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CONCEPTO
Es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre sujetos -cuyo
domicilio se encuentre en Estados diferentes- del derecho privado en la que exista
uno o más elementos de Derecho Interno del Estado.
Determina las reglas que deberán ser aplicadas por un tribunal ante la existencia
de elementos de distintos Estados.
NO forma parte NI es rama del Derecho Internacional Privado. SI forma parte del
Derecho Interno de cada Estado.
El derecho internacional privado es aquella rama del derecho que tiene como
objeto los conflictos de competencia internacionales, los conflictos de leyes
internacionales, la cooperación procesal y determinar la condición jurídica de los
extranjeros.
Esta rama del derecho analiza las relaciones jurídicas internacionales ya sea entre
privados, o donde existe un interés privado. Esta relación jurídica tiene la
particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya sea
conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién puede
conocer sobre el tema y qué derecho debe ser aplicado.
En algunos países a esta rama del derecho se le conoce como derecho civil
internacional.
Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los conflictos,
simplemente determina la norma o ley de qué país se debe utilizar en la solución
de conflictos internacionales, así como el juez que resolverá esta controversia
(posición normativista).
Modernamente la doctrina está cambiando hacia una posición sustancialita, en
donde dentro del DIP se incluyen Normas que resuelven directamente los casos
que se puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la
"Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurídicas Privadas
Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que se
hará cargo el Derecho Privado Internacional.
Trata también temas de gran importancia sobre las relaciones jurídicas entre los
Estados. En este orden de cosas, regula el exequátur y la extradición
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UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
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Otro dificultad que se presenta al pretender ubicar las normas de Derecho
Internacional Público, es el de las relaciones que éste guarda con el Derecho
Interno o Nacional. En ese sentido, al hacer la pregunta de quiénes son los
principales sujetos del Derecho Internacional, la respuesta no es tan simple, ya
que si son los propios Estados los principales sujetos del Derecho Internacional
Público, el problema se presenta cuando se dice que estos sujetos que van a ser
regulados por normas internacionales ya cuentan con un ordenamiento jurídico
propio. Los eruditos en la materia han dado soluciones muy dispares a estas
relaciones. Para unos autores se trata de ordenamientos jurídicos distintos, en
tanto que, para otros, son manifestaciones diversas de un mismo y un solo orden
jurídico, esto ha llevado a la conclusión de que para situar al Derecho
Internacional Público, se tenga que reconocer la existencia de diferentes sistemas
normativos en coordinación que sirven para situar a las normas internacionales en
los ordenamientos jurídicos internos de los Estados. Por último, debemos agregar
que el estudio del Derecho Internacional Público, muchas veces se sitúa en el
campo del Derecho Público, es decir, en normas jurídicas que regulan la actividad
del Estado, en ejercicio de sus legítimas potestades públicas (administrativa,
legislativa y judicial). Aunado a ello, el Estado coexiste con otros Estados
soberanos y otras entidades de la Comunidad Internacional, en una relación
supracoordinada, de la que emanan necesariamente, esas normas de Derecho
Internacional Público a las que se ha hecho referencia: las normas dispositivas y
las normas imperativas. Asimismo, al ejercer el Estado su potestad pública, frente
a sus subordinados, en una relación supra-subordinada, ésta deberá realizarse sin
lesionar la esfera jurídica de sus súbditos, en una total vigilancia de sus derechos
humanos, así se lo exigen hoy las normas de Derecho Internacional Público.
CONFLICTO DE LEYES
GENERALIDADES
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Con referencia al último aspecto, el derecho de un Estado rige, en principio, sólo
en el territorio del mismo Estado (principio de la territorialidad del derecho); por lo
tanto, mientras las personas habitan su propio país, sin entablar relaciones con
personas de otros Estados, están sometidas al respectivo derecho, no
presentándose en este caso, ningún problema de los que aquí nos interesan.
De todo esto resulta que muchas veces se aplican leyes extranjeras, por ejemplo,
y leyes nacionales en el extranjero. Por eso algunos autores, en vez de hablar de
"conflictos de leyes" prefieren denominar a este problema, "extraterritorialidad de
la ley o del derecho", denominación por cierto más explícita. Así y todo, es mejor
decir del "derecho" y no de la "ley", porque también pueden aplicarse sentencias
extranjeras, etc.
