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El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

UNIVERSIDAD DE OVIEDO
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA


DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
(Tesis doctoral publicada con este título en el Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2000)

BENITO ALÁEZ CORRAL


1999
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

A Nuria y a mis padres


El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
ÍNDICE
ÍNDICE
GLOSARIO
INTRODUCCIÓN

PARTE I: CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LÍMITES MATERIALES A


LA REFORMA CONSTITUCIONAL
§ 1 El análisis de los conceptos de Constitución como presupuesto teórico de la
dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional

CAPÍTULO I: LAS CONCEPCIONES FORMALES DE CONSTITUCIÓN


§ 1 El origen de las primeras dogmáticas sobre los límites materiales en el
positivismo «estático»
A. La soberanía del poder constituyente y los limites materiales a la reforma
constitucional
B. Las primeras dogmáticas sobre los límites materiales a la reforma
constitucional
1. Los límites heterónomos
2. Los límites autónomos
3. Los límites absolutos
§ 2 Las teorías del positivismo «dinámico» y los límites materiales a la reforma
constitucional
A. La forma constitucional y el poder constituyente
B. La irreformabilidad lógica de las normas
C. El principio de continuidad del ordenamiento jurídico

CAPÍTULO II: LAS CONCEPCIONES MATERIALES DE CONSTITUCIÓN


§ 1 La Constitución como «decisión total» sobre la forma y modo de existencia
de la unidad política
A. La «Constitución en sentido positivo» y el poder constituyente
B. La «Constitución en sentido positivo» y las «Leyes constitucionales»: los
límites a su reforma
§ 2 La Constitución como «realidad integradora» de la vida del Estado
A. La Constitución como elemento del proceso de integración del Estado
B. La Constitución como «realidad integradora» y los límites materiales a su
reforma
§ 3 El concepto de Constitución «total»
A. Ser y deber ser en el concepto de Constitución «total»
B. La «normalidad» y la «normatividad» extrajurídica como fuente de límites
materiales a la reforma constitucional
§ 4 La Constitución como instrumento al servicio de una «institución» social
A. La concepción institucional de Constitución
B. La «legitimidad constitucional» como fuente de límites materiales a la
reforma constitucional
§ 5 La llamada «Constitución material»
A. «Ser» y «deber ser» en la «Constitución material»
B. La «Constitución material» como fundamento de validez de la Constitución
formal
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
C. El fin político y la situación fáctica de las relaciones entre las fuerzas
políticas como fuente de límites a la reforma constitucional

CAPÍTULO III: EL CONCEPTO FORMAL-FUNCIONAL DE


CONSTITUCIÓN
§ 1 La «positividad» y su valor en el sistema jurídico
A. La «positividad» del sistema jurídico: la norma jurídica como objetivación
de un acto subjetivo de voluntad
B. La «positividad» como inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema
social global
C. La «positividad» como institucionalización de la posibilidad de cambio en el
contenido para dar continuidad en la forma
§ 2 La «autorreferencialidad» del sistema jurídico
A. La «autorreferencialidad» como condición funcional de la diferenciación del
sistema jurídico
B. «Autorreferencialidad» del sistema jurídico y límites materiales a la reforma
constitucional
§ 3 Supremacía jurídico-positiva de la Constitución y dogmática
constitucionalmente adecuada
A. Estructura jerárquica del sistema jurídico y supremacía jurídico-positiva de
la Constitución
B. La Constitución como cúspide de un ordenamiento jurídico-positivo
autorreferencial y la dogmática constitucionalmente adecuada
§ 4 La reforma constitucional como máxima expresión de la soberanía del
ordenamiento jurídico
A. «Positividad», «autorreferencialidad» y reforma constitucional
1. La reforma constitucional como una operación del sistema jurídico y su
diferenciación de otras figuras
(1) El proceso constituyente originario
(2) La mutación constitucional
2. La reforma constitucional como una consecuencia estructural de la
«positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico
B. Reforma constitucional y límites materiales

PARTE II: CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA


REFORMA CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I: CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS LÍMITES


MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
§ 1 El concepto de límite material a la reforma constitucional: su diferenciación
funcional de los límites formales
A. La función restrictiva de expectativas que cumplen los límites materiales
B. Las diferencias funcionales existentes entre los límites materiales y los
límites formales
§ 2 Caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional
A. La «positividad» de los límites materiales
1. La «positividad» de los límites materiales: el tránsito funcional del
derecho repetido al derecho decidido
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2. Los diferentes modos de manifestación de los límites materiales producto
de un acto de decisión: límites expresos y límites implícitos
B. El origen autorreferente de los límites materiales
1. La «autorreferencialidad» y la «heterorreferencialidad» de los límites
materiales a la reforma constitucional
2. Monismo o dualismo en las relaciones entre ordenamientos jurídicos
3. El necesario carácter autorreferente de los límites materiales a la reforma
constitucional
C. La estructura normativa abierta de los límites materiales a la reforma
constitucional
1. La estructura del límite material: norma primaria incompleta condicional
2. El enunciado normativo en el que se inserta el límite material: mandato o
prohibición
3. El ámbito material, personal temporal y espacial de aplicación de los
límites materiales
D. La relatividad de los límites materiales a la reforma constitucional
1. Crítica a los fundamentos materiales del carácter absoluto de los límites
materiales
2. Crítica a las fundamentaciones normológicas del carácter absoluto de los
límites materiales
3. Fundamentación jurídico-positiva del carácter relativo de los límites
materiales

CAPÍTULO II: LOS TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA


CONSTITUCIONAL
§ 1 La incidencia de la variación de los caracteres de los límites materiales en el
cumplimiento de su función estructural
§ 2 La clasificación funcional de los límites materiales: límites que afectan a la
«positividad» versus límites que afectan a la «autorreferencialidad»
A. El objeto de los límites materiales: decisiones programadoras o decisiones
programadas del código binario
B. Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad»
1. El objeto de la prohibición de reforma: las decisiones programadoras de
nuevas decisiones normativas
2. Algunos supuestos concretos de decisiones programadoras objeto de las
prohibiciones de reforma constitucional
C. Los límites materiales relativos a la «positividad»
1. El objeto de los límites materiales: las normas que contienen decisiones
programadas
2. Los efectos de los límites materiales relativos a la «positividad» del
sistema jurídico

PARTE III: LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA


CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA


CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
§ 1 La total inadecuación de un concepto material de Constitución
A. El imperio de la «positividad» sobre la metafísica de los valores
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
1. El tránsito hacia la diferenciación del sistema jurídico de los sistemas
moral y religioso
2. La «positividad» de los valores constitucionalmente garantizados
B. El imperio de la «normatividad» frente a la «realidad»
1. Los mecanismos autorreferentes de diferenciación del sistema jurídico
respecto del sistema político
2. La normatividad autorreferencial de la CE de 1978
§ 2 La parcial inadecuación de un concepto exclusivamente formal de
Constitución
A. La forma jurídica de la Constitución Española de 1978
1. La rigidez, la escritura y la unidad documental como elementos accesorios
de la supremacía de la CE como norma jurídica suprema
2. La fuerza activa y la fuerza pasiva como expresiones de la posición
jurídico positiva de la forma constitucional
B. El dinamismo del ordenamiento jurídico en la CE de 1978
1. La configuración constitucional del principio de continuidad del sistema
jurídico
2. La configuración constitucional del principio de mutabilidad de las
normas
§ 3 El concepto formal-funcional de Constitución: la CE de 1978 como norma
cúspide de un sistema jurídico-positivo autorreferencial
A. La instauración de un sistema jurídico plenamente positivo y
autorreferencial a través de la CE de 1978
1. El proceso constituyente de 1978: ¿ruptura o reforma constitucional?
2. El poder constituyente en la CE de 1978: el poder de reforma
constitucional
B. La CE de 1978 como encarnación de la soberanía del sistema jurídico
1. Los aspectos positivo y negativo de la soberanía: la supremacía jurídico-
positiva de la CE de 1978
2. Soberanía constitucional y atribución de la soberanía a un sujeto: el
procedimiento de reforma total

CAPÍTULO II: CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA


REFORMA DE LA CE DE 1978
§ 1 Concepto y caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de
1978
A. La presencia de límites materiales a la reforma constitucional en la CE de
1978 y su conceptualización funcional
B. Caracteres de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
1. La «positividad» de los límites materiales
2. La «autorreferencialidad» de los límites materiales
3. La estructura normativa de los límites materiales
(1) Normas primarias, incompletas y condicionales
(2) Mandatos y prohibiciones
(3) La delimitación del ámbito temporal, personal y material de
aplicabilidad de los límites materiales
4. La relatividad de los límites materiales
(1) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito
temporal y personal de aplicación
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
(2) La relatividad de los límites con delimitación de su ámbito material de
aplicación
§ 2 Los tipos de límites materiales a la reforma de la CE de 1978
A. Límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» del sistema jurídico
1. La intangibilidad de las normas sobre reforma constitucional del Título X
2. La intangibilidad del derecho externo del Estado
(1) El derecho internacional general y convencional
(2) El derecho comunitario
3. La intangibilidad de los principios estructurales del ordenamiento jurídico
(1) El principio de Estado de derecho
(2) El principio de Estado democrático
(3) El principio de Estado autonómico
(4) El principio de Estado social
B. Límites materiales relativos a la «positividad» del sistema jurídico
1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico: libertad, justicia,
igualdad y pluralismo político
2. La «dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son
inherentes»
3. La «indisoluble unidad de la Nación española»
§ 3 El control de constitucionalidad de la observancia de los límites materiales
A. Supremacía de la Constitución y control de constitucionalidad
1. La posición de las normas de reforma constitucional en el ordenamiento
jurídico
2. El control de constitucionalidad de las normas de reforma constitucional
B. El control de constitucionalidad de la vulneración de los límites materiales a
la reforma constitucional
1. La inobservancia de los límites materiales a la reforma constitucional: los
supuestos del control de constitucionalidad
2. Los procedimientos en los que se articula el control y las consecuencias de
la declaración de inconstitucionalidad de los actos de reforma

A MODO DE CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
GLOSARIO DE TÉRMINOS

Apertura cognitiva: capacidad del sistema jurídico para relacionarse con su medio
ambiente interiorizando las nuevas expectativas surgidas, que se convierten en el
reflejo de sus operaciones comunicativas.

Autopoiesis: capacidad del sistema jurídico para autogenerarse, produciendo sus


elementos a partir de elementos propios, y, con ello, diferenciarse estructural y
funcionalmente de su medio ambiente.

«Autorreferencialidad»: condición funcional para la existencia diferenciada del


sistema jurídico que expresa su clausura operativa mediante la construcción del
sistema a partir de estructuras comunicativas derivadas las unas de las otras.
Conlleva la existencia de un código binario y expresa la autopoiesis del sistema
jurídico.

Clausura operativa: capacidad del sistema jurídico para articular su apertura


cognitiva sólo a través de las operaciones comunicativas del propio sistema,
condicionadas, pues, por el contenido que otras le hayan dado al código binario de
validez.

Código binario: estructura formal derivada de la existencia de operaciones


comunicativas dentro del sistema jurídico, cuya función es servir de parámetro para
determinar la pertenencia de las normas al sistema jurídico, articulando de este modo
su clausura operativa.

Complejidad: ámbito de lo posible dentro del que se encuentra el surgimiento de las


distintas expectativas sociales.

Condición funcional: exigencia derivada de la función del sistema jurídico


necesaria para que éste se diferencie del medio que le rodea y pueda cumplir su
función diferencial.

Consecuencia estructural: operación comunicativa dotada de una determinada


forma, que se convierte en elemento del sistema jurídico, se deriva del desarrollo de
las condiciones funcionales de existencia de éste y sirve a su diferenciación
funcional. La Constitución y, dentro de ésta, los procedimientos de reforma son la
principal consecuencia estructural de las condiciones de diferenciación funcional del
sistema jurídico.

Decisión programada: decisión normativa que ni constituye ni establece


condiciones necesarias y, en su caso, además suficientes para la válida creación de
nuevas decisiones normativas, sino que garantiza directamente una expectativa que,
por ello, se convierte en una condición material (meramente suficiente) para la
validez de otras decisiones normativas. Coincidiría parcialmente con la categoría
tradicional de normas dogmáticas.

Decisión programadora: decisión normativa que constituye o establece condiciones


necesarias y, en su caso, además suficientes para la válida creación de nuevas
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decisiones normativas que garanticen expectativas mediante la regulación del uso de
la fuerza física. Coincidiría parcialmente con la categoría tradicional de normas
orgánicas.

Diferenciación funcional: capacidad de un sistema social para cumplir una función


específica reductora de complejidad. En el caso del sistema jurídico depende de su
capacidad para garantizar expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza
física.

Diferenciación estructural: capacidad de un sistema social para producir


operaciones comunicativas, estructuras dirigidas al cumplimiento de su función
diferencial. En el caso del sistema jurídico depende de su capacidad para
autogenerarse.

Expectativa cognitiva: expectativa en la cual el sujeto que la experimenta, ante una


variación fáctica de su objeto, aprende de su frustración y la cambia.

Expectativa normativa: expectativa en la cual el sujeto que la experimenta, ante


una variación fáctica de su objeto, no está dispuesto a cambiarla sino que la mantiene
y la pretende estabilizar contrafácticamente.

Función: criterio que permite diferenciar la equivalencia de varios elementos en la


reducción de complejidad

Función jurídica: criterio que permite diferenciar al sistema jurídico de otros


elementos por su mayor capacidad para reducir parte de la complejidad social. En el
caso del derecho este criterio es la garantía de expectativas mediante la regulación
del uso de la fuerza física.

Ideología: Subsistema social cuyo objeto es la comunicación en torno a los distintos


puntos de vista desde los cuales es posible que se produzca la comunicación social.

Legitimación: capacidad del sistema jurídico para que los sujetos acepten las
operaciones comunicativas a que están sometidos previamente, aún sin conocer su
contenido.

Medio ambiente: conjunto de elementos que rodean a un sistema social y con los
que éste interacciona: en particular, el conjunto de subsistemas, económico, político,
moral, religioso, etc..., que rodean al sistema jurídico..

Observación de primer grado: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo


objeto directo o indirecto es la regulación del uso de la fuerza física para la garantía
de expectativas. Es equivalente a norma jurídica.

Observación de segundo grado: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo


objeto es la descripción de las observaciones de primer grado. Es equivalente a
proposición de la Ciencia del Derecho.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Operación comunicativa: acto de voluntad por medio del cual se expresa la
complejidad del sistema social, como, por ejemplo, la norma jurídica.

Operación de disposición: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo objeto


directo o indirecto es la regulación del uso de la fuerza física para la garantía de
expectativas. Es equivalente a norma jurídica.

Operación de argumentación: operación comunicativa del sistema jurídico cuyo


objeto es la descripción de las observaciones de primer grado. Es equivalente a
proposición de la Ciencia del Derecho.

Persona: término con el que se designa la interrelación existente entre un sistema


orgánico o biológico y un sistema psicológico o de conciencia que puede ser objeto
de regulación jurídica.

«Positividad»: condición funcional para la existencia diferenciada del sistema


jurídico que expresa su apertura cognitiva mediante la existencia real de actos
subjetivos que dan lugar a las normas jurídicas, la institucionalización de la
posibilidad autorreferencial de cambio de aquéllas operaciones comunicativas del
sistema jurídico, y, finalmente, la inserción eficaz de éstas en el medio social que
rodea al sistema.

Programa normativo: operación comunicativa dirigida a regular directamente el


uso de la fuerza física para la garantía de expectativas. Es equivalente a norma
jurídica. Se usa aquí en un sentido distinto al programa normativo contrapuesto al
ámbito normativo de F. Müller, que en el texto aparecen siempre en cursiva.

Programación: Véase Programa normativo.

Reglas de tipo hipotético-constitutivo: normas jurídicas que no son condiciones


para la validez de otras normas sino que sólo establecen dichas condiciones de
validez, fundamentando la validez de los actos necesarios para su elaboración. Son
normas que no fundamentan la validez de otras normas.

Reglas de tipo constitutivo: normas jurídicas que son condiciones para la validez de
otras normas. Toda norma lo representa respecto de las que son jerárquicamente
inferiores, por lo que la Constitución lo es respecto de todas las demás normas. Son
normas que fundamentan la validez de otras normas.

Sistema orgánico o biológico: conjunto de elementos físicos que cumplen una


misma función.

Sistema: conjunto de elementos cuya interrelación viene definida por la función


diferencial que cumplen.

Sistema social: conjunto de operaciones comunicativas que se establecen entre las


personas para plasmar la complejidad social.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
Sistema jurídico: subsistema social diferenciado estructural y funcionalmente por la
regulación del uso de la fuerza física para la garantía de expectativas normativas, por
lo que requiere de la «autorreferencialidad» y la «positividad» para el desarrollo de
esta diferenciación funcional y estructural.

Sistema psicológico o de conciencia: conjunto de elementos psicológicos que


cumplen una misma función.

Subsistema social: cada grupo de operaciones comunicativas que compone el


sistema social, que forma con el resto una unidad funcional, pero que se diferencia
de ellos por cumplir a su vez una función específica. Son subsistemas sociales, por
ejemplo, el jurídico, el político, el económico, el moral el educativo, el ideológico,
etc...

Valor: Punto de vista desde el cual es posible observar un fenómeno o emitir una
comunicación social. Los valores jurídicos son la normativización autorreferencial
de dichos puntos de vista.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos es frecuente escuchar desde distintos sectores


políticos diversas opiniones acerca de lo que la Constitución permite en relación con
la separación de una determinada parte del territorio del Estado o en relación con el
proceso de integración europea. Desde aquellas posturas se pretende dar una
respuesta política a un problema jurídico, que en último extremo depende de otro
previo, igualmente jurídico, como es el de las limitaciones materiales a la creación
normativa.
En este sentido, la respuesta jurídica a la cuestión de si el proceso de
integración europea puede conllevar la sustancial alteración del significado
constitucional del principio democrático o a si pueden ser satisfechas las
aspiraciones independentistas de parte del territorio nacional, aunque ha de provenir
del texto constitucional, no debe hacerlo simplemente, de constitutione data, a partir
de las expectativas políticas concretas juridificadas por una vez en aquel texto. El
carácter dinámico de los ordenamientos jurídicos modernos exige tener en cuenta la
propia dinamicidad de la Constitución, ordenada a través de su procedimiento de
reforma. La posibilidad de que cambie su contenido permite pensar también que el
marco que proyecta sobre procesos político-constitucionales, como los mencionados,
sea distinto. Por ello, sólo desde un adecuado entendimiento de las limitaciones
materiales que nuestra norma suprema haya podido imponer a la reforma
constitucional, será posible aventurar por donde puedan discurrir, de constitutione
ferenda, pretensiones políticas como las europeístas o las independentistas.
La elección del tema objeto de este libro no es, pues, baladí. Tiene una
estrecha relación con la solución de algunos de los problemas político-jurídicos de
nuestro tiempo, como los mencionados, sobre los que pretende aportar alguna
perspectiva alternativa, desde la cual percibir, explicar y, sobre todo, encauzar
aquellos fenómenos políticos. La clave de esta comprensión alternativa del problema
de las limitaciones materiales a la reforma constitucional es el manejo de la moderna
teoría de los sistemas sociales en la exégesis dogmática del texto constitucional, pues
la misma permite una explicación del desarrollo jurídico de aquéllos fenómenos
políticos más congruente con el texto constitucional positivo. La comprensión del
problema jurídico de los límites materiales a la reforma constitutional, así como del
más genérico de las limitaciones materiales al ámbito de posibilidades del individuo
debe tener cuenta la específica función que esa limitación cumple en cada ámbito
comunicativo o relacional del individuo, y esa perspectiva la proporciona la
aplicación de la teoría de los sistemas a la teoría de la Constitución, como se verá
seguidamente1.

El establecimiento de límites a las posibilidades de actuación del ser humano


ha sido una preocupación presente desde el comienzo de la humanidad, que
habitualmente se confunde con la noción misma de orden. Estas limitaciones
aparecen en todos los ámbitos del desarrollo de la persona: en la Política, en la
Economía, en la Moral, en las Ciencias Naturales, puras o aplicadas, y, por supuesto,

1
Cfr. con carácter general sobre la aplicación de la teoría de los sistemas al análisis científico jurídico
LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», Westdeutscher Verlag, Opladen 1983 (zweite Auflage; existe
traducción al castellano de Ignacio de Otto y Pardo, bajo el título «Sociología Jurídica») e IDEM,
«Soziologische Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
en el Derecho. Así, desde un principio, las formas de dominación se reducen a
aquéllas que reflejan un orden de cosas determinado por una voluntad suprahumana
(natural o divina) o bien al abandono de un estado de naturaleza para la consecución
de algún fin; las formas de producción se vinculan igualmente a aquellas formas de
dominación tradicionales o modernas; e incluso el desarrollo científico se ve
limitado por valores absolutos reflejados en los sistemas moral, político y
económico, en lugar de ser construido y percibido desde sus propios puntos de vista.
Ciertamente, se ha evolucionado hacia una diferenciación paulatina y
creciente de las distintas esferas comunicativas o relacionales de los individuos, de
manera que la Política, la Economía, la Moral, las Ciencias Naturales y, sobre todo,
el Derecho han ido cobrando autonomía respectivamente los unos de los otros,
ganando con ello en identidad propia. Pero no es menos cierto que este proceso de
diferenciación, además de progresivo, está aún incompleto, por lo que el problema
de la limitación de lo posible, especialmente en el ámbito jurídico, sigue estando
presente y se ha convertido incluso en objeto de análisis científico-jurídico. De la
posibilidad de tratamiento científico-jurídico de este problema, nace la inquietud que
subyace a este análisis, el estudio de los presupuestos teóricos del problema de la
limitación de la normación jurídico-constitucional y su plasmación práctica en el
texto positivo de nuestra Constitución española de 1978.

En contra de lo que se ha querido ver, la noción de orden no implica por sí


misma una limitación de las posibilidades, sino sólo su canalización. Cuestión
distinta es que, como consecuencia de la dependencia causal que se establece en la
percepción clásica del fenómeno jurídico entre este ámbito comunicativo y el moral,
el religioso, el político o el económico, el concepto de orden termina siendo teñido,
además, de una necesidad de limitar las posibilidades de actuación del ser humano
ajena al mismo. Dicho con otras palabras, la limitación del ámbito de lo posible no
implica realmente la especialización funcional de cada uno de los ámbitos
comunicativos o relacionales en los que se encuentra inserto el individuo, sino, al
contrario, las barreras que impiden a estos ámbitos comunicativos (órdenes)
desarrollarse diferenciadamente conforme a sus propias condiciones funcionales de
existencia.

Como se verá, el Derecho es uno de esos ámbitos comunicativos cuya


existencia depende de su especialización funcional. Pues bien, durante largo tiempo,
su desarrollo como un orden específico, su ámbito de lo posible, se concibió
delimitado causal o teleológicamente, sin que cupiese posibilidad alguna de teorizar
sobre el asunto. Los ordenamientos preestatales establecían criterios de validez del
derecho externos a su funcionalidad intrínseca, como la antigüedad y la justicia, que
ya de por sí implicaban la limitación de sus posibilidades de expansión material2.
Pero incluso tras la aparición del dogma de la soberanía, se intentará, por diversos
medios, poner coto a la en principio ilimitada capacidad de creación normativa del
poder soberano y se volverá a discutir sobre lo que éste puede convertir en norma3.

2
Cfr. PÉREZ ROYO, J., «Introducción a la teoría del Estado», Editorial Blume, Barcelona, 1980,
pág. 124 ss.
3
Se intentará llevar a cabo tanto a través de vinculaciones metapositivas, presentes desde la misma
definición del poder soberano; véase, BODIN, J., «Les six Livres de la Repúblique», Scientia,
Aalen, 1961 (Faksimiledruck der Ausgabe Paris 1583), pág. 131; como mediante su atribución a un
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
En este sentido, tratar los límites materiales a la reforma constitucional como un
problema y no como un mero presupuesto inherente al concepto de orden jurídico
conduce a teorizar sobre esta delimitación material; hacerlo, además, desde la
perspectiva de la Ciencia del Derecho como ciencia autónoma es plantearlo en
términos científicos. Sin embargo, lo contradictorio del tratamiento científico del
problema de los límites materiales a la modificación del ordenamiento reside en que
él mismo depende de una autonomía, la de su objeto, que se puede hacer peligrar con
el establecimiento de aquellas limitaciones materiales. Como se tratará de demostrar,
la diferenciación funcional y la consiguiente autonomía estructural del sistema
jurídico son imprescindibles para que éste se convierta en un elemento reductor de la
complejidad existente en la sociedad, es decir, para que tenga sentido como un orden
autónomo. Si los individuos no pueden distinguir la función que cumplen unos y
otros ámbitos de comunicación y la estructura que adoptan, no saben a quién o qué
observar, por lo que se pone en peligro la estabilidad de sus expectativas y se frustra,
con ello, la ratio essendi del Derecho como sistema social.

Hasta la segunda mitad del siglo XIX, no se contemplará el sistema jurídico


como un ámbito social comunicativo distinto a otros como el político, el moral o el
religioso, primero en su forma y después en su función, planteándose sólo entonces
el problema de la limitación material del Derecho desde un punto de vista científico
jurídico4. No se trata de que hasta el denominado positivismo «estático» no se

ente colectivo cuya existencia se debía al derecho natural; véase SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers
etat?» (1789), Quadrigue/Presses Universitaires de France, Paris 1982 (9ª Edición), pág. 67 ss. Ello
es consecuencia de que la soberanía, en su comprensión tradicional, no nace realmente como
cualidad identificativa de la autopoiesis del sistema jurídico que le permita diferenciarse
funcionalmente de otros sistemas sociales, sino como una cualidad política con la que alterar la
estructura de poder existente, confiriendo al monarca un poder hasta el momento disperso
feudalmente y compartido con el poder religioso. El primer fundamento teórico de esta diferenciación
de sistemas lo establecerá HOBBES, T., «Leviathan», Cambridge University Press, Cambridge,
1991 (edición literal de R. Tuck), pero su construcción perecerá rápidamente en las manos de otros
pensadores que, como LOCKE, J., «Two treatises of government», (1690), Everyman’s Library,
London, 1986, pág. 224-228, volverán a atemperar la absoluta omnipotencia del poder político con el
bien de la comunidad, expresión de un Derecho natural de corte ahora racionalista.
4
Este proceso que acontece en Alemania, Gran Bretaña, Francia e Italia, estará ausente en la doctrina
constitucional española del siglo XIX. Sus lastres historicistas, reflejados en el concepto de
«Constitución histórica», verdadero embrión de la «Constitución material», pero sobre todo un radical
rechazo al positivismo jurídico como orientación metodológica, condujeron a que ni la Constitución,
ni la limitación material de las posibilidades de su reforma se convirtiesen durante ese período en un
problema de significado científico-jurídico, sino en la consecuencia natural de una determinada
concepción del hombre, de la sociedad y de la historia, como ponen de relieve las obras de los
tratadistas españoles de la época: DONOSO CORTÉS, J., «Lecciones de Derecho Político» (1836-
1837), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, ALCALÁ GALIANO, A., «Lecciones
de Derecho Político» (1843), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, BALMES, J.,
«Reforma de la Constitución (ocho artículos publicados en “El pensamiento de la Nación”)»
(1844), en «Política y Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, SALAS, R.,
«Lecciones de Derecho Público Constitucional», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1982, COLMEIRO, M., «Elementos de Derecho Político y Administrativo de España», Madrid,
1887, 7ª edición. Sobre la ausencia de una ciencia del Derecho Constitucional durante el siglo XIX en
España, cfr. VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional
en la España del siglo XIX?», Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, 1997, Nº 9, pág.
71 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
hubiese planteado la limitación de la creación jurídica, sino que no se había hecho
con la consciencia de que el sistema jurídico ha de ser concebido como un sistema
social autónomo, cuya existencia nada tiene que ver con otros sistemas sociales
como el político o el moral.
Ciertamente, ya se pretendió esa limitación desde la propia noción política de
Constitución, acuñada por el constitucionalismo como movimiento político-jurídico.
Baste recordar el Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789, conforme al cual no hay una Constitución en toda sociedad en la que no se
garantice la división de poderes y el respeto de los derechos individuales, sin
perjuicio de que la Nación pudiera cambiar en todo momento una Constitución5 que
respondiera a los valores políticos y morales mencionados. Incluso, mucho más atrás
en el tiempo, también es posible encontrar esta dicotomía entre las formas de orden
jurídico válidas e inválidas en las teorías aristotélica o tomista de las formas puras y
de las formas corruptas de gobierno, construidas también sobre la base de la
persecución de unos determinados fines o valores.
Sin embargo, ninguno de estos intentos va a ser objeto de estudio directo en
este trabajo, sin perjuicio de que se analice colateralmente alguno de los efectos que
han producido después. No lo serán por un doble orden de razones: de un lado,
porque tanto las consecuencias como los presupuestos en los que aquellos teóricos
basan su limitación de la capacidad de normación del orden jurídico se encuentran en
la inconsciente mixtura de las condiciones funcionales de existencia del sistema
jurídico, su «positividad» y su «autorreferencialidad» -cuyo significado será
analizado en este libro-, con elementos valorativos ideológicos o morales y
elementos fácticos y políticos que se intentarán elevar, bajo las teorías materiales de
Constitución, al rango de principios basilares de la Ciencia del Derecho. Pero, de
otro lado, además, porque esa falta de autonomía científica en el tratamiento del
objeto de la ciencia del Derecho y de la teoría de la Constitución les impedía ser
conscientes de su naturaleza de ámbito social comunicativo autónomo y de
estructura normativa cuya forma jurídica es instrumental para el cumplimiento de
una función, respectivamente.
Estas y no otras son las razones para comenzar el estudio de los límites
materiales a la reforma constitucional a partir del momento en el que se intenta
discutir su propia existencia desde una perspectiva científico-jurídica, su
justificación desde el punto de vista de la teoría general del derecho y de la teoría de
la Constitución, y no, por tanto, cuando se presuponen inherentes al concepto mismo
de ordenamiento como parte de la sociedad y se discute sólo acerca de su extensión
material. En primer lugar aparecen las concepciones formales de Constitución, que
tratan de afrontar el estudio del Estado y de la Constitución al margen de
consideraciones de orden político o moral. Este objetivo no les impedirá caer en la
subversión de la autonomía del sistema jurídico, construyendo una teoría de los
límites materiales a la reforma constitucional que termina por deslizar aquellas
exigencias morales y políticas siempre presentes en la historia del pensamiento
jurídico, mediante su disfuncional exégesis interpretativa a partir de la naturaleza del
fenómeno jurídico, o bien por reconducir dichas limitaciones a unos principios

5
Esta limitación se refleja en la construcción de SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit.,
sobre un poder constituyente de la Nación ilimitado desde un punto de vista jurídico-positivo pero
limitado por el Derecho natural, dado que la Nación encuentra en él su existencia misma y la fuente
de aquel poder, que concibe una única y determinada naturaleza del hombre.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
lógicos de funcionamiento del ordenamiento jurídico, ajenos igualmente a su
voluntad normativa positivizada.
También resulta ser inadecuada la fundamentación de los límites que llevan a
cabo las concepciones materiales de Constitución. Para estas últimas, el tratamiento
científico del Derecho y de la Constitución pasa por su consideración no autónoma
respecto de los demás ámbitos sociales comunicativos en los que se realiza el
individuo, convirtiendo esta falta de autonomía estructural y funcional en una
axioma científico-jurídico. La estabilidad social se hace dependiente de una
interrelación no sólo material sino también estructural entre Realidad y Derecho /
Moral y Derecho, que predetermina causalmente el contenido de las normas
constitucionales en general y de las normas sobre reforma constitucional en
particular. A partir de la incidencia en el ordenamiento jurídico de la facticidad, de la
moralidad o de ambas a un tiempo, todas estas concepciones fundamentan la
existencia de limitaciones materiales de la capacidad de expansión normativa del
Derecho y de la Constitución. Tales limitaciones, de no hallarse expresamente
positivizadas por esta última, habría que suponerlas tácitamente como parte de su
voluntad, dada su inherencia al concepto mismo de Constitución.
Sin embargo, como se intentará poner de relieve, ni el ordenamiento jurídico
ni la Constitución, allí donde ésta existe como forma jurídica, pueden ser
congruentemente concebidos si no se liberan de precomprensiones de naturaleza
lógica, política o moral, revestidos de naturaleza axiomático-científica. Dichas
precomprensiones se derivan de una deliberada o inconsciente mixtura de ámbitos
comunicativos como el político, el moral, el ético o el lógico, que cumplen funciones
sociales radicalmente diversas al jurídico y no pueden ser vistos como equivalentes
funcionales de este último, por más que algunos de sus efectos colaterales o
secundarios se asemejen. De otro modo, se terminaría convirtiendo una norma
lógica, una norma moral o una realidad política en el contenido de la norma
constitucional. Por tanto, el problema de la limitación material a la reforma
constitucional sólo puede ser adecuadamente aprehendido desde una concepción
formal-funcional de Constitución; esto es, si se observa al sistema jurídico como un
sistema jurídico-positivo autorreferencial en el que sus características, la
«positividad» y la «autorreferencialidad», operan como condiciones que le
permiten desempeñar su función diferencial: la garantía contrafáctica de expectativas
mediante el uso de la fuerza física. Sólo así es capaz el sistema jurídico de reducir la
complejidad creciente de la sociedad moderna, y, en consecuencia, le da la
estabilidad que ni la materialización ni la normativización lógica le pudieron prestar.
Desde esta perspectiva, la Constitución sólo puede aparecer como una consecuencia
estructural que nace históricamente a medida que se va requiriendo un mayor grado
de diferenciación funcional del ordenamiento jurídico, y cuya supremacía formal es
instrumento imprescindible para que contribuya a este proceso como estructura
normativa. De ahí, que la reforma constitucional se convierta en parte de esa
consecuencia estructural, como lo es de la propia Constitución, y que el problema de
los límites materiales a la reforma constitucional sólo pueda ser resuelto desde el
respeto a las disposiciones constitucionales positivizadas y a su interpretación
dogmáticamente adecuada a su función en el sistema jurídico.

Desde estas premisas, la noción de límite material, lejos de ser concebida


como un instrumento de la normatividad constitucional, ha de entenderse como un
elemento que puede ponerla en peligro, al afectar a las condiciones funcionales de
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
existencia del sistema jurídico. El límite material ha de dejar de ser considerado -sea
cual sea su contenido: lógico, funcional o político-moral- como una norma
constitucional tácita y requiere, además, un tratamiento teórico que desentrañe sus
peculiaridades como estructura normativa y la relación que éstas tienen con su
función estructural. Por un lado, no debe ser confundido con los condicionamientos
orgánico-procedimentales (los llamados límites formales) que las normas sobre
reforma constitucional hayan querido establecer autorreferencialmente sobre el
desarrollo de la «positividad» del ordenamiento (incluso en el caso de ser límites
relativos superables por la vía de la doble reforma constitucional). Por otro lado,
además, el límite material ha de ser caracterizado en atención al grado de
cumplimiento que pretende dar a las condiciones funcionales de la diferenciación del
sistema jurídico. Desde un punto de vista teórico general, el límite material se puede
caracterizar como una norma primaria incompleta, que establece una regla de tipo
hipotético-constitutivo6, cuya existencia jurídico-positiva puede ser expresa o
implícita, no tácita, pero siempre anudada al mandato o prohibición en que se
formula su enunciado normativo. Esta caracterización funcional también incidirá en
la delimitación de su ámbito espacial, personal, temporal y material de aplicación,
variable según su mayor o menor grado de incidencia en la «positividad» y en la
«autorreferencialidad».
A partir de esta concepción y caracterización funcional, la clasificación de los
límites materiales a la reforma constitucional se ha de llevar a cabo desde parámetros
diferentes a aquéllos utilizados por las primeras teorías del «positivismo estático».
Dicha clasificación debe orientarse a mostrar la diversa incidencia que los límites
materiales pueden tener sobre la diferenciación funcional del sistema jurídico, según
cuál sea el objeto de su limitación: normas que programan la creación de nuevas
normas, en cuyo caso incidiría en aquélla diferenciación principalmente a través de
una limitación de la «autorreferencialidad»; o, normas que han programado
decisiones normativas que garantizan expectativas concretas pero no programan la
adopción de nuevas decisiones, en cuyo caso la incidencia se canalizará
fundamentalmente a través de una limitación de la «positividad». La sustracción al
poder de reforma constitucional de la modificación de disposiciones constitucionales
como los principios estructurales -habitual en ordenamientos como el alemán, el
portugués y, en cierta medida, el italiano o el francés-, o de las normas que regulan la
composición y funcionamiento de los distintos órganos constitucionales, así como
los procedimientos de creación normativa, incidirá fundamentalmente en la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico, pues restringirá los cauces que
programan la creación de nuevas decisiones normativas. Por el contrario, la
prohibición de modificar determinadas disposiciones constitucionales, como los
valores superiores del ordenamiento jurídico o la dignidad humana, plasmada en el
contenido esencial e indisponible de los derechos fundamentales que le son
inherentes, incidirá principalmente en la «positividad», al restringir, no ya los
procedimientos de creación normativa, sino el contenido y las concretas expectativas
susceptibles de constitucionalización7.

6
Sin perjuicio de que, como se verá, su condición de norma constitucional la convierta también en
regla de tipo constitutivo respecto de las formas jurídicas infraconstitucionales.
7
Como se tendrá ocasión de poner de relieve, no cabe duda de que toda disposición constitucional,
sea programadora o programada, normativiza alguna expectativa, por lo que su sustracción a la
competencia de reforma constitucional incidirá en todo caso directamente en la «positividad» del
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

Con todo, el motivo de construir este patrón de razonamiento teórico-


constitucional no es un mero ejercicio intelectual. La finalidad última, como ya se
apuntó al principio, es ver si el mismo es aplicable a la exégesis, primero, de la
dogmática constitucionalmente adecuada a la CE de 1978, y, después, a la
interpretación de sus disposiciones sobre reforma constitucional. Con ello se trata de
dar una respuesta al problema de la existencia de límites materiales a la reforma de
nuestra norma suprema, que sirva para, a partir del texto jurídico-positivo de la CE
de 1978 y no de su contexto, encauzar problemas políticos como el de la
desintegración territorial del Estado español o el de la creación de un ordenamiento
europeo que disuelva la soberanía del Estado español.
En primer lugar, el análisis de cuál sea la dogmática constitucional
subyacente a la Constitución española de 1978, es decir, de cómo ésta se contemple a
sí misma como forma jurídica en el proceso de diferenciación funcional y estructural
del sistema jurídico, revela la inadecuación tanto de un concepto material como de
un concepto exclusivamente formal de Constitución, puesto que la propia norma
Constitucional, si bien refleja en su articulado su consideración formal, también la
vincula al cumplimiento de la función de desarrollo de las condiciones de
diferenciación del sistema jurídico. El proceso de elaboración de nuestra norma
suprema -deliberadamente dirigido a modificar las Leyes Fundamentales del régimen
jurídico anterior-, pero sobre todo la previsión de dos procedimientos de reforma
constitucional, uno de los cuales permite la reforma total, son la expresión más
fidedigna de la voluntad constitucional de convertirse en la cúspide de un sistema
jurídico plenamente diferenciado y, por ello, dotado de la máxima
«autorreferencialidad» y «positividad». La CE de 1978 no deriva su supremacía
normativa de la inclusión en su articulado de determinados valores políticos o
morales, ni tampoco de características formales como su escritura o la rigidez aneja a
la previsión de dos procedimientos más o menos complejos para su modificación.
Como se verá, su formalización, en particular su carácter escrito y, sobre todo, la
necesidad de que su modificación sea expresa, contribuyen a su identificabilidad.
Pero dicha formalización y el carácter normativo supremo que lleva aparejado son la
consecuencia de la función que aquélla cumple con respecto a la diferenciación del
sistema jurídico, una de cuyas manifestaciones es la continuidad formal del
ordenamiento, garantizada por el procedimiento de reforma constitucional agravado
del Art. 168 CE. La apertura constitucional como mecanismo para la legitimidad del
sistema jurídico sólo se consigue, pues, mediante la autorreferencialidad de éste, esto
es, mediante la previsión autorreferente de instrumentos para el cambio en el
contenido de las normas constitucionales.
Por tanto, la existencia de límites materiales a la reforma de la CE de 1978 y
su caracterización constitucional ha de venir determinada por una exégesis

sistema, al limitar su capacidad de cambio, e indirectamente en su «autorreferencialidad», al impedir


el uso de las estructuras normativas existentes en él para la garantía contrafáctica de nuevas
expectativas. Sin embargo, no es menos cierto que determinadas disposiciones constitucionales, al
establecer las estructuras concretas o los criterios generales para su establecimiento, inciden más
intensamente en el desarrollo de la «autorreferencialidad» del sistema que aquellas otras que, al
garantizar contrafácticamente determinadas expectativas en el más alto nivel normativo, el
constitucional, inciden en la modulación de su capacidad de cambio, es decir, en su «positividad»,
por lo que la limitación de la modificación de unas u otras ha de tener una diferente significación
funcional.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
interpretativa de las disposiciones constitucionales sobre reforma constitucional
acorde con la dogmática formal-funcional que la CE de 1978 tiene de sí misma.
Desde esta perspectiva, la CE de 1978 no ha establecido límites materiales de
carácter absoluto, con un ámbito personal de aplicación que incluya a todos los
sujetos involucrados en la creación de normas constitucionales, pero tampoco ha
prescindido de la existencia de cualesquiera límites materiales. De un lado, la
actividad normativa del poder de reforma del Art.167 CE se ve implícitamente
reducida como consecuencia de la sustracción a su competencia de determinadas
materias reservadas por el Art. 168 CE a un poder más agravado de reforma
constitucional. De otro, el Art. 169 CE excluye completamente de forma explícita la
capacidad de impulsar la normación constitutional de cualquiera de ambos poderes,
durante determinados períodos temporales.
La delimitación material del ámbito de aplicación de los límites ínsitos en el
Art. 168 CE -pues el límite del Art. 169 CE carece, como se verá, de dicha
delimitación material-, permite también su clasificación funcional, según que su
principal incidencia se produzca en el ámbito de la programación de la adopción de
nuevas decisiones normativas, es decir, en la «autorreferencialidad» o, por el
contrario, en el de las concretas decisiones normativas ya programadas que
garantizan determinadas expectativas sociales, esto es, en la «positividad».
Éstos y no otros serán los límites materiales con los que la CE de 1978 ha
restringido la capacidad del sistema jurídico de ser autorreferencialmente permeada
por su medio. Ciertamente, el carácter deliberadamente abstracto del ámbito material
de aplicación al que se refieren alguno de ellos, como los que impiden la
modificación por el procedimiento simple de reforma de los principios estructurales
del Art. 1.1, de los valores superiores del ordenamiento jurídico o, incluso, de
normas que, aún siendo abstractas, son más concretas que estas últimas, como los
derechos fundamentales de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I, permite que
aquellos límites afecten mediatamente a otros ámbitos materiales no directamente
protegidos por el Art. 168 CE. Así, entran parcialmente dentro de su ámbito las
normas sobre reforma constitucional (que concretan ciertos aspectos esenciales de
los principios de Estado de derecho, Estado democrático, y Estado autonómico), el
derecho internacional y comunitario (que hacen lo propio con los principios de
Estado de derecho y Estado democrático) o la dignidad humana (concretada en los
derechos y libertades recogidos en el Título I, algunos de los cuales forman parte del
objeto material de los límites del Art. 168 CE). Ello requerirá, un análisis, aunque
sea somero e instrumental, del significado constitucional de las disposiciones
constitucionales más identificativas del desarrollo de aquella «autorreferencialidad»
y «positividad» afectadas por su inclusión en el ámbito material de algunos de estos
límites.
Por último, la naturaleza constitucional, tanto formal como funcional, de las
normas de reforma limita profundamente las posibilidades de control jurisdiccional
del respeto a los límites materiales. Estas posibilidades se ven limitadas debido a que
la norma de reforma constitucional no puede ser objeto de dicho control. Éste ha de
reducirse a los actos parlamentarios de elaboración de la misma que conculquen
derechos fundamentales, en particular el derecho a participar en los asuntos públicos
del Art. 23.1 CE. Ello demanda soluciones de constitutione ferenda que, sin poner en
peligro la supremacía de la Constitución, desvirtuando su dogmática
constitucionalmente adecuada, permitan una garantía más intensa de la observancia
de aquellas limitaciones materiales.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

No puedo concluir esta breve introducción, sin agradecer a todos quienes han
hecho posible este libro, su apoyo y ayuda durante los años que ha durado su
elaboración. En primer lugar al Prof. Dr. Francisco J. Bastida Freijedo por
depositar en mí la confianza para una empresa que sin duda me excedía, cual fue la
elaboración de la tesis doctoral, de igual título, que ha dado lugar a este libro. En
segundo lugar, mi agradecimiento se dirige también hacia los profesores Dr. Ramón
Punset Blanco, Dr. Alessandro Pace, Dr. Javier Pérez Royo, Dr. Francisco
Balaguer Callejón y Dr. Juan Luis Requejo Pagés, miembros, todos ellos, del
Tribunal que juzgó dicha tesis doctoral, que tuvieron a bien concederle
unánimemente la máxima calificación de sobresaliente cum laude, y enriquecerla
con sus diversas observaciones y comentarios críticos. Pero también a todos mis
compañeros del Área de Derecho Constitucional, sin cuyo apoyo constante y
ejemplo académico la elaboración de este libro no hubiera sido posible. En último,
pero no por ello menos importante lugar, quiero mostrar mi agradecimiento a Nuria y
a mis padres, por haberme dado lo que el hombre, investigador o no, más necesita: el
amor y el cariño necesarios para ser persona.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

PARTE I
CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN Y LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

§ 1 El análisis de los conceptos de Constitución como presupuesto teórico de la


dogmática de los límites materiales a la reforma constitucional

El problema de los límites materiales a la reforma constitucional aparece


recurrentemente en la historia de la dogmática constitucional siempre que se niega la
posibilidad de llevar a cabo una reforma constitucional que afecte a determinados
contenidos. Su análisis hace necesario un estudio dogmático de las interpretaciones
jurídicamente admisibles de la vigente Constitución de 1978, con el fin de determinar
si, y en qué condiciones, sería posible coartar materialmente el poder de reforma de
aquélla. Como es sabido, la interpretación constitucional hace necesaria una previa
elaboración dogmática que determine claramente la posición y valor jurídico que la
norma constitucional ha decidido asumir, y a partir de la cual sea posible aplicar las
técnicas interpretativastradicionales8.

