización cuyo objeto es la restitución por
equivalencia.
§ XI.- Mantenimiento de la paz internacional y solución pacífica de las controversias internacionales.

Una de las tareas más importantes del DI moderno es el mantenimiento de la paz, paradigma y directriz de la Carta
de Naciones Unidas.
Artículo 2 de la Carta, nº 4 y 7.
Ésta meta está reflejada en la prohibición del uso de la fuerza y el principio de no intervención.
Ésta prohibición y éste principio están limitados por el rol que juegan las naciones Unidas en cuanto posee el
monopolio de la fuerza, y además por el derecho a la legítima defensa.
A nivel global y regional, han imperado los esfuerzos por el desarme.
La Carta de Naciones Unidas establece el mandato de la solución pacífica de las controversias.

1.- Prohibición del uso de la fuerza.


Evolución.
Su origen se remonta al pacto de Briand- Kelloy.
Carta de Naciones Unidas.
Caso de Nicaragua 1986 de la corte internacional de justicia comienza a reconocerle el carácter consuetudinario, lo
que además se puede fundamentar en que los Estados tratan de justificar el uso de la fuerza como una excepción
permitida.
Comprende la prescripción de todo tipo de violencia o de fuerza y represión militar, como el apoyo de campañas
militares desde el extranjero. No obstante, la práctica pide una cierta intensidad.
No constituye violación de a prohibición de uso de la fuerza la presión de carácter económico sobre un Estado.
Supone el uso de la fuerza entre los Estados.
Luego, se excluye la fuerza ejercida por privados, a menos que se pueda atribuir la actuación de fuerza de esos
privados a un Estado.
V.gr. la piratería y el terrorismo.
Distinto es si un Estado es responsable de la piratería o terrorismo (provisión de armamentos o logística).
Ésta diferenciación es relevante porque de su violación se van a poder permitir contramedidas, en sentido militar y
no como causal de justificación.
La fuerza debe estar dirigida contra un Estado, contra su territorio.
No obstante, pueden haber puntos controvertidos sobre qué es el territorio de un estado.
Pueden haber puntos externos que se consideren territorio por extensión, como ataques a buques de guerra, a
aviones de combate. Se discute el ataque a bases militares en el extranjero.
No es territorio la legación diplomática. Luego, no es fuerza el ataque a una embajada.
Constituye uno de fuerza el ataque a buques y aviones civiles.
El territorio de los failure states está protegido por la prohibición del uso de la fuerza. Lo mismo regímenes de facto
pacificados.
V.gr. Taiwán (para la tesis de UN).
Las controversias fronterizas tampoco constituyen causal de justificación del uso de la fuerza.
Luego, se proscriben los casos de las Malvinas y de Kuwait.
Por el contrario, no constituyen violaciones a la prohibición del uso de la fuerza las ablaciones de derechos humanos
masivas (son ablaciones a la paz internacional).
V.gr. ataque de OTAN a Kosovo.
¿Es legítima la disuasión nuclear?
Reservarse la opción de responder con armas nucleares a los ataques fue controvertido.
¿Cuándo está justificado el uso de la fuerza?
La principal justificación está reconocida en el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas: el derecho a la defensa
colectiva.
Éste derecho a la autodefensa colectiva está limitado por el principio de proporcionalidad. Luego, se convierte en
fuerza prohibida.
Controvertido es el asunto de marzo de 2003, cuando Estados Unidos y sus aliados intervinieron en Irak.
Para interpretar como lícita la legítima defensa preventiva, debe hacerse en forma preventiva.
Una parte de la doctrina considera que la actuación de Estados Unidos no cae en tales y es ilícita.
Otros ejemplos, como colonizar por la fuerza un pueblo, son ablaciones patentes.
Lo controvertido es si el apoyo militar a los movimientos de liberación constituye un ejercicio de defensa colectiva.
Otro tema controvertido es el uso de movilización nacional para rescatar nacionales en el extranjero.
Una gran parte de la doctrina norteamericana considera que es legítimo. Es muy discutido, dado que los nacionales
no constituyen ninguno de los puntos externos que se pueden hacer valer como territorio de un Estado.
Puede prestarse para abusos, como el caso de Panamá y Grenados.
Asimismo, cuando se usa la intervención humanitaria para rescatar a extranjeros cuyos derechos están siendo violados de
forma masiva y severa.
Por otra parte, está controvertida la intervención extranjera por invitación. Lo que está por todos prescrito es la invitación
a la intervención de extranjeros por parte de gobiernos no representativos.