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Debido a la existencia de una comunidad internacional cada vez más amplia y con
relaciones más frecuentes, hoy día no ocurre como antaño, en que era necesaria
la celebración de tratados, para que una ley se aplicara fuera de su territorio
(principio de la extraterritorialidad del derecho); prueba de ello son las numerosas
disposiciones de derecho internacional privado que contiene Código Civil
Argentino por las cuales se permite en ciertos casos, la aplicación del derecho
extranjero en la argentina. Es que, evidentemente, la existencia de la comunidad
internacional y la intensificación de las relaciones entre los pueblos, constituyen
los más sólidos fundamentos de la extraterritorialidad del derecho.
Este sistema imperaba entre los bárbaros que invadieron el Imperio Romano y se
explicaba su existencia, porque eran tribus nómades, que vivían en continuo
desplazamiento para subvenir a las necesidades del grupo. Por eso carecían de la
noción de territorio, en tanto que elemento fijo integrante del Estado y su régimen
jurídico puramente consuetudinario era aplicado allí donde se encontrasen.
Cuando los bárbaros invadieron el Imperio Romano, cada una de las tribus siguió
rigiéndose por sus propias instituciones, dejando que los pueblos vencidos se
rigieran por las suyas. Tal lo ocurrido en España durante el primer período de la
dominación visigótica (414-589), pues mientras los visigodos se regían por el
derecho germánico, recopilado en el "Código de Eurico", los hispanorromanos
regían—obviamente sus relaciones por el Derecho Romano, contenido en el
"Breviario de Alarico" o "Lex Romana Visigothorum".
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CARÁCTER DE AMBOS SISTEMAS. Los explicados no son propiamente
sistemas de derecho internacional privado, pues si bien los conflictos de leyes se
presentaban igual y se resolvían de alguna manera, en ambos casos se aplicaba
el derecho interno, con absoluta exclusión de todo otro régimen jurídico.
Cabe agregar que la palabra estatuto designaba en los siglos XII y XIII, a los
reglamentos generales que dictaban los municipios más o menos autónomos de
algunos Estados europeos.
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2) Estatutos personales: eran los relativos a las personas (capacidad, estado civil,
etc.) y estos sí seguían a la persona doquiera que fuera (principio personalista o
extraterritorialista). Las personas estaban pues sometidas a la ley del domicilio (no
de la nacionalidad, porque todavía no se habían constituido).
3) Estatutos mixtos: eran los referentes a las personas y a las cosas (sucesiones,
quiebras, etc.). En caso de conflicto entre estos estatutos, se aplicaban, en
algunos casos, el del lugar de las cosas y, en otros, el del doniicilio de las
personas.
- Informa de los actos jurídicos, se regía por la ley del lugar de su celebración (lex
loci celebrationis); y
- los "efectos" de los contratos, mejor dicho, las consecuencias jurídicas de los
contratos, eran regidas por la ley del lugar a que las partes hubieran querido
someterse.
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II) Sistema de la nacionalidad del derecho.
CONCEPTO. Adopta como básico el principio personalista, entendido de la
siguiente manera: que la ley nacional debe seguir a la persona donde quiera que
vaya (como es obvio, este sistema va unido a la concepción de la nacionalidad,
según el principio átXjus sanguinis, es decir, determinada por la ley de los
progenitores).
Las grandes colonias de extranjeros muy numerosas se regirían, en buena parte
de sus relaciones, por el derecho de la nacionalidad de origen. Inversamente, los
argentinos domiciliados en Italia, se regirían por nuestro derecho.
2) Atenta contra los derechos fundamentales del hombre, pues hoy día se
reconoce que así como cualquier persona tiene el derecho de cambiar su domicilio
de un país a otro, también puede cambiar su nacionalidad, adoptando la que
desea (p. ej., la del país al que lo unen vínculos afectivos, de trabajo, etc.). La
decisión de la libre voluntad del hombre debe primar sobre el mero hecho
accidental del lugar de nacimiento, puesto que cuando alguien se radica en un
país, constituye allí su familia, etc., es obvio que consiente tácitamente en
someterse a sus leyes.