En efecto, el problema de los límites materiales a la reforma constitucional


entronca de forma directa con la Teoría de la Constitución y, más concretamente, con
el concepto de Constitución9. Se observa una intrínseca relación entre la posición
dogmática que se adopte frente a la cuestión de qué sea, o más bien, cómo haya de
entenderse una Constitución, y la solución que se dé al segundo interrogante de si
son o no admisibles los límites materiales a la reforma constitucional, y si éstos
deben hallarse, en todo caso, recogidos por la literalidad constitucional10.
Por ello, se debe proceder a un estudio de los conceptos dogmáticos de
Constitución y de las consecuencias jurídicas que cada uno de esos conceptos ha
tenido para la noción de límite material. Sólo después será posible aproximarse al
concepto y caracterización de los límites materiales desde la concepción de
Constitución que sea más congruente con la función del ordenamiento jurídico.
Partiendo de este planteamiento, las concepciones de Constitución han sido
tradicionalmente ordenadas en materiales y formales11 según la función principal12,

8
Respecto de la utilización de una «teoría de la Constitución constitucionalmente adecuada» en la
interpretación constitucional véase por todos BÖCKENFÖRDE, E-W., «Die Methoden der
Verfassungsinterpretation. Bestandaufnahme und Kritik», en «Staat, Verfassung, Demokratie.
Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1991, pág.
83-84.
9
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», Duncker & Humblot, Berlin, 1953, pág.
85 ss.
10
En este sentido, por ejemplo, CORWIN, E. S., «The “higher law” background of american
constitutional law», Harvard Law Review, 1928, Vol. XLII, Nº 2 y 3, pág. 149 ss., 365 ss., ha
considerado a la Constitución como la norma que recoge un derecho superior inmutable que antes de
su plasmación en el documento constitucional escrito sólo tenía una existencia iusnatural y emergía en
algunas decisiones jurisprudenciales que controlaban la expresión de voluntad normativa del
Parlamento.
11
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», Verlag Dr. Max Gehlen, Bad Homburg v.d.H.,
Berlin-Zürich 1966 (unveränderter fotomechanischer Nachdruck der ersten Auflage von 1925), pág.
252-253.
12
Esta clasificación de las teorías de Constitución se sirve del concepto de función como criterio
distintivo, si bien desde un punto de vista tradicional o causalista, bien distante del concepto moderno
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

normativamente extrínseca o intrínseca, que se les atribuya tanto a la Constitución


como a las cláusulas de reforma constitucional. La función extrínseca consiste en la
realización de una serie de valores o principios políticos o morales, que, si bien
pueden ser contenido de las normas, no constituyen un elemento lógico o estructural
del sistema normativo, de ahí su carácter ajeno al mismo. Por el contrario, la función
intrínseca radica en la determinación de las condiciones de validez de otras normas,
como presupuesto de la existencia de un ordenamiento normativo «dinámico»13.

El estudio de los conceptos de Constitución y su relación con la dogmática de


los límites materiales a la reforma constitucional se va a centrar en las Teorías
constitucionales surgidas, principal aunque no exclusivamente, en Europa a finales
del siglo pasado y principios de este siglo, y desarrolladas en buena parte tras la
segunda guerra mundial, prescindiendo de la exégesis de teorías constitucionales
anteriores14, cuya elaboración dogmática no corresponde a una Ciencia del Derecho
Público y pertenece más al campo de la Teoría Política que al de la Ciencia del
Derecho15. Tampoco se ocupará de teorías constitucionales posteriores

que se utilizará posteriormente para diferenciar el sistema jurídico de otros sistemas sociales como el
político o el moral.
13
En sentido kelseniano, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», Franz Deuticke, Wien 1976,
(unveränderter Nachdruck der zweiten Auflage 1960), pág. 199 ss. Respecto de las funciones de los
sistemas sociales y en especial del sistema normativo véase por todos LUHMANN, N., «Fin y
racionalidad en los sistemas» (traducción de la edición alemana «Zweckbegriff und
Systemrationalität» 1968, por Jaime Nicolás), Editorial Nacional, Madrid 1983; LUHMANN, N.,
«Das Recht der Gesellschaft», Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1993. Como estudio introductorio a la
teoría de los sistemas de Luhmann, véase el de GARCÍA AMADO, J. A., «Introduction à l'ouvre
de Niklas Luhmann», Droit et Societé 1989, Nº 11-12, pág. 37 ss.
14
Véase, en especial al respecto los apuntes históricos del nacimiento de la teoría del poder
constituyente, ZWEIG, E., «Die Lehre vom Pouvoir Constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht
der französischen Revolution», J.C.B. Mohr, Tübingen 1909, pág. 6 ss.; SCHMITT, C.,
«Verfassungslehre», Duncker und Humblot, 7 Auflage (unveränderter Nachdruck der ersten Auflage
von 1928), Berlin 1989, pág. 4 ss.; STOURZH, G., «Vom aristotelischen zum liberalen
Verfassungsbegriff», en «Wege zur Grundrechtsdemokratie. Studien zur Begriffs- und
Institutionengeschichte des liberalen Verfassungsstaates», Böhlau, Wien/Köln, 1989, pág. 1 ss.;
KYRIAKIS-GOUVELIS, D., «Der moderne Verfassungsbegriff und seine historischen
Wurzeln», Jahrbuch des öffentlichen Rechts (1991), Nº 39, pág. 55 ss.
15
Las concepciones de Constitución que se pueden encontrar con anterioridad a la Revolución
Francesa eran predominantemente políticas, cfr. ARISTÓTELES, «Politica» (traducción de la
edición original en griego del mismo título por Julián Marías y María Araujo), Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1989, pág. 78 (Libro III, 6, 1278b); CICERON, M. T., «Sobre las Leyes»
(traducida del latín por José Guillén), en «Sobre la República y sobre las leyes», Tecnos, Madrid
1986, pág. 216 ss. (Libro III), y «Sobre la República», ob. cit., pág. 3 ss.
Como pone de manifiesto SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 4 ss, la
Constitución representaba en aquellos primeros momentos históricos la forma de existencia concreta
dada por sí misma con toda unidad política existente. En un sentido diverso, STOURZH, G., «Vom
aristotelischen zum liberalen Verfassungsbegriff», ob. cit., pág. 7-8 ss., para quien la Politeia
aristotélica reflejaba más un ordenamiento jurídico que un orden social fáctico. Más allá llega
KYRIAZIS-GOUVELIS, D., «Der moderne Verfassungsbegriff und seine historischen
Wurzeln», ob. cit., pág. 55 ss., al considerar que las características esenciales del concepto moderno -
jurídico- de Constitución ya habrían estado presentes en el concepto aristotélico.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

contemporáneas, desarrollo evolutivo de aquellas teorías clásicas, las cuales, por ello,
se reconducen a los presupuestos teóricos sentados por estas últimas. La inexistencia
de una suficiente diferenciación entre los sistemas jurídico, político o moral impidió,
hasta las postrimerías del siglo pasado, el desarrollo de una Ciencia jurídica del
derecho público autónoma, que tuviera por objeto normas jurídicas16. Por ello, estas
concepciones de Constitución, tanto materiales como formales, serán calificadas de
«clásicas», pues constituyen el referente doctrinal obligado de los primeros intentos
de dar al Derecho un tratamiento científico propio y autónomo. Todas ellas tratan de
otorgar y fundamentar la juridicidad de la Constitución bien a partir de su forma y
posición jurídica en el ordenamiento, o bien a partir de que sea inherente a ella un
determinado contenido que la pretende dotar de la estabilidad y trascendencia socio-
política perdidas con la formalización. Su estudio conducirá a analizar el problema
del fundamento de validez de la norma constitucional, las teorías que al respecto y en
concordancia con el concepto de Constitución se han desarrollado acerca del poder
constituyente, así como su relación con el poder de reforma y sus limitaciones
materiales.

Como se ha puesto de manifiesto desde distintos sectores de la doctrina


constitucionalista, a la que no ha sido ajena la española17, se observa en el devenir
histórico un proceso dialéctico determinante de las relaciones entre el Derecho y la
Política, una de cuyas expresiones es la alternancia entre el carácter político18,
político-jurídico19 y estrictamente jurídico de Constitución20. En el curso de este
proceso y ya desde finales del siglo XVIII con la forma constitucional de los Estados
Unidos de América, pero en especial en Europa a partir del último tercio del siglo
16
Sobre el paulatino proceso de autonomización recíproca de Derecho y Política, cfr. LUHMANN, N.,
«Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 407 ss. Sobre la lenta y costosa formación de una ciencia
autónoma del Derecho público en Europa y España durante el siglo XIX, cfr. VARELA SUANZES,
J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del derecho constitucional en la España del siglo XIX?», ob. cit.,
pág. 71 ss.
17
Entre los partidarios de una concepción material, cfr. LUCAS VERDÚ, P., «Reflexiones en torno
y dentro del concepto de Constitución. La Constitución como norma y como integración
política», Revista de Estudios políticos 1994, Nº 83, pág. 9 ss.; mientras que desde posiciones
formalistas, OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», Ariel,
Barcelona 1987, pág. 14 ss.
18
Véase, por ejemplo, el concepto de Constitución en Aristóteles, como sinónimo de régimen político
que, como se verá al analizar las concepciones materiales de Constitución, resurge en cierto modo en
la teoría Constitucional de nuestro siglo; ARISTOTELES, «Politica» ob. cit., pág. 78 (Libro III, 6,
1278b).
19
Véase la peculiar posición política y jurídica en el ordenamiento jurídico que les atribuía a las
Constituciones decimonónicas el contenido normativo que para ellas prescribía el artículo 16 de la
Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 («Toda sociedad en la
que no estén garantizados los derechos ni determinada la división de poderes carece de
Constitución»).
20
Como primeros intentos de dar una concepción estrictamente jurídica de «Constitución» véanse los
de JELLINEK, G. en su «Allgemeine Staatslehre», 3 Auflage (fünfter Neudruck), Julius Springer
Verlag, Berlin 1929, pág. 489 ss., pero, principalmente, de KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre»,
ob. cit., pág. 248 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

XIX, se asiste a una paulatina materialización de la norma fundamental.


Inicialmente, ésta, de ser concebida políticamente como la norma jurídica
organizadora de una comunidad, pasa a ser la norma condicionante de la validez del
resto de los productos normativos del ordenamiento jurídico. Este proceso se
invertirá a partir de la segunda mitad de este siglo21, en la que la Constitución es
entendida exclusivamente como Constitución democrática22.
Será a partir de la constatación de este proceso dialéctico aludido, cuando se
observe que, desde los polos conceptuales formalización - materialización, es posible
aglutinar los múltiples conceptos jurídicos de Constitución y someterlos a crítica por
su causalismo y reduccionismo, pero, sobre todo, por la observación indiferenciada
del sistema jurídico respecto de otros sistemas sociales como el moral, el político o
lógico.
La materialización del concepto de Constitución consiste fundamentalmente
en su politización, su circunscripción a una realidad social, a una comunidad
humana, a la que sirve como ordenación, política primero y normativa después, de su
existencia, así como a los valores y/o a las relaciones de poder que surgen en ella23.
Por tanto, el concepto de Constitución no se construye a partir de elementos propios
del sistema jurídico, sino como consecuencia de la interrelación e intromisión de
elementos de los sistemas moral o político dentro de aquél24. Desde la óptica de la

21
La razón de este cambio es diversa según la concepción de Constitución desde la que se parta. Así,
para quienes como LUCAS VERDÚ, P., «Reflexiones en torno y dentro del concepto de
Constitución. La Constitución como norma y como integración política», ob. cit., pág. 28 ss.,
parten de una superposición de los sistemas político y jurídico a la hora de conceptuar a la
Constitución, ha sido a la luz de los perniciosos efectos políticos generados por la formalización para
el instrumento normativo supremo, cuando se ha invertido el proceso y resustancializado con
categorías como la de «Constitución material». Por el contrario, quienes parten de la neta
diferenciación de ambos sistemas y mantienen la autonomía del sistema jurídico, ha sido la quiebra de
la necesaria estanqueidad de éste la que ha dado al traste con la correcta utilización de la Constitución
como instrumento jurídico; resumidamente en este sentido, defendiendo la transformación definitiva
del Derecho Político en Derecho Constitucional, véase OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el
objeto, método y fuentes del Derecho Político», (texto mecanografiado inédito), Oviedo, 1978, pág.
120 ss.
22
Ver por todos, KIRCHHOF, P., «§ 19 Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen
Inhalten», en «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland» Band I, C.F. Müller,
Heidelberg, 1989, pág. 777 ss.
23
Como señala OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho
Político», ob. cit., pág. 161, «la politización del derecho», consistente en «la consideración de la
Constitución sólo en cuanto instrumento o expresión de objetos políticos, empieza siendo el punto de
partida de una transformación de la propia Ciencia del derecho», que había alcanzado su culmen
formalizador con el positivismo normativista kelseniano, «pero tanto por sus fundamentos como por
sus consecuencias acaba por transformarse en la destrucción misma de esa ciencia».
24
Respecto de la separación de los sistemas sociales como mecanismo de diferenciación y de
disolución de complejidad social, véase LUHMANN, N., «Positivität des Rechts und Ideologie»,
Archiv für Rechts und Sozialphilosophie, 1967, Bd. 53, Nº 4, pág. 535; Idem, «Positivität des Rechts
als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», en «Die Ausdifferenzierung des Rechts»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 137 ss.; respecto de la necesaria estanqueidad del sistema
jurídico para mejorar el cumplimiento de su función, cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der
Gesellschaft», ob. cit., págs. 42 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

teoría de los sistemas25, la materialización de la teoría constitucional introduce una


mayor complejidad en el interior del sistema social, toda vez que las operaciones
comunicativas del sistema jurídico, las normas jurídicas, no están siempre
suficientemente diferenciadas de las operaciones de otros sistemas como el político o
el moral, y esta incertidumbre genera inestabilidad social. De hecho, el sistema
político o el moral tienen sus propias vías de legitimación, que no tienen por qué
coincidir con las del sistema jurídico. Éstas últimas se reconducen fundamentalmente
a la previsión autorreferencial de procedimientos diferenciados de participación de
quienes están sujetos a las operaciones jurídicas en el nacimiento de dichas
operaciones. Por ello, la participación de una Nación de naturaleza metapositiva, de
la opinión pública o de las fuerzas políticas como tales, y no como sujetos jurídicos,
en la configuración del contenido de la Constitución quiebra esa
«autorreferencialidad» y termina por restarle legitimidad26.

Por el contrario, la formalización despolitiza el concepto de Constitución.


Ésta, en tanto que elemento de un subsistema social, el jurídico, que por su propia
naturaleza es autogenerativo, sólo puede ser explicada y fundamentada a partir del
propio sistema al que pertenece, es decir, conforme a las reglas formales de
comunicación en que consiste. Esto no significa que la Constitución haya de carecer
de un contenido político, pues los sistemas no son mónadas aisladas, encerrados en sí
mismos, sino que necesitan dentro de su «autorreferencialidad» un cierto grado de
apertura a su medio exterior27. Tal contenido puede representar una parte de la norma
constitucional, pero ese caso el mismo formará parte del sistema jurídico, será un
elemento interno a éste y, por consiguiente, estará regido por las reglas formales de
creación y existencia que el propio sistema jurídico haya previsto para sus
elementos28. Sin embargo, la formalización del concepto de Constitución tampoco
debe conducir a la suplantación de las normas jurídicas por un conjunto de axiomas

25
Conforme a esta teoría, los sistemas sociales sirven a la reducción de la complejidad social
necesaria para lograr mayor estabilidad de los elementos integrantes del sistema social como un todo.
Esta reducción se consigue a través de la diferenciación recíproca y respecto del medio que les rodea.
Como se verá, aquélla «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, en particular, le
permiten disolver la complejidad, diferenciando estructural y funcionalmente el conjunto de
operaciones comunicativas integrantes de éste, las normas jurídicas. Aunque cada uno de los sistemas,
en tanto integrantes de un sistema superior, el sistema social, se interrelacionan, lo hacen conforme a
las operaciones comunicativas por ellos mismos autorreferencialmente impuestas tanto para la
interiorización de elementos del medio, externos al sistema, como para la exteriorización de elementos
del sistema, influyendo en el medio o en otro sistema. Al respecto, véase LUHMANN, N., «Moderne
Systemtheorie als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse», en Habermas/Luhmann (Hrsg.),
«Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1971, pág. 7 ss.;
Idem, «Soziologische Aufklärung» Bd. II, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1982 (zweite Auflage),
pág. 9 ss.
26
Cfr. LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie,
1981, Beiheft Nº 15, pág. 65 ss.
27
Lo que Luhmann denomina un sistema «normativamente cerrado» pero «cognitivamente abierto»;
cfr. LUHMANN, N.,«Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 77.
28
Respecto del Derecho como sistema y de la Constitución como uno de sus elementos véase en
general LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 38 ss.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

lógicos que pretenden determinar causalmente la existencia del ordenamiento


jurídico. La teoría de la Constitución debe tener en cuenta la función que aquella
forma jurídica cumple dentro del sistema jurídico, así como la de este último en el
seno del sistema social. Función, que sólo se puede llevar a cabo desde la estricta
diferenciación del sistema jurídico y de la Constitución, como su cúspide normativa,
del resto de los subsistemas sociales, moral, político o lógico.
El problema de los límites materiales a la reforma de la CE de 1978

CAPÍTULO I
LAS CONCEPCIONES FORMALES DE CONSTITUCIÓN

La formalización del concepto de Constitución ha sido manejada hasta el


momento en dos sentidos distintos, que se hallan en una relación de género a especie
o de círculos concéntricos entre sí. En un sentido amplio significa exclusivamente la
juridificación de un concepto que inicialmente es definido como categoría política29,
pero no se dice aún nada respecto del concreto modo de existencia jurídica de aquél.
Por el contrario, en un sentido restringido, el término se halla dotado de una
plusvalía, consistente en el concreto método jurídico de estudio de la Constitución
como norma reguladora de la creación de normas por los órganos superiores del
Estado. Desde esta última perspectiva más limitada, la formalización no implica ya
sólo el deslinde del concepto jurídico de Constitución de su concepto sociológico,
político, o histórico, sino que, además, aquélla propugna una conceptualización de
esta norma atendiendo a su posición en el sistema jurídico.

Hasta hace escasamente un siglo, el concepto de formalización en sentido


amplio estaba insuficientemente extendido dentro de la Teoría del Estado en la que
se enmarcaba la teoría de la Constitución. Con anterioridad a la Revolución
Francesa, las normas jurídico-positivas cumplían la función de vincular a los
particulares al Estado absoluto y a aquellos entre sí. Las vinculaciones jurídicas a que
estaba afecto el poder público derivaban no del derecho positivo sino del Derecho
natural. Por otro lado, las Constituciones carecieron durante el siglo XIX de
verdadera eficacia jurídica como formas jurídicas distintas de la Ley30, debido en
29
Tal es el caso, por ejemplo, del primer intento llevado a cabo por algunos jurisconsultos romanos de
definir en términos jurídicos (como leyes) el contenido del régimen político de la República, que para
los filósofos y teóricos de la polis griega no había sido más que un concepto político; cfr. CICERÓN,
M. T., «Sobre las Leyes», ob. cit., pág. 216 ss. (Libro III).
30
Sin ser este ni el lugar ni el momento oportuno para reflexionar sobre el carácter normativo de las
Constituciones decimonónicas, sí puede resultar de interés apuntar que algunas de ellas, si bien no
fueron consideradas normas jurídicas supremas, sí se tuvieron por normas jurídicas de rango legal,
vinculantes para los jueces y la Administración Pública. La inserción en el texto constitucional de las
garantías y derechos individuales, normas dirigidas a preservar la autonomía individual frente al poder
del Estado, parecía atribuir a las Constituciones, por lo menos en este terreno, el valor jurídico de una
Ley, aunque de dichas normas constitucionales no se derivasen ni derechos públicos subjetivos ni
pretensiones directamente ejercitables ante los tribunales, sino exclusivamente un genérico principio
de legalidad de la actuación de la Administración pública; cfr. en este sentido SCHEUNER, U., «Die
rechtliche Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19.
Jahrhunderts», en Ernst-Wolfgang Böckenförde (Hrsg.), «Moderne deutsche Verfassungsgeschichte
(1815-1914)», Athenäum/Hain/Scriptor/Hanstein, Königstein, 1881 (zweite unveränderte Auflage),
pág. 320, 325, 330. Con más reservas, se manifiesta también en favor de cierta eficacia jurídica seudo-
legal de los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones decimonónicas alemanas
WAHL, R., «Rechtliche Wirkungen und Funktionen der Grundrechte im deutschen
Konstitutionalismus des 19. Jahrhunderts», en Ernst-Wolfgang Böckenförde (Hrsg.), «Moderne
deutsche Verfassungsgeschichte (1815-1914)», ob. cit., pág. 350, 360. Igualmente, a partir de 1850, se
puede encontrar una atribución a las disposiciones constitucionales sobre libertad de prensa o libertad
de religión de ciertos efectos jurídicos anulatorios, en la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo de
Prusia (OTr.) como del Tribunal Supremo administrativo de Prusia (OVG) -sentencias del OTr. de
3.5.1952, o de 18.3.1953, y del OVG de 25.11.1883, de 13.06.1891 o de 24.01.1899-, aunque la
jurisprudencia fuera ciertamente vacilante en este terreno; cit. por SCHEUNER, U., «Die rechtliche
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
buena parte a su politización y axiologización. Será sólo a partir de su formalización,
es decir, de su conceptualización como Constituciones en función no de su contenido
político-organizativo o axiológico, sino de su posición en el ordenamiento jurídico
como una forma jurídica distinta de la Ley, cuando comiencen realmente a sentarse
las bases de una teoría formal de Constitución, aunque se trate de un proceso largo y
paulatino.
Además, el sistema categorial en que consiste el Derecho es en general
contrario a la idea de fin que concibe la Constitución como norma jurídica de
contenido político31. Ciertamente, la evidencia de que tanto el Estado como el
Derecho persiguen determinados fines no desvirtúa la formalización en sentido
amplio como elemento juridificador, con tal de que éstos no predeterminen en que ha
de consistir el Derecho, sino que hagan abstracción de ellos. Por consiguiente, la
relación entre fin y estructura normativa no ha de ser de determinación causal.
Precisamente, esa abstracción falta allí donde se pretende establecer una relación
entre el fin de la Constitución, la conformación del poder político del Estado, y su
validez como norma jurídica32. Las teorías materiales de Constitución pretenden
interiorizar el fin, externo al sistema, como un elemento determinante de la concepto
de Constitución, lo cual desvirtúa su juridicidad33. Como se verá, si se considera al
Derecho como un sistema operativo cerrado34 que se autoconstruye, la juridificación
ha de conducir a la formalización, y ésta sólo se logra en la medida en que haya
abstracción de los fines dentro del sistema categorial en que consiste el Derecho, es
decir, aplicando a la construcción del concepto de Constitución elementos formales y
no materiales.

Para dar respuesta a estas exigencias teóricas aparecen en el último tercio del
siglo XIX las llamadas teorías positivistas del Derecho y del Estado, que pretenden
dar un nuevo enfoque estrictamente jurídico, liberado de toda influencia sociológica,
filosófica o política, al estudio del Estado, entendido como ordenamiento jurídico, y
del que es pieza angular la Constitución en tanto vértice del mismo35. Las teorías

Tragweite der Grundrechte in der deutschen Verfassungsentwicklung des 19. Jahrhunderts»,


ob. cit., pág. 334 ss. Respecto de la obligatoriedad jurídica legal de la Constitución francesa de 1791,
véase el trabajo de HALPERIN, J-L., «La Constitution de 1791 apliquee par les Tribunaux», en
Louis Favoreu (Dir.), «1791. La premiére Constitution française», Economica, París, 1993, págs. 369
ss.; y respecto de la de la Constitución de Cádiz de 1812, LORENTE SARIÑENA, M., «Las
infracciones a la Constitución de 1812. Un mecanismo de defensa de la Constitución», Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, en particular, los ejemplos de la pág. 324 ss.
31
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho
Político», ob. cit., pág. 121.
32
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho
Político», ob. cit., pág. 121 ss.
33
Estas doctrinas parten del viejo axioma conforme al cual un sistema social organizado (el jurídico lo
es) sería tanto más racional cuanto más cumpla con los fines a los que sirve.
34
LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 40 ss.
35
Cfr. GRIMM, D., «Methode als Machtfaktor», en «Recht und Staat der bürgerlichen
Gesellschaft», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1987, pág., 349; y en particular respecto del positivismo
jurídico alemán ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen. Ein Beitrag zur Theorie des positiven
Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen», Scientia, Aalen, 1989 (Neudruck der
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
positivistas han sido objeto de múltiples clasificaciones36, pero se trata aquí de
distinguirlas principalmente en «estáticas» o «dinámicas». En ambas el objeto de
observación jurídico-científica lo pretende ser una norma jurídica, por lo que su
diferenciación más que en el objeto se encuentra en el método utilizado para dicha
observación, aunque en ambos casos se llegue a un resultado coincidente en la
quiebra de la diferenciación del sistema jurídico y en su contaminación con
elementos de otros sistemas sociales, sea del político, del ético o del lógico.

Ausgabe Leipzig und Wien 1929), pág. 169 ss. Para este último, el positivismo alemán de finales des
siglo pasado y comienzos del actual es heredero de la escuela histórica del derecho y no logra
abandonar la influencia de la Política en su construcción dogmática, a pesar de que sea a esta corriente
doctrinal a la que se deba el primer intento enérgico de aislar el problema de la realidad del Derecho
de otros puntos de vista éticos o sicológicos (pág. 180).
36
Un estudio crítico del concepto «positivismo jurídico» y de sus distintas acepciones a lo largo de la
historia puede encontrarse en OLIVECRONA, K., «El derecho como hecho. Estructura del
ordenamiento jurídico», (traducción de Luis López Guerra), Editorial Labor, Barcelona 1980, pág.
30 ss. Para el autor, todos los «positivismos» que se puedan encuadrar bajo esta forma del
conocimiento, el naturalista inglés, el idealista alemán, el filosófico o el jurídico, tienen como punto
en común con las teorías iusnaturalistas su carácter voluntarista. Ello se debe a que pretenden estudiar
el Derecho mediante la reconducción de su fuente y, por tanto, de su esencia, a una voluntad creadora,
sea ésta la de Dios, la de la Ley natural, la de la Razón, la del Estado, la del pueblo soberano, o la de
una hipotética norma fundamental (cfr. pág. 82). Si bien esta forma de proceder al estudio y
explicación del Derecho parece ser la que proporciona una definición más comprensible por el ser
humano, no es la que más se aproxima a la «realidad del Derecho», para lo cual sería necesario acudir
a teorías no-voluntaristas - en concreto de «realismo jurídico» -, que examinan al Derecho como un
hecho apoyado en la creencia de los sujetos a los que se refiere y no como un acto de una voluntad
suprema (cfr. pág. 82).
Sin embargo, con este enfoque metodológico del estudio del Derecho se está renunciando a su
definición normativa, habiendo realizado apriorísticamente una definición de la naturaleza del
fenómeno jurídico como hecho, que no parece tener más justificación que la meramente empírica de
las ciencias naturales. Argumentos críticos, basados en la especificidad científica de la Teoría Pura del
Derecho, pueden hallarse en KELSEN, H., «Was ist die reine Rechtslehre?» (1953), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien
y otros, 1968, pág. 615 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 El origen de la primeras dogmáticas sobre los límites materiales en el
positivismo «estático»

Tras siglos de mixtura de los diversos sistemas sociales, aglutinados


primeramente en torno a la hegemonía del sistema religioso (Edad Media) y,
posteriormente, en torno a la hegemonía del sistema político (formación,
consolidación y desarrollo del Estado moderno), con la consiguiente ausencia de una
percepción diferenciada del fenómeno jurídico37, el positivismo jurídico aborda la
consideración del Derecho y del Estado desde un punto de vista estrictamente
jurídico. La razón de ser de esta pureza metodológica reside en la consideración de la
Teoría jurídica del Estado (Staatsrechtslehre) como ciencia normativa
(Normwissenschaft), cuyo objeto, las normas jurídicas, se debe distinguir del objeto
de otras ciencias sociales que se ocupan del aspecto empírico del Estado38. La ciencia
del Derecho ha de ocuparse de las relaciones jurídicas en que consiste el Estado, y no
de los elementos -pueblo, territorio y poder- que son los hechos causantes del
mismo39.
El positivismo «estático»40 se caracteriza positivamente, por separar el
estudio del concepto de Estado del fin social que éste pueda perseguir, construyendo
el concepto de Derecho en principio como un concepto exclusivamente formal; pero,
además, negativamente, se distingue del positivismo «dinámico» por la ausencia de
una comprensión espacial y temporal del ordenamiento jurídico como un todo
reconducible a unidad y a continuidad, así como de las categorías normativas que
permitan lograr dicha reconducción mediante conexiones lógicas.
El positivismo «estático» pretende enfocar el análisis del Estado y del
Derecho desvinculándolos de cualquier contenido material de procedencia externa a
la voluntad normativa de los órganos del Estado, lo que es tanto como decir externa
al ordenamiento jurídico41. Sin embargo, lo hace desde un punto de vista centrado en

37
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 407 ss.
38
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 50, principal representante de la
llamada «Zwei-Seiten Theorie», conforme a la cual el Estado tiene dos caras o manifestaciones, una
real (la social) y otra ideal (la jurídica), relacionadas de tal forma que la primera, el Estado como
realidad social (fáctica), es presupuesto de la segunda, el Estado como idea de ordenamiento jurídico.
En manifiesta beligerancia con esta escisión del concepto de Estado, que debe identificarse con el
ordenamiento jurídico, véase KELSEN, H., «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff»,
Scientia Verlag, Aalen 1962 (Neudruck der zweiten Auflage von 1928), pág. 105, 114 ss.
39
Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», Centre
National de la Recherche Scientifique, Vol. I, Recueil Sirey, Paris 1922, pág. 8.
40
Con una finalidad meramente ejemplificativa y sin ánimo exhaustivo se pueden mencionar dentro
de esta corriente a: CARRÈ DE MALBERG, R.; ESMEIN, A., entre los tratadistas franceses;
ORLANDO, V. E., entre los tratadistas italianos; DICEY, A. V., entre los tratadistas ingleses;
LABAND, P.; JELLINEK, G.; ANSCHÜTZ, G.; THOMA, R.; JELLINEK, W., entre los
tratadistas alemanes.
41
Como así concluye en su introducción al objeto y método del derecho Constitucional ORLANDO,
V.E., «Principii di Diritto Costituzionale», Barbèra Editore, Firenze, 1928 (Quinta edizione), pág.
50. Tendencia desmaterializadora que ya había apuntado ORLANDO, V. E., «I criteri tecnici per la
ricostruzione giuridica del Diritto Pubblico», en «Diritto Pubblico Generale. Scritti Varii (1881-
1940) coordianti in sistema», Giuffrè, Milano, 1940, pág. 3 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
un conjunto de normas positivas concretas, con independencia de su extensión
espacial o temporal de validez42. Por así decirlo, predomina el aspecto de
«realidad»43 que subyace a todo intento de fundamentación de la vigencia del
Derecho, en detrimento de su «idealidad» que predominará en el positivismo
«dinámico».
Así, el Estado es para el positivismo «estático» un sujeto jurídico44 cuyo
inicial surgimiento es un mero hecho45 del que emana todo el ordenamiento, por lo
que se halla en el punto de mira de la Ciencia del Derecho Público en general. La
Constitución, en tanto norma cúspide de un ordenamiento, también se ve afectada
por este nuevo enfoque y se convierte en el objeto de estudio de la Ciencia del
Derecho del Estado.

Para esta corriente metodológica, el fin del Estado -que sería también el fin
de su norma constituyente-, aunque relevante fácticamente para su establecimiento,
carece de transcendencia desde un punto de vista jurídico y no se incorpora a la
construcción del concepto46. Ni los fines ni los valores materiales del Estado, que
puedan haber sido relevantes para su establecimiento fáctico, pasan a formar parte
del concepto de Constitución.
Podría parecer, sin embargo, que el proceso de formalización metodológica
no es completo47, toda vez que esta corriente sigue considerando la Constitución
como el fundamento de la existencia y caracteres de la organización estatal, es decir,
desde el prisma de su contenido material. Además, admitir que el Estado es una
realidad con dos modos de existencia distintos, el jurídico y el político, no evita una
cierta politización y sociologización de la teoría jurídica48 que se dejará ver en su
construcción teórica sobre los límites a la reforma constitucional.
42
En este sentido, es de destacar que la distinción hecha por ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto
Costituzionale», ob. cit., pág. 43, 46 y 47, entre Diritto Pubblico Generale y Diritto Pubblico positivo
(italiano) no se fundamenta en una diferencia metodológica que tenga en cuenta la interrelación
existente entre las normas jurídicas como un sistema en el tiempo y en el espacio, sino en una
diferencia de objeto: el derecho del Estado vigente histórica y actualmente en distintos ámbitos
geográficos o en un Estado determinado, pero normas jurídicas concretas, al fin y al cabo, vigentes en
un tiempo y en un lugar determinados en cada caso..
43
Utilizando la terminología de LARENZ, Karl, «Das Problem der Rechtsgeltung», (unveränderter
reprographischer Nachdruck der Ausgabe 1929), Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt
1967, pág. 19 ss.
44
Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág.
9; JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 182-183, para quien sólo como sujeto
jurídico es concebible como una corporación territorial dotada de poder de dominación originario.
45
Cfr. CARRÈ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» pág. 66-67;
en sentido similar, JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 274, para quien el inicial
acto de creación inicial del Estado queda fuera del Derecho, y responde a la doble consideración de
éste como realidad histórico-social y como construcción jurídica.
46
En este sentido OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del
Derecho Político», ob. cit., pág. 132.
47
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Memoria sobre el objeto, método y fuentes del Derecho
Político», ob. cit., pág. 133 y ss.
48
Cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 180-181.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

Para los autores de esta corriente, la Constitución es una norma positiva con
rango de Ley, dotada de un peculiar contenido material: ser el estatuto de la
organización del Estado49, y en su caso, puede distinguirse además formalmente del
resto de las leyes por su reforzada fuerza de Ley, plasmada en procedimientos
agravados y mayorías cualificadas para su modificación por el legislador50. Esta
distinción procedimental del resto de las normas jurídicas no es un axioma necesario
para la estructura del ordenamiento jurídico, sino que pertenece al campo de lo
jurídicamente posible y necesita de su adopción por el poder constituyente51. Por
consiguiente, también es factible que la Constitución no se diferencie formalmente
en nada de la Ley ordinaria y que tal distinción no pueda ser realizada sino
atendiendo al contenido de aquélla, en íntima relación con la función
fundamentadora del Estado que se le ha atribuido52. En este último supuesto esta
corriente metodológica no atribuye efecto jurídico específico alguno a las que serían
«leyes constitucionales en sentido material», como muestra de la abstracción
respecto de fines o contenidos político-valorativos con la que opera su método. Los
posibles rasgos formales con los que se caracterice la Constitución no conllevan la
atribución a ésta de una posición de supremacía jerárquica en el ordenamiento, en
particular sobre la Ley, dada la ausencia de una distinción formal entre ambas. Las
dos aparecen bajo el ropaje de una misma forma jurídica, la Ley, aunque la primera
pueda gozar de una fuerza pasiva reforzada como consecuencia de su rigidez.

Por su parte, el poder constituyente, definido por la función de crear


derivativamente o modificar la Constitución en el marco procedimental que le haya
impuesto la Constitución precedente, se identifica con el poder de reforma
constitucional53, sea éste parcial o total. Dado que tanto la creación originaria del
49
Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État», ob. cit., pág.
65; en sentido similar JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 505 ss. El primero
considera la Constitución un acto legislativo en un sentido «materialmente amplio». El objeto de la
Ley ordinaria y el de la Constitución sería esencialmente el mismo, de naturaleza legislativa.
Consecuentemente, considera también que la función constituyente no es sino una dependencia de la
función legislativa general (cfr. Vol. II, pág. 539-540). La diferente esencia de las leyes
constitucionales respecto de las leyes ordinarias se hallaría en la función fundamentadora del Estado
que tienen las primeras, preludio de la distinción funcional que desarrollará el positivismo
«dinámico».
50
Véase JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 534.
51
Como advierte ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 145-148,
para quien la distinción entre leyes ordinarias y leyes constitucionales no es necesaria, sino sólo
posible a través de una agravación procedimental, so pena de caer, en caso contrario, en una
materialización del concepto de Ley constitucional, extraña a su juridicidad.
52
En tal caso se trataría de leyes constitucionales en sentido material que no gozan de la cualidad de
ser formalmente constitucionales, con los efectos jurídicos que ello lleva aparejado; cfr. JELLINEK,
G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 534-535.
53
Esta identificación se halla implícita en la concepción constitucional de los juristas positivistas
alemanes como LABAND, P., «Le Droit Public de L'empire allemand», Vol. I, II, Giard & Brière,
Paris 1900, o JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit. Por el contrario, está expresamente
recogida por autores franceses, ver por todos CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la
Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit., pág. 497 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Estado y, con ello, de su primera Constitución, como la ruptura constitucional que
transcurre por la vía revolucionaria o violenta fuera de los cauces marcados por la
Constitución vigente, son aspectos que residen en el mundo de los hechos54, no
forman parte del objeto de la Ciencia jurídica del Derecho Público. Por ello, el poder
constituyente, como concepto jurídico, no puede corresponder sino a un órgano del
Estado sometido al Derecho preexistente al mismo55. Para el positivismo «estático»,
el poder constituyente sólo puede realizar, pues, una función constituyente
jurídicamente reglada, consistente en dar una nueva Constitución por los cauces
previstos en la Constitución precedente o modificar parcialmente esta última56.

A. La soberanía del poder constituyente y los limites materiales a la reforma


constitucional

Determinada ya la comprensión de los conceptos de Estado, Constitución y


poder constituyente, es necesario esclarecer, en primer término, la relación que para
éste existe entre poder constituyente y soberanía, pues de ella se derivará su
respuesta a la problemática de los límites materiales a la reforma constitucional.
El Estado no debe su creación al Derecho, aunque éste sea fundamento de su
existencia, sino que aquél es originariamente simultáneo a su producción. Ambos se
deben en todo caso a los hechos, entre los cuales se incluye el primer poder
constituyente o «poder constituyente originario». Por ello, se comprende que el poder
constituyente en sentido jurídico o «poder constituyente derivado» no sea sino un
concepto cuya existencia se deriva de la primera Constitución cronológicamente
hablando o de aquélla a partir de la cual se reinicia la continuidad del ordenamiento
tras una ruptura constitucional. En tanto que poder jurídico, ya no disfrutará de las

54
Estos hechos, si bien no pertenecen al campo del Derecho, no dejan de tener implicaciones jurídicas
siguiendo el principio de la fuerza normativa de lo fáctico (der normative Kraft des Faktischen),
expresión acuñada por JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 339 ss., pero que se
puede hacer extensiva al positivismo jurídico alemán de finales del Reich y de la República de
Weimar; cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789» Vol. 6, Kohlhammer,
Stuttgart y otros 1981. Con respecto a este último punto, cobra sentido la distinción aquí propuesta
entre positivismo «estático» y positivismo «dinámico», pues, como se tendrá ocasión de poner de
relieve, la fuerza normativa de lo fáctico se reduce en este último al mínimo imprescindible para
conceder efectividad al conjunto del ordenamiento jurídico, a ser condición mas no fundamento de la
positividad de las normas, debido a que el artificio lógico de la «Grundnorm» viene a suplir esta
función.
55
CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob. cit.,
pág. 483 ss.
56
En este sentido, es interesante la distinción terminológica que realiza HILDESHEIMER, W.,
«Über die Revision moderner Staatsverfassungen - Eine Studie über das Prinzip der Starrheit
und die Idee eines Pouvoir Constituant in den heutigen Verfassungen», Tübingen 1918, pág. 38
ss., entre «poder constituyente» (verfassunggebende Gewalt) y «poder establecedor de la
Constitución» (verfassungsetzende Gewalt), basada precisamente en que el primero es un mero factor
social de poder, carente de toda juridicidad. Sólo el último tendría carácter jurídico y se
correspondería con los poderes constituyente y de reforma al uso en la terminología positivista de la
época.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
características de absoluto, ilimitado y soberano, con las que uno de sus «padres»57 lo
definiera, puesto que la juridicidad de que está revestido es incompatible con el
carácter de legibus solutus.
Desde esta perspectiva, pues, soberano sólo lo es el Estado como
personificación jurídica que representa al ordenamiento en su conjunto. Cuando la
soberanía se concibe como la capacidad del poder del Estado para su
autodeterminación y autolimitación jurídica con independencia de cualquier otro
poder jurídico, sólo el Estado puede ser soberano58. La soberanía se define ad extra
como independencia respecto de otros ordenamientos jurídicos, y en este sentido sólo
es predicable del Estado como persona jurídica. Sin embargo, ad intra, puede ser
concebida desde dos puntos de vista distintos: de una parte, negativamente, como
independencia -que no ausencia absoluta de subordinación jurídica59- del poder
estatal respecto de toda voluntad normativa externa al mismo; de otra, positivamente,
la soberanía dota de un contenido al poder estatal de la exclusiva competencia para la
autodeterminación y autovinculación normativa. Esta acepción de la soberanía ad
intra, como «soberanía en el ordenamiento», predicable eufemísticamente del
órgano del Estado que ocupa una posición de supremacía respecto del resto de los
órganos, se contrapone a la soberanía ad extra como «soberanía del
ordenamiento»60.

57
Cfr. SIEYÉS, E., «Qu’est-ce que le tiers Etat?», ob. cit., pág. 67 ss. Concepto de poder
constituyente que tuvo sus precursores en autores franceses coetáneos como CONDORCET, aunque
no llegaran a acuñar el concepto, como pone de manifiesto ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir
constituant....», ob. cit., pág. 91 ss.
58
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 474 ss., 481 ss. El dogma de la
autolimitación del Estado es también asumido por CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la
Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág. 241-242.
59
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 479.
60
La contraposición entre una soberanía en el Estado y una soberanía del Estado es posible allí
donde no opera el dogma de la soberanía nacional como criterio de imputación del poder; cfr.
CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. I, ob. cit., pág.
86-87. En tal caso, la soberanía como característica del Estado es reconducida a un poder del Estado
que se tiene por supremo jurídicamente dentro del mismo y que representa al sujeto jurídico en que
aquél consiste. Por el contrario, en los Estados en los que impera el dogma de la soberanía nacional, la
soberanía, en tanto cualidad del ordenamiento, es entendida como una cualidad predicable de la
Nación que encarna jurídicamente al Estado como persona ficticia. Sólo ésta, en tanto unidad
colectiva e indivisible, es titular de la soberanía, no pudiendo serlo en ningún caso los poderes del
Estado, ni siquiera el poder supremo, que estaría sometido a la voluntad de la Nación como cuerpo
unitario. Aquél sería, exclusivamente, uno de sus representantes que asumiría el ejercicio de las
funciones soberanas.
En realidad no existe una divergencia tan grande entre los autores que, como ESMEIN, A.,
«Éléments de Droit constitutionnel française et comparé», (8ª Edición), Vol. I, Recueil Sirey, Paris
1927, pág. 4; o como JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 475-476, admiten la
existencia de un poder soberano dentro del Estado y se lo atribuyen al poder constituyente, y la
postura de Carré de Malberg que, por imperativo del dogma de la soberanía nacional, niega este
extremo y considera únicamente soberana a la Nación. El concepto de soberanía que unos y otros
autores manejan es bien distinto. La «soberanía en el Estado» es un concepto jurídico y relativo (un
«Rechtsbegriff», en palabras de Jellinek, pág. 475), que, por consiguiente, no implica un poder
absolutamente ilimitado y metajurídico, lo cual escaparía al estudio de la Ciencia del Derecho
Público. Mientras, el principio de soberanía nacional, imperante en el Derecho Público francés desde
la Revolución de 1789, es un concepto predicable de un sujeto prejurídico del que se deriva el Estado,
con lo cual su soberanía sería, como la «soberanía del Estado», absoluta e ilimitada, pero con
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Además, el Estado tiene la base de su existencia en el Derecho por él creado,
que a un tiempo le vincula61. Por ello, su soberanía, en el sentido de un poder
absoluto e ilimitado de un sujeto de legibus solutus, no existe para el positivismo
estático, sino que se convierte en un concepto jurídico y, por tanto, relativo,
predicable del Estado en tanto ordenamiento jurídico. Como característica del poder
del Estado62 consiste, pues, en la inexistencia de otro poder, por encima de aquél del
que se predica esta cualidad, que le predetermine y le vincule jurídicamente. En
ningún caso significa la ausencia total de límites jurídicos, pues el propio Derecho,
que es su producto, actúa al mismo tiempo como límite, al hallarse los órganos del
Estado obligados por normas jurídicas y, en primer término, por la Constitución63.
Aplicado este esquema al poder de reforma constitucional, que por su función sería
el órgano supremo de expresión de la voluntad del Estado64, el razonamiento
conduce a afirmar su carácter de «soberano en el Estado», pues sólo se halla
sometido a los límites que le ha impuesto el poder constituyente originario, res facti
non iuris. Sin embargo, éstos son límites autoimpuestos que se derivan de su
capacidad para autolimitarse y autodeterminarse jurídicamente.
En tanto que poder jurídico, el constituyente actual se considera sometido en
todo caso a límites formales, pero si, además, la Constitución ha establecido límites
materiales a la reforma constitucional, éstos también le vinculan. Ningún límite que
no haya sido expresamente recogido en la Constitución, o tácitamente derivado de su

consecuencias adicionales diferentes, al ser la Nación un concepto subjetivo unitario prejurídico,


mientras el Estado es la mera personificación del ordenamiento jurídico.
De hecho, el propio Carré de Malberg (Vol. I, pág. 86-87) admite como teóricamente posible la
afirmación de una «soberanía en el Estado», atribuida a la persona o colectivo titular de la potestad
legislativa del Estado, que coexistiría con la soberanía de la persona moral del Estado tanto ad extra
como ad intra. Sin embargo, excluye esta posibilidad para Francia en aplicación del dogma de la
soberanía nacional. En este sentido, parece notarse una cierta inconsistencia en el conjunto de su
construcción teórica, pues la introducción del dogma de la soberanía nacional tal y como -a su juicio -
se había ideado en el derecho público francés desde la revolución de 1789, pondría en juego un
elemento, la Nación, que, por su naturaleza metajurídica, se convierte en principio supra positivo de
imputación del poder, incompatible con una estricta visión formalista del ordenamiento. Pero también,
a la inversa, el intento de comprensión jurídico-positiva del principio de la soberanía dentro del Estado
le impediría igualmente alcanzar un correcto entendimiento de la esencia y de los fundamentos del
dogma de la soberanía nacional, al no tener en cuenta jurídicamente los elementos morales de justicia
y razón en que aquélla se apoya; véase a este respecto el estudio histórico-crítico de BACOT, G.,
«Carré de Malberg et l'origine de la distintion entre souveraineté du peuple et souveraineté
nationale», Éditions du Centre National de la Recherche Scientifique, Paris 1985, pág. 177, 178, 179.
61
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 478 ss.
62
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 474 ss. Se hallan aún aquí no
netamente diferenciadas las dos funciones que la soberanía cumple en los ordenamientos jurídicos
modernos desde el punto de vista del positivismo, la soberanía en el Estado y la soberanía del Estado
que el propio CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol.
I, ob. cit., pág. 86-87, ya atisbó a separar.
63
Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob.
cit., pág. 498-499.
64
Cfr. CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob.
cit., pág. 550.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
interpretación sistemática65 puede ser entendido expresión de la voluntad del Estado
y, por consiguiente, no vincula al poder constituyente en su manifestación como
poder de reforma constitucional. El problema de la existencia de límites materiales
inherentes a un determinado concepto de Constitución, parece resolverse, en un
principio, para esta teoría de forma negativa66.

Sin embargo, la teoría de la autolimitación del Estado no hace desaparecer


cualquier sombra de duda al respecto de este punto. La existencia de límites jurídicos
al poder normador del Estado se construirá como una exigencia necesaria, natural o
cuasi lógica de la existencia misma del ordenamiento jurídico67. Los límites
materiales impuestos sobre el poder de reforma constitucional serán la mejor
expresión de esa necesidad, por lo que su supresión o, en su caso, su ausencia será
incomprensible desde un punto de vista dogmático-jurídico68. El fundamento de
validez de estos límites materiales no será hallado aún en la estructura lógica del
sistema, sino que, se pretenderá reconducir a la voluntad inmanente al propio Estado.