12/XI/2009
Conceptos fundamentales del uso de la fuerza para el mantenimiento de la paz internacional.
1. Intervención de carácter humanitaria.
Se enmarca dentro del uso de fuerza legítima.
¿En qué consiste?
Hay dos definiciones, una más amplia que la otra.
En términos amplios, intervención por la fuerza frente a las violaciones masivas de otro Estado, realizadas en su territorio.
Algunos restringen que se rescate a nacionales, contra otros que incluyen a extranjeros en otro Estado.
Si no hay intervención del CSNU, es un uso legítimo de fuerza; en caso contrario, no es tal.
No obstante, el principio de prohibición de uso de la fuerza es de ius cogens. El origen del planteamiento del uso de
la fuerza dice relación con la intervención de la OTAN en Kosovo. Si bien comienzan a verse luces sobre su
legitimidad, sigue siendo controvertido.
La respuesta se ha dado planteando requisitos: existencia de violaciones masivas de derechos humanos y
pronunciamiento del CSNU, el que hayan fracasado las sanciones pacíficas impuestas por otros Estados o por la
comunidad internacional y que la intervención por la fuerza de las potencias extranjeras debe limitarse a las medidas
menesteres para el rescate;
2. Seguridad colectiva.
Para imponer el principio de no uso de la fuerza y mantener la paz internacional es menester establecer un
mecanismo eficaz de seguridad colectiva.
El sistema de seguridad colectiva es una manifestación de la legítima defensa de los sujetos de DI.
Es la forma más efectiva de mantener y asegurar la paz en la comunidad internacional;
3. Monopolio de la fuerza.
El Capítulo VII impone el mecanismo de ejecución del monopolio del CSNU para mantener y reestablecer la paz.
En el Capítulo VIII se incluyen los acuerdos regionales, que son vistos por la Carta de Naciones Unidas como
formas de monopolio de la fuerza.
V.gr. La liga árabe.
No se entienden los Tratados de defensa como formas de acuerdos regionales para el monopolio de la fuerza.
V.gr. la OTAN.
No obstante, desde 1999 la OTAN ha anunciado un cambio de rol, causa instrumental de la operación en Kosovo
como agente de policía internacional.
Los acuerdos regionales de defensa son entendidos como organizaciones para la paz, mientras que los tratados
defensivos como organizaciones para la guerra;
4. Desarme y control de armamentos.
Reconoce como causa instrumental no uso de la fuerza, complementado por la legítima defensa y el principio de
solución pacífica de controversias, con los esfuerzos del desarme y control de armas por parte de la comunidad
internacional.
Se remonta a la Conferencia Paz de la Haya, de 1899.
Desde entonces, todas las potencias coordinadas comienzan a materializar el control del armamentismo.
Un paradigma histórico es la disuasión recíproca o equilibrio del terror entre las potencias de la Guerra Fría. La
capacidad nuclear de las partes fue el factor que los disuadió del enfrentamiento.
Sin perjuicio de ello, se alcanzó una mayor estabilidad en éste ámbito del desarme mediante ciertas limitaciones y
desmantelamiento del sistema defensivo de las potencias; conocidos como, entre otros, Tratados SALT I y II,
START e INF.
Su objeto material era el desmantelamiento y el desarme, su objeto formal el mantenimiento de la paz.
Del mismo modo, se estableció por vía de Tratados las prohibiciones de desarrollo de armas nucleares y de
destrucción masiva.
Desde 1964, existía en el marco de UN la Conferencia para el Desarme. En 1972 se desarrolló el Tratado sobre
prohibición de armas Biológicas, y en 1993, sobre armas Químicas.
Con el término de la Guerra Fría, se vuelve al espíritu de las conferencias de la haya, informándose un cariz
multilateral por sobre bilateral. En éste sentido, comienza un apogeo de los tratados en el marco de organizaciones
internacionales.
V.gr. Acuerdo sobre prohibición de armas Químicas de 1993 (destrucción de los lugares de fabricación, prohibición
de su adquisición y desarrollo).
En éste caso la verificación internacional está en manos de la organización para la prohibición de armas químicas
(OPCW). No se ha podido desarrollar tal consenso sobre armas biológicas.
Existen zonas libres de armas nucleares, como América Latina y el Sudeste Asiático.
La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa se ha encargado de llevar adelante el desarrollo de
tales menesteres.
Los Estados tienen la obligación de llevar a cabo medidas para el desarme.
Por otra parte, existen prohibiciones en le derecho de la guerra, como el Acuerdo de Oslo de 18/IX/1977, sobre
prohibición de minas antipersonales. Fue desarrollada en el marco de una ONG.