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3) No puede ser aceptado por aquellos países de inmigración como el nuestro y
los americanos en general ya que este sistema de la nacionalidad (por supuesto
que nacionalidad según el principio deljus sanguinis y no del yus soli, pues según
éste, la nacionalidad la determina el lugar del nacimiento), implican'a que gran
parte de los habitantes de estos países, quedarían sometidos a legislaciones
extranjeras. Como es obvio, esto encierra menoscabo a su soberanía y, en ciertos
casos, un verdadero peligro para la seguridad del Estado. Por eso los países de
emigración europeos en general aceptan el sistema de la nacionalidad; en cambio,
los de inmigración, se rigen prácticamente todos por el del domicilio.
4) Con este sistema, para que tuviera una correcta aplicación, los jueces se verían
obligados a conocer prácticamente el derecho de todo el mundo, lo que es
imposible.
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APLICACIONES DEL PRINCIPIO. Precisando más su doctrina, dice Savigny que
debe comenzarse por establecer el asiento legal de la relación jurídica porque,
efectivamente, una vez puntualizados el o los asientos legales de la relación a
resolver, sabremos ya cuáles son las normas que han de entrar en conflicto y qué
deberemos considerar para solucionarlo. Con ese fin, recurre a ciertas relaciones
de hecho, que son las siguientes: tratándose de personas, su domicilio (porque él
nos da la radicación jurídica de las personas en el espacio); si hay cosas, el
asiento legal será el lugar en que se encuentran; si son actos, el lugar en que se
celebran. De este modo ya sabemos qué leyes han de entrar en conflicto: por
ejemplo, frente a un contrato celebrado entre una persona que reside en la
Argentina, con otra que reside en el Uruguay, sobre un bien situado en el Brasil,
ya sabemos que, en principio, son las leyes de estos tres países las que entrarán
en colisión.
Supongamos que el caso se planteara ante un juez de nuestro país: ¿qué debería
hacer? Se impone a esta altura una aclaración: frente a un caso real que se nos
presentara en este momento, el jurista lo que debe hacer es consultar nuestro
derecho vigente al respecto (tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, etc.);
por eso, no olvide el lector que estamos en el terreno doctrinario y que Savigny,
con su doctrina, establece cuál es, a su criterio, el sistema más conveniente y
progresista que debería aceptar el legislador.
Este sistema del domicilio que acepta Savigny para determinar la capacidad y
estado de las personas es muy superior al de la nacionalidad, por varios factores,
a saber: no se concibe una persona sin domicilio o con varios (pues en este caso
debe predominar el real); respeta el derecho fundamental del hombre de fijar su
residencia donde lo desee, sea o no la tierra en que haya nacido; da más cohesión
a los grupos sociales, facilitando las relaciones humanas, puesto que entre los que
residen en un mismo Estado, no hay injerencia de leyes extranjeras, como sucede
con el sistema de la nacionalidad; etc.
2) Los bienes, sean muebles o inmuebles, deben regirse por el derecho del lugar
en que se encuentran (ex rei sitae). Esta norma, reconoce una excepción, pues
dice acertadamente Savigny, que los bienes muebles que la persona lleva siempre
consigo, deben regirse por la ley del domicilio de su propietario.
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3) La forma de los actos debe regirse por la ley del lugar en que se celebran (locus
regit actum).
4) Los "efectos" de los contratos, es decir, los derechos y deberes que producen
deben regirse por la ley del lugar de su ejecución (no ya la forma, puesto que por
celebrarse mediante un acto jurídico, se rige como todo acto, por la ley del lugar
de celebración).
5) Las sucesiones deben regirse por el derecho del domicilio del causante al
tiempo de su muerte.
Estas reglas, como es obvio, pueden variar según el criterio de quien las haga y
prueba de ello es que sobre la misma base general de Savigny, autores
posteriores disienten en algunas de ellas; por eso se ha dicho que Savigny no da
la solución sino la manera de encontrarla. Esto no es del todo exacto, porque
como hemos visto, nos da reglas concretas, pero, por otra parte, no debe olvidarse
que pretender llegar al establecimiento de reglas absolutas, es un error en el que
sólo puede incurrir quien olvide que el derecho es un producto histórico, que
cambia con el tiempo y que está más o menos de acuerdo con el estado social del
país que rige.
Otros sistemas. Los explicados, no son por cierto los únicos sistemas, puesto
que hay otros con semejanzas más o menos acentuadas, propuestos por autores
como Jitta, Pillet, etc.
Las normas del Código citado tienen carácter general, en relación a las
estipulaciones en los tratados internacionales que solo rigen para los países
signatarios. Luis. F. y Candia. Pag. 152. Introducción a la Ciencia Jurídica.