B. Las primeras dogmáticas sobre los límites materiales a la reforma


constitucional

En atención a los anterior, a pesar de su vocación formalista, será desde estas


posiciones doctrinales positivistas desde donde surjan las primeras construcciones
teóricas de límites materiales a la reforma constitucional, afirmándose la posibilidad
de que los mismos sean inmanentes al ordenamiento jurídico.
De un lado, la presencia del dogma francés de la soberanía nacional conducía
en algunos ordenamientos a una neta separación entre los poderes constituyente y
constituidos y a la atribución de las funciones del primero, residenciado en la Nación,
a un órgano distinto de aquél que ejerciese las funciones legislativas ordinarias, para
así evitar que la Nación pudiera verse obligada por los poderes que ella misma había

65
Cfr. ESMEIN, A., «Éléments de Droit constitutionnel française et comparé», Vol. II, ob. cit.,
pág. 543 ss, 548. La exégesis de una voluntad tácita, ínsita en la norma constitucional, esconde en
ocasiones la materialización del concepto de Constitución, como se refleja claramente en su
interpretación de la inmodificabilidad del art. 8.3 de la Constitución francesa de 1875 (producto de su
reforma por Ley Constitucional de 14.08.1884). La inmodificabilidad de esta cláusula de
intangibilidad, relativa a la forma republicana de Gobierno, encontraba su fundamento en la necesidad
de una mínima continuidad de ciertos contenidos políticos de la Constitución, a fin de que ésta
pudiese seguir siendo considerada fundamento de validez de las normas jurídicas, inclusive de las de
reforma. Por ello, la alteración de la identidad material de la Constitución sólo podía acontecer por la
vía revolucionaria de los hechos constituyentes. La razón de ser de esta materialización del concepto
hay que encontrarla en la aplicación del principio de soberanía nacional al mecanismo de la reforma
constitucional, que pasa a depender de este dogma metapositivo.
66
De otro modo, se estaría confundiendo un elemento ético, el contenido metafísico que se pretende
erigir en límite del poder legislativo, con un elemento jurídico, la capacidad del órgano legislativo
para crear normas jurídicas; cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit.,
pág. 144.
67
Cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 477.
68
Antecedente de lo que serán los límites absolutos en la teoría de los límites de W. Jellinek; cfr.
JELLINEK, G., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 482; cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di
Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
creado en la Constitución. Esta construcción dogmática no implicaba, en principio,
que el órgano constituyente tuviese que estar materialmente limitado69 en el ejercicio
de sus funciones desde un punto de vista jurídico-positivo, pues cualquier reforma
constitucional tan profunda o tan amplia que eliminase la Constitución vigente no
supondría la oposición a la voluntad de la Nación, sino un cambio en la voluntad de
la misma y su expresión mediante el cauce del órgano de reforma constitucional. Sin
embargo, la admisión de la Nación como sujeto prejurídico titular de la soberanía no
permitía un ejercicio omnímodo de un poder constituyente sometido al Derecho
Natural, que era en último extremo el que conformaba a aquélla como sujeto titular
de la soberanía y le atribuía la propia competencia constituyente70. El sector del
positivismo «estático», que pretendía rendir tributo a este dogma, terminaba
inconscientemente por falsear una parte de las premisas teóricas de partida, llegando
a conclusiones opuestas a sus principios metodológicos. Se explica así, por qué desde
este prisma dogmático no se plantea la necesidad teórica de limitar materialmente las
facultades del poder de reforma constitucional, más bien al contrario, su
caracterización como representante de la Nación choca con su carácter constituyente-
constituido y, por consiguiente, con su derivación de la propia Constitución que
pretende modificar. La positivación de límites materiales al poder de reforma
constitucional no era necesaria, pues las exigencias materiales derivadas de la
naturaleza misma del concepto de Nación actuaban como tal límite.
De otro lado, la ausencia del dogma de la soberanía nacional durante la
República de Weimar71 condujo a dejar en manos del cuerpo legislativo ordinario la
suerte de la norma fundamental del ordenamiento72, por lo que al positivismo estático
germánico le pareció necesario buscar fundamento teórico a aquellas limitaciones. La
elaboración dogmática de la categoría de límites materiales a la reforma

69
Véase CARRÉ DE MALBERG, R., «Contribution a la Théorie Générale de l'État» Vol. II, ob.
cit., pág. 604-605.
70
Cfr. SIEYES, E., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 67-68. Razonamiento que, por
ejemplo, ha sido acogido modernamente para explicar las intrínsecas y metapositivas limitaciones a
que se encuentra sometido el poder constituyente enunciado en el Art. 146 de la Constitución alemana
actualmente vigente; cfr. MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», Duncker & Humblot, Berlin, 1978, pág. 222-
226.
71
Este dogma no se hallaba presente el la Constitución de la República de Weimar, a pesar de que
proclamase en su artículo 1 que todo el poder del Estado emana del Pueblo; véase al respecto el texto
de la Constitución de Weimar en HILDEBRANDT (Hrsg.) «Die deutschen Verfassungen des 19.
und 20. Jahrhunderts» (13 Auflage), UTB Schöningh, Paderborn 1985, pág. 69. El principio de
soberanía popular («Volkssouveränität») sirve a la determinación de la forma de emanación del poder
y articulación de su ejercicio, pero no como criterio real de imputación de la soberanía que, siguiendo
la doctrina tradicional de Georg Jellinek, sería una característica del poder del Estado en abstracto,
pero no de ningún sujeto prejurídico que se quiera construir, llámese «Pueblo» o «Nación»; cfr.
THOMA, R., «§ 16 Das Reich als Demokratie», en Anschütz/Thoma (Hrsg.), «Handbuch des
Deutschen Staatsrechts», Vol. I, J.C.B. Mohr, Tübingen 1932, pág. 186 ss.
72
Si bien es cierto que la reforma constitucional estaba encomendada al órgano legislativo ordinario y,
sobre todo, que no se exigía su carácter expreso, no está de más recordar, no obstante, que la mayoría
requerida para la aprobación de las leyes de reforma constitucional era la no desdeñable de dos
tercios, y que, además, en el caso del Reichstag se exigía también un quórum de presencia de dos
tercios de sus miembros para la válida adopción de acuerdos.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional -«inhaltliche» o «materielle Schranken der Verfassungsänderung»- se
plantea por primera vez en el generoso marco del texto del artículo 76 de la WRV:

«La Constitución puede ser reformada por vía legislativa. Sin embargo
los acuerdos del Reichstag para reformar la Constitución sólo se
entenderán válidamente adoptados si al menos dos tercios de la cifra
legal de sus miembros se hallan presentes y votan a favor dos tercios de
los presentes. También se requiere para los acuerdos del Reichsrat sobre
reforma de la Constitución una mayoría de dos tercios de los votos
emitidos. Si la reforma constitucional tuviese que ser adoptada a
iniciativa popular por medio de un referéndum, será necesario el voto
favorable de la mayoría de aquellos que tienen derecho de voto.
Si el Reichstag hubiese aprobado una reforma constitucional en contra
del veto del Reichsrat, el Presidente del Reich no podrá promulgar esta
Ley si el Reichsrat exige en el plazo de dos semanas el referéndum
popular».73
Esta soberanía del poder constituyente-constituido llevó a algunos autores a
hablar por primera vez de lo que puede pero, sin embargo, no le esta permitido
realizar al legislador constituyente. Es difícil determinar si esta limitación material se
debe a razones de la lógica inherente al ordenamiento jurídico o a razones éticas,
pero la misma desconoce, en todo caso, la normatividad jurídico-positiva de las
normas constitucionales e introduce aquéllos elementos metapositivos ajenos al
ordenamiento jurídico.
De este modo, para Richard Thoma, si bien el legislador de reforma
constitucional de la República de Weimar podía modificar -rechtliches können-
cualquier precepto de la Constitución e, incluso, suprimir la misma estableciendo
otra totalmente nueva que difiriese por completo de la primera, sin embargo, no le
estaba permitido -logisches dürfen- crear normas jurídicas arbitrarias o injustas -
«imperativo del ordenamiento jurídico»-, ni en contravención del Derecho
Internacional en el que el Estado fuese parte -«imperativo del ordenamiento
jurídico internacional»-.
Respecto de este último imperativo, la prohibición de reforma encuentra su
fundamento teórico en la incongruencia jurídica que generaría, desde un punto de
vista interno, la vigencia simultánea de una Ley de reforma constitucional contraria a
las obligaciones contraídas por el Estado conforme al Derecho Internacional y el
reconocimiento previo de estas mismas obligaciones como parte del propio
ordenamiento estatal.
Respecto del «imperativo del ordenamiento jurídico»74, la prohibición de
leyes de reforma constitucional incongruentes con la intención de lograr la justicia y

73
Nótese, que el relatado artículo 76 WRV, si bien exigía un quórum de asistencia para la válida
adopción de acuerdos sobre reforma Constitucional en el Reichstag, guardaba silencio al respecto de
este punto para el Reichsrat. Otro tanto es predicable de la omisión en que el precepto incurre respecto
de la calificación del veto que puede oponer el Reichsrat, que ha de entenderse, a todas luces, de
naturaleza suspensiva.
74
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», en Anschütz/Thoma (Hrsg.),
«Handbuch des Deutschen Staatsrechts», Vol. II, ob. cit., pág. 140, 154-155. Los límites provenientes
del dürfen vinculan al poder legislativo, en general, y, en particular, tanto al poder de reforma
constitucional formal (formelle Verfassungsänderung) como al poder de reforma constitucional
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
servir al interés general se fundamenta en que la «idea de Derecho» a la que se halla
ligado todo poder del Estado proscribiría la arbitrariedad -Wilkür- e implicaría que
tanto el legislador ordinario como el legislador constituyente estarían obligados a
dejarse guiar por las consideraciones de justicia y bien común en su función de
creación normativa 75. A partir de ambos imperativos parece fácil deducir un límite a
la acción del poder de reforma constitucional, inmanente al propio ordenamiento,
aunque no se hubiese visto expresamente positivizado por el mismo.
No obstante, se planteaban dudas acerca de la naturaleza jurídica de los
referidos imperativos. Se les resta eficacia jurídica a partir de un concepto
tradicional de norma jurídica como norma sancionada. La ausencia de una sanción
contra su incumplimiento, verificable en procedimientos de control de la aplicación
de los mismos, los convertía en mandatos que vinculaban al legislador constituyente
sólo en el ámbito de su conciencia y, por tanto, gozaban de una eficacia o alcance
meramente teóricos76. Por tanto, ningún tribunal estatal estaba habilitado para
enjuiciar si el legislador constituyente se ajustaba a dichos imperativos, ni siquiera el
Presidente de la República en el acto de promulgación de las leyes podía proceder a
un control jurídico de la adecuación de las normas a dichas exigencias inmanentes
del ordenamiento77. El Parlamento era la única sede que la Constitución de Weimar

material (materielle Verfassungsänderung), dado que éstos han sido configurados, conforme al Art. 76
WRV, como manifestaciones especiales del poder legislativo.
75
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze» Vol. II, ob. cit., pág. 140. En un sentido
parecido, véase BURDEAU, R., «Traité de Science Politique», Tome I, Librairie Générale de Droit
et de Jurisprudence, Paris, 1966 (2ª edición), pág. 79 ss., 101 ss., 179, 185-186.
76
En un sentido similar se pretenden interpretar las afirmaciones hechas por los tribunales británicos
(cfr. Justice Cook en el Bonham's Carter Case -1610-), respecto de la sujeción del poder legislativo -
poder soberano en un país carente de Constitución formal- a los dictados de la moral o del derecho
internacional. No se trata tanto de que una y otro impliquen la invalidez de los actos del poder
legislativo que se opongan a los mismos, que abiertamente nunca ha sido declarada, como,
simplemente, de que haya una presunción en caso de duda de que los actos del Parlamento inglés
nunca tenderán a ser contrarios a un mínimo moral o a las obligaciones internacionales, hipótesis que
se rompería desde el momento en que dichos actos fuesen abiertamente beligerantes con estos dos
núcleos normativos; cfr. DICEY, A. V., «An Introduction to the Study of the Law of the
Constitution» (Reprint 8th Edition 1915), Liberty Classics, Indianapolis 1982, pág. 19-20. Para
Dicey, sin embargo, esta falta de constatación práctica de los límites alegados respecto de la soberanía
del Parlamento, tanto en las decisiones judiciales como en la legislación, es suficiente para negar su
misma existencia jurídica (pág. 25). Sin embargo, es posible encontrar estudios recientes que se
manifiestan en favor de considerar vinculado al Parlamento británico a aquellos límites internos y
externos, cfr. BRADLEY, A. W., «The sovereignty of Parliament -in perpetuity?», en
Jowell/Oliver (Edit.), «The Changing Constitution», Clarendon Press, Oxford, 1996 (third edition),
pág. 79 ss.
77
Afirmación válida para la reforma constitucional en sentido estricto del término, pero no para la
denominada «ruptura constitucional» en sentido estricto (Verfassungsdurchbrechung). Ésta consiste
en la adopción, en una Ley aprobada con la mayoría necesaria para la reforma constitucional pero sin
modificación textual de ésta, de una disposición que deja sin vigencia para un caso concreto
determinada/as norma/as constitucional/es. La validez de la ruptura constitucional deriva, según
Thoma, no de la Constitución misma sino del Derecho consuetudinario. Respecto de ella sí existían
límites materiales inmanentes al ordenamiento jurídico, susceptibles de control tanto por los órganos
judiciales como por el Presidente de la República. Puesto que se trataba de un mecanismo legislativo
anormal y excepcional basado en un estado de necesidad político, debe controlarse su adecuación al
sistema constitucional de organización del poder, para evitar que se convierta en un abuso que
desvirtúe el normal reparto competencial de poderes que ha realizado la Constitución. Véase
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
había elegido, por exigencias del principio democrático, para decidir la adecuación
de las normas constitucionales al «imperativo del ordenamiento jurídico»78. Por el
contrario, el «imperativo del ordenamiento jurídico internacional» sí gozaba de
ciertos efectos jurídicos, concretados en la sanción jurídica de las normas que lo
conculcasen, que podían llevar a cabo los Tribunales Arbitrales Internacionales,
previo reconocimiento de su jurisdicción por el Estado79.
La evidente confusión entre norma sancionada y norma sancionadora en que
incurre el razonamiento de Thoma hace que se pervierta el significado de los
conceptos de validez y de eficacia de las normas y, con ello, la naturaleza jurídica de
los límites materiales a la reforma constitucional derivados de estos imperativos.
Como el positivismo «dinámico» pondrá de manifiesto tiempo tiempo después, el
auténtico objeto de las normas jurídicas es la regulación de la imposición de las
sanciones y no su establecimiento en sí. La eficacia de una norma no puede residir,
pues, en su coercibilidad por los tribunales mediante la imposición de sanciones o
mediante la anulación de los actos que las infrinjan, sino en que aquélla constituya el
supuesto de hecho de la creación de otra norma jurídica, bien de la que se ha formado
correctamente respetando lo prescrito en la primera o de la que es creada para privar
de validez al acto emanado en infracción de la primera80.

En resumen, fueron razones políticas más que jurídicas los que llevaron a
algunos autores a construir un aparato dogmático que diese cobertura a la necesidad
de limitar un poder de reforma constitucional81, cuyas facultades parecían, a todas
luces, desmesuradas y en nítida confrontación con el modelo de Estado
constitucional que, en la más pura tradición revolucionaria francesa, pretendía ser la
República de Weimar82. Como se verá más adelante, fruto de esta necesidad aparece
una dogmática material de la Constitución a la que resulta inherente el
establecimientos de límites al poder de reforma constitucional. Sin embargo, los
autores cuya tradición metodológica había sido la del positivismo jurídico heredado

THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 155-156. En contra de toda
limitación, incluso respecto de la «ruptura constitucional», cfr. JESELSOHN, S., «Begriff, Arten
und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», Carl Winters
Universitätsbuchhandlung, Heidelberg 1929, pág. 74 ss.
78
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 143-144. En su opinión,
la elección de la sede de este juicio de conciencia la realiza la Constitución de Weimar con buen
criterio, dada la vaguedad y oscuridad de conceptos como justicia y bien común dentro de la «idea de
derecho», que, de ser interpretados por un órgano jurisdiccional, añadirían a la creación normativa un
subjetivismo carente de legitimidad democrática.
79
Cfr. THOMA, R., «§ 71 Grundbegriffe und Grundsätze», ob. cit., pág. 145.
80
Sobre el concepto de eficacia de las normas jurídicas, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob.
cit., pág. 215.
81
Pone de manifiesto este carácter político y su manifiesta oposición a la literalidad del artículo 76
WRV, JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach
Reichsrecht», ob. cit., pág. 62-63.
82
En este sentido, HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit.,
pág. 420, utiliza el término Verfassungsstaat con un significado político, cargado de los valores
materiales con los que surge la Constitución francesa en la Europa de finales del siglo XVIII.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de Laband o de Jellinek optaron por una construcción dogmática que, tratando de
respetar la formalización del método positivista, sin embargo, fuese, capaz de poner
freno a la libertad del poder de reforma, que de otro modo sería absoluta83.

Partiendo de la primera clasificación que hiciera Walter Jellinek84, se


distinguieron tres categorías de límites materiales a la reforma constitucional: límites
heterónomos, límites autónomos y límites absolutos, que podían manifestarse tanto
en forma explícita (ausdrückliche) como implícita (immanente).

1. Los límites heterónomos


En primer lugar, cabía preguntarse si en la relación los distintos
ordenamientos que componen un Estado federal, así como en la relación entre el
ordenamiento de un Estado y el ordenamiento internacional, las normas jurídicas de
la Constitución federal o el derecho internacional jugaban algún papel limitativo de
la voluntad normativa estatal. Si así fuera, las normas dictadas por los órganos de la
Federación en ejercicio de las competencias atribuidas por la Constitución Federal85,
así como las normas de Derecho internacional86, actuarían como límite material
respecto de la actividad normadora de los órganos de cada Estado Federado o del
Estado Federal respectivamente, incluidos los órganos que ejercen el poder de
reforma constitucional. Su naturaleza heterónoma se derivaba de ser la manifestación
de una voluntad normativa externa a la del Estado87.

La admisión de los límites derivados del Derecho de la Constitución federal


en un Estado compuesto, su admisión pasaba por la afirmación de la soberanía
interna de la Constitución federal sobre la de los ordenamientos jurídicos de los
Estados federados que lo componen, que se veía, de este modo, negada88. Como se
83
Cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit., pág. 421.
84
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», Julius Springer, Berlin 1931.
85
Véase JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5. W. Jellinek
veía su plasmación positiva como límite en el mandato constitucional contenido en el artículo 13. I
WRV, que proclamaba la superioridad del Derecho emanado de las autoridades federales respecto del
de las autoridades de los Estados federados, generando la invalidez de éste último en caso de
contradicción (Bundesrecht bricht Landesrecht).
86
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5 ss.
87
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5 ss.; LEISTNER,
J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», Hilz Druck, Nürnberg 1932, pág. 12 ss., 14 ss.;
NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», en Zeitschrift für Schweizerisches
Recht (1942), Vol. 61, pág. 108 ss., 117.
88
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13-14. La
negación de la soberanía de los Estados federados era un axioma dominante en la Ciencia del Derecho
Público durante la República de Weimar; véase al respecto THOMA, R., «§ 15 Das Reich als
Bundesstaat», en Anschütz/Thoma (Hrsg.), «Handbuch des deutschen Staatsrechts», Vol. I, J. C. B.
Mohr, Tübingen 1930, pág. 174 ss. No obstante, se les seguía otorgando el carácter de Estados,
aunque no soberanos (cfr. JELLINEK, W., «Revolution und Reichsverfassung. Bericht über die
Zeit vom 9. November bis zum 31 Dezember 1919», Jahrbuch des öffentlichen Rechts der
Gegenwart 1920 Vol. IX, pág. 81.), pues, conforme al concepto político de Estado acuñado por G.
Jellinek, la soberanía no se consideraba una característica esencial del aquél.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tendrá ocasión de abundar más adelante, no se les puede considerar límites
materiales, puesto que la relación que en último termino existe entre la Constitución
federal y los subordenamientos de los Estados, incluidas sus Constituciones
respectivas, es una relación de supraordenación jerárquica, y, en tal caso, carece de
sentido hablar de límites materiales a la reforma constitucional.
Por el contrario, los límites derivados del Derecho internacional, en concreto
el respeto a las obligaciones contraídas por el Estado en el ámbito internacional
respecto de otros Estados, no gozaron durante la República de Weimar de una
existencia dogmática tan pacífica como la de aquellos otros. Como ya se dijo, Thoma
había sido el primero en considerar al Derecho internacional como un posible
«límite» a la actuación del legislador del Reich, pero sin una conciencia clara ni de
su naturaleza ni de sus efectos jurídicos. La fuente de validez de esta limitación no se
hallaba en ningún caso en el Art. 4 de la Constitución de Weimar (WRV), por medio
del cual se incorporaban y reconocían como parte del Derecho del Reich las normas
de Derecho internacional general, sino en los propios criterios autónomos
(internacionales) de validez conforme a los cuales aquél era creado.
Consecuentemente con ello, aunque se suprimiese dicho precepto mediante una
reforma constitucional, el respeto del Derecho internacional seguía siendo
considerado un límite heterónomo al ejercicio del poder constituyente89. El
fundamento dogmático de esta obligatoriedad sólo podía hallarse en el principio de
«primacía del ordenamiento jurídico internacional» (Primat der
Völkerrechtsordnung), por el que el naciente positivismo «dinámico» pretendía
reconducir a unidad todo el sistema normativo90, derivando la validez de los
ordenamientos jurídicos estatales de una norma de Derecho internacional general, «el
principio de eficacia»91, en el que se coloca la cúspide del ordenamiento y, con ello,
en cierta medida la soberanía92.
Sin embargo, si, como sucedía en el positivismo «estático», no se reconduce a
unidad el conjunto normativo en el que se hallan los ordenamientos jurídicos
estatales y el ordenamiento jurídico internacional a través de la primacía de éste
último, sino a través de la del ordenamiento estatal93, la inferencia lógica de validez
89
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5-6.
90
LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 14 atribuye este
principio a la Escuela de Viena y, en concreto, a Alfred Verdroß y Hans Kelsen. Sin embargo, el
posicionamiento de Kelsen respecto del primado de uno u otro ordenamiento es científicamente
neutro, dado que considera jurídicamente tan válida la supremacía de un ordenamiento como la del
otro, si bien por razones éticas opta por la primacía del ordenamiento internacional. Cfr. KELSEN,
H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», (Unveränderter
Nachdruck der zweiten Auflage vom 1928), Scientia, Aalen 1960, pág. 314 ss.
91
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit.,
pág. 239, 240, 241. La formulación de este principio podría ser tal que: «debe ser reconocido como
Estado (ordenamiento jurídico estatal) aquel conjunto de normas que se imponen eficazmente sobre
un determinado territorio y grupo humano».
92
Dado que otra norma de Derecho internacional general, el principio pacta sunt servanda, es una
costumbre que se encuentra en el mismo nivel de la jerarquía normativa que el «principio de eficacia»
y que debe ser compatibilizada con éste, la consecuencia no sería otra sino que el Tratado tendría
primacía sobre cualquier norma de Derecho interno.
93
Cfr. WELZEL, M., «Juristische Grundprobleme» (Der Begriff des Gesetzes), Berlin 1920, pág.
402 ss.; citado por LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 16-17,
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
se debía invertir. El Derecho internacional no podía estar ya en un plano de
superioridad con respecto al Derecho del Estado, sino que, a la inversa, debía ser el
Derecho del Estado el que tácita o expresamente lo reconociese en la Constitución y
lo convirtiese en derecho interno del Estado. En tal caso, era necesario encontrar el
fundamento expreso o tácito del carácter limitativo de las normas internacionales
respecto de la reforma constitucional en la norma suprema del Estado.
Además, la doctrina de los límites heterónomos, basada en la primacía del
Derecho internacional, chocaba con evidentes problemas derivados de su vaguedad e
indefinición. Los efectos jurídicos atribuidos a los límites heterónomos eran de
naturaleza distinta los que disfrutaban los límites establecidos por la propia voluntad
de la Constitución. Mientras estos últimos actuaban tanto en el ámbito del können
como en el del dürfen, los primeros sólo lo hacían en el segundo de los ámbitos94.
Sin embargo, no se aclaraba -como tampoco lo había hecho Thoma- cuál era la
exacta diferencia de efectos en uno y otro ámbito. Por ello, las leyes de reforma
constitucional que los hubiesen conculcado se consideraban vinculantes en el interior
del Estado, aunque no generasen modificación alguna de las obligaciones estatales
conforme al Derecho internacional95 y pudiesen conllevar su responsabilidad
internacional. Aunque será objeto de un análisis más detallado en otra parte de este
libro, es preciso dejar constancia ahora de que de ello se desprende un modelo
dualista que más uno monista96 en la concepción de las relaciones entre los dos
ordenamientos.
Finalmente, la observancia de estos límites en el ámbito del dürfen no sólo
hallaba una garantía ética en la conciencia del propio creador de la posible norma
infractora, sino también una garantía jurídica. El Presidente de la República,
mediante su participación en el procedimiento legislativo -y por tanto también de
reforma constitucional-, se erigía a través del acto de la promulgación en el defensor
del derecho internacional (Hüter des Völkerrechts) y podía supeditar la válida
inserción de la norma de reforma constitucional en el ordenamiento jurídico al
respeto por parte de ésta de los límites impuestos por las obligaciones internacionales
contraídas por el Estado97. Dado que este control había de ser realizado en
cumplimiento de una obligación constitucional98 expresa o tácita, el límite
heterónomo se transformaba así en un límite autónomo, sometiendo su eficacia y
supervivencia positiva en el ordenamiento a las mismas condiciones que el resto de
los límites autónomos.

y por VERDROSS, A., «Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem» (1923), en


Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die Wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 2026 ss.
Para Welzel, el Derecho internacional en el que cada Estado era parte no constituía en ningún caso un
límite heterónomo para su actuación normativa -incluida la reforma constitucional- pues no se trataba
más que de Derecho del Estado externo, de rango inferior a la Ley, a cuyo través se manifestaba la
suprema voluntad del Estado.
94
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 6.
95
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5-6.
96
Un estudio de ambos modelos se puede encontrar en KELSEN, H., «Das Problem der
Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 120 ss.
97
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 6-7.
98
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

2. Los límites autónomos


Bajo esta categoría se encuadraban aquellos límites cuya fuente de
producción eran las normas jurídicas manifestación de la propia voluntad expresa o
tácita99 del Estado, es decir, del propio ordenamiento jurídico interno cuya expansión
venían a limitar. Su fundamento se hallaba en la distinción, a partir de las variaciones
orgánico-procedimentales establecidas por el Art. 76 WRV, entre una reforma
constitucional ordinaria, llevada a cabo por los mismos órganos que ejercen el
poder legislativo ordinario, con un agravación procedimental, y la reforma
constitucional extraordinaria100, realizada con la participación del sujeto
constituyente -Pueblo o Estados federados-, cuya naturaleza era la de un acto
constituyente101 más que la de un mero acto de reforma constitucional. Este acto
constituyente no lo era en el sentido de un poder constituyente originario, de carácter
fáctico, cuya existencia hubiese que considerar ajena a la ciencia del Derecho, sino
un acto jurídicamente reglado del poder constituyente derivado, sometido al
procedimiento que la Constitución le ha establecido para manifestarse. La voluntad
suprema del Estado tendría, así, la posibilidad de manifestarse no sólo por la vía
ordinaria del poder de reforma constitucional («Verfassungsgesetzgebung» o
«Verfassungsänderung») a través de un procedimiento legislativo agravado (con
mayorías cualificadas o trámites adicionales), sino también por la vía extraordinaria
de un poder constituyente juridificado («Verfassunggebung»), ejercido por un órgano
distinto al legislativo ordinario.
La primera consecuencia que se deriva de esta desmembración del poder de
reforma constitucional es una mayor vinculación del poder ordinario de reforma
constitucional a la voluntad del Estado, manifestada en su Constitución. Esta
vinculación sería de naturaleza no sólo orgánico-competencial, sino también

99
Los admiten únicamente como límites expresos LEISTNER, J.F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 18 ss.; y JESELSOHN, S., «Begriff, Arten und Grenzen
der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», ob. cit., pág. 64. NEF, H., «Materielle Schranken
der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss., por el contrario, hace un especial hincapié -por la
peculiaridad del Derecho constitucional suizo, carente de cláusulas de intangibilidad expresas- en su
carácter de límites inmanentes, derivados del propio concepto material de Constitución.
100
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.
101
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 12-13. La
distinción entre el poder ordinario de reforma y el poder extraordinario de reforma constitucional o
poder constituyente aparece también de manera latente en LEISTNER, J.F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 20-21. Éste partía de la posibilidad de que el poder
constituyente originario hubiese impuesto límites materiales a la actuación del poder ordinario de
reforma, adicionales a su agravación procedimental respecto del procedimiento legislativo ordinario,
sustrayendo a su competencia determinadas materias. No obstante, niega la existencia de esa dualidad
de poderes de reforma en la Constitución de Weimar y llega a conclusiones distintas a las de W.
Jellinek en la determinación de la eficacia jurídica de los límites autónomos. En su opinión, dado que
el ordenamiento de la República de Weimar no previó expresamente la constitucionalización de un
poder constituyente como el de la Constitución de los Estados Unidos de América (Art. V), es decir,
un poder de reforma constitucional ejercido por órgano distinto al legislativo ordinario (pág. 18), no es
posible aludir a la absoluta incompetencia de este último para librarse de los límites impuestos, sino
que dicha incompetencia es sólo relativa y él mismo podría en una reforma constitucional en dos
grados proceder a la eliminación de los límites autónomos (pág. 62).
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
material102. Este poder ordinario sólo podía proceder a la reforma constitucional de
aquellos aspectos constitucionales que tácita o expresamente la Constitución no
hubiese atribuido competencia del poder extraordinario de reforma constitucional y
no estuviesen necesitados, por tanto, de un nuevo acto constituyente103.
La segunda de las consecuencias atañe al carácter relativo de los límites
autónomos. Su imposición al poder ordinario de reforma constitucional, ciertamente
no podía ser eliminada por éste104, pero podía serlo por el poder extraordinario de
reforma mediante un acto constituyente, orgánica y procedimentalmente análogo a
aquél que los había establecido105. Por consiguiente, para W. Jellinek, lo decisivo era
una falaz analogía procedimental entre el proceso constituyente originario y el
proceso extraordinario de reforma constitucional. Falacia que residía en la distinta
forma de participación del pueblo en el proceso constituyente que llevó a la
instauración de la República de Weimar -indirecta, mediante la elección de
representantes en la Asamblea Nacional constituyente-, y en la especialidad
procedimental prevista por el Art. 76 WRV al margen del poder legislativo -
participación popular directa mediante iniciativa popular y referéndum-.

El contenido de estos límites autónomos era variable y dependía de la


concreta voluntad que la Constitución hubiera adoptado respecto de la limitación
competencial del poder ordinario de reforma constitucional. Su manifestación podía
ser tanto expresa, las llamadas «cláusulas de intangibilidad», como implícita, los
«límites implícitos»106. Su objeto podía ser tanto un mandato como una prohibición.
Entre los primeros se encontraba el mandato que establecía el necesario carácter
general de la reforma, con la consiguiente imposibilidad jurídica de una «ruptura
constitucional en sentido estricto» 107, es decir, de una Ley de reforma constitucional
102
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7. Una
clasificación material-competencial del poder de reforma constitucional del artículo 76 WRV
mediante un análisis estructural del ordenamiento constitucional en su conjunto, en especial, de la
llamada «extralimitación constitucional» (Verfassungsüberschreitung) y de la denominada «ruptura
constitucional en sentido estricto» (Verfassungsdurchbrechung), manifestaciones del instituto
genérico de la reforma constitucional, tal y como fue configurado por la WRV, es realizada con gran
precisión por LÖWENSTEIN, K., «Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», Scientia
Verlag, Aalen, 1968 (Neudruck der Ausgabe Tübingen 1931), pág. 230 ss, 240 ss.
103
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7.
104
Favorable a la posibilidad de su eliminación, LEISTNER, J. F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 62.
105
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 12-13.
106
Cfr. NEF, H., «Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.
107
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 8, y LEISTNER,
J. F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 22-23, a cuya existencia se oponen,
ante la falta de carácter expreso y por la imposibilidad de conciliar su carácter inmanente general con
la previsión constitucional específica de supuestos en los que dicha modalidad normativa era
expresamente excluida. Un estudio muy pormenorizado y detallado de esta modalidad de reforma
constitucional (Verfassungsdurchbrechung im engeren Sinne) puede hallarse en JESELSOHN, S.,
«Begriff, Arten und Grenzen der Verfassungsänderung nach Reichsrecht», ob. cit., pág. 66 ss.,
de quien probablemente surja el concepto, pero, sobre todo, en LÖWENSTEIN, K.,
«Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 164 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
que suspendiera una norma constitucional para un caso concreto. Por el contrario, el
objeto de las prohibiciones se refería, en conexión con la reserva competencial de
«reforma constitucional extraordinaria», a los contenidos que expresa o tácitamente
quedaban sustraídos a la competencia del órgano ordinario de reforma constitucional.
Entre los mismos cabe citar el principio democrático, que implicaba la prohibición de
suprimir sin el consentimiento del pueblo sus derechos de participación en la
formación de la voluntad del Estado y, en especial, en la elección del Parlamento108.
También se encontraba incluido el principio federal, pues la supresión del derecho de
participación de los Estados Federados en la formación de la voluntad del Estado
Federal no podía acontecer sin su consentimiento109. El carácter esencial del

108
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 9-11, consideraba
límite autónomo, derivado del principio de soberanía popular del Preámbulo y del artículo 1 II WRV,
únicamente al derecho de sufragio en la elección del Parlamento, no hallando igualmente protegidos a
los demás derechos de participación popular, como la iniciativa legislativa popular o el referéndum
que, por consiguiente, podían ser eliminados por la vía de la reforma constitucional ordinaria (en un
sentido parecido respecto de la Constitución suiza, NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 133, 136-137, 139-140). Por el contrario, LEISTNER, J. F.,
«Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 24-25, no admitía en ningún caso la
operatividad de los derechos de participación del pueblo en la formación de la voluntad del Estado
como límite autónomo a la reforma constitucional ordinaria. En su opinión, los conceptos de Pueblo y
de democracia, que parece utilizar W. Jellinek como objeto de la limitación, tendrían carácter
ideológico, prejurídico y anterior al ordenamiento cuyo cambio se pretende limitar., mientras que el
Pueblo que eligió a la Asamblea Nacional constituyente de la que emana la WRV sería un órgano del
Reich, conforme a cuya normativa electoral fue designado como cuerpo electoral. Por tanto, el mismo
tenía un carácter contingente como cualquier otro contenido del ordenamiento jurídico. La democracia
no era tampoco la única forma posible de gobierno, sino una más de las opciones (cfr. pág. 27-28).
Con independencia de lo desafortunado de las consideraciones de Leistner sobre la continuidad
jurídica entre la Constitución del Reich de 1871 y la Constitución de Weimar de 1919, ciertamente
desechadas hoy en la doctrina del constitucionalismo histórico alemán (como pone de relieve,
HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789», Vol. 6, ob. cit., pág. 5 ss.), lo cierto
es que la óptica democrático-radical desde la que argumenta W. Jellinek se enfrenta a sus
planteamientos metodológicos positivistas.
109
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 10-11. El autor
apelaba a dos argumentos para afirmar la imposibilidad para el legislador de reforma constitucional
ordinario de suprimir el derecho de los Estados a participar en la formación de la voluntad del Estado.
El primero se sustentaba en la vigencia de dicha prohibición como un límite autónomo expreso que,
contenido en el artículo 78 II de la Constitución del Reich alemán de 16.04.1871 y en el § 4 I 2 de la
Ley sobre el poder provisional del Reich de 10.02.1919, había continuado como disposición
constitucional vigente tras la entrada en vigor de la WRV de 11.08.1919, al no haber sido
expresamente derogada. El segundo de los argumentos se fundamentaba en la derivación de esta
prohibición, como límite autónomo inmanente, del sistema constitucional construido por el
constituyente de Weimar, cuya modificación, en tanto estos derechos son elementos esenciales de la
estructura del ordenamiento jurídico, sólo podía acontecer con participación de los sujetos implicados
(respecto de la Constitución suiza véase, igualmente, NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 145, 146, 147). Para LEISTNER, J. F., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 35 ss., la existencia misma de los Estados federados y la de
sus derechos de participación en la Federación gozaba de una doble naturaleza estatal e internacional
(pág. 36-37) que le permitía pertenecer a una doble categoría de límites: de una parte, podía venir
impuesta por el Derecho constitucional interno del Estado federal como un límite autónomo; de otra,
por el Derecho internacional -dado que la Constitución federal se concebía a un tiempo como
Constitución federal y como Tratado internacional federal-, con lo que podía constituir también un
límite heterónomo. Sin embargo, su vigencia como límite autónomo se veía desvirtuada por el hecho
de que la Federación tuviera atribuida la «competencia de competencias» (Kompetenz-Kompetenz),
mediante la cual podía modificar su posición en el ordenamiento jurídico (pág. 37) y, con ella, la de
los Estados federados. De la misma manera, su vigencia como límites heterónomos quedaba
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
principio federal en el proceso constituyente de una Constitución federal colocaba al
poder extraordinario de reforma constitucional en la insostenible posición de ser un
poder bifronte, compuesto por dos sujetos -el Pueblo alemán y los Estados federados-
que se alternaban en su ejercicio en función del contenido material de la operación
constituyente y que eran concebidos como sujetos metapositivos, anteriores al
ordenamiento que tratan de modificar. Si la reforma pretendía afectar al principio
democrático, entonces, el proceso constituyente tenía al Pueblo alemán como sujeto
constituyente. Por el contrario, si la reforma afectaba al principio federal, entonces,
este sujeto dejaba su protagonismo a los Estados federados que se consideraban
titulares del poder constituyente. Esta dualidad arbitraria de la titularidad del poder
constituyente.
Finalmente, se incluían dentro del objeto de la prohibición tanto el contenido
fundamental de la Constitución (gegenständlichen Schranken), dentro del cual se
hallaban la forma de Estado, los derechos fundamentales y cualquier otra decisión
fundamental de la Constitución110, como el propio procedimiento de reforma
constitucional111.
Como se ha podido apreciar, los límites autónomos eran concebidos en estas
iniciales dogmatizaciones como límites implícitos (immanente) o tácitos
(stillschweigende)112, expresión en todo caso de la voluntad implícita de la
Constitución, por lo que no requerían explicitación textual y suplían la función de las
«cláusulas de intangibilidad» expresas. Ello obligaba a reconducir el fundamento de
su carácter inmanente a una interpretación sistemática de la voluntad constitucional,
a fin de conservar la fidelidad al método jurídico-positivo. Sin embargo, algunos de

igualmente descartada por la consideración de la Federación como un Estado y su posesión de


soberanía ad extra, lo que convertía al Derecho internacional en Derecho inferior a la Ley y
manifestación externa del derecho del Estado (pág. 39-40).
110
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 11-12, parece
manifestarse favorable a su admisión como límites autónomos pero sólo en forma expresa, no como
límites inmanentes al sistema constitucional, mientras NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 140 ss., 144, ha de reconducir los derechos fundamentales a
límites implícitos debido a su carácter de fundamento ideológico de la Constitución. Como ha puesto
de manifiesto LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 31-32, se
trata de un contenido que, además de vago, al tratarse muchos de ellos de principios estructurales o
valores constitucionales, carecía de un apoyo constitucional expreso. De ahí, que le negase validez
como límite autónomo a la reforma constitucional, tanto en su faceta genérica (decisiones
fundamentales de la Constitución en sentido schmittiano) como en la específica (cada uno de los
derechos fundamentales o la forma republicana de Estado). Pero, incluso bajo la forma de «cláusulas
de intangibilidad» expresas, no habrían tenido sino una eficacia relativa, pues el poder de reforma
constitucional ordinario habría podido eliminarlas mediante la técnica de la doble revisión una vez
suprimida la prohibición de reforma.
111
LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 34, admitía la
posibilidad de que la Constitución hubiese establecido como límite autónomo la prohibición de
modificar las normas sobre reforma constitucional, aunque siempre bajo forma expresa, nunca como
límite inmanente. Además, dado que la función principal de éstas era garantizar la continuidad del
ordenamiento jurídico mediante su cambio y desarrollo por encima de la garantía de una identidad
material (cfr. pág. 35), atribuye a dicho límite material un carácter relativo y lo considera superable a
través del mecanismo de la doble revisión constitucional.
112
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 7; NEF, H.,
«Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
sus defensores los fundamentaron a partir de la introducción de elementos materiales
externos a las normas jurídico-positivas en la interpretación de determinados
principios constitucionales como el de soberanía popular, la noción de poder de
reforma constitucional o la función de esta última.

Al margen de su origen voluntarista, las características decisivas en la


configuración teórico-jurídica de esta clase de límites están constituidas, sin duda,
por su pretensión de ostentar carácter jurídico-positivo y de estar dotados de efectos
jurídicos concretos. Tanto su carácter absoluto o relativo, de una parte, como las
posibilidades del control de su observancia, de otra, aparecen como mecanismos de
refuerzo y garantía de sus efectos jurídicos anulatorios.
Los límites autónomos sólo operaban como límites absolutos en relación con
el poder ordinario de reforma constitucional, que por sí mismo nunca podía
superarlos válidamente, mientras que tenían un carácter relativo para el poder
extraordinario de reforma, siempre habilitado para suprimirlos mediante una reforma
constitucional de aquella naturaleza. Se trataba de una norma de la cual se derivaba
la prohibición absoluta para el poder de reforma ejercido en vía ordinaria de afectar a
toda la materia sustraída a su competencia que quedaba reservada al poder
extraordinario de reforma constitucional. Por consiguiente, el sujeto al que parecía
vincular la prescripción como límite era el poder ordinario de reforma, pero no el
poder extraordinario, que sin su supresión podía proceder a regular aquellos
contenidos que la prohibición sustraía al poder ordinario.

Con respecto al control jurídico de su observancia113, la doctrina y la


jurisprudencia se hallaban divididas durante la República de Weimar. W. Jellinek
articuló la posibilidad de un control de los mismos en dos fases: en la primera de
forma preventiva, antes de su incorporación al ordenamiento jurídico como normas
válidamente aprobadas, por medio del Reichspräsident mediante el acto de
promulgación de las leyes de reforma constitucional114; en la segunda fase, una vez
que éstas han adquirido plena validez, por medio de los tribunales115, pues el
sometimiento exclusivo de los jueces a la Ley prescrito por el artículo 102 WRV no
significaba un sometimiento a un acto con mera apariencia de Ley como sería la Ley
de reforma constitucional inconstitucional, sino sólo a la Ley válidamente
aprobada116. Por el contrario, otros autores, como Leistner, negaban ambas

113
La posibilidad de un control jurisdiccional del respeto por parte del legislador de reforma
constitucional (poder «ordinario» de reforma) de los límites autónomos impuestos por la norma
fundamental se convirtió, junto con la distinción entre un poder «ordinario» y otro «extraordinario» de
reforma, en una concreta manifestación del genérico problema de la introducción de un control de
constitucionalidad de las leyes. Respecto de la evolución doctrinal y de la polémica suscitada en la
República de Weimar sobre la formación de un sistema de control de constitucionalidad de las leyes,
cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789»,Vol. 6, ob. cit., pág. 560 ss.
114
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13.
115
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 13. Ello era así,
siempre que se admitiese un control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales, con el que,
sin embargo, no parecía estar de acuerdo en su interpretación del concepto «independencia judicial»
(pág. 19), aunque lo admitiera por haberse consolidado en la doctrina y jurisprudencia de la época .
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
posibilidades de control. Este último no admitía las facultades de control del
Reichspräsident a través de la promulgación de las leyes (artículo 70 WRV) por el
hecho mismo de negar la existencia de cualquier límite autónomo expreso y por no
admitir su derivación de la misma como los límites inmanentes. Desde su punto de
vista, la WRV habría juridificado en su artículo 76 un poder constituyente
soberano117, por lo que el Presidente de la República carecería de competencias
jurídicas para controlar la regularidad de la formación de las leyes de reforma
constitucional118.
Leistner también negaba la facultad de control judicial de la
constitucionalidad de las leyes de reforma con apoyo en una jurisprudencia del
Tribunal Supremo del Reich119, que, no obstante, servía de fundamento a la
existencia de un control judicial de constitucionalidad de las leyes. Precisamente, la
consideración del poder de reforma constitucional como único poder constituyente
relevante desde un punto de vista jurídico le llevaba a catalogar las leyes de reforma
constitucional como verdaderos actos de poder constituyente, cuyo cauce de
expresión se encuentra, por la propia voluntad de la WRV, en el órgano que tiene
atribuido el poder legislativo. Por tanto, las leyes de reforma constitucional eran
formalmente leyes por provenir del órgano legislativo, pero no se encontraban
sometidas materialmente al control de constitucionalidad de las leyes ordinarias, al
ser su contenido la expresión del ejercicio por el órgano legislativo de un poder
constituyente. Por ello mismo, la imposibilidad de control de constitucionalidad
afectaba sólo al contenido material de la Ley de reforma constitucional, pero en
ningún caso a la observancia del cumplimiento de los requisitos procedimentales que
la Constitución había establecido para manifestar su voluntad, que sí podía ser objeto
de control judicial120.