2.- Solución pacífica de las controversias.


Está relacionado con la proscripción de la guerra y de la fuerza como medio para la consecución de intereses y
propósitos.
Está basado en que se trate de controversias de cierta intensidad. No es que toda controversia que surja requiera
necesariamente se lleven a cabo alguno de los medios contemplados.
Controversia puede ser cualquier cosa, la intensidad será el factor determinante para la aplicación de los medios de
solución pacífica.
Hay dos grupos de medios: los diplomáticos y los judiciales.
La gran diferencia entre los dos es que el resultado de los diplomáticos no es obligatorio, mientras que los judiciales
sí lo es.
Están generalmente enumerados en el artículo 33 de la Carta de Naciones Unidas.
a. Medios diplomáticos.
1) Las Negociaciones.
Son conversaciones sin intermediación de un tercero, de un tercer Estado.
La desventaja es que no existe una instancia para equilibrar las diferencias de poder entre las partes que negocian;
2) La Investigación.
Muchas veces las partes no están de acuerdo en las circunstancias o elementos de hecho de una controversia.
Luego, no alcanzan un acuerdo.
Se constituye una comisión investigativa para determinar los hechos de forma imparcial.
Al final de su labor, presenta in informe que no es vinculante para las partes;
3) Los buenos oficios o la Mediación.
Se trata de esfuerzos activos de un tercer Estado o un tercero para que las partes alcancen un acuerdo pacífico.
Normalmente es el secretario general de UN.
V.gr. Conflicto de Chipre de 1968; y
4) La Conciliación.
Combina elementos de la negociación y de la mediación.
Las partes le encargan a un tercero que determine los hechos y haga una propuesta de solución.
b. Medios Judiciales.
Existen dos grandes tipos: los tribunales ad hoc o arbitrales y los tribunales permanentes.
1) Tribunales arbitrales.
Las partes de la controversia eligen tanto al tribunal, su composición como el derecho aplicable.
Se constituyen para resolver una controversia ya surgida o pueden haber estado constituidos con anterioridad, por
medio de cláusulas arbitrales; y
2) Tribunales judiciales.
En el caso de los tribunales internacionales permanentes, a diferencia es que ya están determinados los elementos
esenciales.
Se trata de jueces enteramente independientes.
La Corte Internacional de Justicia es el sucesor de la Corte Permanente de justicia internacional. Es un órgano de
las Naciones Unidas, regulada en los artículos 92 a 96 de la Carta. Además, su estatuto se entiende parte integral de
la Carta misma.
Ejerce jurisdicción sólo respecto de Estados.
Los Estados que no son miembros de la ONU pueden ser parte del estatuto de la Corte Internacional si así lo acepta
la AGNU.
La competencia debe ser reconocida específicamente en cada caso. Requiere un acto de consentimiento.
- ¿Cómo se manifiesta el acto de consentimiento?
La forma más típica es a través de un compromiso.
También a través de la prórroga o aceptación tácita (contesta la demanda).
Por la vía de Tratados bilaterales o multilaterales.
Por último, la aceptación unilateral de la jurisdicción. Artículo 36 nº 2 del estatuto. Alrededor de 65 Estados la han
aceptado.
Al respecto, se da la aplicación de las reservas Connally y Vanderberg.
Otra posibilidad es la de dictar opiniones consultivas. Son sentencias no vinculantes de autoridad.
V.gr. la que consideró ilegal la construcción de muros israelíes para defenderse de ataques palestinos.
Del mismo modo, el artículo 38 nº 1 del estatuto de la Corte Internacional dispone las fuentes del derecho que
conoce, sin perjuicio que no sea un decálogo taxativo.
En la practica, requiere a la equidad como fuente autónoma, cuando las normas no son lo suficientemente
específicas.
No hay que confundirla con su facultad de decidir ex aequo et bono, basándose no en el derecho, sino en su mejor
parecer de justicia.
En otro sentido, utiliza la equidad para interpretar conflictos donde ya hay derecho que aplicar.
- Composición de la Corte.
15 jueces elegidos por la AGNU y por el CSNU, por un periodo de 9 años.
Ambos órganos deciden por mayoría absoluta.
En su elección e respetan las proporciones de los sistemas jurídicos del mundo (continental,
anglosajón, chino, entre otros).
Para casos específicos se pueden nombrar jueces ad hoc. Chile ha nombrado uno para el conflicto con
Perú.
- Decisiones.
Generalmente en pleno; en sala para las cuestiones más urgentes.
Hay materias específicas que se conocen en sala.
- Procedimiento
Tiene una parte escrita y una oral.
Consta de opiniones decisorias (presiente de la Corte), votos concurrentes y disidentes.
Sus sentencias no son apelables, sólo se puede pedir una interpretación de ellas.
En cualquier etapa del proceso, incluso cuando se discute la competencia, se pueden adoptar medidas
provisionales, ya sea de oficio o a solicitud de parte.
- Efectos.
Inter pares, sin perjuicio de su enorme fuerza doctrinaria.
En caso de incumplimiento, se pueden adoptar medidas de parte del Estado interesado en él, incluso
las represalias.
Existe otra posibilidad contemporánea: convocar al CSNU (artículo 94 nº 2 de la Carta).