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Soluciones particulares: 1) capacidad, 2) bienes inmuebles, 3) bienes
muebles, 4) formas de los actos jurídicos, 5) efectos de los contratos, 6)
sucesiones. Aplicación del derecho extranjero (casos que no deben
aplicarse).
Soluciones particulares. Las disposiciones principales son las siguientes:
1) Capacidad. Se rige en principio por la ley del domicilio, con ciertas limitaciones.
Más concretamente y según la opinión que me parece más aceptable, es así;
a) La capacidad de hecho, se rige por la ley del domicilio. Art. 11: "La capacidad o
incapacidad de hecho de las personas físicas domiciliadas en la República, sean
nacionales o extranjeras, serán juzgados por las disposiciones de este Código,
aunque no se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la República.
Art. 12: "La capacidad o incapacidad de las personas domiciliadas fuera de la
República, será juzgada por las leyes de su domicilio, aunque se trate de actos
ejecutados o de bienes existentes en la República".
Aunque los artículos citados dicen "capacidad" a secas, debe entenderse que se
refieren a la capacidad de hecho.
b) La capacidad de derecho se rige por nuestra ley (es decir, la ley del territorio).
Así lo establece el Código Civil: Art. 11: "La capacidad o incapacidad de hecho de
las personas físicas domiciliadas en la República, sean nacionales o extranjeras,
serán juzgados por las disposiciones de este Código…..” Art. 14. “….el objeto del
acto que haya de cumplirse en la República y los vicios substanciales que éste
pueda contener, serán juzgados para su validez o nulidad por las normas de este
Código, cualquiera fuere el domicilio de sus otorgantes”.
Algunos autores sostienen que en ciertos casos se aplica la ley extranjera, pero no
es exacto porque; a) si las disposiciones son iguales, no hay problema; b) si la
capacidad de derecho resulta mayor con la aplicación de la ley del domicilio, ello
significa que las incapacidades establecidas por nuestro derecho son mayores,
debiendo aplicarse, la solución en el sentido más favorable, las dificultades que
plantea el cambio de domicilio. Art. 13; "El que es menor de edad según las leyes
de su domicilio, si cambia éste al territorio de la República, será considerado
mayor de edad, o menor emancipado, cuando lo fuere conforme con este Código.
Si de acuerdo con aquéllas fuese mayor po menor emancipado, y no por las
disposiciones de este Código, prevalecerán las leyes de su domicilio, repútandose
la mayor edad o la emancipación como un hecho irrevocable”.
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Art. 133. “Los derechos y deberes de los conyuges se rigen por la Ley del
domicilio matrimonial”, en esta materia, el principio es la libertad de casarse, pero
como toda libertad jurídica, tiene límites, concretados en diversas prohibiciones
que, en derecho matrimonial, se llaman impedimentos previstos, en nuestra Ley
1/92 esta previsto la capacidad para contraer matrimonio y quienes no podrán
contraer matrimonio en los arts. 17, 18,19, 20, y 21.
3) Bienes inmuebles. Son regidos por la ley del lugar en que están situados (lex reí
sitae). Así lo establece el... Art. 16: "Los bienes, cualquiera sea su naturaleza, se
regirán por la ley del lugar donde están situados, en cuanto a su calidad, posesión,
enajenabilidad absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter
real de que son susceptibles”.
4) Bienes muebles. Tienen una situación permanente, se rigen por la ley del lugar.
Los que el propietario lleva consigo, están regidos por las leyes del domicilio del
dueño.
5) Forma de los actos jurídicos. Se rige por la ley del lugar de celebración (locus
regit actum). Art. 23 “La forma de los actos jurídicos, públicos o privados, se rige
por la ley del lugar de su celebración, salvo la de los otorgados en el extranjero
ante los funcionarios diplomáticos o consulares competentes, la que se sujetará a
las prescripciones de este Código”. Art. 24 “Los actos jurídicos celebrados en el
extranjero, relativos a inmuebles, situados en la República, serán válidos siempre
que consten de instrumentos públicos debidamente legalizados y sólo producirán
efecto una vez que se los haya protocolizado por orden de juez competente e
inscripto en el registro público”. El mismo principio se aplica a los actos
procesales, ya que deben regirse por el derecho vigente en el lugar de su
realización. En este caso, el principio se sintetiza en la expresión latina lexfori (es
decir, ley del tribunal).