3. Los límites absolutos

116
Cfr. HAUENSCHILD, G., «Gegenwärtiger Stand der Lehre vom richterlichen Prüfungsrecht
in Wissenschaft und Rechtsprechung», 1929, pág. 32 ss. (cit. por CRUZ VILLALÓN, P., «La
formación del sistema europeo de control de constitucionalidad de las leyes (1918-1939)», Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1987, pág. 93).
117
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 45.
118
A pesar de su silencio Leistner no concedía al Presidente ni siquiera la facultad de controlar la
regularidad del procedimiento de elaboración de las leyes de reforma, pues si éstas no lo respetaban
carecían del carácter de leyes de reforma y habían de considerarse meras leyes ordinarias, mientras
que en el caso de respetarlo, la libertad del poder de reforma era absoluta y el Presidente no disponía
de poder de control. El Reichspräsident sólo disponía de mecanismos de control político (disolución
del Parlamento y convocatoria de un referéndum -artículos 25 y 73 I WRV respectivamente-) que, no
obstante, requerían del refrendo del Canciller federal para su validez (artículo 50 WRV); cfr.
LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 43. Este razonamiento es
plenamente coherente con el binomio Ley de reforma constitucional ordinaria-Ley de reforma
constitucional extraordinaria, como dos variedades de una misma forma jurídica, la Ley.
119
Véase la histórica sentencia del Reichsgerichsthof de 4 de noviembre de 1925, en RGHZ 111/322,
que zanja jurisprudencialmente el debate doctrinal en la República de Weimar sobre la posibilidad de
un control de constitucionalidad de las leyes por los tribunales.
120
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 56.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
A diferencia de lo que sucedía con los límites heterónomos, provenientes de
una voluntad externa a la de los órganos del Estado, o con los límites autónomos,
cuyo origen se encontraba en la voluntad del Estado, en el caso de los límites
absolutos se trataba de límites cuya fuente no era voluntarista, sino que emanaban de
la propia esencia del Derecho y pertenecían, por tanto, a la naturaleza jurídico-
normativa misma de la Constitución121. Los límites absolutos a la reforma
constitucional se fundamentaban en que el Derecho era concebido como la creación
de un poder que se inspiraba en una determinada idea del derecho (Rechtsidee) con la
intención de tener vigencia (Geltung) en la medida en que fuese capaz de imponerse
eficazmente122. Por ello, a la esencia del Derecho, incluida la de la Constitución,
pertenece la necesidad de vigencia (Geltungserfordernis)123. Se trataba, pues, de
límites materiales derivados del puente que se tiende entre la validez ideal del
derecho y su eficacia124. De este modo, la reforma que, aun aparentemente válida
desde un punto de vista formal, condujese a la pérdida de eficacia constitucional
como consecuencia de la imposibilidad o incomprensibilidad de su contenido,

121
Cfr. LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 54 ss;
JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 14 ss.; ESPOSITO, C.,
«La validità delle leggi», Giuffrè, Milano, 1964 (ristampa inalterata della edizione del 1934), pág.
144-145 y 205-206. El antecedente de la categoría de los límites absolutos puede encontrarse ya en las
tempranas reflexiones hechas por GERBER, C. F. von, «Diritto Pubblico» (Traducción del alemán
de P.L. Lucchini), Giuffré, Milano, 1971, pág. 218 ss. (nota al pie nº 18), ORLANDO, V. E.,
«Principii di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 144, así como en las de JELLINEK, G.,
«Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 477, en este último caso, respecto de los límites a la
soberanía derivados de la idea misma de Derecho, al considerar que jurídicamente no es todo posible
para el Estado, pues de serlo lo sería, incluso, su propia autodestrucción mediante la introducción de la
anarquía.
122
Cfr. las observaciones realizadas por LARENZ, K., «Das Problem der Rechstgeltung», ob. cit.,
pág. 32 ss., en torno a la «idea de Derecho» como principio unificante y coordinante del
conglomerado de normas jurídicas que conforman el ordenamiento, En su opinión, la
correspondencia con la «Rechtsidee» sería la que permitiría al Derecho seguir teniendo vigencia y, por
consiguiente, lograr la necesaria correlación entre «Sein» y «Sollen» que exige la construcción del
ordenamiento jurídico positivo.
123
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 17, deriva esta
necesidad de vigencia y, con ella, los concretos límites absolutos al poder de reforma constitucional
lato sensu del «principio supremo de todo ordenamiento jurídico», fundamento de la vigencia de todo
ordenamiento, cuyo contenido es único (cfr. pág. 15-16). Igualmente, DICEY, A. V., «An
Introduction to the Study of the Law of the Constitution», ob. cit., pág. 30 ss., distingue dos tipos
de limites al ilimitado poder del Parlamento: de un lado, la limitación externa, consistente en la
posibilidad de que un número elevado de sujetos subordinados a él se resistan y desobedezcan sus
leyes (pág. 30) y, de otro, el límite interno, inherente a su condición de poder soberano, consistente en
la necesidad de adoptar decisiones acordes con las circunstancias sociales en las que se desenvuelve y
que no pongan en peligro su existencia como poder soberano (pág. 32). Ambos límites, no se refieren
sino a la necesidad que, en términos normativos y nunca subjetivos, tienen las normas constitucionales
(o las leyes, como productos normativos supremos, en aquellos países carentes de Constitución
formal) de mantener su vigencia, de no perderla por la imposibilidad de la eficacia de sus mandatos de
«deber ser». No obstante, tal y como son definidos por Dicey se trata de limitaciones más bien fácticas
del poder, pero en ningún caso de límites jurídicos a la soberanía.
124
El derecho tiene validez (supuesto) en la medida (presupuesto) en que es positivo, es decir, en tanto
es una realidad temporal efectivamente existente; cfr. LARENZ, K., «Das Problem der
Rechstgeltung», ob. cit., pág. 26 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
atentaba contra un límite esencial en la elaboración de las leyes constitucionales125.
Su máxima expresión era la prohibición lógica, inherente a toda Constitución,
conforme a la cual no se podía admitir la convalidación jurídica de una ruptura
constitucional contraria a la Constitución precedente, pues la misma suponía la
pérdida de vigencia de la Constitución anterior126 debido a la inobservancia de su
núcleo esencial constituido por las normas sobre reforma constitucional.
De esta necesidad de vigencia se derivaban, además, otro buen número de
límites absolutos al poder de reforma constitucional: la comprensibilidad lingüística
del contenido de la norma127 y la posibilidad física, moral o política128 del mandato o
prohibición contenidos en la norma sobre reforma constitucional, pues de su
vulneración se derivaba la posible pérdida de vigencia de un ordenamiento, como
consecuencia de su ineficacia.
También operaba como límite absoluto a la reforma constitucional el respeto
a la posibilidad jurídica de reforma constitucional que, en tanto garante de la
adaptación del ordenamiento a los cambios sociales y políticos de la comunidad
humana, le otorgaba permanencia y vigencia129. Por consiguiente, la introducción en
la Constitución de un límite material que prohibiese absolutamente toda posibilidad
de reforma se oponía a la necesaria dinamicidad del ordenamiento jurídico, servidora
de su vigencia, y abocaba a una ruptura constitucional por la vía de una revolución
que crease un nuevo ordenamiento jurídico adaptado a las nuevas circunstancias
sociales. La dinamicidad ad intra del ordenamiento, su continuidad en el tiempo,
llevó a esta corriente dogmática a afirmar el carácter inherente a toda norma del

125
Cfr. ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», ob. cit., pág. 144-145 y 206.
126
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 15; LEISTNER,
J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 54. Lo contrario de lo que pretenderá
el positivismo «dinámico» mediante las condiciones alternativas tácitas de validez.
127
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 18-19, para quien
toda reforma constitucional ha de ser redactada en palabras comprensibles para el ser humano. Lo cual
es compatible con que todas las normas, en tanto constan de palabras y éstas como todo fenómeno
humano son elementos culturales, se vean abocadas a una multivocidad cuya solución está
encomendada a los aplicadores del Derecho y, en especial, a los órganos jurisdiccionales mediante las
técnicas de interpretación.
128
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 20, 21, 22. Dado
que la Ley de reforma constitucional, al igual que la norma constitucional reformada, eran productos
humanos dirigidos a regular coactivamente las relaciones entre personas, no podían contener una
imposibilidad física (physische), moral o lógica (seelische oder logische) -como, por ejemplo, un
intento de coaccionar la conciencia-, ni, finalmente, política (politische) -como la disposición por Ley
de reforma constitucional de la segregación de la región del Palatinado, hasta entonces perteneciente
al Estado de Baviera, por la posibilidad de provocar una secesión bávara del Reich-. En un sentido
similar, ESPOSITO, C., «La validità delle leggi», ob. cit., pág. 144-145. Por el contrario,
LEISTNER, J.F., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 58-59, negaba la
existencia de la imposibilidad política y consideraba, en conexión con el ejemplo mencionado, que, en
la medida en que la secesión bávara sólo sea una mera posibilidad política y no se hubiese llevado a
cabo la ruptura constitucional de la WRV, no se podía hablar de un límite absoluto a la reforma
constitucional, pues se habría negado al propio ordenamiento amenazado la posibilidad de imponerse.
129
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 23-24.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
principio de su modificabilidad130, por lo que toda Constitución que careciese de
normas sobre reforma constitucional había de ser considerada modificable y no, por
el contrario, absolutamente rígida, aunque no pudiese serlo por otro procedimiento
que no fuera aquél en cuya virtud fue elaborada por voluntad implícita del
constituyente. Además, este límite absoluto no se hallaba en contradicción con el
resto de los enunciados con anterioridad, pues su finalidad era común a la
perseguida por aquéllos: evitar la quiebra de la eficacia del ordenamiento jurídico.

Los límites absolutos, en tanto límites de origen no voluntarista, operaban


tanto para el poder constituyente originario, como para el poder ordinario y
extraordinario de reforma constitucional, pues sus prescripciones se derivaban de la
esencia misma del Derecho, del concepto normativo de Constitución. En lo que
respecta a su eficacia jurídica, esto es, a si los mismos eran meros límites lógicos,
sociológicos o morales, o si se trataba de verdaderos límites jurídicos, la respuesta
dada por sus padres doctrinales fue un tanto ambigua. En esencia se trataba de límites
cuya operatividad jurídica en cuanto tales era nula, pues la manifestación de su
efectiva infracción acontecía en el mundo de los hechos, por la vía de una pérdida de
vigencia de la Constitución a cuya vigencia servían131. Sin embargo, tanto el
Presidente de la República como los tribunales podían hacerlos operativos,
reconduciéndolos interpretativamente a límites autónomos derivados de la voluntad
normativa de la Constitución vigente132 y dotándoles de efectividad jurídica a través
de los mecanismos de control de que disponían respecto de estos últimos.

130
Principio frente al que se posicionarán algunos autores de la Escuela de Viena, véase KELSEN,
H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 49-50;
MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen -ein normologisches Prinzip» (1917), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1083 ss.
131
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 25.
132
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 26.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 Las teorías del positivismo «dinámico» y los límites materiales a la reforma
constitucional

La búsqueda de un nexo entre el mundo del «ser» y el del «deber ser» en que
se mueven las normas jurídicas no había sido hallada de forma satisfactoria por el
positivismo «estático», aunque, como se ha visto, ya algunos autores habían
intentado determinarlo. El concepto de límites absolutos a la reforma constitucional
había representado su culminación.
El positivismo «dinámico» no pretende hallar el mencionado vínculo, sino
replantear por completo el interrogante. Se tratará ahora de negar tanto la existencia
como la necesidad de ese nexo de unión entre «ser» y «deber ser»133. El objeto de la
ciencia del Derecho es el «deber ser», por lo que el fundamento de su validez sólo
puede encontrarse lógicamente en otro «deber ser», nunca en el «ser»134. Al intento
de fundamentar el Derecho en sí mismo y no en elementos fácticos o normativos no
jurídicos (morales, políticos, sociales...) obedece este movimiento dogmático. Se da
un paso más en la formalización del Derecho, al dado por los primeros positivistas,
puesto que la impenetrabilidad del sistema normativo se consuma con la
interiorización total de las funciones y principios jurídico-normativos135.
Estos planteamientos desembocan, de una parte, en la reducción del todo el
Derecho a una unidad de los distintos ordenamiento jurídicos nacionales e
internacional; y de otra, en la construcción escalonada del ordenamiento jurídico136,

133
Cfr. KELSEN, H., «Der soziologische und der juristische Staatsbegriff», ob. cit., pág. 86-87, 92
ss, 114 ss. Corresponde a la propia dinámica del sistema jurídico en que consiste el Estado su
autodeterminación normativa al margen de lo que acontezca en el ámbito de los hechos. La negación
de una dualidad de perspectivas desde las que aproximarse al Estado conduce a la negación del dogma
de la «fuerza normativa a lo fáctico». El Estado es un fenómeno exclusivamente normativo, no una
realidad social con vida paralela al Derecho en el que encuentra su fuente de existencia. El «ser» y el
«deber ser» son dos campos que se hallan disociados y entre los que no puede ser vista una relación de
imputación.
134
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 201 ss. La otras dos opciones serían la de
reconducir el objeto de la ciencia del Derecho a su «ser», disolviendo la naturaleza de «deber ser» de
las normas, tal y como hace el realismo jurídico escandinavo (cfr. OLIVECRONA, K. «El Derecho
como hecho», ob. cit., pág. 256-257); o la de sustraer al objeto de la Ciencia del Derecho el problema
de la fundamentación de la validez del Derecho, por considerar que ésta no es derivable por completo
del mundo de la razón, sino que se halla impregnada de múltiples condicionantes irracionales y
contradictorios, cuya existencia sólo debe ser reconocida mas no explicada por la ciencia jurídica
(BURKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», (Zweite Auflage),
Polygraphischer Verlag, Zürich 1944, pág. 186 ss.
135
VONLANTHEN, A., «Zu Hans Kelsens Anschauung über die Rechtsnorm», Duncker &
Humblot, Berlin 1965, pág. 57, se muestra crítico con la disociación del mundo del «ser» y del «deber
ser» operada por Kelsen, pues considera que la «Grundnorm», mediatizada por la eficacia como
condición de validez, es una mera cobertura de aparente juridicidad de la derivación del fundamento
de validez del Derecho positivo a partir del mundo de los hechos. No en vano, desde la óptica
kelseniana (cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 214 ss.), el «principio de
efectividad» general del ordenamiento jurídico en su conjunto, opera como «condición», cumplida la
cual se puede comenzar a construir la cadena de validez dentro del ordenamiento.
136
Cfr. MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues» (1931), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1335 ss,
1349; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 228.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tanto en el espacio (respecto de las distintas formas jurídicas del ordenamiento
nacional, así como de los ordenamientos nacional e internacional entre sí) como en el
tiempo (respecto de la regulación del tránsito de los contenidos normativos que
componen el ordenamiento jurídico en un determinado momento histórico hacia los
contenidos que lo compondrán en un momento posterior). Estas dos consecuencias,
que se transforman en fines de la ciencia jurídica, son las que han motivado la
atribución del calificativo común de positivismo «dinámico» a estas construcciones
dogmático-jurídicas137.
El problema de la evolución temporal de las normas de un ordenamiento y el
de las relaciones espacio-temporales de las normas de dos ordenamientos distintos
que constituyen un mismo sistema jurídico tiene su reflejo en el problema de la
modificación normativa en general, y en el de la reforma constitucional en particular.
El análisis de este fenómeno presupone dar solución a dos cuestiones que son objeto
más o menos consciente y recurrente en estas dogmáticas: la de la lógica
inmodificabilidad de las normas como principio normativo y la de la continuidad del
ordenamiento como su fin intrínseco. Ambas cuestiones son de trascendencia capital
para la determinación de la posición y efectos jurídicos de los límites materiales a la
reforma constitucional, pero antes de proceder a su análisis es necesario clarificar
cuales son los conceptos de Constitución y de poder constituyente desde los que dar
respuesta al problema de los límites a la reforma constitucional en el esquema teórico
de esta corriente metodológica.

A. La forma constitucional y el poder constituyente

En las teorías constitucionales del positivismo «dinámico», el concepto de


Constitución se reserva de forma específica para aquellas normas que ocupan una
posición de supremacía lógica en el ordenamiento, caracterizándolas por definir las
condiciones orgánico-procedimentales de validez de las demás normas, es decir, por
ser el fundamento de la validez formal del ordenamiento jurídico138. Este concepto de
«constitución en sentido material»139 es un concepto funcional y normativo, pues la
esencia y la posición jurídica de la Constitución vienen definidas por su función: la
regulación de los órganos y los procedimientos de creación normativa superiores del
Estado140. Esta configuración del concepto de Constitución como un concepto
funcional lleva a los autores del positivismo «dinámico» a no profundizar en el
estudio de sus características jurídico-positivas, ni de la posición jurídica que ocupa
en el ordenamiento respecto de otras normas sobre las que ante todo es lógicamente

137
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248-249. Según sus propias palabras,
«la función del Estado es la función del Derecho.
138
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 248 ss.; en un sentido similar cfr.
VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», en
Klecatsky/Marcic/Schambeck, «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1548 (nota al pie
nº 4).
139
Cfr. en este sentido GIOVANNELLI, A., «Dottrina pura e teoria della Costituzione en
Kelsen», Giuffré, Milano, 1979, pág. 106-107.
140
Cfr. KELSEN, H., «Die Funktion der Verfassung» (1960), en Klecatsky/Marcic/Schambeck
(Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule»,ob. cit., pág. 1978-1979.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
superior. También les conduce a una sui generis materialización de dicho concepto
de Constitución y a que su aspecto jurídico-formal pase a un segundo plano
complementario del anterior141. La especificidad de esta materialización reside en
que, a pesar de excluir de la construcción del concepto de Constitución todo fin o
valor externo al sistema normativo, aquél sigue siendo definido en atención a su
contenido funcional intranormativo; aspecto éste que, como se tendrá ocasión de
poner de relieve, tiene cierta relevancia en la solución del problema de los límites
materiales a la reforma constitucional. Dicho con otras palabras, de la función que
han de cumplir las normas jurídicas, en general, y la Constitución, en particular, se
acabará deduciendo su contenido necesario.
La jerarquía jurídico-positiva o jerarquía entre formas jurídicas142 ve
mermada, así, su relevancia. De un lado, la posición de las normas en el
ordenamiento jurídico se define por su función, no por su forma, con lo que sólo
serían Constitución las normas que regulan la creación de normas por los órganos
superiores del Estado. De otra, los conflictos materiales entre normas de distintos
niveles de creación normativa -antijuridicidad o inconstitucionalidad de una norma
respecto de otra- resultarían ser en la mayor parte de las ocasiones tan sólo
aparentes143. La unidad lógica del ordenamiento jurídico hace inadmisibles tales
conflictos. No habría normas inconstitucionales o antijurídicas en general, sino que
cualquier norma podría ser creada conforme a dos procedimientos alternativos: uno
que exigiría que su elaboración se ajuste a las condiciones de validez expresamente
prescritas por la norma superior; otro, conforme al cual, aun no correspondiéndose la
elaboración de las normas con aquellas condiciones, su validez se derivaría de una
condición alternativa tácita de validez que posibilitaría su formación de acuerdo con
el procedimiento utilizado144. Siempre que la Constitución permitiese el control de
constitucionalidad, la desaparición del ordenamiento de cualquiera de estas normas
se produciría por obra de la norma posterior dictada por el órgano de control,
conforme a la cual se privaría de validez a la norma que infringe las condiciones
expresa o tácitamente previstas. Por el contrario, si la Constitución excluyese el
control de constitucionalidad, sería el órgano legislativo el que en último extremo
dispondría de esa doble vía de creación normativa, conforme a la norma superior o
en contra de ésta, sin posibilidad de control alguno.
Sin conflictos entre normas, la utilidad de una jerarquía formal que pretenda
asegurar la imposición de la norma superior sobre la inferior que la contradice queda
mermada, pues en el supuesto de que esta última se aparte de las condiciones de
validez expresamente previstas por la primera, habrá que entender que está siendo
creada conforme a una condición de validez alternativa tácita, prevista por el
ordenamiento. En todo caso, su validez estaría sometida a condición resolutoria y a
término, el marcado por la posibilidad de que una norma anulatoria ponga fin a su
vigencia. Por el contrario, tanto las normas creadas por la última instancia de control,
141
Complementario, pues la jerarquía normativa en que se organiza principalmente el ordenamiento es
de naturaleza lógica, y no jurídico-positiva.
142
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», Guiastur, Oviedo 1980,
pág. 109 ss.
143
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 271 ss., 275 ss.
144
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 277.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
como aquéllas que ya no fuesen controlables, tendrían una validez definitiva en el
tiempo y podrán fundamentar alternativamente sus contenidos en una misma norma
lógicamente superior a ellas. De este beneficio sólo se hallarían excluidas las normas
creadas al margen de las condiciones de validez relativas al órgano competente para
su emanación: la creación de normas por órganos distintos a aquellos previstos por la
Constitución jurídico-positiva sería una infracción de la Constitución que podría dar
lugar a una «ruptura constitucional» en sentido amplio, la cual, de ser efectiva y
provocar una creación normativa generalizada con fundamento en aquélla norma
producto de la infracción, implicaría el correspondiente cambio de «Grundnorm» en
la fundamentación del ordenamiento en su conjunto145.
Desde este punto de vista, la forma constitucional sólo sirve para dar
estabilidad temporal a los contenidos de la norma constitucional, pero en ningún caso
para garantizar su supremacía jurídico positiva -negándole validez a toda norma que
contraviniese las expresas condiciones de validez, tanto materiales como orgánico-
procedimentales, impuestas por ésta-, que sería sustituida desde un punto de vista
teórico por el mecanismo de la jerarquía lógico-jurídica. La «constitución en sentido
formal» -también denominada «constitución-forma» (Verfassung-Form)- constituye
sólo un plus de estabilidad temporal del contenido de la «constitución en sentido
material», pero nada más. Esta última, a su vez, ve reducida su normatividad a las
previsiones competenciales de la «constitución-forma», puesto que su respeto
absoluto sólo es exigible en relación con la creación de normas por órganos distintos
a aquellos previstos por ella, pero no en relación con la vulneración de las
previsiones constitucionales de procedimiento o contenido.

Resta por determinar el significado del «poder constituyente» para esta


dogmática constitucional. Partiendo de los conceptos de Constitución en sentido
material y en sentido formal, se distingue entre el «poder constituyente en sentido
material» y «poder constituyente en sentido formal». En un sentido genérico, lógico-
jurídico, cabe hablar de una «voluntad constituyente» (verfassungsgebende Wille) en
todo ordenamiento jurídico, cuyo sentido subjetivo se transforma, por obra de la
«Grundnorm», en un sentido objetivo, es decir, en una norma jurídico-positiva. Se
trata del «poder constituyente en sentido material», correspondiente a toda
«constitución en sentido material», que establece la regulación primaria de la
creación de normas por los órganos superiores del Estado. La admisión de la
costumbre como fuente constitucional del Derecho146 praeter o incluso contra
constitutionem genera, sin embargo, ciertas distorsiones en el concepto de poder
constituyente en la teoría constitucional del positivismo «dinámico». Aun
reconduciendo el hecho que da vida a la Constitución consuetudinaria
(verfassungsgebende Tatbestand) a un acto de voluntad difuso, no cabe duda de la
radical diferencia de naturaleza existente entre éste y el acto de voluntad concentrado
en un sujeto constituyente -aunque pueda ser colectivo- que elabora una norma
jurídica legislada, cuyo contenido sea materialmente constitucional.
El «poder constituyente en sentido formal» es el verdadero poder
constituyente en sentido estricto del término. Sólo allí donde cabe hablar de
«constitución en sentido formal», puede hablarse igualmente de poder constituyente

145
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 279.
146
Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 230 ss, 232.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
en sentido estricto, que surge como una subespecie del poder legislativo, escindido
en poder legislativo ordinario (einfache Gesetzgebung) y en poder legislativo
constituyente (Verfassungsgestezgebung)147. El poder constituyente es un poder
jurídico, no un poder soberano. Además, es un poder jurídico-positivo, pues ha sido
establecido por la norma suprema del ordenamiento. Éste se ve, así, identificado
exclusivamente con el poder de reforma constitucional, parcial o total. Hay un poder
constituyente allí donde hay una Constitución formal cuya elaboración y
modificación ha de ser realizada por procedimientos distintos a aquellos por los que
el poder legislativo ordinario crea leyes ordinarias. Siempre que la validez de una
Constitución pueda ser reconducida lógico-jurídicamente a otra anterior, conforme a
cuyas previsiones ha sido elaborada, se podrá hablar de un poder constituyente148. El
final de esta búsqueda se encuentra en la primera Constitución histórica o en aquella
Constitución cuya validez ya no es posible derivar de otra anterior, pues en sí misma
ha supuesto una ruptura con el ordenamiento precedente. En este punto se halla el
poder constituyente originario que, si bien no es estrictamente un poder constituyente
jurídico-positivo, tampoco puede ser considerado una mera res facti non iuris,
carente de interés para la ciencia jurídica, como pretendían los autores del
positivismo «estático»149.
El papel que juega el poder constituyente, como nexo entre la Constitución
vieja y la nueva en favor de la continuidad del ordenamiento, apunta ya cuál pueda
ser la postura del positivismo «dinámico» acerca de los límites materiales a los que
éste se halla sometido. Precisamente, debido a que sólo la norma jurídica que lo
reconoce se erige en su fuente de validez, también ella, exclusivamente como norma
suprema, puede determinar cuáles son las concretas condiciones de validez que
establece sobre él. Éstas pueden ir desde la determinación pura y simple del órgano y
el procedimiento de elaboración hasta la previsión de contenidos cuya modificación
le está vedada al poder constituyente, pero cuya existencia misma es meramente
contingente, pues depende de que el ordenamiento los haya positivizado150. Los
primeros son llamados «límites formales» al ejercicio del poder constituyente, los
segundos, «límites materiales» o cláusulas de intangibilidad. Allí donde la
Constitución positiva ha previsto expresamente estos últimos, su vulneración
constituirá una «ruptura jurídica», dado que es jurídicamente imposible la creación
válida de una norma en contra de una de sus condiciones constitucionales de

147
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253.
148
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 253.
149
Si bien Kelsen no se manifiesta de forma expresa respecto de cual sea la naturaleza del poder
constituyente «originario», parece posible deducir que ésta es más la de la norma fundamental que
opera sobre sus actos de voluntad normativizando su sentido subjetivo, que la de la propia norma
positiva creada por él con dicha objetivación. Por tanto, no se trata de un poder jurídico-positivo, pues
su existencia no deriva de una norma puesta -ni siquiera de una norma (cfr. KELSEN, H., «Reine
Rechtslehre», ob. cit., pág. 208), dado que la «Grundnorm» no instituye jurídicamente al poder
constituyente-, sino que es reconocido por ésta. Pero tampoco se trata de un mero fenómeno fáctico,
dotado por sí mismo de juridicidad, sino que la juridicidad presupuesta de la «Grundnorm» le
contagia, incorporándolo al sistema jurídico aunque no al ordenamiento positivo.
150
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 46, donde se manifiesta
tácitamente en favor de la soberanía material-normativa del ordenamiento.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
validez151. Por el contrario, donde la Constitución no ha previsto límite material
alguno habrá que entender, en principio, que cualquier reforma constitucional incluso
la supresión total de la Constitución preexistente y su substitución por otra nueva es
perfectamente posible, derivándose su validez de la Constitución suprimida152.
Podría parecer que con este axioma se da una respuesta definitiva y clara al
problema de los límites materiales a la reforma constitucional. Sin embargo, lo cierto
es que mientras el problema de la admisibilidad y efectos jurídicos de las «cláusulas
de intangibilidad» expresas es tratado explícitamente, el de la existencia de límites
materiales implícitos no encuentra, por el contrario, un tratamiento directo y ha de
recibir una solución a partir de una interpretación metodológicamente coherente. Los
límites materiales se consideraban límites de contenido y naturaleza político
valorativa, pues se derivaban de exigencias políticas. Por consiguiente, se trataba de
aspectos externos a la función normativa. Ello explica, en parte, que el positivismo
«dinámico» abordase de manera sumaria el problema de los límites materiales a la
reforma constitucional, centrándose exclusivamente en la posibilidad de existencia
de límites materiales expresos. Una teoría del Derecho que pretendiese ser «pura» no
podía considerar intrínsecos a ninguna norma, incluida la Constitución, más
contenidos que aquellas funciones propias de la normatividad, pero en ningún caso
pretensiones políticas o axiológicas de cualquier naturaleza, por elevado que sea su
arraigo social o histórico en una comunidad humana. No obstante lo anterior, esto no
significa la exclusión de todo límite material a la reforma constitucional, pues su
concepto de Constitución implica la atribución de un contenido intrínseco a la
función jurídico-normativa al ordenamiento y a cada norma jurídica. Precisamente
por esa intrínseca funcionalidad, este contenido no encuentra normalmente un
reconocimiento positivo expreso en el ordenamiento sino implícito, convirtiéndose

151
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 254; VERDROSS, A., «Zum
Problem der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., 1545 ss, 1546-1547; en contra de
la admisibilidad de límites materiales expresos al poder de reforma constitucional, se manifiesta Weyr
(cit. por Verdroß), para el que la soberanía del Estado consistía en la posibilidad de disposición
absoluta e ilimitada en el tiempo y en el contenido de todas las normas jurídicas positivas, se refiriesen
éstas a la forma o al contenido de otra norma jurídica. Será precisamente la crítica que realiza Verdroß
a Weyr la que sirva de argumento en contra de la posición a que conduce la funcionalización del
ordenamiento jurídico con la que opera el positivismo «dinámico». El contenido jurídico con el que
trabaja la ciencia jurídica -dice Verdroß (pág. 1545)- sólo puede ser extraído de las fuentes jurídico-
positivas y no de ninguna otra fuente metapositiva. El dogma de la soberanía carecía de apoyatura en
el derecho positivo. Aquél sólo podía ser obtenido a través de un método iusnaturalista,
reconfigurando a su libre voluntad la idea originaria de soberanía política, contrario a las premisas
metodológicas del positivismo científico (pág. 1547). El concepto de soberanía se reduciría para
Verdroß a la autoconstitución del ordenamiento y a su autodeterminación, con independencia de
cualquier otro ordenamiento jurídico (pág. 1549). Dicha exclusividad autodeterminativa sólo puede
ser examinada a la luz del texto y de la interpretación de las concretas disposiciones constitucionales
que instituyen ese poder, pero no a la luz del poder mismo, que derivaría su existencia jurídica de la
Constitución.
152
Lo que vendría a ser el caso habitual (cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág.
253). Como sería igualmente posible, que el poder constituyente estableciese, mediante una reforma
constitucional, «cláusulas de intangibilidad» hasta entonces inexistentes, que pasarían a vincular al
futuro poder de reforma constitucional (cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem der
Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1552-1553).
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
en determinados supuestos en un límite material a la competencia del poder de
reforma constitucional153.

B. La irreformabilidad lógica de las normas

Desde la perspectiva del positivismo «dinámico», las normas jurídicas, una


vez válidas, tienen pretensión de existencia temporalmente ilimitada, es decir, son a
priori irreformables154. Por tanto, los principios «lex posterior derogat legi
anteriori» y «lex superior derogat lege inferiori» son la expresión de una «cláusula
derogatoria» (Derogationsnorm)155 en virtud de la cual la Constitución dispone la
pérdida de validez de las normas jurídicas creadas a su amparo, bien por efecto de la
creación de una norma de igual rango que la substituye, bien por la aprobación de
otra norma de rango superior con cuyo contenido entra en contradicción. Por tanto, la
norma derogatoria de las normas constitucionales estaría ausente en aquellas
Constituciones que no hubiesen previsto expresamente su reforma, así como respecto
de las cláusulas de reforma allí donde hayan sido previstas, por lo que deberán
considerarse inmodificables156.
El principio de irreformabilidad lógica de las normas surge157 para reforzar la
supremacía lógico-jurídica de la Constitución respecto de las demás normas del
ordenamiento, incluidas las provenientes del órgano legislativo. Su aplicación se
produce en los supuestos en que, ante la ausencia de cláusulas de reforma expresas,

153
Con ello, queda aún por determinar si este contenido inmanente al ordenamiento jurídico, además,
se halla intrínseco en el programa normativo constitucional (cfr. VERDROSS, A., «Zum Problem
der Rechtsunterworfenheit des Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1545-1564, 1552 ss.) o si, por el
contrario, se considera un mero componente lógico del sistema, cuya existencia se deriva
precisamente de esta necesidad de coherencia interna. Mientras en el primer caso, la fuente de
producción del límite material sería la voluntad del poder constituyente convertida en norma, en el
segundo, por el contrario, lo sería su suposición lógica inherente al comportamiento de la voluntad
normadora, pero no un acto real de voluntad.
154
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff»,
Leipzig, 1923, pág. 232 ss. Sobre la teoría de Merkl, véase REQUEJO PAGÉS, J. L., «Jurisdicción
e independencia judicial», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, pág. 80 ss.
155
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob.
cit., pág. 255.
156
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob.
cit., pág. 178.
157
Un año después de que VERDROSS, A., «Zum Problem der Rechtsunterworfenheit des
Gesetzgebers», ob. cit., pág. 1545 ss., se hubiese enfrentado a Weyr en la polémica en torno a la
obligatoriedad para el órgano legislativo (que tenía atribuido el poder de reforma constitucional en la
Constitución austriaca de 1867) de las «cláusulas de intangibilidad», MERKL, A., «Die
Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss., hablará por
primera vez, de la lógica irreformabilidad de las normas como principio normológico, y a él le seguirá
KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob. cit., pág. 50, poco tiempo después. En este
mismo sentido, confirmando la presencia de este principio de inmutabilidad lógica de las normas en
estos autores, cfr. KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates»,
Polygraphischer Verlag, Zürich 1945, pág. 78.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
se pretenden atribuir dos poderes, el legislativo y el de reforma constitucional, al
mismo órgano. El punto de partida de este principio es el necesario carácter completo
de todo ordenamiento jurídico -incluso de cada norma concreta respecto de su propio
ámbito normativo-, lo que se traduciría en una tácita voluntad de permanencia
ilimitada en el tiempo158. Una de las manifestaciones de la soberanía negativa del
ordenamiento jurídico, encarnada en la Constitución159 es la lógica irreformabilidad
de ésta cuando la misma ha guardado silencio respecto de su término de vigencia, es
decir, cuando no ha establecido una cláusula derogatoria160. El poder de reforma
constitucional, en tanto que poder sometido a la Constitución, requeriría una
habilitación de la propia norma constitucional para poder proceder a su
modificación161. Tampoco cabría entender que la Constitución requiera
necesariamente poder ser modificada para mantener su soberanía. La independencia
y supremacía de la Constitución, como aspectos de sus soberanía negativa, quedan
igualmente satisfechas en el supuesto de que aquélla se considere una norma
completa y no prevea la modificabilidad de sus prescripciones.
Ahora bien, una cosa es que la supremacía de la Constitución no dependa de
que ésta haya posibilitado un mecanismo de modificación de sus previsiones y otra
muy diferente es que dicha flexibilidad sólo se adquiera cuando la Constitución
prevé expresamente un mecanismo de reforma162. O, lo que es lo mismo, el que entre
rigidez y supremacía no haya un correlato de presupuesto a consecuencia no significa
que sensu contrario haya de haberlo entre silencio constitucional y absoluta rigidez,
o sea, que en ausencia de dicha previsión expresa haya que entender la Constitución

158
Véase MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1089. En el mismo sentido, también KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität», ob.
cit., pág. 49-50. Sin embargo, este último es un tanto equívoco en sus textos, pues en su «Allgemeine
Staatslehre», ob. cit., pág. 234 y 254, parece partir justo del presupuesto contrario, es decir, de la
necesidad de declaración expresa de inmodificabilidad para que la reforma constitucional devenga
jurídicamente imposible, es decir, para que la Constitución sea considerada eterna -ewige Verfassung-.
En especial, véase respecto de esta última tendencia negativa, KELSEN, H., «Reine Rechtslehre»,
ob. cit., pág. 229. Una constatación de esta aparente e inexplicada contradicción dentro de la obra de
Kelsen, fue vista ya por KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates»,
ob. cit., pág. 78.
159
Cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1082-1083. La Constitución es la norma suprema y vincula a todos los poderes del Estado,
puesto que ella los crea. Por tanto, una autovinculación de la Constitución sería lógicamente
impensable, pues para entender a ésta vinculada a una norma habría que encontrar una fuente de
validez a dicha vinculación y calificarla aún como «Constitución en sentido material», lo que
plantearía, a su vez, el problema de su modificación.
160
Por ello, el principio «lex posterior derogat legi anteriori» no podría ser presupuesto como
lógicamente inherente a la estructura del ordenamiento y requeriría su positivación expresa o tácita
para ser considerado una norma jurídica vigente que permita la modificación de las normas
constitucionales. Cfr. KELSEN, H., «Derogation» (1962), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.),
«Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 14442-1443.
161
Véase MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1083. El ordenamiento jurídico se construye a partir de una «teoría de habilitaciones».
162
Tesis, sin embargo, defendida hoy en día por PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale»,
Cedam, Padova, 1997 (2ª edizione), pág. 10 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tendencialmente inmodificable, «naturalmente» rígida163. Además, la consideración
del principio de irreformabilidad de las normas como principio normológico
inherente a la función normativa164 plantea diversos problemas.
En primer lugar, se puede señalar que, dado que la identidad constitucional
equivale a identidad formal del ordenamiento jurídico, ésta se garantiza más
eficazmente, desde el punto de vista de su funcionalidad normativa, por el principio
de continuidad jurídica -entendido como continuidad constitucional-165 que por el de
irreformabilidad lógica de las normas constitucionales. Como se expondrá en el
capítulo siguiente, la identidad de la Constitución sólo es posible allí donde un
ordenamiento jurídico vale como un sistema jurídico diferenciado funcionalmente, es
decir, allí donde es en general eficaz, para lo cual la institucionalización de la
posibilidad de cambio es una condición de incalculable valor.
En segundo lugar, la obligatoriedad de este principio se mueve en el ámbito
de la conciencia del legislador, incluido el de reforma constitucional (nicht können),
mas no en el de su eficacia jurídica (nicht dürfen) en un sentido similar a lo que
sucedía con el «imperativo del ordenamiento jurídico» de Thoma, pero con una
alteración semántica de los términos usados, pues el «dürfen» se convierte en el
«können» y éste en el «dürfen», sin acertar tampoco a una delimitación de ambos
conceptos ni de sus consecuencias jurídicas166. El carácter meramente ideal de los
conceptos «können» y «dürfen» sólo se puede explicar a partir de la imposibilidad
del control jurisdiccional de los límites que actuasen exclusivamente en el ámbito del
«dürfen». Sin embargo, de este modo se confunde nuevamente el carácter sancionado
de una norma con su eficacia jurídica, alejándose radicalmente de los presupuestos
metodológicos de esta corriente doctrinal.
En todo caso, lo cierto es que, con unos efectos más o menos determinados en
el plano práctico, el principio de irreformabilidad natural de las normas
constitucionales se termina convirtiendo en la fuente de un límite material implícito a
la reforma de toda Constitución sin cláusulas de reforma. Conforme a éstas, no cabría
reforma constitucional alguna en sentido jurídico-positivo, por lo que, para cambiar

163
Conceptos de flexibilidad y rigidez constitucionales que en opinión de PACE, A., «La «naturale»
rigidità delle Costituzioni scritte», Giurisprudenza Costituzionale (1993), Nº 6, pág. 4098 ss, nota al
pie nº 39, no constituyen sino una subcategoría de la de Constituciones rígidas en sentido amplio. En
esta categoría quedan encuadradas todas las Constituciones formalizadas en un único documento
escrito que, por el mero hecho de gozar de ambas características: escritura y unidad documental, pasa
a ser tendencialmente inmodificable, independientemente de que pueda prever procedimientos para su
reforma. En su opinión, la comprensión de la natural «rigidez» de las Constituciones escritas ya se
encontraba presente en el trabajo de BRYCE, J., «Constituciones flexibles y Constituciones
rígidas» (1901), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1988 (Traducción y Estudio Preliminar
de Pablo Lucas Verdú).
164
Cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob.
cit., pág. 1084.
165
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 98-99, 234, se manifiesta tácitamente
en favor del principio de continuidad temporal del ordenamiento jurídico. En contra del carácter
absoluto de dicho principio, MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung
des einheitlichen rechtlichen Weltbildes», en Klecatsky/Marcic/Schambeck, «Die wiener
rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1284-1285.
166
Véase la ambigüedad de MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein
normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1084, sobre la eficacia jurídica de este principio.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
una Constitución carente de normas sobre reforma constitucional, habría que acudir
al expediente de la «ruptura constitucional» en sentido amplio y presuponer la
validez de la nueva norma constitucional en una norma hipotética nueva.

C. El principio de continuidad del ordenamiento jurídico

Como ya se indicaba anteriormente, al principio de irreformabilidad lógica de


las normas se opone, el principio de continuidad del ordenamiento jurídico,
entendida como continuidad en la forma. En la base de la afirmación de este
principio se halla la distinción entre la forma y el contenido de una norma jurídica167.
Este principio se erige también en un importante pilar dentro de la
construcción del ordenamiento jurídico por el positivismo «dinámico», así como en
uno de sus elementos característicos. Su función consiste en perpetuar la cadena
lógica de validez de un ordenamiento jurídico tanto en el espacio -principio de
unidad del ordenamiento jurídico-168, como en el tiempo -principio de continuidad en
sentido estricto-169. Si lo decisivo no es el mantenimiento de un determinado
contenido constitucional, sino la continuidad formal de la misma, la previsión
expresa o implícita de un procedimiento de adaptación de la norma al nuevo ámbito
de la realidad que ha de regular otorga una mayor garantía de dicha continuidad170.
Desde esta óptica, los supuestos de rigidez absoluta deben ser considerados
excepcionales. Los límites a la reforma constitucional, tanto materiales como
formales, no expresamente previstos, no cabe derivarlos de una voluntad tácita,

167
Véase al respecto, por todos, MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen
Stufenbaues», ob. cit., pág. 1311 ss. La forma es finita, pero su posible contenido infinito, por lo que
sería un error anudar indisolublemente a una forma jurídica un determinado contenido (pág. 1313).
168
Si se afirma la unidad del ordenamiento estatal y del internacional (posición monista) sobre la base
de la primacía del ordenamiento estatal (cfr. KELSEN, H., «Die Einheit von Völkerecht und
staatlichem Recht», en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische
Schule», ob. cit., pág. 2221 ss.) la Constitución no está sometida en ningún caso a limitaciones de
Derecho internacional, pues se halla en un plano lógico-jurídico superior a éste, que deriva su validez
del reconocimiento y posibilidades de incorporación al ordenamiento interno que le establezca. Sólo
donde el axioma de partida es el de la primacía del ordenamiento internacional, la continuidad del
ordenamiento estatal se halla garantizada desde la óptica del Derecho internacional, lo cual no se
opone a afirmar una discontinuidad del subordenamiento estatal en su interior. En este sentido, cfr.
VERDROSS, A., «Völkerrecht und einheitliches Rechtssystem» (1923), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 2023 ss.
169
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 98-99, 234, para quien es
característico del Derecho su pretensión de regular su propia creación. Por su parte, ENGISCH, K.,
«Die Einheit der Rechtsordnung»,Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1987 (Nachdruck
der Ausgabe 1935), pág. 25, admite la continuidad absoluta del ordenamiento jurídico siempre que
persista la identidad de la comunidad humana creada por dicho ordenamiento, es decir, una
continuidad material subjetiva.
170
En un sentido crítico con la construcción de la continuidad desde presupuestos formales, se
manifiesta CRISAFULLI, V., «La continuità dello Stato», Rivista de Diritto internazionale, 1964,
Vol. XLVII, pág. 65 ss., para quién, la continuidad del Estado se fundamenta no en la continuidad
formal del ordenamiento, sino en el hecho de que la comunidad de individuos se ordene,
subordinándose a un poder (pág. 399). Este modo de entender la continuidad, disocia Estado y
ordenamiento jurídico y hace depender al segundo del primero, compuesto por elementos fácticos del
mundo del «ser».
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
inmanente a la función del ordenamiento jurídico. La mera observancia de las
condiciones expresamente impuestas por la Constitución para dar continuidad al
ordenamiento permite la modificación más profunda imaginable de los contenidos de
la norma constitucional171. En este punto reaparece la doctrina kelseniana de las
«condiciones alternativas tácitas» de validez, que sirven a la continuidad en el tiempo
del ordenamiento jurídico, incluida la Constitución.
De acuerdo con lo anterior, igual de lógica e inherente a la función normativa
que la irreformabilidad de las normas habría que considerar su reformabilidad172.
Por ello, desde la consideración del principio de continuidad del ordenamiento
jurídico como lógico e inmanente a todo sistema normativo, también se puede extraer
la imposibilidad de considerar inherente al ordenamiento jurídico la existencia de
límites materiales a la reforma constitucional, pues la voluntad tácita de la norma
constitucional ha de ser justamente la opuesta173. En consonancia con ello, cabría
plantearse, además, si el principio de continuidad del ordenamiento jurídico no se
convierte en la fuente de otro límite material implícito a la reforma constitucional,
cual es la prohibición de limitar materialmente de forma absoluta la reforma
constitucional, petrificando, de este modo, el ordenamiento y quebrando la
posibilidad de que se canalice su continuidad formal.
Sin embargo, como se argumentó respecto de la irreformabilidad natural de
las normas, estos principios lógico-jurídicos son ajenos en todo caso a la
«positividad» del ordenamiento, e intentan crear una voluntad normativa extraña al
acto de voluntad cuyo sentido objetivo representa la norma interpretada. Por tanto,
no pueden convertirse en límites materiales a la reforma constitucional, so pena de
falsear los propios presupuestos metodológicos de partida.

171
Cfr. MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des einheitlichen
rechtlichen Weltbildes», ob. cit., pág. 1294; igualmente, KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre»,
ob. cit., pág. 253-254.
172
Véase al respecto MERKL, A., «Das Problem der Rechtskontinuität und die Förderung des
einheitlichen rechtlichen Weltbildes», ob. cit., pág. 1284-1285. Merkl entiende que la continuidad
del ordenamiento jurídico no es absoluta y que siempre existiría un residuo de discontinuidad (pág.
1280), mayor en el ordenamiento estatal interno que en el internacional, pues las condiciones de
continuidad serían más severas en aquél que en éste (pág. 1284). Dado que la continuidad se funda en
la existencia de condiciones de validez que la articulen, permitiendo la derogación normativa, no
puede ser considerada un principio lógico -como parece serlo para Kelsen-. Las cláusulas de reforma
constitucional se constituyen en condiciones para dicha continuidad, por lo que de faltar éstas y
procederse no obstante a la reforma constitucional, ésta sería una reforma «trascendente» al
ordenamiento reformado y una ruptura de su identidad, no una reforma constitucional «inmanente» al
mismo (pág. 1284-1285).
173
Un punto de vista radicalmente diferente con respecto al valor del principio de continuidad del
ordenamiento es el sostenido por BURKHARDT, W., «Die Organisation der
Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 209 ss. En su opinión, la lógica irreformabilidad de las normas
carecería de efectos jurídicos, dado que las normas sobre reforma constitucional, incluida la
prohibición que su ausencia conlleva, adolecerían de carácter jurídico al tratarse de normas no
sancionadas. Por ello, tanto la reforma constitucional como la ruptura constitucional han de ser
entendidas como quiebra del viejo orden constitucional y creación de uno nuevo que no podría derivar
su validez del orden precedente. La validez de las reformas o de las rupturas constitucionales pasaría,
así, a ser una cuestión de hecho.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
CAPÍTULO II
LAS CONCEPCIONES MATERIALES DE CONSTITUCIÓN
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
La materialización del concepto de Constitución corre pareja al nacimiento
del propio concepto como un instrumento del sistema político dirigido a limitar el
poder absoluto del monarca y lograr, mediante su división, la garantía de una esfera
mínima de libertad y de propiedad para la burguesía floreciente174. Si bien la
aparición de la Constitución tiene lugar al margen de un tratamiento metodológico
estrictamente jurídico y sí, por el contrario, en el marco de una teoría política del
Estado, esta falta de delimitación entre la Ciencia del Derecho y la Ciencia Política
en la conceptualización del Estado y de su Constitución, consecuencia de la falta de
diferenciación entre el derecho y la política, intentó ser suplida por dos vías muy
distintas. La primera de ellas, la formalización del concepto de Constitución,
condujo, como ya se vio, a su depuración y a la construcción de los conceptos de
Derecho y Constitución en estrictos términos de Ciencia Jurídica, ignorando o
negando, según los casos, los análisis políticos paralelos de ambos fenómenos. Se
trató con esta vía de diferenciar claramente los distintos sistemas sociales175 que se
hallaban interrelacionados entre sí. La Constitución, en tanto elemento comunicativo
del sistema jurídico, intentó ser definida como instrumento jurídico y no político176,
aunque terminasen defraudando sus propias premisas teóricas al resolver el problema
de los límites materiales a la reforma constitucional.
La segunda vía discurre por un camino bien distinto, la consciente
introducción de elementos políticos y axiológicos en la definición científico-jurídica
del Derecho y de la Constitución. De este modo, en lugar de diferenciar entre sí los
distintos sistemas sociales, se mantendrá su confusión, con la consiguiente
desestabilización social que conlleva el desconocimiento de las expectativas
garantizables y del medio comunicativo adecuado para su garantía. El medio -
político, moral, etc...- se introduce dentro del sistema jurídico, pero no por que éste
haga suyo a aquél -como puede e, incluso, es conveniente que acontezca en su
proceso de diferenciación-, sino porque el medio moral o político (unos
determinados valores intangibles o las circunstancias políticas) se constituyen en
pieza nuclear, elemento definitorio del engranaje y funcionamiento del sistema
jurídico. Todo este proceso conduce a materializar el concepto de Constitución y,
con ello, a predeterminar materialmente en mayor o menor medida todas las
operaciones jurídicas que tengan lugar dentro del sistema jurídico, incluidas las
constituyentes.