§ XII.- Metas de la Organización de Naciones Unidas.

1.- Introducción.
Capítulo VI y VII de la Carta de Naciones Unidas.
Están mencionados en el artículo 1 de la Carta y en los principios contenidos en el artículo 2.
La mantención de la paz y seguridad internacionales son la tarea más importante.
Especialmente el Capítulo VII, que regula el sistema de seguridad colectivo.
Otras metas u objetivos son el fomento del derecho de autodeterminación de los pueblos, de la cooperación
internacional y la protección de los derechos humanos (no es meta específica, se extrae del artículo 1 nº 3, 55 c, 56 c;
todos de la Carta de Naciones Unidas).
En el artículo 2 están contenidos los principios que deben respetar los miembros de la ONU para conseguir los fines
dispuestos en el artículo 1. A saber: la igualdad soberana de los estados, el respeto a las obligaciones emanadas de la
Carta, la solución pacífica de las controversias, la prohibición del uso de la fuerza y la obligación de prestarse ayuda.
Todos están recogidos en la Declaración sobre relaciones Amistosas de la AGNU de 24 de Octubre de 1970.
La responsabilidad principal recae, conforme al artículo 24 nº 1 en el CSNU.
En el marco del Capítulo VI, le corresponde un rol más bien mediador; mientras que en el marco del Capítulo VII de
la carta, puede adoptar respecto de todos los Estados, resoluciones y medidas que pueden llegar a ser medidas de
fuerza, respecto de Estados específicos.
Asimismo, el secretario general de UN tiene un rol mediador.
La resolución de los conflictos internacionales de relevancia jurídica está entregada a la CIJ.
Conforme al artículo 33, los Estados miembros están obligados a solucionar sus conflictos en forma pacífica.
Conforme al artículo 34, el CSNU puede investigar cualquier controversia o situación que amenace la paz, de oficio
o a petición de un Estado (artículo 35). A partir de eso, puede dar recomendaciones para la solución de una
controversia basándose en los artículos 36 y 37, o puede hacer también una propuesta de mediación a favor de las
partes (artículo 38).
Las facultades más decisivas para el mantenimiento de la paz internacional están reguladas en el Capítulo VII de la
Carta.
En él se regula el monopolio de la fuerza de la ONU, como contrapartida a la prohibición del uso de la fuerza.
¿Cómo opera el Capítulo VII?
Hay que estar al artículo 39 de la Carta. Si se presenta alguna de las condiciones que dispone (una amenaza a la paz,
un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión), el CSNU puede adoptar recomendaciones (artículo 39),
medidas provisionales (artículo 40) y medidas que impliquen o no el uso de la fuerza (artículos 41 y 42).
Luego, goza de un amplio margen de decisión.
La aplicación de las medidas que adopte le corresponde a los Estados miembros.
El CSNU, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 39 no debe determinar que efectivamente ocurra eso, la
práctica que se estila es que decide fundándose en el artículo. Tiene un amplio margen de apreciación.
De todas las situaciones del artículo 39, las Guerras de Agresión son el concepto más claro. Bajo ese concepto, se
entiende por acto de agresión como la ablación de la prohibición del uso de la fuerza atribuible a un Estado.
Para interpretar su sentido y alcance, se recurre a la Resolución 3314 de 1974, donde se define la agresión, y la 660
de 1990 sobre la invasión iraquí a Kuwait.
Por su parte, el concepto de quebrantamiento o amenaza de la paz tiene límites más blandos, reflejados en la
evolución de su interpretación.
Tradicionalmente, se ha entendido que el concepto de paz significa la ausencia de un conflicto violento o de una
guerra entre Estados. Luego, se ha entendido como amenaza a la paz el peligro de que un conflicto o controversia se solucione
mediante la fuerza.
La práctica reciente del CSNU ha recogido un concepto más amplio de quebrantamiento y amenaza a la paz. El
concepto reciente ha incorporado como amenaza a la paz en los casos de os conflictos internos de Estados en los
que se producen violaciones masivas a los derechos humanos.
Ha entendido que es amenaza a la paz no sólo las violaciones masivas de derechos humanos que generan
movimientos migratorios de refugiados, sino que también cuando no ocurre eso: mientras las violaciones se están
produciendo.
Por otra parte, se ha considerado amenaza a la paz por la práctica reciente los casos de colapso de todas las
estructuras estatales. Esos casos han sido llamados casos de intervención humanitaria.
V.gr. Resolución 794 de 1992 del CSNU en relación a Somalia.
En éste sentido, el derrocamiento de un presidente que ha sido electo en un proceso tutelado por la vigilancia de las
Naciones Unidas.
V.gr. Resolución sobre el presidente electo de Haití.
También se ha considerado como amenaza a la paz el terrorismo.
Resolución 1787 de 2007.
Concordantemente con ésta ampliación del concepto de paz, ha habido más consecuencias. Ha interpretado el
consejo que también tiene facultades para adoptar medidas que van más allá de la situación que lo llevó a intervenir.
Funda o crea órganos para que se hagan cargo con posterioridad de los problemas en esos territorios.
V.gr. para la invasión de Kuwait, se constituyó una comisión de indemnización para llevar todas las demandas de
perjuicios contra Irak.
En razón de aquello, se han creado los Tribunales penales internacionales para la Ex Yugoslavia y para Ruanda.
Puede adoptar medidas sin fuerza, como el embargo, y con fuerza, como las represalias.
Tendría que haber acuerdos especiales con los estados para apoyar las medidas de fuerza del CSNU. No existen. Lo
que hace el CSNU desde la resolución 660 de 1990 es facultar a todos o algunos Estados para que hagan uso de
todos los medios necesarios para cumplir con esas medidas, lo que incluye el uso de la fuerza.
Otro ejemplo de medidas, apoyándose en el Capítulo VII es la creación de administraciones transitorias o de
transición.
Así lo hizo en Cambodia, 1992, o en Eslavonia Oriental (Croacia), Timor Oriental, Kosovo y Afganistán.
El CSNU dispone de un amplio margen de discreción sobre si se deben adoptar medidas y sobre el tipo de medidas.
Hay una crítica a la inconsistencia de la práctica del CSNU, producida desde el término de la Guerra Fría.
Debe ser entendida como una disconformidad con el marco jurídico de que dispone el CSNU. Hay inconsistencias,
pero obedecen más bien a las consideraciones políticas que se hacen para adoptar las decisiones.
El ius cogens se aplica también en las actuaciones del CSNU. Es un límite al margen de discreción.