6) "Efectos" de los contratos. Rige por el art. 715 “Las convenciones hechas en los
contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté
expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendiodas”.
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Art. 717 “Los efectos de los contratos se extienden activa y pasivamente a los
sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fueren
inherentes a la persona, o resultare lo contrario de una disposición expresa de la
ley, de una cláusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no
pueden oponerse a terceros ni ser invocados por ellos, salvo los casos previstos
en la ley.
No se aplicaran las leyes extranjeras cuando las normas de este Código sean más
favorables a la validez de lods actos”.
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Como ya lo decía Savigny, entre este problema y el de la aplicación del derecho
con relación al espacio, hay mucha semejanza, puesto que si, por ejemplo, una
persona de 21 años, mayor de edad en el país de procedencia, se traslada a otro
Estado en que la mayoría de edad se alcanza a los 22, el problema es análogo al
que plantearía la aprobación de una nueva ley en su país, que estableciera la
mayoría de edad a los 22 años. En ambos casos, hay que establecer cuál es la ley
aplicable.
Sin embargo, la semejanza existe sólo con referencia al sujeto en cuestión, pero el
problema jurídico en sí es diferente, como que en el sub examine no hay, por
ejemplo, interferencia de distintas soberanías, etc., por lo que ambos presentan
fisonomía propia. Es por ello que deben ser estudiados separadamente, sin
perjuicio de que en la realidad de la vida jurídica, puedan presentarse ambos a la
vez.
Como crítica a este principio, cabe decir que se basa sobre algo dudoso como es
creer que la nueva ley debe ser más justa que la anterior, pues evidentemente,
bien puede ocurrir lo contrario. Pero la objeción fundamental que se hace, es la de
que constituye un gravísimo atentado contra la seguridad jurídica, pues de
aplicarse tal principio con carácter general, serían extraordinarios los trastornos
sociales que se producirían; en efecto, la seguridad jurídica exige que las
situaciones creadas bajo un determinado régimen, estén a cubierto por lo menos
en principio de modificaciones ulteriores que no pudieron preverse. Sólo así las
personas pueden saber a qué atenerse y obrar con la confianza y el estímulo que
significan las leyes no retroactivas.
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2) PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD: por el contrario, según este principio,
las leyes deben dictarse sólo para el futuro, es decir, sin afectar los hechos
ocurridos con anterioridad a su aprobación. Aplicando este principio al ejemplo
anterior, resulta que las personas con 22 años cumplidos al dictarse la nueva ley,
continuarán siendo mayores de edad, aunque no hubieran alcanzado aún los 25;
en cambio, los que no hubieran cumplido los 22 años al comenzar a regir Ja ley,
serán mayores de edad, recién al cumplir Jos 25 años.
Es por ello que existe, sobre este asunto, una tercera opinión, que procura superar
los inconvenientes de ambas, conservando sus ventajas.
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Nociones generales. Hablando en términos genéricos, hay cuerdo en lo que se
entiende por retroactividad e irretroactividad de la ley. No obstante, como las
relaciones jurídicas surgidas en un momento dado, se prolongan en su desarrollo
a través de un tiempo más o menos largo (p. ej., una compraventa a plazos),
surgen las discusiones, sobre todo con relación a las consecuencias jurídicas
pendientes, de relaciones nacidas antes de la sanción de la nueva norma. Esto es
obvio, porque los hechos y actos jurídicos realizados bajo la ley anterior y sus
respectivas consecuencias, en caso de haberse extinguido en su totalidad antes
de comenzar a regir la nueva ley, quedan exclusivamente sometidos a la norma
anterior; a su vez, los hechos realizados ya bajo la nueva ley y sus consecuencias,
serán regidos por ésta. Como vemos, en ninguno de ambos casos se plantea el
problema de la retroactividad. Ahora bien, si según un derecho positivo
determinado, las leyes no deben ser retroactivas como el nuestro, una nueva ley,
¿debe o no aplicarse a las consecuencias no producidas? y, en caso afirmativo,
¿es o no retroactiva? En síntesis, hay que explicar concretamente cuándo una ley
es retroactiva y cuándo no lo es.