Como reacción frente a las teorías formalistas del positivismo «estático» y del
positivismo «dinámico»177, que con su enfoque metodológico habrían permitido la
174
Cfr. GRIMM, D., «Verfassungsfunktion und Grundgesetzreform». Archiv des öffentlichen
Rechts 1972, Vol. 97, Nº 4, pág. 491 ss.
175
Utilizando la terminología de LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 38 ss;
LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», en «Die Aussdifferenzierung des Rechts»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981, pág. 37 ss.
176
Lo que responde a la función diferenciadora de los sistemas político, moral y jurídico que se puede
atribuir a la Constitución, como moderno instrumento de ordenación del Estado; cfr. LUHMANN, N.,
«La Constitution comme acquis evolutionnaire», Droits 1995, Nº 22, pág. 112-113.
177
Cfr. KÄGI, W., «Die Verfassung als rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 59
ss, 68; igualmente, DAU-LIN, H., «Formalistischer und antiformalistischer Verfassungsbegriff»,
en Manfred Friedrich (Hrsg.) «Verfassung», Wissentschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1978,
pág. 55 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
subversión de los pilares materiales del constitucionalismo como movimiento
político, aparecieron las teorías materiales de Constitución. Éstas, pretendiendo
reforzar la normatividad de la Constitución, intentaron reconducirla a unos
determinados contenidos materiales. La base de las nuevas corrientes materiales
dentro de la Ciencia del Derecho Público hay que buscarla en un nuevo enfoque
metodológico que se asienta sus raíces en el contenido material del Derecho178. La
Constitución deja de ser válida por ser la positivación jurídica del poder del Estado, y
pasará a serlo por ser la positivación de un valor jurídico, de determinados principios
valorativos que se consideran inherentes a la misma179.

Con el fin de mostrar la identidad funcional de determinadas concepciones de


Constitución que se sustentan en una politización de su función en torno a su objeto
político, se pasará a analizar sumariamente los rasgos definitorios fundamentales de
las principales concepciones materiales de Constitución surgidas en la moderna
dogmática constitucional como reacción frente al formalismo positivista. La
dispersión metodológica a que conduce la materialización del objeto y función de la
Constitución, propia de la vaguedad con la que se pretende enmascarar este
fenómeno y dotarlo de un valor jurídico del que carece, explica la imposibilidad de
reconducirlas a unidad, como se hizo con el positivismo «estático» y «dinámico». Su
análisis ha de ser, pues, individualizado, atendiendo, no obstante, a los elementos que
explican su común identidad de razón como «concepciones materiales».

178
Véase, respecto de esta evolución metodológica, el análisis de KÄGI, W., «Die Verfassung als
rechtliche Grundordnung des Staates», ob. cit., pág. 61-62 ss. Se muestra contrario a la afirmación
de que la materialización del concepto de Constitución hubiese de conducir a sua desjuridificación. En
su opinión, sólo desde una perspectiva material que tenga en cuenta la voluntad de continuidad
material que caracteriza a la Constitución como norma se podría rejuridificar ésta.
179
Cfr. HUBER, E. R., «Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789» Vol. 6, ob. cit., pág. 15 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 La Constitución como «decisión total» sobre la forma y modo de existencia
de la unidad política

A. La «Constitución en sentido positivo» y el poder constituyente

Conforme al «concepto decisionista» de Constitución, la verdadera


Constitución de un Estado sería su «Constitución en sentido positivo», es decir, en la
decisión total, producto de un acto del poder constituyente, sobre la unidad política,
incluida su forma particular de existencia180. Por tanto, la Constitución se
autoinstituye, pero no se da sí misma, puesto que su fuente de validez es la existencia
de una voluntad política, que la otorga mediante una decisión (Entscheidung)181. Sin
embargo, esta decisión, en la que se materializa la Constitución de toda comunidad
política, no constituye por sí misma al Estado y no puede ser identificada con un
hipotético contrato social de corte hobbesiano. Dado que la Constitución tiene su
única fuente de validez en el poder constituyente de una unidad política existente,
aquélla no puede ser a un tiempo fundadora y producto de la misma cosa. La
Constitución resulta ser, así, para Schmitt la concreta decisión total que es tomada
por una unidad política cuya existencia se presupone dentro del Estado182. El carácter
consciente de esta decisión la distingue de la Constitución entendida como status,
esto es, como situación política total en que se halla el Estado y que se crea con el
surgimiento mismo de éste183.

Como se ha resaltado, Schmitt cifra el contenido de la Constitución en una


única decisión total sobre la forma y tipo de existencia de la unidad política, que, no
obstante, puede estar compuesta de una pluralidad de decisiones políticas
fundamentales (grundlegende politische Entscheidungen) relativas a los distintos
principios estructurales del Estado mediante los cuales la unidad política regula su
propia existencia. Así, la decisión total abarcará generalmente parciales decisiones
políticas sobre la forma de organización territorial del Estado, la organización y
división del poder, o las funciones del Estado184 (por ejemplo, la conformación del
Estado como Monarquía o República, como democracia, autocracia u oligarquía,
como Estado unitario o Estado federal, o, finalmente, como Estado social, en su
caso).

El poder constituyente consiste en la voluntad política cuyo poder o autoridad


se halla (fácticamente) en disposición de adoptar la concreta decisión total sobre la

180
SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit. pág. 21.
181
SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 22. Schmitt coloca la fuente de validez del
«deber ser», que representa la Constitución, en el «ser», esto es, en la existencia de la unidad política a
la que es imputable la decisión, motor y a un tiempo contenido de la Constitución.
182
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 21-22, y 61 ss.
183
Véase SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 44.
184
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 23-24.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
forma de su propia existencia como unidad política185. De este modo, parece
distinguirse entre titularidad y ejercicio del poder constituyente. La primera reside
siempre en la unidad política existente. Sin embargo, el segundo puede residir en
sujetos distintos según como se haya organizado la voluntad política con capacidad
constituyente en cada Estado: así, por ejemplo, en los Estados democráticamente
organizados aquel ejercicio residiría en el Pueblo, que dispondría de diferentes vías
para expresar su voluntad, mientras en los Estados monárquicos residiría en el
monarca186. Ciertamente, Schmitt es consciente de la peculiar naturaleza del Pueblo
como poder constituyente, es decir, de su falta de organización y configuración
jurídica; pero será esta misma naturaleza la fuente de sus ventajas (indisolubilidad,
preponderancia de su voluntad, así como sus inagotables energías en la búsqueda de
nuevas formas de existencia política) y debilidades (la expresión de la voluntad de
un colectivo informe y jurídicamente desorganizado puede ser desconocida, mal
comprendida o falseada, según el medio de expresión utilizado)187.

Dado que la «Constitución en sentido positivo» no debe su existencia a


ninguna norma positiva sino al mero «ser» de la unidad política, manifiesta su
juridicidad -que equivaldría a su legitimidad- a través del poder constituyente. Por
tanto, la legitimidad de la Constitución deriva de su reconocimiento como orden
jurídico y no como mera situación fáctica, esto es, del reconocimiento del sujeto
ejerciente del poder constituyente por parte de la unidad política, de su capacidad
como tal que le permite actuar como voluntad política decisoria188. No se deriva,
pues, de ninguna norma jurídica preexistente o presupuesta. Por ello, mientras el
poder constituyente permanezca bajo la titularidad del mismo sujeto, se puede seguir
afirmando no sólo la continuidad del Estado, sino la legitimidad de su «Constitución
en sentido positivo», con independencia de que se produzca una ruptura

185
Véase SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 75 ss. La unidad política puede adoptar
siempre cualquier decisión política fundamental, pues el poder constituyente es permanente y no se
puede enajenar, absorber o agotar (pág. 91). Schmitt da por presupuesta la existencia del Pueblo como
una unidad política pero no la argumenta teóricamente de modo convincente, por lo que se puede
coincidir con EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 52, en que la
afirmación de un poder constituyente existencial, como el atribuido por Schmitt a la unidad política
preexistente, es más un concepto de teología política que de teoría constitucional, que equipara la
unidad política del titular del poder constituyente a la Grundnorm kelseniana (pág. 43).
186
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 77 ss.
187
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 83 ss.
188
Como pone de manifiesto SCHMITT, C., Verfassungslehre», ob.cit., pág. 87 ss., con
independencia de que el reconocimiento del poder constituyente se funde en la autoridad del monarca
-legitimidad dinástica-, o en la maiestas populi -legitimidad democrática-, según en cual de estos dos
sujetos recaiga el poder constituyente. Si se equipara la «Constitución en sentido positivo» con la
Constitución jurídico-positiva, como última norma de la pirámide normativa, la construcción
schmittiana parece discurrir por derroteros muy similares a los de la construcción normológica
vienesa. Así como la Constitución jurídico-positiva debe su validez a la presuposición de una
Constitución lógico-jurídica (Grundnorm) que atribuye al sujeto constituyente la competencia para
emanar la Constitución jurídico-positiva, bajo la condición de la eficacia general del ordenamiento en
su conjunto, también la «Constitución en sentido positivo» debe su legitimidad (léase aquí validez) a
la existencia de la unidad política y al reconocimiento por parte de ésta del sujeto constituyente del
que aquélla emana.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional o, incluso, la eliminación de la Constitución formal. El cambio en el
sujeto ejerciente del poder constituyente -por ejemplo, una revolución democrática
que elimine una dictadura preexistente-, aunque no implique la mutación de la
unidad política existente y, con ello, de la continuidad del Estado189, sí supone la
pérdida de legitimidad de la Constitución emanada del antiguo sujeto constituyente y
requiere una nueva legitimidad para la nueva Constitución, que se produce en la
medida en que la unidad política lo reconozca como nuevo sujeto constituyente. Para
la teoría decisionista, la modificación del Estado sólo acontece ante la falta de
identidad (continuidad) de la unidad política190. Por consiguiente, la Constitución es
antes realidad política que norma jurídica, es decir, un «hecho político» normado a
través de la Ley constitucional a la que condiciona en su positividad y validez191.

B. La «Constitución en sentido positivo» y las «Leyes constitucionales»: los


límites a su reforma

Schmitt, coherentemente con los postulados doctrinales expuestos, distingue


entre «Constitución en sentido positivo» y «Leyes constitucionales», que coinciden
con la habitualmente denominada Constitución en sentido formal, se halle ésta
contenida en un único documento o en una pluralidad de normas de rango
constitucional. En todo caso, aquéllas derivan su validez de la «Constitución en
sentido positivo», y no directamente del poder constituyente que las elaboró192.

189
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 94 ss. Para Schmitt, la forma natural de
manifestación de la voluntad del Pueblo, sujeto del poder constituyente, es la aclamación, la cual
habría conferido legitimidad plebiscitaria a la dictadura fáctica del Presidente de la República de
Weimar, permitiéndole ejercer en « el estado de excepción» poderes «soberanos» de defensa de la
Constitución. Sobre el carácter soberano de estos poderes, cfr. SCHMITT, C., «Die Politische
Theologie. Vier Kapitel zur Lehre von der Souveränität», Fünfte Auflage (unveränderter
Nachdruck der 1934 erschienenen zweiten Auflage), Duncker und Humblot, Berlin 1990, pág. 11 ss.
La soberanía adquiere un nuevo significado. El Reichspräsident sería soberano para adoptar todas las
medidas (Maßnahmen), es decir, disposiciones adoptadas en situación excepcional, al margen de toda
forma jurídica, por oposición a Leyes, imbuidas de ambos elementos. Y lo podía hacer, incluso
contrariando o suprimiendo las disposiciones de la Constitución escrita, a fin de salvaguardar el
verdadero orden de la «Constitución en sentido positivo». Sobre el carácter comisorio de esta
dictadura, cfr. SCHMITT, C., «Die Diktatur. Von den Anfängen des modernen
Souveränitätsgedankens bis zum proletarischen Klasenkamps», Vierte Auflage (unveränderter
Nachdruck der 1928 erschienenen zweiten Auflage), Duncker und Humblot, Berlin 1978, pág. 201 ssn
. Esto se comprende mejor, si se tiene en cuenta que para Schmitt la verdadera naturaleza de la
«Constitución en sentido positivo» no radica en ser norma, sino en ser realidad existencial.
190
Schmitt pretende demostrar esta continuidad del Estado a partir de la identidad de la unidad
política, tomando como ejemplo la transformación del Reich alemán de 1871 en la República de
Weimar de 1919; cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 96-97.
191
Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», Friedrich Vorwerk Verlag,
Stuttgart, 1957, pág. 32, 161.
192
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit. pág. 22. No obstante, es posible que por razones
formales y con efectos meramente declarativos, los instrumentos normativos en los que se contienen
las leyes constitucionales recojan también, a su vez, las decisiones políticas fundamentales, objeto de
la decisión total en que consiste la Constitución.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
El concepto decisionista de Constitución de Schmitt tiene, pues, dos
importantes consecuencias concatenadas entre sí. De una parte, se trata de un
concepto material de Constitución, porque hace especial hincapié en el contenido de
decisión política, que aquélla tiene. La Constitución es, pues, identificable por su
contenido, independientemente de la forma jurídica que haya adoptado o de los
procesos más o menos agravados que su reforma exija193. Sin la adopción de la
decisión política no habría Constitución. O, lo que es lo mismo, sin una operación del
sistema político (la decisión entre lo políticamente deseable y lo políticamente
indeseable para la existencia de una sociedad, como patrón sobre los procesos de
adopción de decisiones sobre el ejercicio del poder) no existiría la principal
operación autorreferencial del sistema jurídico, la Constitución. Por tanto, la decisión
política no es un elemento del sistema jurídico inserto en una operación de éste como
uno más de sus posibles contenidos, sino un elemento del sistema político194 que
define y condiciona la existencia misma de la operación del sistema jurídico (Ley
constitucional)195. ¿Cómo se puede distinguir entonces lo que es meramente deseable
desde un punto de vista político y constitucional desde un punto de vista jurídico, de
aquello que sea jurídicamente ilícito aunque políticamente deseable? Se estaría
abocado a la constante superposición del sistema político sobre el jurídico y a la
consiguiente inexistencia de cauces adecuados para que la sociedad pueda distinguir
sus diferencias políticas de sus diferencias jurídicas. Dicho con otras palabras, la
sociedad adolecería de un conocimiento exacto de las expectativas generadas en su
seno y de cuáles son los mecanismos comunicativos que se van a utilizar para su
salvaguardia, ¿políticos, morales o jurídicos?
Por otra parte, como consecuencia de la distinción conceptual entre
Constitución y Leyes constitucionales, el problema de la reforma196 y el de sus
límites materiales van a tener una solución bien distinta según se trate de una u otra
categoría. La reforma constitucional, en tanto cambio de la literalidad del documento
constitucional, no era vista sino como una mera reforma de las Leyes
constitucionales. Por consiguiente, se hallaba sujeta al respeto de la identidad de la
«Constitución en sentido positivo», de las decisiones fundamentales en que esta
última se concreta y de las que las Leyes constitucionales derivaban su validez. Por
el contrario, ni la «Constitución en sentido positivo», ni la competencia de reforma
constitucional podían ser lícitamente modificadas o substituidas. Esta última venía
atribuida por la propia «Constitución en sentido positivo» y, como tal derivación de
ella, el poder que la ejercía era un poder constituido y estaba sujeto en la
delimitación de sus atribuciones a lo dispuesto por la norma de la que traía causa197.
193
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 20-21.
194
Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 161.
195
La condiciona, en la medida en que se admite que la Constitución como realidad política vincula
jurídicamente al poder de reforma constitucional; cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt
des Volkes», ob. cit., pág. 33, 42, 149.
196
El poder de reforma constitucional recogido en el documento constitucional es en todo caso para
SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 102, y «Legalität und Legitimität», Duncker &
Humblot, 4. Auflage (unveränderter Nachdruck der ersten Auflage von 1932), Berlin 1988, pág. 40-
41, un poder legislativo extraordinario por razón de la materia.
197
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 102 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Como poder constituido, nunca como poder constituyente, el poder de reforma
constitucional no podía adoptar nuevas decisiones fundamentales, constitutivas de
una nueva «Constitución en sentido positivo», que pretendiesen derivar su validez de
aquélla conforme a la cual ha actuado. El poder de reforma constitucional nunca
tendría atribuidas, ni aún ejercido por el Pueblo, potestades constituyentes. Cuestión
distinta es que, por razones sicológicas de apariencia legal más que de sentido
político198, el Pueblo proceda a realizar un acto constituyente por el que se elimina la
antigua Constitución en sentido positivo y se crea una nueva -por ejemplo, en el
supuesto de la transformación de una democracia en dictadura o de una monarquía en
república-, disfrazando este acto constituyente bajo el manto de un acto de reforma
constitucional, en vez de realizarlo por la vía antijurídica y fáctica de un golpe de
estado o de una revolución. No se puede entender dicho acto como una reforma
constitucional, pues se trata de un verdadero ejercicio del poder constituyente199. Este
poder constituyente, como tal res facti non iuris, no consiste en la modificación de la
«Constitución en sentido positivo» preexistente, sino simplemente en su eliminación
y su substitución por otra, derivada del mismo o de otro sujeto ejerciente del poder
constituyente200.

Las decisiones fundamentales de la «Constitución en sentido positivo», aún


en el supuesto de estar declarativamente recogidas en el instrumento jurídico-formal
de las «Leyes Constitucionales», no pertenecen a la competencia del poder de
reforma constitucional201, ni siquiera en el supuesto de que estas últimas permitan su
reforma202. Por tanto, aquellas decisiones se erigen en un límite material a la reforma
constitucional. En el supuesto de ausencia de cláusulas de intangibilidad expresas
habría que entender que se trata de un límite material implícito. Mientras, en el caso
de la existencia de cláusulas de intangibilidad expresas que excluyan la reforma total,
las mismas no serían sino expresión y confirmación de la distinción entre reforma
constitucional y eliminación de la Constitución o, lo que es lo mismo, entre
«Constitución en sentido positivo» y «Leyes Constitucionales»203. La consecuencia
jurídica de la contradicción entre una reforma constitucional y las decisiones en que
consiste la «Constitución en sentido positivo», no podía ser otra, aunque Schmitt no
se manifieste expresamente al respecto, sino la invalidez de la norma de la
Constitución escrita (de la reforma constitucional) que las conculque204.
198
Como se verá, sin embargo, la juridificación del poder constituyente en el poder de reforma
constitucional es consecuencia de la evolución de los subsistemas sociales hacia su diferenciación
recíproca, a través de su «autorreferencialidad»; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der
Gesellschaft», ob. cit., pág. 125 ss.
199
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 103-104.
200
Cfr. HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 41-42.
201
SCHMITT, C., «Legalität und Legitimität», ob. cit. pág. 60-61.
202
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 105.
203
En este sentido, véase HENKE, W., «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág.
133.
204
En este sentido, véase STEINER, U., «Verfassunggebung und verfassunggebende Gewalt des
Volkes», Duncker & Humblot, Berlin, 1966, pág. 78.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
El defensor de esta «Constitución en sentido positivo» no era el poder
judicial, pues la WRV no había atribuido la función de garantía de la supremacía de
la Constitución a los Tribunales205, sino el Presidente de la República206. Éste debía
negarse a promulgar una reforma constitucional que invadiese el ámbito material de
las decisiones políticas fundamentales. Pero aún en el supuesto de que una reforma
tal hubiese sido aprobada y hubiese entrado en vigor, el Presidente, en calidad de
dictador comisorio, es decir, como órgano del Estado y no como sujeto constituyente
soberano, estaba habilitado para adoptar todas las medidas necesarias para
restablecer la vigencia de las decisiones políticas fundamentales contenidas en la
«Constitución en sentido positivo».

205
Cfr. SCHMITT, C., «Der Hüter der Verfassung», Duncker & Humblot, Berlin, 1985
(unveränderter Nachdruck der 1931 erschienenen Auflage), pág. 12 ss.
206
Cfr. SCHMITT, C., «Der Hüter der Verfassung», ob. cit., pág. 132 ss, 158-159 y
«Verfassungslehre», ob. cit., pág. 111-112.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 La Constitución como «realidad integradora» de la vida del Estado

A. La Constitución como elemento del proceso de integración del Estado

Para Rudolf Smend, el derecho constitucional es ante todo derecho


integrador. El sistema normativo en cuya cúspide se encuentra la Constitución es un
sistema integrador, producto de la conjunción de las funciones e instituciones de la
vida del Estado como un todo207. En su opinión, las concepciones formalistas de
Constitución del positivismo jurídico no contemplaban la capacidad de las fuerzas
sociales para transformar la Constitución y, por consiguiente, para generar cambios
constitucionales jurídicamente vinculantes. Se trataba de hacer renacer la «fuerza
normativa de los fáctico», pero ahora como una parte integrante de la Constitución,
que implica la interacción de las fuerzas sociales reales sobre y paralelamente la
Constitución escrita208.
Así, la Constitución sería en un sentido ideal «la ordenación jurídica del
Estado o de la dinámica vital en la que se desarrolla la vida del Estado, esto es, de su
proceso de integración»209, cuya finalidad es la perpetua reimplantación de la
realidad total del Estado. La Constitución pasa a tener como finalidad la regulación
de la totalidad del Estado, la totalidad del proceso de integración, con independencia
de que de facto no sea capaz de lograrlo y alcance sólo una regulación parcial210. Sin
embargo, el hecho de servir a este fin obliga a entender la Constitución en un sentido
elástico en lo que respecta a su interpretación y a su transformación, a fin de hacer
posible su vocación de totalidad respecto del proceso de integración211. La
Constitución es, en fin, para Smend no sólo norma sino también realidad
integradora, creada constantemente no sólo por la norma sino también por la vida
constitucional, representativa del carácter dinámico que deberían tener el Estado y la
Constitución212. Por ello, la Constitución no es un mero instrumento jurídico sino un
instrumento estatal, que, debido a su finalidad integradora, constituye un fenómeno
más completo y no tan parcial como el jurídico. Los fines propios de esta última, su
propia positivación, garantía y aplicación, se sirven del poder legislativo y de la

207
SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht» (1928), en «Staatsrechtlichen Abhandlungen»,
Duncker & Humblot, Berlin 1968, pág. 119 ss., 236. Existe traducción al castellano de esta obra
realizada por José María Beneyto Pérez, «Constitución y Derecho Constitucional», Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid 1985.
208
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 189.
209
Vid. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 189. El proceso de
integración de la realidad total del Estado del que habla Smend se realiza en tres niveles: el de
integración personal, el de integración funcional y el de integración material, respectivamente,
consecuencia todos ellos de una visión materialmente dinámica y no estática del Estado (pág. 136 ss.).
210
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 189.
211
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 190-191, 233 ss. y 241 ss.
212
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 192.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
justicia como valores jurídicos, pero no como valores de integración, aunque también
sirvan a esta última finalidad, por lo que aparecen incluidos en la Constitución213.
Por tanto, se atribuye a la Constitución estatal un determinado contenido
político, derivado de su función integradora: servir al valor de la «integración del
Estado» y limitar las fuerzas y garantías que le son inmanentes, con el fin de lograr
esta función214; sin perjuicio de que la existencia y garantía de la vida formal del
Estado sean esenciales para éste, por lo que la Constitución debe regular los órganos
del Estado y sus tareas formales y materiales, pues en ellos radica la existencia,
actuación e integración de aquél215.
Además, las Constituciones modernas disponen de un contenido material
legitimador, formado por elementos (valores y principios políticos y morales -en
particular los derechos fundamentales- sobre cuya base descansa la legitimidad del
derecho) que son a un tiempo factores de la integración material del Estado. Por ello,
están presentes en todas las Constituciones, constituyéndose de tal modo en la
esencia del Estado que el resto de la regulación constitucional aparece como
desarrollo complementario -de segundo grado- de estos valores216. El derecho, en
general, y la Constitución del Estado, en particular, deben ser legítimos para ser
válidos217 y esa legitimidad, que es, por otro lado, diversa en esencia y en grado
según cada Estado, sirve a la integración material del Estado.

De lo dicho se desprende que esta concepción «integracionista» de


Constitución la identifica por su materia, por el «carácter político» de su contenido,
distinguiendo, así, la «Constitución en sentido material» de la «Constitución en
sentido formal»218. Esta distinción tiene como punto de conexión con el tradicional
concepto de Constitución en sentido material su contenido político, entendido en el
sentido de un valor de integración. Ello se debe a que las principales consecuencias
de su concepción integracionista de Constitución son: de una parte, atribuir carácter
normativo a elementos que de por sí no lo tiene, como la facticidad de la vida
constitucional; y de otra, considerar contenido necesario de una forma jurídica a un

213
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 207-208. Esta substitución
del valor jurídico por el valor de integración en el objeto de la teoría del Estado y de la teoría de la
Constitución priva a esta última de carácter jurídico-normativo.
214
Llegando, incluso, a hablar expresamente del carácter material que la Constitución debe tener en
función de este contenido; cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 196-
197.
215
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 198. El Estado se integra
personalmente en la conformación de los órganos estatales, de su existencia y de su actividad
constitucional,; en sus funciones formales, en las que consiste su existencia política como proceso, se
integra funcionalmente; y en su contenido material, que le viene dado por el territorio y por su carácter
y funciones constitucionales, lo hace materialmente.
216
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 217. Tales elementos
integradores del Estado eran en la República de Weimar los derechos fundamentales, el contenido del
Preámbulo, la definición del territorio del Estado, el principio definitorio de la forma de Estado, y la
bandera nacional.
217
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 166 y 217.
218
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 237-238.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
conjunto de valores y de principios, propios de otros sistemas sociales (político o
moral) y servidores de un fin político externo al sistema jurídico cual es el de la
integración de la vida del Estado.

B. La Constitución como «realidad integradora» y los límites materiales a su


reforma

Las consecuencias que se pueden extraer para la reforma constitucional a


partir de esta comprensión de la Constitución, si bien de gran valor, no han de ser
derivadas con precipitación219, pues su teoría de la integración carece de una relación
expresa con el problema de los límites materiales a la reforma de la Constitución. En
principio, el dinamismo, característica fundamental del proceso de integración total,
exigiría la máxima elasticidad constitucional, que permita a la Constitución cumplir
y asegurar progresivamente el desarrollo del sistema de integración220. Este
dinamismo se realiza a través de los mecanismos de la reforma constitucional, de la
«mutación constitucional», producto de la acción transformadora de las fuerzas
constitucionales (por ejemplo del Parlamento) o extraconstitucionales (por ejemplo
de los partidos políticos) o, finalmente, de la interpretación constitucional. De este
planteamiento se podría concluir que este concepto de Constitución no conoce
límites materiales a su reforma, pues su existencia sería contraria al valor de
integración. Sin embargo, ésta conclusión inicial parece ser errónea. De una parte,
Smend, cuando se refiere a la necesaria elasticidad de la Constitución, alude a la
«mutación constitucional» en sentido técnico del término221 y no a los mecanismos
de «reforma constitucional». Además, los cambios en la vida estatal en los que está
pensando son desde luego bien distintos, mucho más mesurados y nunca de la misma
magnitud que aquellos que pretenden salvaguardar las cláusulas de intangibilidad222.
De otra parte, al referirse a la «elasticidad» (flexibilidad) constitucional, Smend no
parece estar pensando en la posibilidad de transformar una República en una
Monarquía, eliminar los derechos fundamentales que, por otro lado, forman parte del
sistema cultural y axiológico de valores en cuyo marco legitimador se debe
desarrollar el proceso de integración estatal223 o, en fin, convertir un Estado de
219
Véase en ese sentido EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 57-58.
220
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit. pág. 241-242.
221
Como pone de manifiesto el especial interés de su discípulo Hsü Dau-Lin por este mecanismo de
cambio, en detrimento de la reforma constitucional, que pasa a un segundo plano; cfr. DAU-LIN, H.,
«Die Verfassungswandlung», Walter de Gruyter & Co., Berlin/Leipzig, 1932, pág. 17 ss. (Hay
traducción al castellano de Christian Förster con Prólogo de Pablo Lucas Verdú, bajo el título de «La
mutación constitucional», Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 1998).
222
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 57-58.
223
Cfr. SMEND, R., «Verfassung und Verfassungsrecht», ob. cit., pág. 263-265. En su opinión, los
derechos fundamentales daban sentido a la vida estatal, constituida por la Constitución, con
independencia de cual sea su ordenación jurídico-positiva. Además, en la medida en que proclamaban
un sistema cultural y de valores, debían ser el elemento legitimador y fuente de validez del
ordenamiento jurídico positivo. Con ello se colocaban en un mismo plano legitimidad y validez,
conceptos que pertenecen a planos totalmente distintos, al de la ideología política uno -la legitimidad-
y al del Derecho el otro -la validez- (cfr. respecto de la distinción e interrelación entre uno y otro
sistemas sociales LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 531 ss.).
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
derecho en una República marxista-leninista. Dado que para Smend el núcleo de la
realidad estatal reside en la vida constitucional normal, su teoría integracionista
viene referida a una situación constitucional desarrollada en circunstancias de
normalidad y no a situaciones extremas de excepción, como la que puede representar
la reforma total de la Constitución o la reforma expresa y radical de sus instituciones
más esenciales224.

Finalmente, como ya se ha apuntado, Smend gradúa las normas


constitucionales, según su importancia y valor al servicio del sistema de integración.
Así, determinadas partes de la Constitución gozarán de un grado más elevado dentro
de la jerarquía normativo-constitucional debido a su plusvalía para el proceso de
integración. Sin embargo, Smend no explicita cuáles sean las concretas
consecuencias jurídicas que se puedan extraer de este diferente grado, quizás por la
falta de atención en su teoría hacia los aspectos jurídico-normativos. En cualquier
caso, las normas del más alto grado serían aquéllas que más sirvan al fin de la
integración y, en particular, aquellos valores sustrato legitimador de la Constitución
como norma jurídica y realidad integradora. De ello se derivaría que los mismos
constituyen un límite material al poder de reforma constitucional que la propia
Constitución puede haber establecido en una cláusula de intangibilidad. No obstante,
su explicitación como límites a la reforma constitucional es innecesaria, pues se trata
de límites materiales inherentes al cumplimiento por parte de la Constitución de
aquella función externa al sistema jurídico: servir al valor de integración de la vida
del Estado. La Constitución no puede considerarse disponible para un poder que,
como el de reforma constitucional, ha sido creado por ella al servicio también de
dicha función.

§ 3 El concepto de Constitución «total»

A. Ser y deber ser en el concepto de Constitución «total»

Heller también pretende superar la dicotomía entre lo fáctico y lo jurídico en


la construcción del concepto de Constitución225. A diferencia del integracionismo de

224
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 58., para quién la
orientación hacia la normalidad constitucional, como nota distintiva de la teoría smendiana de
Constitución, es quizás uno de sus principales logros, mientras que el descuido respecto de los
aspectos normativos del Estado es su principal déficit, debido a la separación que existe en la teoría de
Smend entre Derecho e integración, entre valor de integración y valor jurídico (pág. 58-59).
225
La superación de esta dicotomía intenta ser puesta de manifiesto por HELLER, H., «Die
Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats und Völkerrechts», Walter de Gruyter & Co.,
Berlin und Leipzig 1927, a propósito de los conceptos de soberanía y positividad. En su opinión, a
diferencia de las tesis del positivismo normativista o del decisionismo schmitiano, existiría una
interdependencia mutua insoslayable entre ambos conceptos (pág. 57). La esencia de la soberanía
residiría en la capacidad demostrada de un sujeto para positivizar las normas jurídicas obligatorias de
una comunidad (pág. 58), no habiendo para el orden de poder del Estado moderno posibilidad de
positividad jurídica sin soberanía, es decir, sin la exclusión de toda fáctica subordinación a cualquier
otro orden de poder. Por el contrario, la positividad -y en esto coincidiría parcialmente con Kelsen-
residiría en la pertenencia de la norma a un orden de poder soberano y, por tanto, en la independencia
de la misma de todo orden de poder distinto, para lo cual se presupone el carácter soberano,
fácticamente independiente, del orden de poder en virtud del cual ha sido creada.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Smend, entiende que es necesario mantener un equilibrio entre el valor que se
atribuye al elemento fáctico y el que se atribuye al jurídico, lo cual no es posible con
un concepto integracionista de Constitución, cuyo acento recae precisamente en su
elemento real y social, olvidando la «normatividad» necesaria en la misma. A tal
efecto, Heller pone a su servicio el concepto de «Constitución política total», que
comprendería el status político total de un Estado. Ésta estaría compuesta por una
«Constitución no normada» y una «Constitución normada» formada, a su vez,
por una parte jurídica y otra extrajurídica, sin que puedan separarse completamente
«normalidad» y la «normatividad», ser y deber ser226.
La Constitución no normada está compuesta por «normalidades», es decir,
por los comportamientos normales de los individuos ajustados a una regla empírica
de previsión (de probabilidad), conforme a la cual por termino medio aquéllos se
comportan en determinados períodos de tiempo de una determinada forma227. El
hábito, motivado por complejos mecanismos sicológicos, es el soporte básico del
contenido de esta regla empírica de previsión228.
Por el contrario, la Constitución normada está compuesta por
«normatividades», es decir, por reglas de deber ser, sean de origen jurídico o
extrajurídico (costumbre, moral, religión, etc...), que motivan la conciencia de los
individuos a comportarse conforme a la ordenación en que consiste la
Constitución229.
Heller reclama una continua interacción entre «normalidad» y
«normatividad», pues, al igual que la Constitución no normada consiste en una
«normalidad» de la conducta normada jurídica o extrajurídicamente, las normas
constitucionales jurídicas o extrajurídicas no serían sino reglas empíricas de
previsión, en el sentido antes indicado, conformadoras de la «normalidad». Entre
«normalidad» y «normatividad» constitucional hay una relación de
complementariedad recíproca, presupuesto de la duración y permanencia de la
Constitución, de una continuidad constitucional basada en la generalización personal
y temporal de la «normalidad», de por sí cambiante y dinámica, a través de su
normativización230. De ahí, que para Heller ni la teoría normativista de Kelsen ni la
decisionista de Schmitt sean satisfactorias en la definición de la Constitución del
Estado: la primera reduciría todo a pura «normatividad» únicamente jurídica que, no
teniendo en cuenta el ser de las normas, se ve obligada, no obstante, a contar, a través
del concepto de «mínimo de eficacia», con el momento de su observancia ordinaria;
la segunda, por el contrario, al concebir la Constitución como una «decisión» y no
como una norma, la existencializaría, subestimando su «normatividad».

226
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre» (zweite unveränderte Auflage), A. W. Sijthoff, Leiden, 1961,
pág. 250 ss. (Existe versión en español de Luís Tobío, bajo el título «Teoría del Estado» , editada por
el Fondo de Cultura Económica, México, 1955).
227
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 251.
228
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 251-252. Una serie de factores naturales y
culturales serían la base sobre la que se asienta la «normalidad» de la Constitución total.
229
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 252.
230
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 253.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
En el logro de este fin de permanencia y continuidad de la Constitución
real231 juega un papel muy importante la «normatividad» jurídica, es decir, las
normas jurídicas contenidas en la Constitución. Sin embargo, igualmente es de
extraordinaria importancia la «normatividad» extrajurídica. Ésta se encuentra
representada principalmente por principios éticos del derecho, legitimados por la
sociedad. Estos principios pueden haber sido referidos jurídico-formalmente, a través
de la formulación de su contenido en el documento constitucional (por ejemplo, en la
constitucionalización formal de un derecho fundamental), o jurídico-materialmente,
mediante una referencia abstracta en las normas jurídicas a la buena costumbre, la
buena fe, los usos del comercio o la equidad. Pero también pueden en ocasiones no
haber sido autorizados o incluso proscritos por el Estado. En todo caso, son de la
máxima importancia para la permanencia y continuidad de la Constitución total, pues
su contenido no suele ser fijo, sino históricamente cambiante y, por consiguiente,
adaptable a los cambios en la estructura social. De este modo, es posible garantizar la
permanencia de la Constitución y del Derecho a pesar de los cambios en la
«normalidad» social, sin necesidad de modificar su enunciado normativo232.
Heller distingue dentro del concepto de Constitución jurídica, la
«Constitución material» en sentido estricto233 de la «Constitución formal»234, aunque
no obstante ambas tienden a estar en cierta armonía. Esta última será un estadio
avanzado del proceso de juridificación de la Constitución política, surgido con la
finalidad última de asegurar mediante la técnica de la rigidez, la continuidad y
permanencia de la Constitución real. La decisión acerca del contenido concreto de
esta última la adoptará, en último extremo, el legislador constitucional, en función de
la tradición, la conveniencia política, la situación de poder y la conciencia jurídica235.
No toda Constitución política, pero sí toda función constituyente conlleva la
existencia de un poder constituyente236. Este poder no consiste para Heller ni en el
mero factum de la voluntad constituyente de una unidad política preexistente
desligada de toda norma configuradora del mismo, como pretende Schmitt, ni en un
sujeto que dota de contenido a la Constitución en sentido jurídico-positivo, derivando
su validez de una norma hipotética-fundamental, como pretende Kelsen. Al
231
Concepto de Constitución real que es utilizado por Heller en un sentido distinto de aquel homónimo
de LASSALLE, F. «¿Qué es una Constitución?», Catriel, Madrid, 1931, pues rebasa la mera
facticidad y abarca el resto de componentes de la Constitución política total que se encuentran en
consonancia entre sí, es decir, la «normatividad jurídica y extrajurídica».
232
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit. pág. 256 ss.
233
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 275. La Constitución material en sentido estricto
se corresponde con la estructura y organización jurídica fundamental del Estado, pues cabe también
un concepto de Constitución material en sentido lato, equivalente a la totalidad de la organización y
estructura jurídicas del Estado.
234
Entendida como la totalidad de los preceptos jurídicos fijados por escrito en el texto constitucional;
cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 275.
235
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 276.
236
Éste sólo aparece, cuando la «normatividad» de la que, en parte, se compone la «Constitución
política total» del Estado quiere ser elevada a la categoría de Constitución formal, es decir, cuando
quiere ser unificada en un texto constitucional para la que es necesaria una unidad de voluntad capaz
de decisión y acción; cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 277.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
contrario, se trata de una unidad de voluntad capaz de decisión y acción, cuya
condición de poder constituyente se deriva de su sumisión a un orden normativo237.
El ejercicio del poder constituyente representa, pues, la manifestación de la voluntad
del Estado. Por ello, el poder constituyente, en tanto representante del Pueblo, se
halla vinculado jurídicamente a la volonté gènerale y su voluntad no es expresión
omnímoda de la voluntad de sus ejercientes238. La «normalidad» y la «normatividad»
del poder constituyente se condicionan nuevamente de forma recíproca, pues para
que éste exista es necesario que se halle vinculado por principios normativos
comunes de la «normatividad», los llamados principios éticos del derecho. Lo que es
lo mismo, la legitimidad de la Constitución normada y jurídica (que consistiría en su
fuente de validez) reside en su justificación conforme a principios éticos del derecho,
en la llamada «normatividad» extrajurídica239.

B. La «normalidad» y la «normatividad» extrajurídica como fuente de límites


materiales a la reforma constitucional

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el problema de la reforma


constitucional y, en concreto, el de sus límites materiales, tampoco es abordado por
Heller directamente en su teoría del Estado, seguramente porque, al ser éste un
problema técnico-jurídico, cae fuera del objeto de estudio de su Staatslehre como
Ciencia de lo real.
El motivo, precisamente, para rechazar los conceptos de Constitución que
emancipan las normas jurídico-constitucionales de la realidad social (positivismo
jurídico), objetivando desde la razón teórica el sentido trascendente de los actos
humanos, reside en entender que la dogmática jurídica es producto de nuestra razón
práctica y no sólo de nuestra razón teórica240. Por ello, la emancipación, la
objetivación de la Constitución normativo-jurídica, sólo tendría un sentido
jurídicamente determinable en la medida en que sirviese a la Constitución real del

237
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 278.
238
HELLER, H., «Die Souveränität. Ein Beitrag zur Theorie des Staats- und Völkerrechts», ob.
cit. pág. 75-76, considera que el sometimiento jurídico de los representantes a la voluntad general es la
única forma de reconducir a unidad la voluntad de la pluralidad informe en que fácticamente consiste
el Pueblo, sujeto portador de la soberanía del Estado. Sólo a través de este mecanismo, se obtendría
una voluntad única del Pueblo como unidad y se convertiría ésta en la voz del Estado soberano. La
existencia de esta volontè gènerale es necesaria como límite normativo a la voluntad de los
representantes, pues sólo entonces sería lógicamente posible que la minoría aceptase la voluntad de la
mayoría y la asumiese como propia. Esta presuposición lógica es igual de discutible y criticable por lo
de inexplicable que puede tener que la presuposición de la Grundnorm kelseniana o la doctrina de la
representación como ficción, criticadas por Heller, tal y como pone de relieve, KIMME, J., «Das
Repräsentativsystem unter besonderer Beachtung der historischen Entwicklung der
Repräsentation und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts», Duncker & Humblot,
Berlin 1988, pág. 101.
239
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 278.
240
En un sentido equivalente, criticando la errónea disociación entre el plano de la realidad
(positividad) y el de la idealidad (validez), cfr. LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung»,
ob. cit., pág. 26 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Estado241. De este modo, la teoría del Estado y, más concretamente, la teoría de la
Constitución pertenecen, para Heller, a las «Ciencias de lo real» y no quedan
reducidas a meras Ciencias jurídicas o sociológicas. La «Constitución política total»
no debe, pues, confundirse con una Constitución jurídica aislada, pues esta última
sólo es parte de la primera y está al servicio de la continuidad histórica de la
Constitución real242.
La construcción teórica del sistema jurídico se ve necesariamente permeada
por los sistemas político y moral, representados por la «normalidad» y por la
«normatividad extrajurídica», creándose una relación de interdependencia del
primero respecto de los segundos que, como se apreciará seguidamente, es decisiva
en la teorización acerca de la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional. Por tanto, existe una «heterorreferencialidad» de lo jurídico respecto
de lo normativo-extrajurídico y lo fáctico, que debe proporcionar mayor estabilidad y
continuidad a la Constitución como un todo político, aunque, como se verá, en
último extremo sólo aporte mayor confusión entre los distintos planos de
comunicación de los individuos.

Con todo, la dependencia de la «normatividad» respecto de la «normalidad» y


la interacción recíproca de ambas podrían hacer pensar en la irrelevancia de los
límites materiales a la reforma constitucional frente a una eventual fuerza real, con
capacidad para vulnerar fácticamente la «normatividad» de la que forman parte
aquéllos e imponer una nueva «normalidad». La vieja «normatividad» conculcada ya
no estaría entonces al servicio de la «normalidad» , y sería necesaria una
«normatividad» de signo contrario que, en interacción con la nueva «normalidad», se
pusiera a su servicio. Sin embargo, la respuesta es bien distinta si se considera en su
justa medida el proceso de politización con el que Heller elabora el concepto de
Constitución mediante la conexión ineludible entre lo jurídico y lo fáctico. Como se
ha visto anteriormente, la legitimidad de la Constitución jurídica de un Estado, fuente
de validez del poder constituyente, reside en su sometimiento a una «normatividad»
extrajurídica de la que forman parte los principios éticos del derecho que suelen
encontrar reconocimiento material o formal en el propio texto positivo de
Constitución jurídica. Tanto si la Constitución jurídica, no solo no ha recogido estos
principios, sino que además se enfrenta a ellos, vulnerándolos, como si se halla en
oposición a la «normalidad», Heller antepone la «normalidad», y la «normatividad»
extrajurídica a la «normatividad» jurídica243. Por tanto, se podría decir que si el poder
de reforma constitucional de un Estado lleva a cabo una reforma del texto positivo

241
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 260. Su teoría del Estado no habría tenido por
misión crear el concepto jurídico de Constitución con el fin teórico, de establecer su único y auténtico
ser objetivo, sino que la finalidad que guió a la ciencia jurídica al objetivar este concepto fue la de dar
continuidad histórica a la Constitución real. De ahí, que la continuidad o discontinuidad de una
Constitución sólo pueda plantearse razonablemente desde el punto de vista de lo real, nunca desde un
mero plano ideal (pág. 264).
242
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 262-263. En su opinión, la ignorancia de esta
dependencia de lo jurídico respecto de lo fáctico es, precisamente, lo que desarticula la continuidad
histórica y sistemática de la normatividad que predica el positivismo normativista, pues éste parte del
presupuesto erróneo de una independencia entre los dos planos que realmente no existe (pág. 267-268)
243
Cfr. HELLER, H., «Staatslehre», ob. cit., pág. 258-259.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de la Constitución jurídica que se oponga a la «normatividad» extrajurídica y que,
como consecuencia de ello, no tenga un reflejo en la «normalidad» estatal, no se
puede entenderse válida dicha reforma constitucional. La «normalidad» y la
«normatividad» extrajurídica se erigirían, así, en contenidos intangibles,
indisponibles a toda modificación de la Constitución jurídica. Aunque en dicha
modificación se hubiese procedido de forma aparentemente conforme a las normas
positivas, la falta de correlación entre la misma y las «normalidades» y
«normatividades» extrajurídicas le privaría de legitimidad, lo que implicaría tanto
como carecer de validez.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 4 La Constitución como instrumento al servicio de una «institución» social

En Francia y en Italia se desarrollaron en la primera mitad de este siglo las


«teorías institucionalistas» del derecho244, a la luz de las cuales se construyó un
concepto de Constitución, caracterizado por anudar indisolublemente el contenido y
la esencia jurídica de la norma constitucional a una o varias «instituciones».
Precisamente la vinculación del contenido de la Constitución a la organización de
unos concretos fenómenos sociales, denominados «instituciones» políticas, con la
consiguiente conexión al contenido de éstas, explica su estudio en este capítulo.

A. La concepción institucional de Constitución

La Constitución aparece definida dentro de la teoría de la institución245 como


el «conjunto de las reglas relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal,
consideradas desde el punto de vista de la existencia fundamental de ésta»246, «parte
esencial y fundamental de la estructura y de la organización del Estado como ente
social»247. La Constitución será, pues, la organización y garantía de las
instituciones constitucionales. Toda institución social -y, por tanto, también las
instituciones constitucionales- consiste esencialmente en «una idea objetiva
transformada en obra social por un fundador, idea que recluta adhesiones en el
medio social y sujeta así a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente
renovadas»248. Por ello, la Constitución, como norma jurídica, organiza un conjunto
de instituciones constitucionales que son las ideas objetivas transformadas en obra
social por el poder constituyente. Estas ideas reclutan a través del Derecho de la
Constitución, en un proceso paulatino de objetivación, las adhesiones del medio
social, y sujetan indefinidamente las voluntades subjetivas de los integrantes de ese

244
Cuyos principales representantes son, Maurice Hauriou, en Francia, y Santi Romano, en Italia.
245
GARCÍA PELAYO, M., «Derecho Constitucional Comparado», Revista de Occidente, Madrid,
1964, pág. 90.
246
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», Recueil Sirey, Paris, 1923, pág. 267-268
(Hay traducción al castellano, de CARLOS RUIZ DEL CASTILLO, «Principios de Derecho Público
y Constitucional», Reus, Madrid, 1927). Este concepto de Constitución no se halla históricamente
determinado, lo que permite englobar dentro del mismo tanto las leyes fundamentales del antiguo
régimen, como la Constitución en tanto estatuto corporativo unitario del nuevo régimen
constitucional. La Constitución integraría, junto con las ideas morales políticas y sociales y la
organización constitucional de los poderes, de la cual son parte especial las instituciones
constitucionales, un orden constitucional superior denominado «régimen constitucional» (pág. 7-9)
247
ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», (2ª Edición), Giuffré, Milano
1946, pág. 1 ss.
248
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 72 ss. En un sentido
similar, véase ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 47, para
quien el Estado también es una institución, es decir, «un cuerpo social dotado de una estructura, una
organización más o menos estable y permanente que reduce a unidad los elementos que lo componen
y le confiere una vida e individualidad propias».
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
medio. De ahí que el Estado como institución sea un ordenamiento jurídico cuya
base es la Constitución 249.