• 2.- Situación de los cascos azules.
• Reconocen su causa instrumental en la Guerra fría.
• Se trata del empleo de fuerzas multinacionales de paz para observar el respeto de
Tratados de paz o armisticios, o para mantener la paz.
• Se colocan entre medio de las partes en conflicto.
• No pueden usar la fuerza, sólo la pueden usar en defensa propia, lo que es discordante
con el Capítulo VII.
• Tampoco están regulados en la carta de Naciones Unidas.
• Su existencia se basa en la doctrina de los poderes implícitos. Son derechos implícitos
que se atribuyen a organizaciones internacionales basándose en las tareas que les han sido asignadas.
• Surgieron cuando el CSNU estaba bloqueado por el veto recíproco en la Guerra Fría,
entre las potencias que eran miembros permanentes.
• Al estar bloqueado el CSNU, la AGNU asumió la competencia del artículo 24 nº 1.
• Se basó en un resquicio del artículo 12 de la carta de Naciones Unidas. Lo interpretaron
a contrariu sensu. No lo entendió como competencia, sino como ejercicio de facultades (si el CSNU no está
haciendo nada, la AGNU puede hacerlo).
• No se consideraba hacer algo tener temas en la tabla del CSNU.
• El CSNU no dijo nada. Se entendió que lo aceptaba.
• Nacen el 1956 a propósito de la hostilidad entre Israel y Egipto.
• Así, la intervención de Afganistán es en nombre del monopolio de la fuerza de ONU del
Capítulo VII, no son cascos azules.