Se han formulado al respecto varias teorías, de las que explicaré las principales:
1) Teoría de los derechos adquiridos. Está basada en la distinción entre derechos
adquiridos y simples esperanzas, y sostiene que lo debe investigarse, noe si un
derecho ha sido adquirido sino si el hecho se ha cumplido bajo el imperio de la ley
anterior. Agrega que las leyes operan directamente sobre los hechos y actos,
causas que originan las relaciones intersubjetivas para asignarles consecuencias
jurídicas.
Sostienen esta teoría, Blondeau el primero que la expuso en 1809, Merlin, etc.
- Derechos adquiridos o simplemente derechos, son aquellos que se han
incorporado ya a nuestro patrimonio.
- Expectativas o esperanzas (también llamadas, aunque no con tanta propiedad,
"derechos en expectativa"), son simples posibilidades de adquirir un derecho; se
trata de algo no realizado y que, por lo tanto, implica la contingencia de que se
frustre. "Por ejemplo, las antiguas leyes españolas, vigentes en nuestro país hasta
que se sancionó el Código Civil, reconocían el derecho de sucesión ab intestato
entre colaterales hasta el décimo grado. Ahora bien, supongamos que de acuerdo
con esas leyes, Primus esperaba recoger la herencia de Secundus, su pariente de
séptimo grado, quien no tenía ascendientes, ni otros colaterales preferentemente
llamados a sucederle; pero antes de fallecer Secundus, se dicta el Código Civil,
cuyo artículo 3585 limita el derecho de sucesión entre colaterales, hasta el sexto
grado.
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Baudry-Lacantinerie y Houques-Fourcade, caracterizan de otra manera el
concepto de derecho adquirido. Distinguen entre facultad legal y ejercicio de esa
facultad, argumentando así: "Bajo el nombre de derechos, la ley nos reconoce
aptitudes, nos abre facultades, las cuales nos deja generalmente libres de usar o
no.
Mientras nosotros no hayamos utilizado una de estas aptitudes, tenemos un
derecho, si se quiere, solamente en el sentido de que somos aptos para adquirirlo,
según ciertos modos determinados. Pero este derecho no lo adquirimos sino
cuando recurrimos a esos modos y que nuestra aptitud, en el hecho se ha
manifestado para el acto necesario para su utilización.
Este planteo enfoca aquellos casos en que el nacimiento del derecho subjetivo
depende de un acto voluntario del individuo, como sucede en materia de
contratos, etc. Sin embargo, hay casos en que el derecho nace sin necesidad de
ningún acto voluntario, como ocurre en las sucesiones ab intestato, en que el
derecho es adquirido por los herederos y legatarios, al producirse la muerte del
causante.
Con mayor razón, la ley es retroactiva cuando se aplica a los actos jurídicos
anteriores a su aprobación, estableciendo, por ejemplo, que deberán realizarse de
nuevo, llenándose otras formalidades, etc.
Esta teoría reviste mucho interés para nosotros, porque en ella se inspira el
régimen vigente sobre aplicación del derecho en relación al tiempo.
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"La distinción entre derechos ya ejercidos o aptitudes realizadas y derechos no
ejercidos o aptitudes no realizadas, equivale con bastante aproximación a la
distinción entre efectos ya producidos y efectos futuros; los efectos ya producidos,
no son sino el resultado del ejercicio de los derechos o de la realización de las
aptitudes. Pero la fórmula de Planiol nos parece científicamente preferible, porque
al tomar como base la distinción entre efectos producidos y efectos futuros, se
coloca en un punto de vista más objetivo y, por lo mismo, más fácil de apreciar".
García Maynez “acepta este planteo, aunque su opinión completa sea diferente —
como veremos—, pues dice al criticar la tesis de Roubier: "De acuerdo con la tesis
de Roubier, las leyes pueden modificar o suprimir, sin ser retroactivas, los efectos
de derecho no realizados de hechos producidos durante la vigencia de la ley
anterior. Pero cuando Roubier habla de efectos no realizados, no alude a las
consecuencias de derecho consideradas en sí mismas, sino al hecho de su
realización efectiva, es decir, al ejercicio de derechos ya existentes, o al
cumplimiento de obligaciones igualmente existentes. Pero si un derecho o una
obligación han nacido bajo el imperio de una ley, y el ejercicio de aquél o el
cumplimiento de ésta pueden prolongarse durante cierto tiempo, o se hallan
diferidos de algún modo, la modificación o supresión de tales consecuencias por
una ley posterior, es necesariamente retroactiva, ya que modifica o destruye lo
que existía ya antes de la iniciación de su vigencia”.