Pero además, la Constitución es la expresión de la necesidad de ligar el poder


político a unas reglas especiales, las del Derecho de la Constitución, y no sólo a las
reglas generales del Derecho250. Para Hauriou, cabría hablar de un «Derecho estatal»,
cuyo origen está en la primera Constitución histórica, y de un «Derecho de libertad
primitiva», que fundamenta el poder político con anterioridad a la existencia del
Estado y es ante todo un «Derecho de autonomía individual»251. Por el contrario,
para Romano, el Estado no surge de derecho alguno preexistente, ni siquiera, de un
derecho revolucionario de autonomía individual, pues ello implicaría derivar una
institución de un conjunto de normas que para ser derecho tendrían, a su vez, que ser
también institución. Para este último, el origen del Estado y del Derecho estatal
reside en un hecho que se transforma en institución252. La Constitución podría haber
sido instaurada jurídica o fácticamente y, en este último caso, de forma contraria al
Derecho o indiferente del mismo253.
Aunque el propio Romano pretende, así, diferenciar su teoría de la institución
de la de Hauriou, entre otros aspectos, en la correlación entre Derecho (ordenamiento
jurídico) e institución254, la conclusión a la que llegan con respecto al concepto de
249
Cfr. ROMANO, S., «Principii de Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 3 y 56., para
quien toda institución, en tanto ente con una estructura y organización propias, constituye un
ordenamiento jurídico. No sería el único ordenamiento jurídico, pues cabrían otras instituciones
posibles que, en tanto tales, serían ordenamientos jurídicos. Así, por ejemplo, el Derecho internacional
respecto de la comunidad internacional o el Derecho canónico respecto de la Iglesia (pág. 58).
250
Nótese aquí, que HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 253 ss. (nota
2), no considera el poder político y la regla jurídica como dos elementos independientes entre sí. Es el
poder individual o colectivo en virtud de su autonomía individual, y no el medio social, quien crea el
derecho en un doble proceso: subjetivo inicialmente, como instauración de una decisión con
obligatoriedad provisional; y objetivo después, una vez que la obligatoriedad se hace plena con la
aceptación por el medio social de dicha decisión. Sin embargo, paralelamente el derecho tiene
también por misión limitar el poder que lo crea y lo sanciona.
251
En HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 176-177, se confunden los
conceptos de legitimidad y validez o, más bien, se desconoce esta última categoría, pues se concibe la
legitimidad de la transmisión del poder como su adecuación a la regla de derecho preexistente a la
hora de su transmisión, convirtiéndose de otro modo en un poder de hecho, susceptible de
transformarse en poder de derecho y comenzar una nueva legitimidad, si con dicha transmisión se
conduce y organiza como un poder jurídico, esto es, limitado por los principios de autoridad y
competencia (pág. 178). Para éste, el poder constituyente del que deriva la Constitución, origen de
todo el Derecho del Estado, es un poder político en manos del monarca o del pueblo (directamente o a
través de sus representantes), pero fundamentado jurídicamente en el Derecho originario de la
autonomía individual anterior al Derecho del Estado.
252
Cfr. ROMANO, S., «L’ordinamento giuridico», Tipografia Editrice Cav. Mariotti, Pisa, 1917,
pág. 47 (existe traducción al castellano de Martín-Retortillo a partir de la reimpresión de la segunda
edición italiana, Editorial Sansoni, Firenze 1951, bajo el título «El ordenamiento jurídico», Instituto
de Estudios Políticos, Madrid 1963).
253
Cfr. ROMANO, S., «L'instaurazione di fatto di un ordinamento costituzionale e la sua
legitimazione», en «Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di Diritto costituzionale», Giuffré, Milano
1969, pág. 33-34.
254
Cfr. ROMANO, S., «L’ordinamento giuridico», ob. cit., pág. 33 ss.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Constitución es, sin embargo, semejante. Para Romano, los elementos fácticos, no
normativos, de organización y permanencia de la institución, forman parte del
Derecho en la medida en que Derecho e institución son lo mismo. De la misma
manera, para Hauriou, si bien en un principio pueden no coincidir institución y
Derecho, las ideas y estructuras fundamentales, en que consiste el «régimen
constitucional», pasan al ámbito jurídico en la medida en que forman parte de la
«legitimidad constitucional», elemento esencial de la «superlegalidad
constitucional». En los dos casos, se quiebra la necesaria diferenciación entre el
sistema jurídico y su medio (los sistemas político o moral). El propio concepto de
institución social viene a presuponer aquella quiebra, pues representa, precisamente,
el punto de confusión entre distintos sistemas sociales: el político que aporta el fin
con vocación de estabilidad y permanencia, el jurídico que aporta el instrumento
indisolublemente unido a ese fin y el moral que aporta la conexión entre ambos y la
legitimidad del instrumento. Por consiguiente, no es relevante a estos efectos si
institución y Derecho son o no lo mismo. La materialización del concepto de
Constitución se produce desde el momento en que se hacen depender las operaciones
del sistema jurídico de las operaciones de otro distinto, sea la efectiva estabilidad y
permanencia de la organización (el político), sean los principios éticos o morales
sobre los que se asientan esa estabilidad y permanencia (el moral).
Para esta concepción el Derecho no se halla compuesto sólo de normas, sino
que, en tanto institución antes que norma, es una organización o cuerpo social, por lo
que goza de naturaleza jurídica como norma, pero no a la inversa255. Análogamente,
la Constitución no se compone sólo de normas, sino que también forman parte de
ella, en tanto institución, el complejo y la organización reales en que se concreta el
Estado256. Dado que la Constitución se define por la materia que regula -la
organización con pretensión de estabilidad y permanencia de la idea de Estado en
que consiste la institución-, la distinción entre «Constitución en sentido material» y
«Constitución en sentido formal» tiene como única trascendencia la estructura
interna del ordenamiento jurídico. Este concepto no prejuzga el carácter
constitucional de las Constituciones flexibles, aunque éstas sólo serían identificables
por la materia constitucional que regulan257. Para Hauriou, la Constitución engloba
tres clases posibles de reglas muy distintas entre sí según la forma que adopten: las
«prácticas o costumbres constitucionales», la «legalidad constitucional», es decir, la
reglamentación por Ley ordinaria de las materias constitucionales y, finalmente, la
«superlegalidad constitucional»258 o «reglamentación de las materias
255
Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 56. Los
elementos fácticos de la realidad político-material que, en las concepciones precedentes a las
institucionalistas eran externos al Derecho y se pretendían erigir en fundamento de las normas
jurídicas, en particular, de la Constitución, se convierten en Romano en parte del propio Derecho,
siendo las normas jurídicas sólo un medio de secundario para su activación.
256
Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 57.
257
Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 243.
258
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. La diferenciación formal
de tres tipos de reglas constitucionales se halla temporal e históricamente determinada. Para Hauriou,
la «superlegalidad constitucional» sería la culminación de un proceso iniciado a finales del siglo
XVIII en los Estados Unidos y en la Europa continental que eleva aún más el grado de fijación,
continuidad y garantía de su establecimiento que en su día ya había supuesto la transformación de las
costumbres constitucionales en «legalidad constitucional».
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucionales por leyes especiales más solemnes en la forma, que se llaman
Constituciones escritas o Constituciones rígidas259 y se consideran normas superiores
a las leyes ordinarias»260. Esta «superlegalidad constitucional» se establece mediante
un proceso constituyente que tiene lugar siempre que se crea una nueva Constitución
o se modifica la anteriormente existente261. La materia constitucional, la
organización jurídica de las instituciones constitucionales, será el punto de partida de
toda la consideración de la «superlegalidad constitucional».

B. La «legitimidad constitucional» como fuente de límites materiales a la


reforma constitucional

La llamada «legitimidad constitucional» constituye la pieza nuclear del


contenido de la «superlegalidad constitucional». La caracterización material del
concepto de Constitución se manifiesta aquí de forma definitiva, al estar la
«superlegalidad constitucional» compuesta no sólo de la Constitución escrita, cuyo
contenido se ha de presumir materialmente constitucional. También se compone de
los principios fundamentales del régimen constitucional262, tanto individualistas
(base del Estado) como políticos (base del gobierno), constitutivos todos ellos de una
«legitimidad constitucional», colocada por encima del contenido de la Constitución
escrita263. La «legitimidad constitucional» es la manifestación del espíritu humano de
llevar hasta el absoluto la idea de continuidad institucional antes mencionada.

La «legitimidad constitucional» se convierte, así, en la fuente de los límites


materiales a la reforma constitucional en sus vertientes expresa y tácita, pues muchos
de estos principios no necesitan haber sido recogidos en el texto constitucional, sino
que su característica será existir y valer sin texto264, como consecuencia de la
naturaleza institucional de la Constitución. A diferencia del «constitucionalismo»
como movimiento jurídico-político, el «institucionalismo» no se caracteriza por
predeterminar invariablemente unos principios o valores absolutos en torno a los
cuales deba girar la legitimidad constitucional. Este contenido es variable y depende
del resto de los elementos subjetivos y objetivos a partir de los cuales se construye la
institución en cada grupo humano265.

259
La rigidez es esencial a la «superlegalidad constitucional» y representa el estadio último en la
evolución del derecho para establecerse con los mecanismos de fijación jurídico-objetiva más
eficaces, garantía de la continuidad en su vigencia a que aspira todo ordenamiento jurídico; cfr.
HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 292-293.
260
Véase HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 268.
261
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 281-282.
262
En un sentido similar, cfr. VIRGA, P., «La revisione costituzionale», Il circolo giuridico “L.
Sampolo”, Palermo, 1948, pág. 119-120.
263
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., 296.
264
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 296-297.
265
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 297-298.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
La vulneración de aquellos principios por obra de una reforma constitucional
debía conducir a la declaración de inconstitucionalidad de la reforma 266, en los
Estados en que la «superlegalidad constitucional» estaba completamente organizada
y existía un control de constitucionalidad267. Con ello, se procedía en realidad a
deslegitimar e invalidar268 las nuevas normas que pretendiesen integrarse en la
«superlegalidad constitucional» por su falta de correspondencia con la «legitimidad
constitucional».

En Romano, también se advierte la confusión entre legitimidad y validez,


aunque sus consecuencias se sitúan en un plano distinto, el ontológico y no el moral.
La existencia de un ordenamiento jurídico ilegítimo y la existencia misma de una
Constitución ilegítima, sería una contradicción en los términos. La legitimidad se
adquiere con la mera existencia como tal ordenamiento jurídico269. En la medida en
que se produzca una instauración constitucional contraria a la legalidad vigente
anterior, se estará ante un nuevo ordenamiento constitucional, ilegítimo mientras
tenga una vigencia inestable y meramente provisional, mas legítimo, una vez que
logre imponerse fácticamente, normalizar su vigencia y estabilizarse, retrotrayéndose
esta legitimidad al momento inicial en que se instauró provisionalmente270. Su
ilegitimidad no ha de provenir, pues, de la falta de armonía entre la nueva norma
constitucional y la vieja, sino de su inexistencia como institución, lo que sería tanto
como decir de carecer de eficacia jurídica.
Este carácter institucional del concepto de Constitución de Romano le lleva a
admitir, igualmente, límites materiales a la reforma constitucional271. No obstante,
éstos se distinguen según se trate de límites relativos o de límites absolutos272.
266
HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 297; en el mismo sentido sobre
la nulidad del acto de reforma constitucional contrario a los principios institucionales del régimen,
VIRGA, P., «La revisione costituzionale», ob. cit., pág. 120.
267
Cfr. HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 280.
268
En HAURIOU, M., «Precis de Droit Constitutionnel», ob. cit., pág. 176-177 se confunden en un
mismo concepto, el de «legitimidad», esta última y la validez, entendida como creación jurídica
conforme a un derecho superior desde un punto de vista lógico-jurídico. Sin embargo, la «legitimidad
constitucional» no se reduce a la mera conformidad con la legalidad de la Constitución escrita -
principio de legitimidad en sentido estricto-, sino que se extiende a los principios fundamentales
integradores de la legitimidad constitucional (pág. 296-297), que no necesitan estar positivizados para
desplegar sus efectos jurídicos.
269
Opta ROMANO, «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 192-193, por una
«legitimación ontológica», basada en la existencia como tal institución y, por tanto, permanente del
ordenamiento jurídico.
270
Cfr. ROMANO, S., «Principii di Diritto costituzionale generale», ob. cit., pág. 193.
271
Véase al respecto ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della
funzione legislativa nel Diritto italiano» (1902), en «Lo Stato moderno e la sua crisi. Saggi di Diritto
costituzionale», Giuffré, Milano 1969, pág. 117 ss.
272
El propio autor, si bien distingue entre «límites elásticos» y «límites absolutos», no hace una
delimitación nítida entre ambos, ni elabora una teoría respecto de los límites materiales a la reforma
constitucional que permita compartimentarlos como categorías dogmáticas diferenciadas. De hecho,
entre los límites que calificada como absolutos, sólo menciona expresamente la imposibilidad para el
legislador de asumir la función jurisdiccional.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Los límites relativos conllevan la prohibición general para el legislador de
reforma constitucional de modificar determinados contenidos de la Constitución, se
hallen éstos plasmados en aquélla como instrumento escrito o no. Tal sería el caso de
la prohibición de que el poder legislativo asuma la función administrativa, del
respeto al Derecho internacional y a las obligaciones contraídas por el Estado en los
tratados internacionales o, finalmente, de la prohibición general de no conculcar los
principios fundamentales de igualdad, irretroactividad y respeto a los derechos
adquiridos273. Su carácter relativo descansa en que se permite su modificación
siempre que sea necesaria y sirva al fin de la institución de la cual se deriva el poder
de reforma constitucional, siendo en otro caso aquélla antijurídica274.
Por el contrario, los límites absolutos son considerados absolutamente
inviolables. Se trata de límites inmanentes a la existencia del ordenamiento jurídico
y, con ello, a la Constitución como institución. Su inobservancia implica la
desnaturalización y desaparición de la institución y, con ella, del ordenamiento
jurídico que la sustenta. Así, el legislador no podría asumir la función judicial a
través de la función legislativa. Romano establecía así el principio de división de
poderes, al menos parcialmente275, como un límite absoluto material a la reforma
constitucional, que operaba aún sin haber sido positivizado en el instrumento
constitucional. Pero sobre todo, el límite absoluto se identificaba con el respeto a los
límites impuestos a los límites relativos, es decir, la necesidad de la reforma y la
búsqueda de un fin estatal como únicas circunstancias bajo las cuales se puede
proceder a la inobservancia excepcional de estos últimos276.

273
Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoría sui limite della funzione
legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 137, 145 y 148-149.
274
Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione
legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 142, 145 y 149-150.
275
En parte, pues no es toda garantía del ejercicio independiente de las tres funciones estatales
clásicas, contenido intangible para el legislador, sino sólo la asunción por éste de la función judicial;
cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione legislativa
nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 131-132 y 137.
276
Cfr. ROMANO, S., «Osservazioni preliminari per una teoria sui limite della funzione
legislativa nel Diritto italiano», ob. cit., pág. 142 y 149-150.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 5 La llamada «Constitución material»

Aunque con un trasfondo teórico institucionalista277, la construcción teórica


de Constantino Mortati merece un tratamiento diferenciado de las últimas teorías
analizadas. De una parte, porque perfila de forma más nítida y acabada las
consecuencias de la concepción institucional del Derecho y del Estado278. De otra
parte, porque realiza un tratamiento dogmático de la Constitución, cuyas
peculiaridades se convierten en fundamento teórico, más o menos consciente, de
quienes pretendan sostener la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional. La «Constitución material»279 se va a erigir en la fuente de validez de
la Constitución formal. Del contenido de la «Constitución material» surgen los
límites materiales que, sin necesidad de positivación, condicionan la validez de las
modificaciones en la Constitución formal. Pero, además, la «Constitución material»
fundamentará la validez de verdaderas mutaciones constitucionales que se impondrán
sobre la «Constitución formal».

A. «Ser» y «deber ser» en la «Constitución material»

Mortati pretende con su teoría de la Constitución dar una explicación


plausible a los comportamientos sociales coactivos que tienen lugar en un
determinado estadio de la evolución de las formas de agrupación de los individuos en
una comunidad humana, la institución del Estado moderno. Esta institución se
caracteriza, a diferencia de las instituciones del medioevo, por un alto grado de
centralización en la emanación de las normas y por una tendencia hacia a la unidad.
Partiendo de ello, la Constitución material aparece como el principio vital del Estado
que, a través de su carácter normativo respecto de las conductas de los individuos
que integran la comunidad humana subyacente al mismo280, unifica y dinamiza sus
distintas manifestaciones281. La Constitución da lugar a esa primera organización
277
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale»,Giuffré, Milano, 1940, pág. 65 (nota
al pie nº 1), 74 ss.; MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», Vol. II, Cedam, Padova, 1976,
pág. 24, donde define la Constitución como «el principio vital de la institución Estado». Más tarde,
MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», en «Scritti sulle fonti del Diritto e
sull'
interpretazione», Giuffré, Milano, 1972, pág. 128 ss., se aparta del institucionalismo por ser
incompleto (disuelve en el ordenamiento jurídico formal, la compleja y real organización en que se
concreta el Estado) e impreciso (en su amorfa e indeterminada forma de caracterizar el organismo
social que tiene atribuida la función de fundamentar la Constitución y con ello el ordenamiento
jurídico).
278
Sobre la importancia de este concepto de Constitución y sus muchas comprensiones erróneas,
véase el trabajo de ZAGREBELSKY, G., «Considerazioni sulla fortuna attuale della dottrina
della Costituzione in senso materiale», en «Studi in onore di Leopoldo Elia», Tomo II, Giuffré,
Milano, 1999, pág. 1773 ss., en especial, pág. 1799 ss.
279
Con independencia de que inicialmente la denominase Costituzione in senso materiale -cfr.
MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale» , ob. cit.-, la denominación a utilizar para el
concepto de Constitución construido por Mortati será la de «Constitución material», acorde con la
clasificación de los conceptos de Constitución que él mismo realiza en MORTATI, C., «Dottrine
generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 90.
280
Cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 61-62.
281
Cfr. MORTATI, C. «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 26-27.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
política del sustrato social, determinando la consciencia del «yo» social, es decir,
permitiendo el paso de una entidad indiferenciada a un ordenamiento organizado en
torno a un poder autoritario282, el jurídico.
Teniendo atribuida la Constitución esta primera función, su naturaleza y
contenido no pueden consistir ni un mero «deber ser», entendido como pura
normatividad ideal, desligada de todo elemento de realidad, ni en un mero «ser»,
desvinculado de toda naturaleza normativa283. Un grupo social se convierte en una
entidad jurídica (la institución estatal), cuando existe en él una unidad consciente en
los comportamientos de sus miembros integrantes, no como consecuencia de una
coincidencia espontánea, sino en torno al logro consciente de un fin que el grupo
considera necesario. El Derecho y la Constitución consisten, pues, tanto en el fin en
torno al cual se constituye el grupo humano, como en el conjunto de actividades
subsiguientes dirigidas a realizarlo284. Una Constitución que haya de cumplir la
función unificadora y aglutinadora de la institución del Estado debe ser lógica y
jurídicamente preminente, así como permanente en el tiempo285, con el fin de dotar
de la necesaria estabilidad al sistema social. Y, a su vez, para estar dotada de estas
características ha de tener un contenido peculiar y determinado286, no pudiendo
quedar reducida a mera forma, como ocurriría si sólo se tratase de la Constitución
formal. Por ello, la Constitución excede el mero «deber ser» y se integra con la
efectiva organización y relación de las fuerzas sociales que hay en cada momento en
una sociedad determinada287, es decir, con el «ser» del derecho vivo en la sociedad.

Desde esta perspectiva teórica, la «Constitución material» tiene por contenido


tanto el fin político concreto288 en torno al cual se unifican las consciencias de los
miembros del grupo social, como las situaciones y relaciones fácticas que se recogen
en el centro de la autoridad y que van encaminadas a realizarlo289. El fin y los actos
conducentes a su realización constituyen una «norma finalista» y unos «hechos

282
Cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 76-77.
283
De este modo, excluye la aptitud de las teorías meramente normativistas o realistas para dar
explicación al fenómeno constitucional tal y como él lo construye, es decir, con la función unificadora
primigenia que le atribuye; cfr. MORTATI, C. «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág.
28 ss, 53 ss.; MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 108 ss.
284
MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 65 (nota al pie nº 1).
285
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 81.
286
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 65 ss.
287
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 143-144.
288
Fin político concreto, que no consiste ni en el fin general del establecimiento de una unidad
política organizada denominada Estado, ni tampoco en el fin abstracto relativo al interés general para
el Estado o el bien común; cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág.
107-108. Este fin político concreto se refleja en la Constitución formal, por regla general a través de la
determinación de la forma de Estado.
289
Cfr. MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 34.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
normativos», respectivamente 290, que no sólo habría que considerar jurídicos en sí
mismos por su función, sino que se convierten en la fuente de toda la normatividad
del ordenamiento, pues los actos de los órganos instituidos por la Constitución
formal se deben medir respecto de ellos. Sólo en torno a un fin político concreto con
carácter normativo, será posible lograr una consciente uniformidad y una regularidad
de los comportamientos de los miembros del grupo social; y sólo permitiendo la
adaptación de este fin a las circunstancias concretas nuevas que vayan surgiendo en
el interior de una sociedad cambiante y evolutiva, a través de nuevas situaciones y
relaciones necesarias entre las fuerzas políticas y sociales, será posible que aquel fin
tenga carácter duradero y permanente y pueda, así, desplegar su eficacia unificadora.

La fuerza (o fuerzas) política dominante en el seno de la sociedad291, aquélla


que sea capaz de erigirse por encima de las demás en directora del proceso político y
jurídico de determinación del fin en que consiste la Constitución292, es la portadora
del poder constituyente en un sentido originario del término293. Sin embargo, este
poder no es un poder de hecho, sino un poder jurídico por su objeto, una norma
jurídica (la «Constitución material») y por su autosometimiento a la misma294, en
cuyo seno se funde desde el momento en que ésta ha sido establecida. Desde aquel
momento, el fin en que consiste la «Constitución material» le vincula en toda
posterior actuación que realice, lo cual excluye la posibilidad de su substitución por
otra de contenido distinto. Junto a este poder constituyente material, los
ordenamientos que gozan de una Constitución formal rígida pueden disponer,
además, de un poder constituyente formal, que incorpore la «Constitución material»
a un documento llamado Constitución formal295, y de un poder constituyente-
290
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 102 ss.; cfr.
MORTATI, C., «Istituzioni di Diritto Pubblico», ob. cit., pág. 31.
291
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 76: «aquella fuerza,
resultante de la organización de un grupo social, que se diferencia de las demás porque pretende hacer
valer efectivamente su forma particular de orden, triunfando sobre los grupos antagónicos portadores
de intereses diversos y orientados ante un modo diferente de entender la unidad política, es la que
ofrece el contenido de la Constitución originaria, fundamental». En obras posteriores, como «Dottrine
generale sulla Costituzione», Mortati admite que las propias fuerzas políticas autocompongan sus
intereses a través del consenso entre todas ellas o entre una mayoría de las mismas, más acorde con la
realidad italiana de los gobiernos pluripartidistas propios de aquel momento histórico.
292
Este proceso es político, porque se procede a la determinación de un fin político, pero es también
jurídico, porque el acto requiere ser normativo para que el fin pueda tener el sentido que pretende e
insertarse en una Constitución como norma jurídica; cfr. MORTATI, C., «La Costituente. La
teoria. La storia. Il problema italiano», en «Scritti sul potere costituente e sulla riforma
costituzionale dello Stato», Giuffré, Milano, 1972, pág. 13-14.
293
Es decir, un poder constituyente, no constituido por la Constitución formal, que instaura el fin
político concreto contenido en la «Constitución material» y que, autosometiéndose a él, adapta las
relaciones sociales y de poder a la realización y desenvolvimiento dinámico de aquel fin, incluso
cuando las previsiones de la Constitución formal ya no se adecuan a él; cfr. MORTATI, C., «La
Costituente. La teoria. La storia. Il problema italiano», ob. cit., pág. 10-11.
294
La normatividad reflexiva del poder constituyente es problemática, dado que sólo hay verdadera
normatividad allí donde la regulación del uso de la fuerza física es heterónoma; cfr. KELSEN, H.,
«Allgemeine Theorie der Normen», Manz, Wien, 1990, pág. 23.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constituido, que adapte aquel documento escrito a las nuevas necesidades y
exigencias derivadas de la «Constitución material».

B. La «Constitución material» como fundamento de validez de la Constitución


formal

La función primaria de instituir un ordenamiento jurídico, dotado de unidad,


estabilidad, y permanencia, encuentra su primera manifestación en la configuración
de la relación que debe haber entre la Constitución material y la Constitución formal.
Esta relación, como gráficamente describe el propio Mortati, es de medio a fin296, es
decir, la Constitución formal es un medio del que se dotan las fuerzas políticas
dominantes para la realización del fin en que parcialmente consiste la «Constitución
material». La Constitución formal cumple esta función instrumental297 al atribuir una
estabilidad y garantía a los valores e intereses específicos en que las fuerzas políticas
dominantes plasman en cada momento el fin político concreto en torno al cual se
unifica el Estado298.

Por consiguiente, no se puede hablar de disociación entre una y otra norma


jurídica, sino de interdependencia sobre la base de una relación de jerarquía. El
contenido de la Constitución formal debe, por regla general, encontrase en la mayor
sintonía posible con el de la «Constitución material»299, a fin de evitar la acción del
principio de jerarquía y la imposición correctora de la «Constitución material». De
una parte, porque la naturaleza instrumental de la Constitución formal se deriva de su
pretensión de ser norma jurídica positiva: ésta no existiría si careciese de
efectividad300, la cual se haya condicionada a su correspondencia con la
«Constitución material». De otra parte, porque en caso de discordancia entre ambas
es la norma efectivamente vigente, ínsita en la «Constitución material», la que se
impondría301, no sólo ya debido a la pérdida de vigencia que sufriría la Constitución
formal, huérfana de efectividad, sino, además, en virtud del fin político general que
la primera representa y la función unificadora del ordenamiento que cumple,
ausentes de la segunda.

295
Cfr. MORTATI, C., «La Costituente. La teoria. La storia. Il problema italiano», ob. cit., pág.
17-18.
296
Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 133; también en
MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 142.
297
Cfr. en este mismo sentido, ZAGREBELSKY, G., «Considerazioni sulla fortuna attuale della
dottrina della Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 1804 ss.
298
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 131 ss.
299
Cfr . MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 132-133.
300
MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 90-91. La mayor o menor
obligatoriedad de la Constitución formal dependerá, por otra parte, de su mayor o menor
correspondencia con la realidad de las relaciones sociales que se contienen en la «Constitución
material»; cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 141.
301
Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 133.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

Por tanto, la validez de un ordenamiento no se deduce exclusivamente de la


mera legalidad formal, sino que esta última se halla unida al más profundo orden
social que la legitima (la «Constitución material»)302. Este orden será el que le
otorgue la positividad necesaria para su validez. A su vez, esta organización básica
de las fuerzas sociales que componen la «Constitución material» encuentra el
instrumento necesario para estabilizar y garantizar la satisfacción de sus intereses en
el sistema de poderes constitucionales, en la Constitución formal303. Sin embargo,
esta última no agota el contenido de la «Constitución material». Las fuerzas políticas
dominantes que ejercen el poder constituyente originario no se disuelven
completamente en la Constitución formal, de modo que una vez creada ésta no
puedan actuar sino en su marco. Dichas fuerzas podrán actuar también fuera del
ordenamiento formal, como fuente autónoma de validez del propio ordenamiento
formal, al que aseguran y garantizan304 a través, fundamentalmente, de las
modificaciones de la «Constitución material» que, en caso de oposición a la
Constitución formal, constituirán verdaderos supuestos de mutación
constitucional305.
Por tanto, desde la óptica de Mortati, el sistema jurídico no se integra
exclusivamente de una normatividad ideal autorreferente, sino que acude fuera de sí
al mundo de la normatividad y de la realidad política para sustentar su propia
existencia como sistema normativo. Por tanto, la necesidad de positividad de las
normas jurídicas, tal y como él la concibe, en lugar de conducir a una mayor
autorreferencialidad del ordenamiento jurídico, lleva a su heterorreferencialidad, al
hacer depender dicha positividad y, con ello, la normatividad jurídica misma de la
Constitución formal, de su correspondencia con la «Constitución material»,
perteneciente al sistema político y no al jurídico306.

C. El fin político y la situación fáctica de las relaciones entre las fuerzas


políticas como fuente de límites a la reforma constitucional

La reforma constitucional en un sentido amplio puede operar en la


construcción teórica de Mortati tanto sobre la ««Constitución material» como sobre

302
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 139.
303
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 143.
304
Cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 146-147.
305
MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 137-138.
306
A pesar del esfuerzo teórico realizado por MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale»,
ob. cit., pág. 94 ss. y 102 ss., tratando de demostrar el carácter jurídico y no meramente político de la
«Constitución material», así como el carácter igualmente normativo del fin político en que ésta
consiste, su argumentación parece moverse en un circulo vicioso. Así, la juridicidad de la
«Constitución material» reside en el carácter normativo de su contenido, el fin político. Sin embargo,
la normatividad de este último descansa, a su vez, en la función unificadora del ordenamiento y de la
institución estatal que le otorgan juridicidad a la «Constitución material», con lo que el presupuesto se
ha convertido en consecuencia y viceversa. La «Constitución material» es jurídica por atribuir unidad
al ordenamiento, pero para ser jurídica ha de ser normativo su contenido, el fin político, cuya
normatividad se deriva del cumplimento de una función unificadora que es el inicio del silogismo.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
la Constitución formal. Dado que la primera está compuesta exclusivamente por
fines y por relaciones fácticas entre las fuerzas políticas y no por procedimientos de
creación normativa, su modificación sólo puede tener lugar como «mutación
constitucional», ajena, pues, a todo orden formal307. Esta mutación constitucional
tiene su principal manifestación en el supuesto de discordancia entre la Constitución
formal y la material, siempre que aquélla sea consecuencia de un cambio en las
relaciones de poder existentes en el seno de la sociedad y que con el cambio se
pretendan satisfacer los fines o intereses que son la base de la «Constitución
material»308.
El cambio en la situación fáctica o en el concreto modo de entender y
concretar el fin político de la comunidad estatal no es, pues, absoluto e ilimitado. Las
fuerzas sociales se hallan internamente limitadas309 en este proceso evolutivo de
mutación. Por tanto, no les será posible, substituir el fin político concreto de la
comunidad estatal por un fin distinto310, pero sí concretar a través de esta actividad
mutadora los valores e intereses específicos en que en cada momento se plasma ese
fin político concreto en atención a los cambios experimentados en el seno de la
comunidad social. En este sentido se puede hablar de dos partes diferenciadas en la
«Constitución material»311: una invariable, que contiene la norma finalista -el fin
político concreto- que reconduce a unidad al Estado, y otra variable, consistente en la
realidad de las relaciones políticas y morales que se dan entre las distintas fuerzas
sociales y que, indisolublemente unida al logro de la primera, confiere al
ordenamiento jurídico en su conjunto su positividad y validez. La primera parte
invariable se erige en un límite absoluto a cualquier mutación constitucional.

Por otro lado, dado que la «Constitución material» prevalece sobre la formal
y esta última constituye un instrumento de la primera del que se habrán de servir las
fuerzas políticas dominantes para apuntalar y estabilizar la parte variable de aquélla,
lo normal es que estas fuerzas se sirvan primariamente de los instrumentos formales
instituidos en la Constitución formal para su modificación. Sólo acudirán al
mecanismo de la mutación constitucional cuando la reforma no sea posible debido a
la rigidez de la Constitución formal o cuando sea la inevitable consecuencia de una

307
Consecuencia, de que el poder constituyente originario (representado por las fuerzas políticas
dominantes) no se identifique ni con el poder constituyente-constituido ni con los poderes constituidos
ordinarios, sino que sea capaz de dirigir el desarrollo de la Constitución formal hacia nuevas formas
distintas de aquellas que estableció inicialmente, en el marco del contenido de la «Constitución
material» a la que está vinculado; cfr. MORTATI. C., «La Costituzione in senso materiale», ob.
cit., pág. 137.
308
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 204 ss.
309
Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento delle revisione costituzionale», en «Studi
di Diritto costituzionale in memoria di Luigi Rossi», Giuffré, Milano, 1952, pág. 389.
310
Si se produjese la substitución del fin político concreto mediante el cual se confiere juridicidad a
todo el ordenamiento jurídico y se reconduce a unidad al Estado, ya no sería posible hablar de la
identidad de este último y su unidad precedente se habría visto alterada, pudiendo hablarse de una
ruptura constitucional de la continuidad (material) del Estado; cfr. MORTATI. C., «La Costituzione
in senso materiale», ob. cit., pág. 210 ss.
311
Cfr. MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 223.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
discordancia entre la «Constitución material» y una reforma de la Constitución
formal no sustentada por las fuerzas políticas dominantes. De este modo, la
«Constitución material» puede seguir cumpliendo su función garantista y realizadora
del contenido de la Constitución formal y conservará a un tiempo su normatividad.
¿Significa esto que es posible realizar aquellos cambios en la Constitución formal,
con la mera observancia de las prescripciones orgánico-procedimentales que prevean
las normas de revisión constitucional, o es necesario por el contrario respetar algún
límite de carácter material expreso o tácito?

El problema de los límites se halla conexo al de la continuidad


constitucional312, es decir, al mantenimiento de la unidad del ordenamiento jurídico,
que es, a su vez, presupuesto necesario de la continuidad institucional del Estado.
Esta unidad no es una simple unidad formal sino una unidad material construida en
torno al contenido finalístico de la «Constitución material»313, puesto que, suprimido
el fin político concreto que da unidad al ordenamiento, se pierde también la
continuidad de la institución estatal.
Por ello, la parte invariable de la «Constitución material» se erige en límite
absoluto respecto de los cambios que puedan ser necesarios en la parte variable. Al
ser toda ella -parte invariable + parte variable- la fuente y la garantía de la validez de
la Constitución formal, la reforma de esta última sólo cumplirá su función en el
marco de la función general de la primera, respetando, por tanto, su contenido. Las
cláusulas de intangibilidad, positivizadas con carácter expreso en la Constitución
formal, tendrán un valor constitutivo y relativo cuando se refieran a contenidos
expresivos de la parte variable de la «Constitución material», pero declarativo y, en
su esencia, absoluto, cuando su contenido se refiera a la parte invariable de la
«Constitución material».
En el primer supuesto tienen un valor relativo, pues, en todo aquello en lo que
las cláusulas de intangibilidad no se refieran al contenido finalístico invariable de la
«Constitución material», no se pueden considerar absolutamente vinculantes.
Aunque fuesen inmodificables por el procedimiento formal de reforma
constitucional, estarían a merced de las mutaciones constitucionales que realizasen
las fuerzas políticas dominantes cuando las exigencias de la realidad social
determinasen una distinta concreción de aquel fin político identificador del Estado314.
Además dichas cláusulas tienen carácter constitutivo, ya que su obligatoriedad para
el poder de reforma constitucional se deriva de la norma de la Constitución formal en
la que las fuerzas políticas dominantes plasman los distintos valores e intereses de
aquél fin político.
Por otro lado, las cláusulas de intangibilidad tienen un valor declarativo y
nunca constitutivo, cuando su contenido se refiera a la parte invariable de la
«Constitución material», dado que la inmodificabilidad que proclaman no se deriva
entonces de ellas mismas sino de aquélla. Por consiguiente, su ausencia no implica
312
Cfr. MORTATI, C., «Dottrina generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 221.
313
Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit.,
pág. 389.
314
La existencia de límites materiales absolutos a la reforma de la Constitución formal debe ponerse
en relación con su capacidad para mantener intacta la parte esencial de la «Constitución material»; cfr.
MORTATI, C., «La Costituzione in senso materiale», ob. cit., pág. 208.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
en ningún caso la posibilidad de reforma total de la Constitución formal315, pues
excluidos de esta posibilidad están los contenidos constitucionales que declaran la
parte invariable de la «Constitución material». Las habilitaciones para una reforma
constitucional total son consecuencia de la falta de consciencia de la función
instrumental que tiene la Constitución formal respecto de la «Constitución material»
y devienen, por ello, inaplicables.

El poder de reforma constitucional, en tanto que poder constituido, se halla en


un plano distinto al del poder constituyente originario. Su posición es instrumental y,
por ello, de subordinación respecto de la norma jurídica de la que trae su validez.
Dicha norma lo es inmediatamente la Constitución formal, más exactamente sus
normas sobre reforma constitucional, pero mediatamente lo sería la «Constitución
material», fuente de validez de la primera. El contenido de la parte invariable de la
«Constitución material» se alza como un límite absoluto para la actividad del poder
de reforma, con independencia de si ha sido, además, expresamente previsto en la
norma de la que trae su causa de forma inmediata316.
Pero también la parte variable de la «Constitución material» limita al poder
de reforma constitucional. Éste no está habilitado para realizar concreciones de los
valores e intereses, ínsitos en el fin político concreto en torno al cual gira la unidad
del Estado, cuando aquellas concreciones se enfrenten a la realidad de las relaciones
entre las fuerzas políticas, substrato variable de la «Constitución material». En suma,
es necesario distinguir en cada Estado el valor y la función que asumen los distintos
contenidos (forma de gobierno, sistema de derechos inviolables) de los que se
pretende su inmodificabilidad317. Aquellas concreciones valorativas del fin político
concreto en torno al cual se aglutina la unidad del ordenamiento se convierten en
límites materiales absolutos a la reforma constitucional cuando se pueden considerar
integradas dentro de la «Constitución material», es decir, cuando a pesar de
pertenecer a su parte variable, las fuerzas políticas dominantes no sientan la
necesidad de su alteración; en caso contrario nada obstaría a que aquélla se produjese
bien secundum ordinem, bien extra ordinem e, incluso, contra ordinem.

315
MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág.
388.
316
En ese sentido, para el poder de reforma constitucional los límites materiales absolutos son límites
heterónomos; cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimiento della revisione
costituzionale», ob. cit., pág. 389.
317
Cfr. MORTATI, C., «Dottrine generali sulla Costituzione», ob. cit., pág. 230-231; MORTATI,
C., «Concetto, limite, procedimento della reforma costituzionale», ob. cit., pág. 394.
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
CAPÍTULO III
EL CONCEPTO FORMAL-FUNCIONAL DE CONSTITUCIÓN
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Hasta el momento, han sido objeto de estudio diversos enfoques del concepto
de Constitución que, bien a partir de la depuración formal del concepto, bien a partir
de su construcción desde un determinado contenido material, terminaban por
conducir a la afirmación de la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional.
Se intentará ahora ofrecer un modelo conceptual para la comprensión del
fenómeno jurídico y constitucional que rinda tributo a su forma jurídica, definida por
la posición que ocupa la Constitución en atención a su función dentro del
ordenamiento jurídico. Como se tratará de poner de manifiesto en las páginas
siguientes, este último ha de ser contemplado como un subsistema social reconocible
a partir de su existencia diferenciada en el medio social que le rodea. Su
especialización funcional, la garantía de expectativas normativas, es la razón de su
existencia diferenciada; la «positividad» y la «autorreferencialidad» son las
condiciones bajo las cuales es posible el cumplimiento de aquella función y, por
tanto, la diferenciación. Ambas impregnan el funcionamiento del ordenamiento como
sistema, en todos sus niveles normativos. De ahí, que se haga necesario reflexionar
sobre su significado para la teoría del derecho en general y para la teoría de la
Constitución en particular.
El enfoque que se de al problema de los límites materiales a la reforma
constitucional, quedará totalmente mediatizado por la presencia de estas condiciones
funcionales. Éstas, si bien no constituyen en sí mismas el fundamento de validez de
ninguna norma jurídica prohibitiva o permisiva de aquellos límites, sí son un
condicionamiento decisivo en el proceso inductivo de la dogmática
constitucionalmente adecuada desde la cual ofrecer una solución al problema
planteado en esta investigación. La «positividad» y la «autorreferencialidad» sirven
a la extensión en su grado máximo de la función simbólica que representa la
amenaza del uso de la fuerza para la garantía de expectativas, y a ello se enfrenta la
existencia de límites materiales a la reforma constitucional.

Un aspecto común a los planteamientos dogmáticos formal y material,


aparentemente tan discordes entre sí, era la confusión de los distintos planos o, para
ser más exactos, de los distintos sistemas en los que se realiza la comunicación
social. Ciertamente, la comunicación entre los sujetos integrantes de un colectivo
social tiene lugar cada vez que éstos entran en relación entre sí con contenidos
diversos (político, económico, moral, jurídico, convencional-social, ideológico,
etc...)318. Cada uno de estos planos relacionales ha de ser considerado en atención a

318
Sobre las interacciones entre los individuos o grupos como unidades básicas del sistema, véase
EASTON, D., «Esquema para el análisis político» (traducción del inglés de A.C. Leal), Amorrortu,
Buenos Aires, 1965, pág. 78 ss.

101
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
su especialización funcional, como un subsistema319 social que interacciona con los
demás en un sistema social global o de conjunto320.
Uno de aquellos subsistemas sociales es el constituido por el ordenamiento
jurídico, cuyo origen reside en la diferenciación social entre expectativas normativas
y expectativas cognitivas321. Como seguidamente se tendrá ocasión de comprobar,
éste se compone de un tipo característico de operación comunicativa, la norma
jurídica. El Derecho constituye, pues, un sistema porque sus operaciones
comunicativas322 están entrelazadas y dotadas de unidad mediante un código binario
de validez que les permite autodiferenciarse de las demás operaciones comunicativas
de la sociedad y cumplir la función323 específica en la que se han especializado324.
Esta función consiste en la garantía y estabilización de expectativas normativas325 y
sólo puede ser realizada formalmente a través de unas operaciones comunicativas
específicas, las normas jurídicas, cuyo objeto es la regulación del uso de la fuerza
física, con lo cual dotan de contenido a un código binario que distingue lo legal de lo

319
Es decir, «un complejo de elementos o componentes directa o indirectamente relacionados en una
red causal, de modo que cada componente está relacionado por lo menos con varios otros, de modo
más o menos estable, en un lapso (de tiempo) dado», conforme a la definición de HALL/FAGEN,
A.D./R.E, «Definition of Systems», General Systems, 1956, Nº 1, pág. 18-28, citado por
BUCKLEY, W., «La sociología y la teoría moderna de los sistemas» (traducción de Aníbal C.
Leal), Amorrortu, Buenos Aires, 1970, pág. 70.
320
Cfr. EASTON, D., «Esquema para el análisis político», ob. cit., pág. 66. Así, por ejemplo, es
evidente que las comunicaciones del sistema político pueden ser realizadas por los mismos sujetos
físicos que posteriormente van a comunicarse en un plano diferente, el jurídico, y lo mismo se puede
decir de las comunicaciones en los ámbitos económico o moral, por citar algunos de los casos más
relevantes de interacción entre sistemas. Sin embargo, esta interacción no significa la
interdependencia de las comunicaciones de un plano respecto de las del otro, pues esto atentaría contra
la reflexividad del sistema jurídico, necesaria para su diferenciación y especialización funcional en
torno a las cuales gira su propia existencia como sistema social.
321
Respecto de la diferencia entre las expectativas normativas y las cognitivas, cfr. LUHMANN, N.,
«Die Positivität des Rechts al Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit., pág. 115-116.
322
Sobre la composición del sistema jurídico de comunicaciones relativas al Recht/Unrecht, véase,
TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1989, pág. 87-88.
Se hace preciso concebir el sistema jurídico no ya sólo como un conjunto de órdenes o mandatos
obligatorios, es decir, desde el punto de vista de su objeto, sino como un conjunto de operaciones
comunicativas, producto de la relación intersubjetiva, a través de las cuales los individuos comunican
cómo regular el uso de la fuerza física, con el fin de garantizar sus expectativas.
323
Respecto del concepto de función, entendido como principio regulativo de la determinación de
causas equivalentes en la producción de determinados efectos, véase LUHMANN, N., «Soziologische
Aufklärung», Bd. I, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1974 (4. Auflage), pág. 14, 15.
324
Sobre la diferenciación funcional como mecanismo de estabilización y desarrollo de los
subsistemas sociales, en general, y del sistema jurídico, en particular, véase LUHMANN, N.,
«Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 140 ss. Un análisis de la aplicación de la teoría de los sistemas de
Niklas Luhmann al Derecho es el realizado por GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la
teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», J. M. Bosch, Editor, Barcelona, 1993.
325
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 131.

102
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
ilegal o, si se prefiere, las operaciones válidas de las inválidas326. Las operaciones
válidas se consideran Derecho y sirven a la estabilización de expectativas, mientras
que las inválidas quedan al margen del Derecho y frustran las expectativas327.

En este marco, la inducción de límites materiales -tengan un origen lógico,


político o moral-, como inmanentes al ordenamiento conforme a cualquiera de las
dogmáticas constitucionales analizadas, implica contaminar el sistema jurídico con
elementos de los diferentes subsistemas sociales que constituyen su medio. Como se
intentará demostrar en las páginas que siguen, esta predeterminación del contenido
de las normas jurídicas, más que beneficiosa se torna perniciosa para la estabilidad
del sistema jurídico, pues genera incertidumbre en las expectativas y no coadyuva a
la necesaria reducción de complejidad social, para lograr mayor estabilidad de los
elementos integrantes de la «sociedad» en tanto que sistema global328. Esta reducción
de complejidad social sólo pueden conseguirla los distintos subsistemas sociales
mediante su diferenciación recíproca y respecto del medio que les rodea;
diferenciación a la que sirven, de manera fundamental aunque no exclusiva, tanto la
«positividad» como la «autorreferencialidad» del sistema. La primera permite al
sistema ser sensible a los cambios que ocurren en el medio para seguir siendo
identificado, mientras que la segunda le permite disolver parte de la complejidad del
sistema social global al que pertenece, diferenciando las operaciones integrantes del
sistema jurídico, las normas jurídicas, de las operaciones de otros sistemas, como las
normas morales, religiosas, políticas, etc...
De estas premisas nacerá una teoría del derecho y de la Constitución que
parta de presupuestos329 y conduzca a conclusiones diferentes en lo que se refiere a
los límites materiales a la reforma constitucional. Los presupuestos de los que debe
partir esta concepción serán dos: en primer lugar, que la Constitución se integra

326
El código binario Recht/Unrecht permite al sistema jurídico diferenciarse de los demás sistemas
sociales y, de este modo, cumplir de forma más adecuada su función estabilizadora de expectativas;
cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 189-190.
327
La creciente complejidad del sistema jurídico, debida a la necesidad de adaptación a su medio
ambiente mediante la apertura cognitiva que el mismo despliega, no desdice en absoluto el carácter
binario del código (aunque se plasme en normas jurídicas cuya forma es la de un principio y no la de
una regla). El código no es más que la estructura formal que permite diferenciar lo que pertenece al
sistema de aquello que es externo a él. Los mecanismos concretos, sean reglas (más exactas) o
principios (más difusos) -juicio de proporcionalidad, de necesidad, de adecuación, etc...-, con los que
el operador jurídico crea nuevas normas, constituyen la programación normativa a través de la cual
opera el código, pero no son partes del mismo. Por decirlo con otras palabras, el código representa la
función de diferenciación del sistema, mientras que el principio o la regla representan el programa que
ejecuta aquella función. Sobre la consideración de esta complejidad como borrosidad del sistema
jurídico y, en general, sobre la posibilidad de construir una teoría borrosa del derecho, véase
BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», Fundamentos, Nº 1, 1998,
pág. 381 ss.
328
Cfr. LUHMANN, N., «Moderne Systemtheorie als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse»,
ob. cit., pág. 7 ss.; Idem, «Soziologische Aufklärung» Bd. IV, Westdeutscher Verlag, Opladen, 1987
(zweite Auflage), pág. 34 ss.
329
Sobre la utilidad del aparato conceptual de la teoría general de los sistemas en la teoría general del
derecho -y ad abundantiam en la teoría de la Constitución-, cfr. LUHMANN, N.,
«Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 362.