Situación jurídica concreta es, por el contrario, "la manera de ser, derivada para
cierta persona, de un acto o un hecho jurídicos que pone enjuego, en su provecho
o a su cargo, las reglas de una insfitución jurídica e ipsofacto le confiere las
ventajas y obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución". Sería el
caso del ejemplo dado, para el derecho adquirido.
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A mi criterio, esta teoría no fiene ventaja alguna sobre la del derecho adquirido y
hasta su misma terminología no es tan clara como aquélla.
A) En lo civil
Generalidades. Nuestro Código Civil establece como regla general, el principio de
la irretroactividad de las leyes amparadas por el art. 2º “Las leyes disponen para el
futuro, no tienen efecto retroactivo, ni pueden alterar los derechos adquiridos……”
Importa resaltar esto porque es creencia generalizada que una ley, por el solo
hecho de ser de orden público, debe ser retroactiva, cuando en realidad, no es
forzosamente así, como surge ahora con claridad del nuevo texto legal; en efecto,
lo que tal carácter implica, es que las personas no pueden dejarlas de lado en los
actos jurídicos que realicen (p. ej., contratos), como sucede con las llamadas
normas supletorias.
Ello no impide, claro está, que el legislador pueda disponer que una ley de orden
público sea retroactivamente aplicada, como está facultado para hacerlo también,
con cualquier otra norma que no revista dicho carácter.
Se ha dicho en su lugar que una ley tiene efecto retroactivo, cunado se la aplica a
los hechos ya sucedidos, alterando lo ejecutado bajo un régimen jurídico anterior.
En otros Términos, una norma legal es retroactiva, si exige su aplicación después
de entrada en vigencia a los casos ocurridos con anterioridad a esta fecha.
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El interés social exige según la generalidad de los autores que los nuevos
preceptos legales, considerados mejores o más justos, reciban las más amplia
aplicación, aun haciendo retroceder sus efectos hacia lo pasado. La constitución
moderna de algunos Estados latinoamericanos, admiten la retroactividad legal,
pero sometida a las limitaciones siguientes:
De ahí que esn opinión de varios autores, la solución adecuada de los problemas
sistematizados por el Derecho intertemporal o transitorio ha de surgir de una
transacción razonable entre los dos principios de aplicación analizados que se
contraponen y no de la admisión exclusiva de uno de ellos, en detrimento del otro.
B) En materia penal
Principio general. En cuanto a la creación de nuevos delitos. Es el de la
irretroactividad absoluta, pero a diferencia de lo civil, se encuentra indirectamente
establecido en la Constitución Nacional. En efecto, así lo dispone el art. 14
“Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorableal encausado o
al condenado”.
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Principio general para resolver conflictos de leyes penales en el tiempo, es
decir, entre la ley vigente y la posterior que la reforma. Aclaro que la reforma debe
referirse a las consecuencias jurídicas del delito regido por la ley vigente al tiempo
en que se lo cometió y no al tipo penal en sí mismo, porque esto último está regido
por el principio de realidad.
Pues bien, el principio general para resolverlo es que debe aplicarse siempre la ley
más benigna de las leyes en conflicto.
A fin de concretar cuál de ellas es la más benigna, hay que aclarar primero cuál de
las dos situaciones posibles se nos presenta; en efecto:
1) cuando la ley penal posterior es más benigna (por ejemplo, la que reduce la
pena de cinco a tres años de prisión), debe aplicarse retroactivamente la ley penal
posterior. En este caso, corresponde hablar de retroactividad benigna (se entiende
que de la ley penal posterior), para identificar el caso en precisión; en cambio,
2) Cuando la ley penal posterior es más severa (y por lo tanto es más benigna la
anterior), debe aplicarse la ley penal anterior, precisamente por ser más benigna,
para regir las consecuencias jurídicas de la ley penal anterior, hasta que dichas
consecuencias se hayan cumplido en su totalidad (por ejemplo, si la ley penal
posterior hubiera aumentado la pena de cinco a siete años).
Para identificar este caso debe hablarse de ultractividad benigna, porque la ley
anterior sigue aplicándose, aun después de haber sido decretada, salvo claro está
en ese aspecto más benigno y sólo para los delitos penales cometidos bajo la
vigencia de la ley anterior.
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