103
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
funcionalmente en el sistema jurídico como su forma cúspide, caracterizada por esa
posición de supremacía jerárquica. En segundo lugar, que dicha posición le viene
atribuida por ser una consecuencia estructural que sirve al cumplimiento de la
función específica del sistema jurídico330, cuya realización se halla condicionada por
dos rasgos interdependientes entre sí: su «positividad» y su «autorreferencialidad».
Las páginas que siguen serán dedicadas a la determinación del significado de estos
dos últimos y de cómo los mismos pueden ser desarrollados mediante las estructuras
del sistema jurídico, en particular, mediante la Constitución y las normas sobre
reforma constitucional.

330
En un sentido contrario a considerar que para Luhmann la funcionalidad del sistema jurídico
justifique la presencia en él de unas u otras estructuras normativas, GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El
Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann», ob. cit., pág. 259, nota al pie nº 49.

104
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 La «positividad» y su valor en el sistema jurídico

La «positividad» es un concepto que ha sido objeto desde hace mucho tiempo


de una prolija discusión en el campo de la Ciencia del Derecho. Esta discusión
aparece ineludiblemente unida a la del concepto de validez, que, como se ha visto en
las páginas precedentes, determina la esencia del Derecho en general y de la
Constitución en particular. No se pretende reproducir aquí esta discusión, pero sí se
hace necesario precisar cuál ha de ser su significado y valor dentro del sistema
jurídico. Esta determinación ha de satisfacer la doble exigencia de explicar la
existencia y función del Derecho como sistema normativo y de permitirles a éste y a
la Constitución cumplir su función dentro del sistema social global.
Esta dependencia de la existencia del sistema jurídico respecto de la
«positividad» permite configurarla como una condición funcional de la existencia de
aquél y explica muchas de sus características: contenido plural, carácter gradual en
su realización y, en fin, ausencia de carácter normativo, lo que impide que se
convierta por sí misma en fundamento de validez de las normas jurídicas.

Como se vio, las concepciones positivistas y, en especial, las del «positivismo


dinámico», tenían como presupuesto el deslinde entre «ser» y «deber ser». El sistema
jurídico se concibe como un sistema social normativo, es decir, como un conjunto de
operaciones comunicativas (las normas jurídicas)331 que ponen en relación a los
individuos y que van dirigidas a garantizar las expectativas por éstos depositadas en
él, a través de la regulación del uso de la fuerza física332. Su normatividad reside
tanto en su substrato -proposiciones de «deber ser»-, como en el objeto de la función
que cumple, las expectativas normativas, las cuales no están dispuestas a ser
variadas a pesar de que la realidad no las satisfaga333.
Ahora bien, la disociación entre «ser» y «deber ser» no puede conducir a
considerar el Derecho como un sistema normativo meramente ideal, presente sólo en
las conciencias de los individuos. Su existencia tiene lugar en un momento temporal

331
Dentro de ellas, sólo se van a tener en cuenta las llamadas «operaciones de disposición» y no las de
«argumentación», es decir, sólo se considerarán operaciones del sistema jurídico aquellas operaciones
dirigidas a alterar las situaciones de validez de otra operación y, con ello, el estado histórico del
sistema jurídico, las normas jurídicas, al fin y al cabo. No se tendrán en cuenta las operaciones de
argumentación o proposiciones de carácter científico-jurídico, como la que aquí se pretende realizar,
pues, al tratarse de operaciones de observación de segundo grado, no alteran por sí mismas la validez
de las normas ni afectan al estado del ordenamiento jurídico. Respecto de la distinción entre unas y
otras, véase LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», Rechtstheorie, 1991, Nº 22, pág. 282-283.
332
Cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen
Gesellschaft», ob. cit., pág. 118; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 131
ss., 152-153. Esta función, atribuida al Derecho como sistema social normativo, no se debe confundir
con aquellos efectos anejos que acompañan su cumplimiento, como la solución de conflictos entre los
sujetos o la orientación de sus comportamientos. A diferencia de la función de garantía de
expectativas, el logro de estos efectos depende de otras funciones sociales que interaccionan con el
ordenamiento jurídico y, es por ello, que tiene equivalentes funcionales en aquellos otros sistemas
sociales -político, moral,...- (pág. 157).
333
Por tanto, no puede haber interacción dentro del sistema jurídico entre realidad y normatividad,
como pretendía el concepto de «Constitución total» de Heller o la concepción de «Constitución
material» de Mortati.

105
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
determinado334, aquél en el que existe una sociedad de individuos concretos (sistema
social global), cuya complejidad relacional pretende reducir el derecho en cuanto
subsistema social garante de expectativas. Por tanto, su carácter social reside en su
relación con un medio determinado, formado por otros subsistemas que forman parte
del sistema social global, los cuales no siempre tienen naturaleza normativa.
La interdependencia de estos dos aspectos, su carácter normativo y su
carácter comunicativo o social, es de la máxima relevancia con respecto al
significado que se le deba atribuir a la «positividad». Esa interdependencia se
manifiesta en tres campos bien distintos: en dos de ellos, la objetivación de una
voluntad subjetiva socialmente existente, presente en toda norma jurídica, y la
inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema social global, es el medio el que
condiciona la propia existencia normativa del sistema jurídico; mientras que en el
tercero, la institucionalización del cambio en el contenido de las normas jurídicas
para dar continuidad en la forma, es a la inversa, el sistema jurídico el que
condiciona la estabilidad del medio que le rodea.
La «positividad» se erige, así, en una condición de validez del ordenamiento
o, si se prefiere, en una condición de su existencia como un sistema jurídico positivo
autorreferencial, pero en ningún caso en el fundamento de su validez335. La
diferencia de atribuir a la «positividad» una u otra caracterización, sobre lo que
quizás no se ha hecho suficiente hincapié en la teoría de la Constitución, es de vital
importancia. La determinación de la presencia de una condición es una cuestión de
grado, que escapa a la binariedad de la Ciencia del Derecho, residenciándose
parcialmente en la sociología. Por el contrario, la comprobación de la existencia de
un fundamento de validez es un problema estrictamente binario, perfectamente
dilucidable conforme el código de validez del mismo sistema jurídico336.

En consecuencia, la presencia de los tres contenidos de la «positividad» y el


grado en que los mismos estén presentes, servirá para determinar si se da o no la
condición que hace posible la existencia de un sistema jurídico-positivo diferenciado
de su medio. Esta valoración no es posible realizarla exclusivamente con las
herramientas que el propio sistema facilita para su observación de segundo grado (los
juicios de la Ciencia del Derecho), por lo que es preciso acudir a la observación
sociológico-jurídica que también tiene en cuenta al medio.
Por ejemplo, los ordenamientos jurídicos existentes en las sociedades
medievales eran ordenamientos en los que se daba un alto grado de incumplimiento

334
LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 18 ss. La «positividad» se
convierte para Larenz en la realidad temporal del Derecho (pág. 26).
335
Respecto de la consideración del establecimiento de cada norma por un acto real de voluntad
humana y de la eficacia general del ordenamiento, como condiciones necesarias de validez, véase,
KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 219. Se difiere de la concepción del autor, de una
parte, en la terminología, pues la «positividad» sólo la refiere al primero de los aspectos mencionados;
de otra, en la suficiencia de estas condiciones kelsenianas de validez para hablar de la existencia de un
ordenamiento jurídico, pues a ellas hay que añadir como contenido de la «positividad» la
institucionalización de la posibilidad de cambio por el ordenamiento.
336
Sin perjuicio de su complejidad que se manifiesta en el aumento del conjunto de estructuras
normativas presentes en el sistema jurídico dirigidas precisamente a reducir la complejidad social
externa al sistema. Sobre esto, cfr. BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la
democracia», ob. cit., pág. 383 ss.

106
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
del triple contenido de la «positividad», por lo que su existencia diferenciada del
medio social era bastante pobre. Dado que los criterios de validez de las normas eran
su antigüedad y, principalmente, su correspondencia con la Ley natural o la Ley
divina, no era posible mantener en toda su extensión que los componentes del
ordenamiento jurídico fuesen sólo la objetivación de actos subjetivos de voluntad
realmente existentes. Este carácter objetivo derivaba en último extremo de la
voluntad divina o de la razón natural combinada con aquélla. Ciertamente, durante
mucho tiempo, la inexistencia de cambios de todo tipo en el seno de una sociedad
sumamente estática, facilitaba un alto grado de cumplimiento del requisito de la
inserción eficaz de un sistema jurídico-religioso-moral en su medio, pues medio y
sistema se acababan fundiendo en uno. Sin embargo, a medida que inevitablemente
la dinamicidad de la sociedad se va abriendo paso al albur de los cambios sociales de
la Baja Edad Media y el Renacimiento, la ausencia casi total de institucionalización
de la posibilidad de cambio en el contenido de las normas jurídicas, que permitiese ir
garantizando bajo el mismo ropaje formal las nuevas expectativas sociales, conduce
a la definitiva pérdida de la escasa «positividad» y, con ello, de la validez de aquellos
sistemas jurídicos y su substitución paulatina por nuevos sistemas jurídicos. Éstos, al
ser más positivos y autorreferentes, alcanzan un mayor grado de diferenciación
funcional. En otras palabras, mientras la complejidad social era reducida, la
existencia diferenciada de un sistema normativo, garante de expectativas, fue poco
necesaria. Sin embargo, en el momento en que una sociedad esencialmente dinámica
pone en movimiento los cambios en las expectativas sociales susceptibles de ser
garantizadas mediante la regulación del uso de la fuerza física, la existencia de un
sistema jurídico plenamente positivizado se hace insoslayable.

A. La «positividad» del sistema jurídico: la norma jurídica como objetivación de


un acto subjetivo de voluntad

La vinculación antes referida entre «positividad» y validez, implícita en


muchas ocasiones en la propia definición de esta última, se pone de manifiesto a
poca atención que se preste a las condiciones bajo las cuales el científico del Derecho
procede a constatar la validez de una norma jurídica.
Como ya se indicó, el sistema jurídico se compone de operaciones
comunicativas, las normas jurídicas, funcional y estructuralmente diferenciadas.
Estas operaciones comunicativas, son el producto de la interacción de los sistemas
orgánico (biológico) y psíquico (de conciencia) en que consisten los individuos, y
sobre los que de nuevo revierte la interacción del sistema social a través de las
normas jurídicas337. Esta interacción es lo que tradicionalmente se ha calificado de
acción de la voluntad subjetiva en la producción de las normas jurídicas.
Si se parte de que una norma jurídica es el sentido objetivo de un acto
subjetivo de voluntad338 y de que su validez (el ser efectivamente el sentido objetivo
337
Cfr. LUHMANN, N., «Soziale Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie», Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1985 (zweite Auflage), pág. 286 ss. El proceso de formación de las estructuras y los
elementos de los sistemas sociales tiene lugar en lo que Luhmann ha venido en llamar
«interpenetración recíproca» de los sistemas orgánico y psíquico, que conforman lo que en la tradición
humanista se denomina «persona», y los propios sistemas sociales, entre los que se encuentra el
jurídico. Sobre el concepto de persona como conglomerado de normas jurídicas, cfr. RÖLLECKE,
G., «Das machbare und die Unterscheidung», Rechtstheorie, 1996, Nº 27, pág. 8
338
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 2, 4, 21.

107
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de un acto subjetivo de voluntad) depende de que así lo establezca otra norma
jurídica (lógica y, a menudo, también jurídico-positivamente superior)339, la
«positividad» está implícita en el axioma mismo de que las normas sean realmente
establecidas mediante actos humanos individuales o colectivos340. La «positividad»
de las normas, incluida la de la Constitución, consiste en primer término, en la
existencia del acto subjetivo de voluntad que la subyace341. Utilizando palabras de
Austin, la «positividad» del derecho consiste en que éste proviene de los seres
humanos, por oposición al derecho divino producto de la voluntad de Dios342. La
existencia de la voluntad va ligada a su carácter de presupuesto de la comunicación,
es decir, a su exteriorización de uno u otro modo. Por ello, el acto subjetivo de
voluntad, substrato de la norma jurídica, ha de ser real, efectivamente existente y no
meramente fingido343, pues, en caso contrario, sólo sería un mero acto de
pensamiento344. No obstante, una norma jurídica es válida (obligatoria) a condición
de que -mas no porque- haya sido emanada por ese acto de voluntad efectivamente
existente. Este aspecto de la «positividad» incide en las condiciones bajo las cuales
es posible hablar de validez pero no en su causa. Dicho con otras palabras, el sistema
jurídico existe por la función que cumple como sistema social diferenciado. Ni las
normas jurídicas, en general, ni la Constitución, en particular, encuentran su
fundamento en la interacción de los sistemas orgánico y psíquico con el sistema
jurídico, aunque ésta sea necesaria para poder seguir describiendo un sistema válido.

En consecuencia, el ordenamiento jurídico es positivo porque se compone de


normas no meramente pensadas sino producidas a través de actos de voluntad
realmente existentes. Estos actos pueden ser actos concretos (derecho decidido),
producto de la interacción de uno o varios sistemas orgánicos con uno o varios
sistemas psíquicos respectiva y simultáneamente, o actos establecidos partir de un
origen difuso (derecho repetido o consuetudinario)345, producto de la interacción de

339
Cfr. KELSEN, H., «Vom Geltungsgrund des Rechts», en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.),
«Die wiener rechtstheoretische Schule», ob. cit., pág. 1422.
340
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág.113, 114; KELSEN, H.,
«Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 4 ss.
341
Cfr. GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», (traducción al alemán
de H. H. Vögel), Duncker & Humblot, Berlin 1979, pág 113 ss.
342
AUSTIN, J., «The province of jurisprudence determined», Lennox Hill (Burt Franklin), New
York, 1970 (reimpresión de la 2ª edición de 1861), pág. 113.
343
La realidad de las normas en la esfera social del individuo se pone de manifiesto en la
exteriorización y la comunicación a otros individuos de dicho acto de voluntad, de las que se hallan
privados aquellos actos ideales que permanecen como meros actos de pensamiento. En este sentido,
cfr. TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 60.
344
Este último es el caso de la Grundnorm kelseniana, pues como tal sólo es considerada norma por
obra de la ficción que la mente realiza para poder fundamentar la validez de la Constitución positiva
en un «deber ser» y no en el mero «ser», pero carece de existencia real; cfr. KELSEN, H.,
«Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 206-207.
345
Sobre la «positividad» del derecho consuetudinario, cfr. ORLANDO, V. E., «Principii di diritto
costituzionale», ob. cit., pág. 35; KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 9, 232. En
sentido contrario a aceptar la «positividad» del derecho consuetudinario, al que considera presupuesto

108
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
uno o varios sistemas orgánicos con uno o varios sistemas de conciencia
sucesivamente346.
Sin embargo, la formación del derecho repetido requiere, además, un acto
declarativo de su existencia, que lleva a cabo el órgano jurídico que la aplica en cada
caso concreto347, lo que coloca a estas operaciones comunicativas en una posición
secundaria en la realización de la función del sistema jurídico allí donde existe
derecho decidido. La razón de esta menor importancia estriba en una cierta
predeterminación normativo-estructural que conlleva el cumplimiento por parte del
sistema jurídico de su función diferenciadora: si las normas jurídicas son operaciones
comunicativas que garantizan contrafácticamente expectativas mediante
proposiciones deónticas relativas al uso de la fuerza física, la cognoscibilidad de los
procesos psíquicos de la voluntad es un elemento imprescindible para que su
expresión pueda ser considerada una operación comunicativa. La desvinculación
temporal y personal del acto físico, objeto de repetición inveterada y duradera,
respecto de la conciencia subjetiva generalizada en la comunidad acerca de su
normatividad, dificulta la imputación del carácter normativo a la suma de aquellas
conductas y conciencias, es decir, la prueba de su «positividad». Esta dificultad no
existe en el caso del derecho decidido, sobre cuya legalidad o constitucionalidad se
puede dudar, pero no sobre su naturaleza de actos subjetivos de una voluntad humana
realmente existente.

inherente al sistema jurídico pero no puesto por una voluntad humana, cfr. ROSS. A., «Theorie der
Rechtsquellen», ob. cit., pág. 426.
346
En la formación de una costumbre, la repetición de una serie de actos (uso) como, por ejemplo, la
atribución de la competencia para la resolución de litigios entre los individuos a un consejo de
ancianos, llevada a cabo por diversos sistemas biológicos (de cada individuo) al acudir a ellos para la
resolución de la controversia, unida a la llamada opinio iuris sive necessitatis de la obligatoriedad de
estos actos, generada por las conciencias de los individuos que los repiten, da lugar a una operación
comunicativa cuyo reconocimiento se produce aún después de la interacción del sistema orgánico y
del sistema psíquico del juzgador. Sobre los requisitos tradicionalmente exigidos para la formación de
la costumbre, cfr. BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», Cedam, Padova, 1942,
pág. 49 ss., para quien el elemento interno o de conciencia no incidiría en la formación de la
costumbre sino en su conservación.
347
A este respecto, véase la clásica distinción de GEIGER, T., «Über Moral und Recht.
Streitgespräch mit Uppsala», ob. cit., pág. 136 ss., entre la voluntad fundadora (rechts-stiftende
Wille) y la voluntad establecedora (rechts-durchsetzende Wille), que están detrás de la «positividad»
del derecho legislado y del derecho consuetudinario respectivamente.
Todo ello, con independencia de que, allí donde existe una Constitución, la misma suele enunciar las
fuentes de creación normativa, pudiendo habilitar la existencia de derecho consuetudinario directa o
indirectamente, a través de fuentes secundarias como la Ley o el Reglamento. En contra de lo que
sostiene Geiger, esta habilitación no es el acto de reconocimiento mencionado. Cuando la Ley o los
Reglamentos reconocen la normatividad de las costumbres sobre una determinada materia (por
ejemplo el artículo 1 del Código Civil) no están reconociendo la existencia de operaciones
comunicativas concretas, sino habilitando su existencia. En un sentido diverso, GEIGER, T.,
«Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts», Luchterhand, Neuwied a. R./Berlin, 1964, pág. 182 ss.
Más radical es la postura de ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 432-433, en el
sentido de considerar a la costumbre derecho de creación judicial, carente de existencia positiva con
anterioridad a su exégesis judicial y meramente presupuesta.

109
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por ello, se hace necesario un acto de reconocimiento de las operaciones
comunicativas de derecho consuetudinario348, que en las sociedades tradicionales
llevan a cabo las jurisdicciones personales y territoriales y en los ordenamientos
modernos viene encomendada principalmente a los órganos estatales (en particular
los jurisdiccionales). No se trata de que dicho acto constituya la norma
consuetudinaria. La misma preexiste y rige las relaciones intersubjetivas mientras no
es infringida. En caso de conflicto es cuando los presupuestos de la existencia de la
norma requieren ser probados, cuando el momento en el que se requiere un acto de
reconocimiento de la misma es puesto en tela de juicio349.
De otro modo, sería imposible determinar cuándo existe, como tal, una
operación comunicativa en la que la conciencia y su expresión están tan
desvinculadas personal y temporalmente. La única manera de constatarlo es que el
órgano aplicador del derecho dé fe de su existencia y la aplique. Para ello, es a su vez
necesario que, allí donde existe derecho decidido, sus formas jurídicas supremas
(Constitución o Ley) hayan habilitado al órgano aplicador del derecho para proceder
a su reconocimiento, es decir, que cualquiera de estas dos formas jurídicas haya
autorizado a que se reconozca la costumbre como norma jurídica350. Donde existe
una estructura jurídica basada en el derecho decidido, la costumbre sólo es operación
comunicativa del sistema jurídico en los términos en los que éste permita a los
órganos aplicadores del derecho su reconocimiento, pues de éste deriva su validez351.
Desde este punto de vista, es difícil que existan costumbres constitucionales en los
ordenamientos modernos, altamente organizados a partir del derecho decidido, y,
más aún, que éstas recojan límites materiales a la reforma constitucional, por lo que
el análisis se circunscribirá a aquellos límites ínsitos en enunciados normativos
producto de una decisión.

La Constitución ha de ser considerada, pues, como el sentido objetivo de un


acto de voluntad del poder constituyente352, acto de voluntad que tiene una existencia
348
En contra parece expresarse BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», ob. cit.,
pág. 57, para quien el modo más directo probar la consciencia en que consiste la opinio iuris es la
observación del comportamiento que deriva de la creencia en la obligatoriedad, es decir, de si la regla
es o no repetida, con lo que la opinio iuris y la repetición se acaban fundiendo en uno.
349
Véase, por ejemplo, los requisitos que el ordenamiento de Alcalá establecía para tener por válidas
y vigentes a las costumbres.
350
Cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen»,
Berlin Verlag/Nomos Verlag, Berlin/Baden Baden, 1994, pág. 173. En el sentido contrario, KELSEN,
H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 232; HART, H. L. A., «The concept of law», Clarendon
Press, Oxford, 1994 (second edition), pág. 91 ss., 100 ss., consideran el derecho consuetudinario como
una fuente de normas jurídicas autónoma que puede derivar su validez directamente de la
«Grundnorm» o de la «rule of recognition».
351
En contra, BOBBIO, N., «La consuetudine come fatto normativo», ob. cit., pág., 84 ss.
352
Que, como sujeto fáctico y no jurídico, se podría identificar con el «detentador fáctico del poder»
(tatsächlicher Machthaber) cuya composición no puede ser vista -desde un punto de vista
sociológico- ni en un único sujeto físico ni en un sujeto colectivo de existencia meramente ideal, sino
en la confrontación de las distintas voluntades divergentes que confluyen en el campo de la lucha
política y permiten la expresión de su compromiso a través de la voluntad de un individuo o de un
grupo de individuos; cfr. GEIGER, T., «Über Moral und Recht. Streitgespräch mit Uppsala», ob.
cit., pág. 117 ss, 127, 129.

110
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
social real y determinada, y cuya expresión pueden ser uno o varios actos concretos.
El acto de pensamiento por medio del cual transformamos el sentido subjetivo de ese
acto de voluntad en su sentido objetivo, en norma jurídica, es un elemento ideal,
carente de existencia real del ordenamiento y, en puridad, no puede pertenece a éste,
sino que sólo es creado como presupuesto lógico-trascendental, constitutivo e
identificativo del mismo; un presupuesto externo al ordenamiento jurídico e
innecesario, pues, como se verá, éste se constituye e identifica a sí mismo con su
propia «autorreferencialidad». El sentido objetivo del acto subjetivo de voluntad en
que consiste la operación constituyente no puede venir dado ni por un acto de
pensamiento ni por otro acto de voluntad, so pena de un regressus ad infinitum, sino
por la propia «positividad» del ordenamiento jurídico como exigencia funcional del
sistema. En suma, la diferenciación funcional del sistema jurídico es la que confiere
validez jurídica tanto a la Constitución -sea la primera históricamente hablando o la
que es producto de una ruptura constitucional-, como a sus sucesivas reformas.

La exigencia de «positividad» respecto de las operaciones integrantes del


sistema jurídico excluye, igualmente, que puedan formar parte de éste actos de
voluntad inexistentes como la voluntad natural o divina, tan fingidos como el acto de
pensamiento en que consiste la norma fundamental. También excluye operaciones
que representen el sentido objetivo de tales actos inexistentes, como los valores
supra- o metapositivos inmutables, cuya fuente de producción es la naturaleza, la
voluntad divina353 o la razón354. Estas exigencias de la «positividad» excluyen que
los valores con esa irreal o ficiticia fuente de producción puedan fundamentar la
existencia de límites jurídicos a la modificación de la Constitución. En el caso de la
naturaleza, no es necesario extraer el sentido objetivo de algo que, por pertenecer al
mundo «ser», ya encuentra en su verificación empírica su sentido objetivo, como las
leyes de la física o de la matemática. En el caso de la voluntad divina, no es posible
dar sentido objetivo a un acto que no puede ser la voluntad real de un sujeto
socialmente existente, sino un mero acto de pensamiento surgido de las conciencias
de los creyentes. Finalmente, en el caso de la razón, se está ante una ficción que crea
e integra en sí misma (acto de pensamiento) un acto de voluntad con la finalidad de
aparentar ser una operación comunicativa más, que pretende garantizar aquellas
expectativas que se correspondan con los valores o contenidos en ella.

B. La «positividad» como inserción eficaz del sistema jurídico en el sistema


social global

353
En realidad, en el caso de la Ley divina más que de actos de voluntad fingidos habría que hablar de
la creencia que representa la propia figura de Dios. Como bien pone de manifiesto KÜNG, H.,
«Existiert Gott? Antwort auf die Gottesfrage der Neuzeit», Pieper, München/Zürich, (dritte
Auflage) 1995, pág. 692-693, la forma de existencia de Dios «no puede ser ni personal ni apersonal
sino ambas a un tiempo y, así, transpersonal». Esto sería así, porque, la existencia de Dios es extraída
de la realidad humana a partir de la reflexión racional en que consiste la creencia , reflexión que ha de
ser utilizada igualmente para la derivación de las normas (éticas) de la Ley divina (pág. 724-725).
354
Los sistemas psíquicos a los que se pretende reconducir causalmente tanto la Grundnorm
kelseniana como las últimas certidumbres axiológicas iusnaturalistas, no son parte de ningún sistema
social, ni siquiera del jurídico; pertenecen a su medio ambiente y son ajenos al mismo, pero mantienen
con él una interpenetración recíproca autorreferencialmente dirigida; cfr. LUHMANN, N., «Soziale
Systeme. Grundriß einer allgemeinen Theorie», ob. cit., pág. 346.

111
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

Ahora bien, la «positividad» no se agota exclusivamente en la existencia


social del acto de voluntad que da lugar a la norma jurídica. Si así fuese, la
«positividad» se podría predicar de cualquier ordenamiento jurídico con tal que no
fuese una mera invención mental del individuo. Esto conduciría a afirmar la
posibilidad de existencia (validez) simultánea de múltiples ordenamientos con
independencia del momento y lugar en que acontecieron los actos de voluntad que
dieron lugar a las normas de que se componen, es decir, del espacio y del tiempo
dentro del cual tuvieron lugar los actos de voluntad sobre los que se asientan355. La
existencia simultánea de una pluralidad de ordenamientos jurídicos sólo puede ser
construida de forma congruente partiendo de que las relaciones que éstos guardan
entre sí estén regidas por la unidad y la consiguiente dependencia de la validez de
unos respecto de otros o, lo que es lo mismo, la afirmación de la soberanía jurídica
de uno solo de ellos del cual dependen los demás356.
Esta unidad es posible lograrla, en su aspecto espacial, a partir de la
consideración del ordenamiento jurídico como una unidad con primacía bien del
ordenamiento estatal, bien del ordenamiento internacional357 que darán,
respectivamente, sentido objetivo a los actos subjetivos de voluntad emanados en
uno y otro ámbito.
Sin embargo, la unidad no es tan fácil de lograr en su aspecto temporal.
Siempre que la norma suprema del ordenamiento sea reconducible a otra precedente
en el tiempo, la continuidad temporal estará garantizada. En el momento en que la
validez de los actos de elaboración de aquella norma no pueda ser reconducida a
ninguna norma jurídica del ordenamiento precedente se podrá considerar quebrada la
unidad temporal y el ordenamiento precedente y el actual tendrán una imposible
pretensión de validez simultánea358. Aquí surge un nuevo aspecto de la «positividad»
355
Se trata, pues, de los ámbitos espacial y temporal considerados como condición lógica de las
normas jurídicas (aspecto externo a la norma), no de estos mismos ámbitos como objeto o contenido
de aquéllas (aspecto interno a la norma jurídica). En el primer caso se trata de su consideración como
ámbitos de validez mientras que en el segundo de su consideración como ámbitos de aplicabilidad, lo
que no predice en ningún caso la posibilidad de reconducir a unidad los primeros. Ciertamente, desde
la perspectiva de la aplicabilidad es perfectamente posible que un ordenamiento contemple una
pluralidad temporal, espacial o personal en la aplicabilidad de algunas de sus normas: por ejemplo, los
ordenamientos preestatales estaban compuestos de conjuntos de normas aplicables separadamente a
distintos colectivos sociales (estamentales) y con distintos ámbitos de aplicabilidad espacial. En este
sentido, cfr. OTTO Y PARDO, I. de «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág.
88. La plena democratización de los ordenamientos modernos, a raíz de la introducción en ellos del
principio de igualdad, ha eliminado la existencia de diferentes ámbitos personales de aplicabilidad,
pero en la actualidad siguen existiendo ordenamientos jurídicos con distintos ámbitos espaciales (por
ejemplo los ordenamientos de los Estados miembros de un Estado federal o las Comunidades
Autónomas del Estado español) y/o temporales (normas jurídicas relativas a los estados de crisis,
aplicables discontinuamente en los momentos temporales en que se dan las condiciones marcadas por
el supuesto de hecho de las normas) de aplicabilidad.
356
Soberanía que, en un sentido jurídico, sólo puede ser equivalente a soberanía normativa, es decir, a
la imposibilidad de derivar la validez de una norma respecto de otra norma positiva; cfr. KELSEN,
H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 8 ss.
357
Véase, al respecto, KELSEN, H., «Die Einheit vom Völkerrecht und staatlichem Recht», ob.
cit., pág. 2213 ss.
358
Sin embargo, uno de ellos debe ceder en esta pretensión, pues las normas han comenzado a existir
en el transcurso histórico de las sociedades y en este mismo transcurso han dejado a menudo de

112
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
para solucionar las posibles antinomias a que conduciría esta pluralidad de
ordenamientos válidos a un tiempo359. Sólo se puede considerar válido a un tiempo
un ordenamiento, aquél del que se predica «positividad», es decir, eficacia jurídica en
su conjunto360.
Este segundo significado adicional de la «positividad» coincide con la
eficacia general del ordenamiento en su conjunto. La eficacia general se presenta
como una condición de la existencia de la norma como tal, pero no debe ser
confundida con la existencia misma de ésta361. El «ser» de una norma jurídica
consiste en una relación de imputación entre proposiciones de «deber ser» que
permanece en el campo ideal del pensamiento y que sólo se actualiza en el campo de
la realidad social cuando el sistema al que aquélla pertenece se presupone eficaz en
su conjunto, es decir, cuando se inserta eficazmente en el sistema social global. Un
sistema jurídico que pugna por imponerse como eficaz, pero aún no lo es, no puede
ser considerado válido, sino como un sistema social de otra naturaleza, ideológica,
política, religiosa o moral cuyas operaciones comunicativas pueden tener algunos
rasgos identificativos comunes, si bien la mayoría son distintos de aquéllos que
tienen las operaciones del sistema jurídico362 .

hacerlo ante su pérdida de «positividad»; cfr. WRIGHT, G. H. von, «Normen, Werte und
Handlungen», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1994, pág. 40. En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J.
L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pág. 21-42., le atribuye a la validez un sentido meramente
ideal y procedimental, no concediendo a la eficacia el papel de condición de validez.
359
Sobre la admisión de la validez simultánea de ordenamientos que tienen un mismo ámbito espacial
y personal de validez, pero cuya «positividad» ha sido sucesiva en el tiempo, cfr. REQUEJO
PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente»,ob. cit., pág.
36 ss.
360
Respecto de la eficacia general del ordenamiento como condición de validez, véase KELSEN, H.,
«Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 215 ss. Lo que Kelsen llama Wirksamkeit o Effektivität, se
corresponde en HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 116, 117, con la «obediencia
general» por los ciudadanos a las reglas de comportamiento (rules of behaviour en la clásica
tripartición hartiana de las normas jurídicas) y en la «aceptación general» por los poderes públicos de
la regla de reconocimiento del ordenamiento (rule of recognition).
361
Una comprensión de la eficacia como un dato normativo caracterizado por consistir en la
«capacidad del ordenamiento para durar», lo que no sería posible si el ordenamiento no tuviera un
determinado sentido que lograse consciente o inconsciente adhesión social a los fines generales que
persigue, véase en MENEGHELLI, R. «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá
giuridica», Cedam, Padova, 1964, pág. 161. 162 ss.
362
Así, por ejemplo, las operaciones comunicativas que se generan en las relaciones sociales
existentes entre los miembros integrantes de una banda armada, contraria al sistema jurídico
establecido, y los individuos sometidos al mismo, en tanto en cuanto no logran imponerse como un
sistema coactivo eficaz en su conjunto, no pueden ser negadas como realidad social existente, algunos
de cuyos elementos identificativos coinciden con los del sistema jurídico imperante. Sin embargo, sí
deben ser relegadas en su calificación a la categoría de subsistema político o subsistema ideológico,
pues como sistema social son incapaces, mediante su diferenciación, de servir a la función de garantía
de expectativas a la que sirve el sistema jurídico. No serían consideradas en el sistema social como
operaciones comunicativas que garantizan expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza
física. Ciertamente, la relatividad de esta argumentación queda de manifiesto en la medida en que la
eficacia general del sistema jurídico, como condición de validez y funcionalidad jurídica, dependerá
del ámbito espacial del que se predique.

113
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Pero, ¿qué significado tiene jurídicamente la exigencia de que el
ordenamiento jurídico esté inserto eficazmente en el sistema social global? Esta
inserción no puede consistir en la suma aritmética de la eficacia general de la
mayoría de cada una de las normas que lo componen, pues su eficacia general no
puede predecir nada respecto de su validez, si no se quiere alterar la
«autorreferencialidad» del sistema363. Tampoco puede considerarse que la misma
sea un problema de naturaleza cualitativa, soluble a partir de la subordinación de la
eficacia de las normas a la persecución por el ordenamiento del establecimiento de
una ordenación duradera de la sociedad, pues la determinación de cuando tiene lugar
ese aspecto cualitativo sólo puede llevarse a cabo mediante un juicio interpretativo
del significado social de los hechos en que consisten el cumplimiento y la
observancia364, lo cual nos vuelve a situar fuera de la «autorreferencialidad» del
sistema.
La determinación de cuando un ordenamiento jurídico esta inserto
eficazmente en el medio y, por tanto, es posible presuponer su validez circular es un
problema sociológico o de hecho y no jurídico. Su solución requiere la observación
sociológica del sistema social global y de la interrelación de los diferentes elementos
que lo componen, dentro del cual puede encontrarse el sistema jurídico.
Además, como ya se dijo, la «positividad» sólo es una condición funcional
del sistema jurídico bajo la cual son posibles tanto las operaciones de disposición
(normas jurídicas) como las operaciones de argumentación (proposiciones de la
Ciencia del Derecho basadas en la observación) dentro del sistema jurídico. Por ello,
la exigencia de eficacia general del sistema jurídico, no puede constituir en sí mismo
ni una operación del sistema, ni la fuente de ninguna operación. Los límites
materiales a la reforma constitucional no pueden tener su fundamento, por tanto, ni
en el «ser» de la realidad de las relaciones entre las fuerzas políticas, como pretendía
la doctrina de la «Constitución material», ni en una «normalidad» discorde con la
«normatividad jurídica», como pretendía la doctrina de la «Constitución total», ni en
la necesidad de alcanzar dicha eficacia general, como pretendía el «positivismo
estático» con la noción de límites absolutos. La eficacia general como condición de
validez significa, exclusivamente, la necesidad de concebir al sistema jurídico como
subsistema diferenciado, integrado en el sistema social global como uno de sus
componentes. Esta apreciación, aunque tiene un contenido sociológico365, que en

363
En este mismo sentido, para HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 110, la
pertenencia al sistema jurídico de una norma singular (con excepción de la última regla de
reconocimiento) no depende de su aceptación como cuestión de hecho (afirmación externa al sistema),
sino de su correspondencia con otra norma jurídica que determina sus condiciones de validez
(afirmación interna al sistema). En el sentido de entender que la validez de cada norma depende de su
eficacia general, cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 112-113;
SUBER, P., «The paradox of the self-amendment», Peter Lang, New York y otros, 1990, pág. 53
ss.
364
Cfr. MENEGHELLI, R. «Il problema dell'effettivitá nella teoria della validitá giuridica», ob.
cit., pág. 161, 162.
365
En un sentido distinto, MENEGHELLI, R., «Il problema dell'effettivitá nella teoria della
validitá giuridica», ob. cit., pág. 162-163, 172 ss., considera que no basta la mera observancia
generalizada de las normas de un ordenamiento para concederle efectividad como condición de
validez, sino que es necesaria la adscripción histórica de aquella observancia a un fin normativo que
genere adhesión social.

114
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
buen medida escapa tanto a la función del operador jurídico como a la del científico
del derecho, no deja, por ello, de ser necesaria para presuponer válido el
ordenamiento jurídico en el cual pretenden insertar sus operaciones de
argumentación o de observación respectivamente.

C. La «positividad» como institucionalización de la posibilidad de cambio en el


contenido para dar continuidad en la forma

Por último, la «positividad» se manifiesta como una cualidad de las normas


jurídicas que les da su sentido dentro del sistema jurídico, permitiéndoles cumplir de
forma más adecuada su función de garantía normativa de expectativas. En este
sentido, «positividad» equivaldría a institucionalización de la posibilidad de cambio
en el contenido o, lo que es lo mismo, a la posibilidad de lograr validez jurídica para
cualquier contenido366.
Ahora bien, se trata de una cualidad posible, pero no necesaria, de las normas
de un ordenamiento, cuya aparición se halla históricamente determinada367. A mayor
grado de evolución del sistema jurídico, es decir, cuanto más trata de diferenciarse de
los sistemas que le rodean (como el sistema político o el sistema moral), tanto más
responderá al principio de institucionalización del cambio y, por consiguiente, más
positivizado se encontrará368. La razón radica en que, allí donde el sistema jurídico
aún no ha alcanzado un status funcional plenamente diferenciado conforme al cual
represente el único cauce posible de garantía contrafáctica de expectativas, las
nuevas expectativas sociales se normativizan a través de otros subsistemas sociales
como el moral o el religioso, vetando al sistema jurídico la posibilidad de alcanzar su
diferenciación funcional y estructural. La necesidad de alcanzar este status
funcionalmente diferenciado, depende, a su vez, de la complejidad social existente.
De este modo, la confusión de sistemas y la falta de diferenciación entre ellos, a que
conduce un déficit de «positividad», son propias de sociedades sumamente estáticas
ideológicamente, en las que las relaciones comunicativas intersubjetivas se producen
en un número muy reducido de ámbitos y, por ello, nacen pocas expectativas nuevas
que sea necesario garantizar.
En ordenamientos pretéritos -como los preestatales en el continente Europeo-
o, incluso, actuales -como los de algunos Estados integristas islámicos-, se trastoca el
primer significado atribuido al concepto «positividad». Sobre todo en los primeros,
las operaciones comunicativas del sistema jurídico no procedían en todos los casos
de sujetos sociales integrantes del medio que rodeaba a aquél, sino que se
reconducían al mero «ser» natural o a un acto de pensamiento racional o irracional.
La consecuencia era que la institucionalización del cambio -en tanto mecanismo que
permite la dinamicidad del sistema y la satisfacción de las nuevas expectativas que
puedan surgir para los individuos- no aparecía como necesaria, y los ordenamientos
carecían en mayor o menor medida de este aspecto esencial de «la «positividad». El
acto de pensamiento (voluntad divina o razón natural) o el «ser» natural aparecían

366
Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 531 ss.
367
Véase, al respecto, LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», Luchterhand, Darmstadt
und Neuwied, 1978 (dritte Auflage), pág. 144 ss.
368
Cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 207 ss., 216.

115
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
como fundamento de validez de las normas positivas de tales ordenamientos, lo cual
impedía que las nuevas expectativas se canalizasen directamente a través del sistema
jurídico y obligaba a que su tramitación tuviese lugar necesariamente fuera del
mismo, o sea, en los sistemas político o moral. Sin embargo, éstos, al disponer de
peores medios para el cumplimiento de dicha función, tendían a mixturarse con el
sistema jurídico (cuyo instrumento para imponerlas, la fuerza física, era más eficaz)
y a hacer que las expectativas que éste garantizaba fuesen las suyas propias369. Con
ello se frenaba o retrasa la autonomía la diferenciación del sistema jurídico, debido a
su dependencia funcional de los sistemas político o moral.

Por el contrario, un ordenamiento que institucionaliza el cambio, es decir, que


es plenamente positivo, sirve mejor al cumplimiento de la función de garantía de
expectativas que cumple el sistema370. Las nuevas expectativas, fruto de la creciente
variabilidad de una sociedad compleja, no necesitan imponerse a través del medio
(llámese sistema político o sistema moral), sino que disponen de los mecanismos
comunicativos para establecerse y estabilizarse si existe probabilidad de su exigencia
generalizada, mientras que si no la hay, no serán aceptadas. Cuestión bien distinta es
que no sólo sean el Derecho, como instrumento director de comportamientos y la
Constitución, mediante su función selectiva, sino, además y primordialmente, otros
equivalentes funcionales del sistema jurídico371, como el sistema político, el moral o
el ideológico -en los que también el sistema jurídico puede influir-, los que se
encarguen de que se generen o no estas expectativas y de que sean más o menos
probables. Sin embargo, el jurídico es el subsistema social que, diferenciándose de
aquellos otros por su especificación funcional, se ve obligado a una ulterior renuncia,
la de la invariabilidad de contenidos o de expectativas, y a su substitución por la
variabilidad que la «positividad» trae consigo372. El ordenamiento jurídico, en la
medida en que pretende ser un subsistema social positivizado, tiende, pues, a ser
dinámico, porque ha de permitir la substitución del contenido de cualquier forma
jurídica por un contenido diferente que sirva a su garantía o a la de una nueva
expectativa normativa. Este dinamismo se sirve de la continuidad en las formas

369
El sistema político tendía a convertirse en parte del sistema jurídico, confundiendo sus operaciones
comunicativas con las de aquél. Pretendía erigirse en el nuevo contenido del acto de pensamiento o de
la realidad natural en los que las normas jurídico-positivas encontraban su fundamento de validez. De
este modo, se pervertía tanto la diferenciación funcional del sistema jurídico, al afectarse su
«positividad» como consecuencia del desconocimiento de sus escasos e insuficientes mecanismos de
institucionalización del cambio, como la propia función del sistema político, consistente en la
«producción de decisiones vinculantes» o de poder, no en la producción de los mecanismos por los
cuales se regula la adopción de estas decisiones cuando las mismas tiene por objeto la regulación del
uso de la fuerza física. En otras palabras, el sistema jurídico se ocupa del «cómo» de la adopción de
las decisiones con un determinado contenido, mientras que el sistema político se ocupa del «hecho»,
de la adopción misma. Sobre esta función del sistema político, cfr. LUHMANN, N., «Soziologische
Aufklärung», Bd. I, ob. cit., pág. 158 ss.
370
La previsión de mecanismos que institucionalicen el propio cambio del Derecho es la consecuencia
de lo que TEUBNER, G. «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 87 llama «reflexives
Recht», es decir, de que el sistema se identifique como un sistema autopoiético en un mundo de
sistemas autopoiéticos y extraiga de ello consecuencias de carácter normativo-estructural.
371
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 157
372
Cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 146 ss.

116
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
jurídicas en cuyo seno se acogen los nuevos contenidos normativos garantes de las
nuevas expectativas373.
Ciertamente, para ordenamientos como los preestatales o los primitivos
ordenamientos de base iusnaturalista, sistema jurídico y sistema político-moral
forman una unidad, no hallándose diferenciados. Pero es, precisamente, esta mixtura
de dos sistemas que funcionalmente están abocados a diferenciarse, la que pone en
peligro la existencia de cualquiera de ellos cuando quiebra el otro, dada su
interdependencia funcional. Así, ante el cambio de las expectativas morales o
políticas de la sociedad (fruto de factores tanto exógenos como endógenos) se
produce no sólo la quiebra del sistema político o moral imperante, sino también la
del sistema jurídico con el que aquél se confunde374.

Cuanto más responda un ordenamiento jurídico a esta estructura positivizada,


tanto más diferenciado estará de los demás sistemas que le rodean y forman su medio
y mayor será la reducción de complejidad social y la estabilidad que logre para los
individuos en conjunción con los restantes subsistemas sociales. Este paradigma
argumentativo tiene su reflejo en la concepción de Constitución que aquí se pretende
desarrollar. La Constitución se convierte en la operación comunicativa cúspide del
sistema jurídico, cuya función es organizar la garantía de expectativas normativas. El
mayor o menor grado de cumplimiento de esta función depende de la mayor o menor
«positividad» del sistema, es decir, del mayor o menor grado de institucionalización
de la posibilidad de cambio que haya dispuesto la norma cúspide en la programación
de decisiones normativas375, lo que incluye también las posibilidades de cambio de la
propia normación constitucional. La razón de esta necesidad reside en la propia
estructura evolutiva del sistema jurídico y no, como se ha querido ver en muchas
ocasiones, en una falaz fundamentación de la Constitución en la soberanía popular376.
Desde el punto de vista de la máxima optimización de la «positividad» de un
sistema, la Constitución debe regular su propio cambio. Al hacerlo, estableciendo
condiciones formales de validez a las futuras normas constitucionales refleja una
determinada flexibilidad o rigidez377. Lógicamente, la medición de las mismas debe
373
Cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 280.
374
Es difícil desvincular la quiebra del teocentrismo medieval, y su substitución por el moderno
antropocentrismo, de la sustitución de la antigüedad y la bondad, como criterios últimos de validez,
por la voluntad positiva del soberano; con independencia de que, paralelamente, la naciente teoría del
Estado moderno se esfuerce por vincular teóricamente al recién afirmado soberano a algún tipo de
límite que impida una ausencia total de sensibilidad del sistema jurídico respecto del medio social en
el que se inserta.
375
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 135. La decisión reguladora de la adopción de nuevas decisiones, cuyas manifestaciones
son las normas sobre reforma constitucional, debe, según Luhmann, orientarse en función de tres
criterios: la desenquistación de los conflictos de intereses existentes en el seno de la sociedad; una
aceptación de los valores que sea lo suficientemente flexible y móvil como para adaptarse a
preferencias cambiantes y no fijas; y la institucionalización del conflicto político como un
acontecimiento normal, regulado por el sistema y limitado dentro de éste.
376
Como es la opinión de LINDER, «What in the Constitution cannot be amended?», Arizona
Law Review 1981, Vol . 23, pág. 731-733.
377
Sobre el concepto tradicional de flexibilidad y de rigidez véase BRYCE, J., «Constituciones
flexibles y Constituciones rígidas», ob. cit.

117
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
tener un punto de referencia si no se desea que ambas categorías sean absolutamente
relativas y vacías en su significado. Esa referencia no puede ser otra que la Ley, en
tanto forma jurídica inmediatamente inferior a la Constitución. Las diferencias en los
órganos o en los procedimientos de modificación de la Constitución respecto de
aquéllos a través de los cuales se crean las Leyes generarán rigidez, mientras que su
similitud flexibilidad378. Ciertamente, la delimitación de las condiciones formales de
validez de las normas constitucionales influye en la «positividad» del sistema
jurídico, pero no cabe duda de que la influencia más directa es ejercida por las
condiciones materiales de validez que, dependiendo de su carácter absoluto o
relativo, pueden erigirse o no en verdaderos muros de exclusión para las nuevas
expectativas sociales. Las condiciones formales pueden dificultar la adopción por el
sistema jurídico de las nuevas expectativas sociales, pero no las llegan a excluir en
todo caso, lo que permite que se mantengan dentro de los límites de tolerancia de la
«positividad» del sistema jurídico. Una Constitución formalmente rígida podrá
compensar el riesgo que generan para la «positividad» los obstáculos orgánico-
procedimentales impuestos a las nuevas expectativas sociales, con la no previsión de
cláusulas de intangibilidad. Inversamente, una Constitución formalmente flexible
puede compensar los riesgos de inestabilidad que su flexibilidad conlleva, con la
previsión de alguna cláusula de intangibilidad. Todo ello, dependiendo de la
sensibilidad del sistema jurídico respecto del medio que le rodea, aspecto éste cuya
valoración no es el objeto de esta investigación jurídica.
Por ello, cuanto menores sean las restricciones a las nuevas expectativas que
puedan ser acogidas en la programación normativa que lleva a cabo la Constitución,
tanto más «positividad» podrá predicarse del ordenamiento y a la inversa379. Los
límites materiales a la reforma constitucional son, desde este punto de vista, un
obstáculo a la plena «positividad» del sistema jurídico380 y un obstáculo a salvar a
través del mecanismo de la «autorreferencialidad» que, junto con la propia
institucionalización del cambio, sirven a la diferenciación del sistema jurídico.
Precisamente, desde la «positividad» y desde la «autorreferencialidad» es desde

378
No cabe, pues, hablar de dos aspectos de la rigidez, uno formal y otro material, como hace
LAVAGNA, C., «Le costituzione rigide», Edizione Ricerche, Roma, 1964, pág. 65-66; igualmente,
MAZZONI HONORATI, M.L., «Il referendum nella procedura di revisione costituzionale»,
Giuffré, Milano 1982, pág. 6-7.
379
En ese sentido, LUTZ, D. S., «Toward a theory of constitutional amendment», American
Political Science Review, 1994, Vol. 88, Nº 2, pág. 357, considera que en todo sistema jurídico en el
que la Constitución sea la norma jurídica suprema, los cambios importantes deben tener reflejo
expreso en ella, pues el sistema necesita ser modificado para adaptarse a los cambios de su entorno, si
quiere seguir manteniendo la misma Constitución y no substituirla por una nueva. A tal efecto, el
autor elabora una formula que permite calcular la tasa de modificabilidad (A) -tasa de «positividad»
en este segundo sentido-, en función del nivel patronímico de dificultad en su modificabilidad (D) y la
extensión lingüística (en palabras) de la propia Constitución (L): A=[1/D+((L/10.000)× 0.6)] 0.3 (pág.
365).
380
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 144. Los límites materiales absolutos sólo se mantienen mientras haya una opinión
pública que no dé ninguna oportunidad política de éxito a las opciones que pretenden violarlos.

118
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
donde más eficazmente se pueden combatir los riesgos381 que conlleva la absoluta
«positividad» del ordenamiento jurídico382.
El criterio desde el cual realizar la exégesis de los contenidos de las normas
jurídicas, en este caso de las constitucionales, no ha de ser tampoco, como más
adelante se tendrá ocasión de comprobar, la afirmación de un principio lógico-
jurídico que imposibilita la modificación de las normas cuando no existe una norma
superior que haya previsto expresamente mecanismos de reforma constitucional. Al
contrario, la plena «positividad» exige dilucidar la adecuación de alguno de los
procedimientos regulados para la creación normativa, como procedimiento
funcionalmente equivalente a las cláusulas de reforma constitucional. Sólo así será
posible mantener la plena «positividad» del sistema y su identidad diferenciada
respecto de los demás sistemas sociales, a los que no será necesario acudir para la
garantía de nuevas expectativas.

381
Sobre los riesgos y consecuencias de la «positividad», véase en general, LUHMANN, N.,
«Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 251 ss.
382
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 145. El derecho hoy válido deriva la pretensión de su validez, precisamente, de la
posibilidad de ser modificado. Lo cambiante no deriva su validez de lo fijo e inmutable, como
pretenden quienes afirman la existencia de la necesidad de límites materiales a la reforma
constitucional para lograr una estabilidad social, sino que, a la inversa, es la posibilidad de cambio, lo
variable, lo que se erige en condición de validez del ordenamiento en su conjunto («positividad» en
los tres sentidos hasta el momento relatados) y, con ello, de lo temporalmente fijo.

119
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 La «autorreferencialidad» del sistema jurídico

Hasta el momento se han puesto de manifiesto las distintas implicaciones que


tiene la «positividad» respecto del sistema jurídico. Su capacidad para relacionarse
con otros subsistemas (político, moral, económico, ideológico, etc...) e insertarse en
su medio de forma eficaz depende en buena medida de la manera en que el sistema
jurídico articule dicha relación. Ésta se rige por las condiciones normativas por él
mismo autorreferencialmente impuestas tanto para la interiorización de elementos del
medio, externos al sistema, como para la exteriorización de aquellos otros elementos
que se pretende que influyan sobre el medio externo.

A. La «autorreferencialidad» como condición de la diferenciación del sistema


jurídico

El principal problema que se presentaba al analizar la pirámide de validez


construida por el positivismo «dinámico» era su incapacidad para explicar el
regresus ad infinitum que implica la cadena de validez lógico-jurídica, si no era
acudiendo al mecanismo de una norma no positiva fingida, representada por la
Grundnorm. Esta construcción teórica ignoraba las condiciones funcionales del
ordenamiento jurídico en cuanto sistema, su «positividad» y su
«autorreferencialidad»383, sin las cuales su existencia misma como subsistema social
se vería en peligro384.

Los ordenamientos jurídicos modernos son sistemas operativos cerrados385, o


sea, sólo construyen nuevas operaciones -lo que, como se ha visto, es una necesidad
estructural de su existencia como sistemas diferenciados-, a partir de sus propias
operaciones, las normas jurídicas386. Sólo autogenerándose pueden mantener su
identidad y distinguirse del medio que les rodea. Para ello, requieren poder
institucionalizar su propio cambio, proceso que tiene lugar mediante la programación
de la creación normativa, que llena de contenido un código binario por medio del
cual, a su vez, es posible saber qué programa normativo es válido y sirve a la
autogeneración del sistema y cuál, por el contrario, no lo es. Para no incurrir en un

383
Sobre el problema de la autorreferencia en general como problema filosófico, véase POPPER, K.
R., «Self-reference and meaning in ordinary language», Mind 1954, Nº 6, pág. 162 ss.
384
Sin que esto tenga por que ser necesariamente negativo. Dependerá de cuál sea la opción relacional
por la que haya optado en cada caso: algunas sociedades -como la confucionista- se basan en la
armonía y la mezcla de todos los aspectos funcionales de una sociedad en un único sistema, por lo
cual renuncian al código binario y a la «autorreferencialidad» propios de la diferenciación funcional
de los sistemas; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 166-167.
385
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 41-42.
386
Los ordenamientos jurídicos pre-estatales e, incluso, los modernos durante un buen período de
tiempo, eran pre-autopoiéticos, es decir, operativamente abiertos, de modo que los mecanismos
evolutivos del sistema en lugar de ser endógenos eran exógenos: las variaciones de las estructuras
sociales eran las que daban lugar al cambio de las normas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en
los ordenamientos modernos autopoiéticos o cerrados, en los que los mecanismos previstos por el
propio sistema son los que regulan el cambio de las normas para su adaptación a los cambios en el
medio social; cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 73.

120
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
círculo vicioso en el que la programación dependa de la existencia de un código y
éste, a su vez, sólo pueda ser dotado de contenido por los programas normativos, se
ha de distinguir la norma que rompe la asimetría: aquélla que adopta las decisiones
de programación (programmierendes Entscheiden) mediante las cuales se dota de
contenido primario al código. Dicha norma ha de diferenciarse de aquellas decisiones
programadas (programmiertes Entscheiden) que establecen el contenido secundario
del código, sometido al contenido primario que ésta proporciona387. Son aquellas
primeras decisiones adoptadas por la norma suprema, sea la Constitución u otra
forma jurídica, las que rompen la simetría del código, pues su referencialidad no es
mensurable a la luz de ningún contenido del código.

Sin embargo, el código no debe ser confundido con el programa, como la


validez no debe ser confundida con la norma jurídica misma. La diferenciación entre
lo que es propio del sistema jurídico y lo que le es extraño, propia de la existencia de
un código, es decir, la existencia de una cadena de validez, sólo puede ser productiva
si existe, a su vez, una programación, una normación autogenerativa que permita al
sistema la adaptación constante a las variaciones del medio, alterando sus contenidos
pero manteniendo invariable la forma y respetando, con ello, la existencia del
código388. La continuidad en la programación sirve para dotar identidad al sistema
jurídico, perpetuando su unidad, que es puesta en peligro cuando hay rupturas del
código binario de validez, tanto más graves cuanto más elevado es el nivel jerárquico
en el que se producen389. En este último supuesto, no se sabe qué se debe observar
para saber lo que está de un lado del código y lo que está del otro, por lo que se pone
en peligro la autogeneratividad del sistema, su «autorreferencialidad»390, elemento
que le permite diferenciarse de otros sistemas con un menor grado de reflexividad391,
como el religioso o el moral.

Por tanto, la unidad del sistema jurídico no se puede fundamentar en ningún


elemento externo, sino en su propia «autorreferencialidad». El sistema crea normas
para poder seguir creando normas392. Son las operaciones comunicativas, las mismas
normas jurídicas, las que hacen la diferencia entre el medio (político, moral, lógico,

387
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 134-135, 207.
388
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 193.
389
Tal es el caso, por ejemplo, de decisiones erráticas de los Tribunales Constitucionales,
incumplimientos o violaciones de normas constitucionales sin sanción, etc... No obstante, esto no
significa que, quebrado el código por no respetarse la programación con la que ha sido dotado de
contenido, éste desaparezca y el sistema jurídico perezca. Sólo cuando la discontinuidad alcanza un
grado cualitativo o cuantitativo tal que deja de existir la condición de existencia del código, su
inserción eficaz en el sistema social global, es decir, cuando desaparecen la «positividad» y la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico, es posible hablar de su quiebra y substitución, en su caso,
por uno nuevo con un código de validez distinto.
390
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 203 ss.
391
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 211.
392
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 179.

121
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
económico, etc...) y el ordenamiento jurídico como sistema393. La validez se
convierte en un símbolo de la estabilidad dinámica del sistema. de un lado, le permite
reconocer aquellas operaciones que forman parte del sistema, identificándolo
respecto de su medio; de otro, le permite funcionar estabilizado dinámicamente en el
medio que le rodea394. Esto no significa que el medio sea un elemento totalmente
ajeno al sistema. El sistema es operativamente cerrado: solo son normas jurídicas
las creadas conforme a un código binario dotado de contenido por otras normas
jurídicas; pero es, también, cognitivamente abierto395: interioriza el medio que le
rodea y sus operaciones internas tienen repercusión en el medio exterior396. De este
modo, el sistema jurídico pretende obtener estabilidad dentro del sistema social
global en el que interacciona con los demás sistemas que representan su medio397. Su
legitimidad, entendida como la disponibilidad de los sujetos a aceptar las decisiones
normativas adoptadas por las instancias competentes sobre expectativas
normativas398, se apoya, precisamente, en la canalización procedimental de esta
clausura operativa y de la apertura cognitiva del sistema; no en el reconocimiento de
la veracidad de determinadas expectativas que pretenden validez399, por mucho que
estén respaldadas por una justificación discursiva práctica400.

Cuanto más compleja se vuelve una sociedad, y las sociedades modernas lo


son en grado sumo, se requiere mayor «autorreferencialidad» del sistema jurídico, a

393
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 41.
394
Esta comprensión de la categoría de la validez permite, así, trasladarla del orden de la fundación o
institucionalización (lógica existencial) del ordenamiento jurídico, en el que la colocan las clásicas
teorías del positivismo normativista, al del funcionamiento (lógica inmunizadora) del sistema jurídico;
cfr. ROMANO, B., «Filosofia del diritto dopo Luhmann. Il “tragico” del moderno», Bulzoni
Editore, Roma 1996, pág. 214.
395
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 77.
396
Es lo que Luhmann denomina «Internalisierung der Umwelt» y «Externalisierung der
Selbstreferenz» -LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», ob. cit., pág. 75-.
397
Cfr. LUHMANN, N., «Rechtssoziologie», ob. cit., pág. 261 ss.-. Pero, en todo caso, la
legitimidad es un factor externo al sistema mismo, ínsito en el medio en el cual el sistema tiene su
existencia, mas no definitorio del mismo.
398
Véase la definición de legitimidad de LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob.
cit., pág. 28.
399
En favor de considerar el reconocimiento y consentimiento que los concretos contenidos de las
normas constitucionales tengan entre los individuos como elemento generador de legitimidad para una
Constitución y, con ello, para el ordenamiento que ésta instituye, cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als
Grund der Verfassung», Westdeutscher Verlag, Opladen, 1995, pág. 81-85.
400
Respecto de los modos, racional, tradicional y carismático de legitimación, véase con carácter
general, WEBER, M., «Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva», Tomo I, Fondo
de Cultura económica, México 1974 (2ª edición), págs. 172 ss., de los cuales, sólo el primero la
legitimación racional o legal en su estado puro se correspondería con la legitimación procedimental
autopoiética de Luhmann, aquí asumida. Respecto de la argumentación discursiva, como elemento
que confiere a la razón su capacidad legitimadora, véase, HABERMAS, J., «Legitimationsprobleme
im Spätkapitalimus», Suhrkamp, 1973, pág. 144 ss.

122
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
fin de dar respuesta a la pretensión de normativización de nuevas expectativas, pero
al mismo tiempo el sistema jurídico autorreferencial tendrá que coexistir con un
mayor numero de interferencias y conflictos con el medio (llámese sistema
económico, político o moral). Por ello, al tiempo que se maximiza la apertura
cognitiva, se hace necesario conservar la clausura operativa. Pudiera parecer que el
código del que se sirve el sistema para mantener su autopoiesis se convierte en
difuso y deja de ser binario401. Sin embargo, la proliferación de conceptos jurídicos
indeterminados, de supuestos de hecho de las normas que refieren realidades del
medio social cada vez más difícilmente concretizables por el ordenamiento jurídico,
de principios normativos, consistentes en mandatos de optimización en lugar de
reglas, convierte en abstracto (difuso, si se quiere) al programa, es decir, a la norma,
pero no al código de validez402. En último extremo, la decisión jurídica inherente a la
creación normativa incorpora al Derecho, según el nivel de programación, una parte
del medio más o menos concreta, dejando el resto fuera de él, y en eso reside su
binariedad.

Por tanto, el ordenamiento se auto-presupone403 y no puede encontrar fuera


de sí mismo la respuesta a la pregunta de en qué normas se fundamenta la validez de
otras normas. Dicha fundamentación debe tener lugar siempre en otra norma jurídica,
cuya pertenencia al sistema se deriva de su incardinación en la cadena de validez.
Este regresus ad infinitum termina con la Constitución404, en aquellos ordenamientos
en que ésta exista como forma jurídica suprema, o con la norma que ocupe dicha
posición de supremacía, en aquellos en los que no exista. La Constitución recoge la
decisión normativa de contenido programador405 que, dotando de contenido primario
al código binario, programa las futura producción de nuevas operaciones del sistema,
por lo que adopta una forma jurídica determinada que garantiza su primacía. Pero, al
mismo tiempo es la norma que ordena la «autorreferencialidad» del sistema,
transformando en asimetría la simetría absoluta que origina todo código binario: así,
la Constitución y sus reformas no derivan su validez de otra operación del sistema,
sino que su pertenencia al mismo es la consecuencia de la diferenciación funcional
de aquél406. La Constitución cierra el sistema jurídico. Es la forma jurídica a través
de la cual el sistema jurídico institucionaliza su propia soberanía,
autodiferenciándose, así, del sistema político. Por ello, sólo es comprensible en

401
Como así sostiene BASTIDA FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob.
cit., pág. 383 ss.
402
Sobre las consecuencias, en general de las interferencias entre sistemas y, en particular, sobre la
indeterminación de los programas como coste de la diferenciación del sistema en torno al
mantenimiento del código binario, véase TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob.
cit., pág. 127.
403
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 48.
404
Véase LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 114.
405
Programador, en este sentido, se opone a programado y ambos términos representan el
equivalente funcional de los conceptos constituyente y constituido de la teoría jurídica tradicional.
406
Cfr. LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des Rechts», ob. cit., pág. 116.

123
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
términos de «positividad»407, es decir, como mecanismo que funda la
institucionalización del cambio de contenido para el mantenimiento de la forma. Por
consiguiente, la «autorreferencialidad» es la segunda condición funcional del
sistema jurídico, un elemento necesario para poder seguir manteniendo su identidad
y el cumplimiento por éste de su función de garantía de expectativas408. Dentro del
propio ordenamiento jurídico, en sus procedimientos de creación normativa, es
donde éste encuentra su propia fuente de legitimación; y no fuera de él, en ninguna
instancia política o racional. Cuanto más autogenerativo sea un sistema jurídico,
tanto mayor será el número de procedimientos de creación jurídica, derivados los
unos de los otros, de que disponga y a través de los cuales alcance una combinación
entre sensibilidad e indiferencia respecto del medio, que le permita cumplir
establemente su función específica409.
B. «Autorreferencialidad» del sistema jurídico y límites materiales a la reforma
constitucional

La «positividad» y la «autorreferencialidad» se presentan, pues, como


características de un sistema social, el jurídico, que pretende gozar de una existencia
diferenciada respecto de los demás sistemas sociales con los que interacciona. Pero,
¿qué relación tiene la caracterización de un sistema jurídico concreto y determinado
conforme a los dos rasgos antedichos con la existencia de límites materiales a la
reforma constitucional? Dado que la eficacia de los límites materiales parece residir
en su carácter absoluto, que éstos pierden si la Constitución permite su supresión por
el procedimiento de reforma constitucional, la solución a este interrogante requiere
una previa respuesta a la cuestión de la posibilidad de aplicación de una norma a sí
misma desde un punto de vista lógico-jurídico, y a la de si este punto de vista ha de
coincidir con el jurídico-positivo.
Ya desde el primer tercio de este siglo fue esgrimida por distintos autores la
imposibilidad de autoaplicación de una norma a sí misma410. En sus últimas
consecuencias, esto conducía a negar el principio de «autorreferencialidad» del
ordenamiento jurídico desde un punto de vista lógico-jurídico, puesto que, de
aplicarse, la consecuencia jurídica (la nueva norma sobre reforma constitucional) se
hallaría en contradicción con la premisa de la que parte (la norma sobre reforma

407
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112-113.
408
El mantenimiento de la distinción entre la soberanía (autonomía) básica del individuo para
interrelacionarse utilizando las operaciones comunicativas del sistema jurídico y la soberanía de la
decisión, como adopción autorreferencial de programas de decisión, es un presupuesto de la
diferenciación del ordenamiento jurídico; cfr. LUHMANN, N., «Die Aussdifferenzierung des
Rechts», ob. cit., pág. 39-40.
409
Cfr. LUHMANN, N., «Selbstlegitimation des Staates», ob. cit., pág. 71 (nota al pie nº 19).
Tengase en cuenta que su sensibilidad respecto del medio sólo puede tener lugar por los indicados
procedimientos de «interiorización» o «exteriorización», procedimientos de auto-descripción del
sistema mismo, que se componen, por tanto, de operaciones propias del sistema jurídico.
410
Cfr. ROSS, A.,«Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss., 362-363; Idem, «On self-
reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.; BURCKHARDT, W., «Die
Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 209 ss. «

124
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional conforme a la cual ha sido emanada)411. Como ya se tuvo ocasión de
poner de relieve, las normas sobre reforma constitucional representaban para el
positivismo «dinámico» un escalón del ordenamiento jurídico lógicamente superior,
ya que la validez de las demás normas constitucionales estaba condicionada por la s
normas sobre su modificación. Por tanto, no se podía decir que todas las normas
constitucionales fuesen autorreferenciales. La validez de una parte de ellas, las
normas sobre reforma constitucional, no podía resultar de la aplicación de un escalón
superior representado por ellas mismas. La «autorreferencialidad» no serviría,
entonces, para dar respuesta a la cuestión de la modificación de las normas sobre
reforma constitucional. Conforme a los principios de validez escalonada y de
prohibición de autoaplicación de las normas, las mismas no podrían ser objeto de
reforma constitucional, pues de serlo se estarían autoaplicando, lo cual sería un
contrasentido lógico-jurídico412. En tal caso, su validez ya no podría ser explicada a
partir de un criterio interno al propio sistema jurídico-positivo, sino que debería ser
explicada a partir de un criterio externo a aquél, cual es la norma hipotética
fundamental413 que instituyó al poder constituyente, creador de aquellas normas414.
411
El esquema argumental de la teoría que niega lógicamente la posibilidad de que una norma se
aplique a sí misma es el siguiente: la norma sobre reforma constitucional que establece las
condiciones de validez de las nuevas normas constitucionales, incluidas las nuevas normas sobre
reforma constitucional, sería P, y estas últimas serían P’. Si el silogismo fuese lógico P ---> P’. Como
el contenido de P’ es diverso y contrario al de P, al pretender sustituirlo en el ordenamiento, el
silogismo no sería lógicamente válido, puesto que, si la primera proposición es cierta, no puede serlo,
al mismo tiempo, la segunda, de contenido simultáneamente opuesto. Sin embargo, veracidad y
falsedad, no son, características predicables de las normas jurídicas, en tanto que proposiciones
deónticas, por lo que un esquema argumental lógico no les es aplicable para la determinación de su
validez. Sobre la imposibilidad de establecer conexiones lógicas entre las normas (aunque sí entre las
proposiciones de la Ciencia del Derecho), cfr. WRIGHT, G.H. von, «Normen, Werte und
Handlungen», ob. cit., pág. 47 ss.
412
La contradicción residiría en que el contenido de la consecuencia (la norma sobre reforma
constitucional producto de la reforma constitucional) se encontraría en oposición lógico-jurídica a la
premisa de la cual deriva su validez (la norma sobre reforma constitucional antigua). Una paradoja,
que ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 4 ss., expone
tomando como base la autoaplicación del artículo 88 de la Constitución danesa, precepto que regula su
procedimiento de reforma constitucional. Sobre la paradoja de la autoreforma y sobre cómo salvar los
problemas de lógica jurídica que plantea, véase con carácter general SUBER, P., «The paradox of
self-amendment», ob. cit., pág. 49 ss.
413
La cual, o bien habría cambiado o tendría que ver reformulado su contenido de modo que la misma
disponga la validez del ordenamiento jurídico emanado no solo conforme a la Constitución X o a sus
reformas siguiendo el procedimiento de reforma R, sino también conforme a sucesivos
procedimientos de reforma que sucedan a R. Sobre esta última posibilidad, véase ROSS, A., «On
self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 23-24. Por el contrario, MERKL, A.,
«Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.;
IDEM, «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt von dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 255;
KELSEN, H., «Derogation», ob. cit., pág. 1433 ss., consideran que se produciría un cambio de
norma fundamental, pues la norma de reforma sería en todo caso irreformable, al carecer ésta por
encima de ella de Derogationsnorm que dispusiera temporalmente de su validez.
414
También sería posible considerar las propias normas sobre la reforma constitucional como la
norma fundamental, entendiendo, desde una perspectiva de «realismo jurídico», que aquélla está
sometida a constantes cambios sin que por ello se produzca una ruptura en la continuidad del
ordenamiento jurídico. En este último sentido, cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit.,
pág. 363, 367-368.

125
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Al margen de la posibilidad de negar esta argumentación desde sus propios
postulados lógico-jurídicos, lo cierto, es que la misma confronta la prohibición de
autoaplicación de las normas con el principio de «autorreferencialidad» del sistema
y, por insignificante que pueda parecer, abre un resquicio peligroso para la
diferenciación del sistema respecto de su medio. Si los sujetos de una sociedad
deseasen que la mayor adaptabilidad a los cambios que tienen lugar en sus relaciones
se convirtiese en una expectativa garantizada por el sistema jurídico, no les quedaría
otro remedio que el uso de operaciones marginales al sistema jurídico, como la
subversión más o menos violenta de las normas sobre reforma constitucional. La
prohibición de autoaplicación de una norma sobre sí misma les impediría utilizar el
procedimiento de institucionalización del cambio en las expectativas garantizadas
que el propio sistema contiene415. No cabe duda, de que esta solución merma en
mayor o menor medida la legitimidad del sistema y genera desestabilidad social, al
confrontar a quienes confían la garantía de sus expectativas al sistema jurídico a
aquellos otros que intentan realizarlas por vías espurias. Por ello, desde el punto de
vista de la funcionalidad de aquél, la existencia de dicha prohibición no puede ser
presupuesta lógico-jurídicamente, sino que debe constar explícitamente en la
voluntad constitucional. Su expresión normativa no dejaría, entonces, de serlo del
grado de «positividad» del sistema jurídico.
La «autorreferencialidad» del sistema sólo se culmina, cuando la simetría de
la cadena de validez desarrollada conforme a un código binario se vuelve asimetría y
una norma encuentra su razón de ser en la existencia del sistema jurídico. Por tanto,
los principios de la lógica no son aplicables por sí mismos a las proposiciones
jurídicas416, so pena de atentar contra la autopoiesis del sistema jurídico y contra su
propia diferenciación, lo que pondría en peligro su existencia.

Pero, incluso desde un punto de vista de estricta lógica jurídica, es posible dar
una lectura distinta al dogma de la inaplicabilidad de una norma sobre sí misma y
justificar que la lleven a cabo las cláusulas sobre reforma constitucional417.

415
En este sentido, véanse las declaraciones de Iredell ante la Convención de Carolina del Norte para
la ratificación de la Constitución, en ELLIOT, «Debates on the adoption of the federal
constitution», Vol. 4, (1937 reprint of the 1836 second edition), pág. 176-177, citado por ORFIELD,
L. B., «The amending of the federal Constitution», Da Capo Press, New York, 1971 (reimpresión
de la 1ª edición de 1942), pág. 119, nota al pie nº 80.
416
Cfr. HART, H. L. A., «Self-referring laws», en «Essays on jurisprudence and Philosophy»,
Clarendon Press, Oxford, 1985 (reprint of the first edition 1983), pág. 177-178; HOERSTER, N.,
«On Alf Ross alleged puzzle in constitutional law», Mind 1972, Vol. 81, pág. 422 ss. Incluso, se
manifiesta en contra de la aplicación de principios de la lógica a las normas jurídicas quien, como
KELSEN, H., «Recht und Logik» (1965), en Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener
rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien y otros, 1968, pág. 1479 ss.; KELSEN, H.,
«Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 151-152, parte de la pretensión (lógica) de las
normas de validez indefinida en el tiempo.
417
Teniendo en cuenta exclusivamente las autorreferencialidades «genuinas», es decir, aquellas
autorreferencialidades semánticas (no meramente gramaticales o fonológicas) y totales (excluidas las
parciales, en que es posible reformar una parte de una norma con otra parte de aquella y viceversa).
Sobre las clases de autorreferencialidad, cfr. ROSS, A., «On self-reference and puzzle in
constitutional law», ob. cit., pág. 10 ss. Admite las autorreformas parciales RAZ, J., «Professor Alf
Ross and some legal puzzles», Mind 1972, Vol. 81, pág. 419.

126
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
De una parte, la contradicción entre las premisas y la consecuencia del
silogismo lógico es sólo aparente si se tiene en cuenta el juego del factor temporal y
su naturaleza de normas jurídico positivas418: la premisa (norma de reforma A) deja
de existir precisamente en el mismo momento en el cual su consecuencia (norma
sobre reforma A’) comienza a existir como norma válida, como consecuencia de la
«positividad», y no mera idealidad419, de las normas jurídicas420.
De otra parte, el fundamento del dogma que quiere ver una contradicción
lógico-jurídica en la aplicación de la norma sobre reforma constitucional para su
propia modificación reside en su consideración como regla «constitutiva», es decir,
como regla que constituye una condición en sí misma para el nacimiento de otra
regla421. Ocurriría, con ello, que la condición no puede ser a un mismo tiempo lo
condicionado422. Sin embargo, la conclusión del razonamiento es otra si las normas
sobre reforma constitucional son consideradas reglas de tipo «hipotético-
constitutivo», es decir, reglas que no son condiciones en sí mismas sino que
establecen condiciones para la creación de otras reglas423 y si, además, se altera el
contenido de la «norma fundamental» de la cual pretenden derivar su validez
aquellas reglas. El contenido de esta última no debería ser: «ha de ser tenido por

418
Cfr. HART, H. L. A., «Self-referring laws», ob. cit., pág. 176-177; RAZ, J., «Professor Alf
Ross and some legal puzzles», ob. cit., pág. 420. En contra de aceptar el argumento temporal,
SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit., pág. 137 ss.
419
Si la validez de las normas de un sistema jurídico fuese un aspecto meramente ideal, desvinculado
de su existencia como operaciones comunicativas de un sistema social positivo realmente existente (lo
cual, como se ha visto, no implica una mixtura de los planos del «ser» y del «deber ser»), tal y como
sostiene REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder
constituyente», ob. cit., pág. 21 ss., quizás fuera posible afirmar la imposibilidad para una norma de
autoaplicarse por incongruencia lógica; y, con ello, la consecuente permanencia de la validez de todas
las normas del antiguo sistema (aquel que ha sido reformado con una quiebra lógico-jurídica en su
continuidad) y de las normas constitucionales del nuevo (entre las que se encontraría la nueva norma
sobre reforma constitucional).
420
La antigua norma sobre reforma constitucional pierde validez como consecuencia de su derogación
por la nueva norma de reforma, cuya elaboración ha sido condicionada por ella. Ésta última ha
actuado sobre sí misma al modo de una cláusula derogatoria o una condición resolutoria implícita. En
contra, considerando que la derogación sólo implica la cesación de la aplicabilidad de las normas
derogadas, no de su vigencia en el ordenamiento, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas
preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 64 ss.
421
Sobre la distinción entre reglas constitutivas y reglas regulativas, cfr. SEARLE, J.R., Speech
Acts. An Essay in the Philosophy of Language», Cambridge University Press, Cambridge, 1970,
pág. 33-34. Mientras las primeras son condición necesaria, o necesaria y suficiente de la programación
normativa sobre la que versan, las segundas no constituyen los hechos o las conductas sobre los que
versan, sino que los regulan independientemente de su existencia. Igualmente, ALARCÓN
CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las reglas
constitutivas», en Alarcón Cabrera y otros (Edit.), «Normas y Paradojas», Tecnos, Madrid, 1993, pág
58-59. Véase también ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 360, para quien, sin
embargo, las reglas sobre la modificación de una norma son las condiciones para su constitución.
422
O, lo que es lo mismo, que el presupuesto lógico debe ser diferente de su consecuencia; cfr. ROSS,
A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 360.
423
Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las
reglas constitutivas», ob. cit., pág. 58-59.

127
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Derecho lo que disponga el poder constituyente», sino «ha de ser tenido por Derecho
lo que disponga el poder constituyente que deberá ser seguido hasta que se aplique el
procedimiento de reforma constitucional o hasta que se modifique este
procedimiento de reforma, que deberá ser considerado Derecho hasta que se
modifique.... y así sucesivamente». Esta comprensión de las normas sobre reforma
constitucional resulta más coherente con la posición que éstas ocupan en el
ordenamiento jurídico-positivo. Las mismas poseen idéntica forma jurídica que la
Constitución y ocupan el mismo escalón jerárquico, precisamente porque no son
condiciones de la validez de Constitución en la que están insertas, sino sólo reglas
que establecen las condiciones de validez de aquélla. Estas condiciones de validez
pueden ser necesarias (reglas «anancástico-constitutivas»), suficientes (reglas
«metatético-constitutivas») o necesarias y suficientes (reglas «nómico-
constitutivas») para la válida constitución de aquello sobre lo que versan424. Las
primeras y las últimas son las que disponen los órganos y los procedimientos para la
reforma constitucional, mientras que las segundas son las que, en su caso, limitan
materialmente la capacidad normativa de ésta.
De este modo, se evita su autoaplicación, pues la norma fundamental
(premisa 1) que instituye el procedimiento de reforma como válido y las condiciones
sucesivas que éste haya podido establecer (premisa 2) son la condición de validez de
la nueva norma sobre reforma constitucional (premisa 3), pero no lo es el
procedimiento de reforma constitucional antiguo en sí mismo. Se evita, así, también
la contradicción entre la premisa mayor y la premisa menor425, sin que sea necesario
acudir al expediente teórico de considerar fácticamente modificable una norma
mediante su autoaplicación, aunque ello sea lógicamente imposible.

Ahora bien, una vez que se ha afirmado la «positividad» y la


«autorreferencialidad» del sistema jurídico y, con ello, se ha negado la posibilidad
de encontrar fuera del propio sistema la fuente de validez de cualquier operación del
mismo, la argumentación antes realizada para justificar desde un punto de vista
lógico-jurídico la posibilidad de la aparente aplicación de una norma a sí misma se
vuelve tan innecesaria, como inadecuado el dogma de la imposibilidad de aplicación
autorreferente de una norma. La lógica-jurídica ha de ser considerada una
contaminación del sistema. Por consiguiente, no puede ser fuente autónoma de
normas jurídicas426. Este sería el caso, si de la ausencia de una norma positiva por
encima de aquélla que se pretende reformar hubiese que deducir, a partir de la lógica
jurídica, una norma jurídico-positiva (límite material implícito) que impida su lícita
modificación o que la condicione a un determinado contenido de una operación
externa al sistema (la norma hipotética fundamental). En uno y en otro caso, el
sistema se vería alterado en su cúspide por una operación de naturaleza prohibitiva o

424
Sobre la tipología de reglas hipotético-constitutivas y sus equivalentes en las reglas constitutivas,
cfr. AZZONI, G., «Il concetto di condizione nella tipologia delle regole», Cedam, Padova, 1988,
pág. 81 ss.
425
Cfr. ALARCÓN CABRERA, C., «El puzzle constitucional de Ross en el marco teórico de las
reglas constitutivas», ob. cit., pág. 60-61.
426
HART, H. L. A., «Self-referring laws», ob. cit., pág. 177-178; HOERSTER, N., «On Alf Ross
alleged puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 422 ss.; KELSEN, H., «Allgemeine Theorie
der Normen», ob. cit., pág. 151-152.

128
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de naturaleza permisiva cuya existencia es externa al mismo, pues pertenece al
campo ideal de los actos de pensamiento, al sistema de la lógica.
Por tanto, el sistema jurídico puede tender a la estabilización de cualquier
expectativa, por improbable, imposible o ilógica que ésta pueda parecer. La
improbabilidad, imposibilidad o carácter ilógico pueden formar parte del
ordenamiento jurídico como sistema social y determinar su dinamismo. Precisamente
en la aplicación de la norma de reforma constitucional a sí misma, es donde el
ordenamiento jurídico se identifica como sistema, donde mediante su autogeneración
se diferencia de los demás sistemas sociales que le rodean y forman su medio
ambiente427. La aplicación autorreferente de la norma de reforma constitucional es
un mecanismo estructural de incalculable valor para que el sistema pueda cumplir su
función: le permite adaptar su clausura operativa a la apertura cognitiva a través de la
cual se mantiene establemente diferenciado en medio del sistema social global. La
modificación del órgano, del procedimiento, o incluso, de las limitaciones materiales
a la reforma constitucional que la Constitución haya podido establecer, supone un
cambio en la operación comunicativa a través de la cual se van a canalizar las
reformas constitucionales y el resto de preceptos del ordenamiento por medio de las
cuales el sistema, sensible al medio, incorpora aquellos elementos que considera
pertinentes, alterando el contenido del código binario. Si se priva al sistema de la
posibilidad de adaptar su estructura a sus propias necesidades de apertura cognitiva,
se le estará condenando a tener dificultades para insertarse eficazmente en el medio.
Por consiguiente, no existe oposición entre lógica jurídica y «autorreferencialidad»
del ordenamiento. Aquélla no puede formar parte autónoma de un «sistema jurídico-
positivo», pues su carácter autopoiético excluye se puedan derivar de él
consecuencias jurídicas presupuestas. Los límites materiales a la reforma
constitucional sólo podrán estar instituidos por una operación interna del sistema,
pues sólo tienen sentido autorreferencial y positivizadamente.

427
En este sentido, LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág.
112, considera que la Constitución sólo es comprensible en términos de «positividad», es decir, de
institucionalización del cambio, incluido el suyo propio.

129
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 3 Supremacía jurídico-positiva de la Constitución y dogmática
constitucionalmente adecuada

Hasta el momento se han puesto de relieve dos de las condiciones funcionales


que deben estar presentes en un ordenamiento, sin cuya presencia se pone en peligro
su existencia misma como sistema diferenciado de los demás sistemas sociales y se
dificulta su capacidad para cumplir aquella función de garantía de expectativas
normativas que le es propia. Por tanto, procede ahora hacer referencia a la concreta
estructura que puede adoptar el sistema jurídico para desarrollar las anteriores
exigencias funcionales.

A. Estructura jerárquica del sistema jurídico y supremacía jurídico-positiva de


la Constitución

En principio, tan positivo y autorreferencial puede ser un ordenamiento


jurídico que organice las relaciones entre sus operaciones comunicativas, es decir,
entre sus normas jurídicas, de acuerdo con criterios jerárquicos, como aquél que lo
haga conforme a criterios horizontales de distribución de competencias; igualmente
si organiza las relaciones conforme a criterios de validez o conforme a criterios de
aplicabilidad y, aún dentro de los primeros (jerárquicos y de validez), tanto de
manera que haya una correspondencia absoluta entre la posición lógico-jurídica y la
jurídico-positiva que la distintas fuentes ocupan, como de manera que no se dé tal
correspondencia entre ambos planos.

No obstante, lo cierto es que la existencia de un código binario unificador e


identificativo del sistema jurídico que indica la frontera entre aquello que pertenece
al Derecho y aquello que está fuera de él, implica necesariamente una mínima
estructura jerarquizada de aquél428 que permita inferir la validez o invalidez de una
operación conforme al contenido primario con el que se haya programado el código
binario. Por debajo de dicha jerarquización mínima vuelve a reinar la absoluta
discrecionalidad del ordenamiento para dotarse de la estructura que desee.
Antes de la aparición de la Constitución como forma jurídica que cumple la
función de establecer el contenido primario del código de validez, fueron la razón
natural, la voluntad divina o la antigüedad los elementos externos al sistema a partir
de los cuales se le dotaba de contenido. Sin embargo, cualquiera de aquellos
fundamentos de validez externos al ordenamiento falsea su identidad y la propia
existencia del código. Si este último tiene por función distinguir aquello que
pertenece al sistema de lo que no pertenece, su contenido no puede venir
determinado por elementos exógenos que atentan contra su «positividad» y su
«autorreferencialidad»429.

428
Es necesaria la distinción entre creación y aplicación, para que el código binario se estabilice como
estructura de diferenciación del sistema jurídico y sea dotado de contenido a través de la forma
«Constitución»; cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob.
cit., pág. 14.
429
Sólo una operación del sistema, es decir, una norma jurídica positiva, puede determinar la frontera
dentro de la que éste se encierra; cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág.
66 ss.

130
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Ni siquiera cuando con el advenimiento del Estado moderno se afirma la
soberanía del Estado y se intenta prescindir de fuentes metapositivas de validez de
las normas jurídicas es posible hablar de la atribución de contenido al código
conforme a la función que éste cumple en el interior del sistema, pues reaparecen de
nuevo las viejas contaminaciones del sistema jurídico. Éstas, cubiertas con el manto
de los axiomas políticos de la soberanía popular o de la soberanía nacional,
pretenden dar unidad al sistema, pero sólo vienen a quebrar aquella unidad,
impidiendo por su propia naturaleza heterorreferente diferenciar conforme a un
código binario lo que es Derecho de lo que no lo es430.
Sólo cuando la Constitución es concebida como una norma jurídica suprema
y se prescinde en la construcción del ordenamiento de cualquier elemento externo, no
caracterizado por la «positividad» y la «autorreferencialidad», es posible diferenciar
plenamente al sistema jurídico de los demás sistemas sociales, permitiéndole
desempeñar su función de garantía de expectativas. Por tanto, la Constitución dota al
código de un contenido primario que le permite distinguir las normas válidas de las
inválidas o, lo que es lo mismo, qué operaciones pertenecen al sistema y cuáles no.
Debido a esta función, ocupa la posición más alta en la jerarquía de las operaciones
del sistema y se convierte en la norma suprema que culmina la soberanía del
ordenamiento. Esta supremacía se manifiesta a través de distintos rasgos de identidad
que permiten diferenciarla.

La posición de supremacía en el ordenamiento jurídico es, pues, la


característica esencial de la Constitución como forma jurídica431. Pero, ¿en que
consiste esta supremacía? A esta cuestión se debe contestar, en primer término, que
la supremacía lo es jurídico-positiva y no meramente lógico-jurídica. De otro modo,
se estaría poniendo en peligro la naturaleza positiva y autorreferencial a la que tiende
el ordenamiento jurídico como sistema, necesaria para el cumplimiento de su función
diferencial.
Si la Constitución ha de establecer el contenido primario del código conforme
al cual se pueda determinar qué programas pertenecen al sistema y cuáles no432, debe
necesariamente ocupar una posición de supremacía jurídico-positiva. Esta
supremacía sólo puede significar que el sentido objetivo del acto subjetivo de
voluntad que da origen a la Constitución está por encima de los sentidos objetivos de
otros actos de voluntad en que se manifiestan las distintas decisiones normativas
programadas por la propia Constitución, es decir, ha de determinar la pertenencia o

430
Con independencia de si la legitimidad sólo puede tener lugar a través de la legalidad (Luhmann) o
por contra puede tener lugar externamente en su fundamentación en un discurso práctico (Habermas).
Una confrontación del pensamiento de ambos autores se puede encontrar en HABERMAS, J.,
«Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?Eine Auseinandersetzung mit Niklas
Luhmann», en Habermas/Luhmann (Hrsg.), «Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1971, pág. 263.
431
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 17.
432
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 204, 207. En contra de
considerar a la Constitución como fundamento de validez de todas las normas pertenecientes a un
ordenamiento jurídico, véase REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito
del poder constituyente», ob. cit., pág. 36 ss., 40. Para éste la Constitución es la norma que decide
sobre la aplicabilidad de las normas preexistentes de diversos sistemas normativos coexistentes en el
espacio y en el tiempo, cuya validez sólo puede derivar de cada uno de ellos.

131
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
no pertenencia al sistema del resto de las normas jurídicas emanadas en distintas
formas jurídicas433. La Constitución cumple esta función al ser ella misma una regla
del tipo «constitutivo», pues se erige en condición de validez de las demás normas,
que deben respetar su contenido si pretenden pertenecer al sistema; tanto las ya
existentes, que perderán su validez y quedarán derogadas si se oponen a lo dispuesto
en la Constitución en los términos por ella previstos (fuerza activa), como las futuras,
que no podrán incorporarse válidamente al mundo jurídico si no respetan las
previsiones constitucionales, permaneciendo la norma constitucional inalterada por
ellas (fuerza pasiva)434.
Que la Constitución sea la norma que regula la creación de otras normas es,
pues, sólo una consecuencia de que sea la operación que cierra el sistema jurídico,
estableciendo los contenidos del código binario identificativo de aquél. La
Constitución determina los términos en los que puede tener lugar la comunicación
social cuyo objeto es la administración de la fuerza física, tanto regulando las
condiciones formales y materiales de dicha comunicación como imponiendo un
determinado contenido comunicativo. De este modo, aquellas comunicaciones que
queden fuera de los términos en los que la Constitución define el contenido binario
del sistema jurídico, no podrán ser consideradas comunicaciones jurídicas, es decir,
normas jurídicas.
Los contenidos del código pueden tener muy diversas manifestaciones.
Pueden consistir exclusivamente en la determinación de los órganos y/o los
procedimientos (condiciones formales u orgánico-procedimentales de validez)
conforme a los cuales son creadas las normas jurídicas pertenecientes al sistema.
Pero también es posible que consistan en la determinación de unos contenidos
materiales (condiciones materiales de validez) que condicionan o determinan la
programación futura. Tanto unas como otras forman parte del contenido primario del
código establecido por la Constitución y ocupan la más alta posición en el
ordenamiento para poder cumplir la función unificadora e identificadora que aquélla
tiene. Por el contrario, la normación condicionada por aquellos contenidos primarios
del código no podrá tener esta misma posición en el sistema, aunque su objeto sea la
regulación de contenidos orgánicos y procedimentales que desarrollan aquellos
primarios establecidos en la Constitución.

Si la supremacía tiene este significado y se caracteriza por las dos


potencialidades antes referidas, parece claro que las normas sobre la reforma
constitucional no pueden constituir ni un escalón superior ni tampoco uno inferior a
la Constitución, sometido a un contenido inmutable del código binario. Las normas
sobre reforma constitucional representan la simetría y la asimetría del sistema en una
misma operación. Si bien están sometidas al contenido del código binario establecido
por la Constitución (simetría), representan la única operación del sistema capaz de
alterar dicho contenido sin atentar a un tiempo contra el código mismo como

433
Entre las funciones que se ha atribuido a la Constitución está la de reconducir a unidad al
ordenamiento jurídico; cfr. MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates» (1918),
en Mayer Maly/Schambeck (Hrsg.) «Gesammelten Schriften», Bd. I, Duncker & Humblot, Berlin,
1993, pág. 198-199.
434
Sobre la fuerza activa y la fuerza pasiva como características de la jerarquía formal, cfr. OTTO Y
PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 92 ss.

132
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
estructura (asimetría). Por ello, aunque posean fuerza activa sobre las normas
Constitucionales, por su función, no gozan de fuerza pasiva respecto de sí mismas y
encarnan la «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico, formando
parte del mismo escalón y de la misma forma jurídica que las demás normas
constitucionales.

La Constitución muestra, pues, su posición de supremacía en el


ordenamiento por su autoatribución de fuerza activa y de fuerza pasiva respecto de
cualquier otra forma jurídica mediante un conjunto de reglas conflictuales,
deducibles de su texto, que expresa o tácitamente aseguran su preeminencia435. La
preservación de esta posición es de vital importancia para el mantenimiento del
código y, con ello, de la propia Constitución misma. De ahí, que ésta se dote de dos
mecanismos a través de los cuales poder salvaguardar esta privilegiada posición: de
un lado, la confrontación de cualquier operación por ella programada conforme al
contenido primario del código binario mediante el control de constitucionalidad de
las normas; y, de otro, la institucionalización de su propio cambio a través de la
reforma constitucional436. Estos mecanismos, al formar parte del contenido de la
decisión programadora de la Constitución, no fundamentan su pertenencia al sistema
ni su supremacía, sino que únicamente la refuerzan437. Los mismos permiten la
constatación de dicha supremacía en el presente, mediante el control de
constitucionalidad, y su perpetuación en el futuro, mediante la institucionalización
del propio cambio. La pertenencia de la Constitución al sistema, pues, solo puede
fundamentarse estructural y funcionalmente en la «positividad» y en la
«autorreferencialidad» del ordenamiento jurídico, esto es, en su reflexividad y
circularidad como un sistema jurídico positivo autorreferencial438.
En conclusión, la supremacía de la Constitución es una consecuencia
estructural de las exigencias funcionales del sistema jurídico. Por tanto, no depende
de la presencia de ningún contenido material determinado en el programa
constitucional ni de su correspondencia con la realidad social, política o económica,
elementos todos ellos externos al sistema. Ni siquiera la prohibición de suprimir la
existencia de un procedimiento de reforma constitucional puede ser considerada un
contenido necesario de las normas sobre reforma constitucional. El funcionamiento
del sistema está regido en primer término por sus condiciones funcionales
(«positividad» y «autorreferencialidad»), de cuyo cumplimiento gradual se pueden
derivar consecuencias estructurales, como la existencia de una forma jurídica
suprema llamada «Constitución» y sus mecanismos concretos de garantía.

435
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 113.
436
Cfr. LUHMANN, N., «La Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 113.
437
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 24-
25.
438
El fundamento de la validez se halla, pues, en la circularidad del sistema jurídico y no en una
voluntad, autoridad o suposición lógica de ningún tipo inventadas a tal efecto; véase en este sentido
LUHMANN, N., «Essays on self-reference», Columbia University Press, New York, 1990, pág. 231.

133
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

B. La Constitución como cúspide de un ordenamiento jurídico-positivo


autorreferencial y la dogmática constitucional constitucionalmente adecuada

Como ya se ha apuntado, la existencia de una Constitución en el


ordenamiento jurídico no es una condición estructural de éste sin la cual carezca de
existencia, sino una consecuencia del cumplimiento de sus condiciones funcionales.
El sistema jurídico puede existir como sistema social diferenciado con o sin la forma
jurídica Constitución. La diferenciación del sistema sólo requiere la existencia dentro
de aquél de una forma jurídica que se distinga de las demás por su función atributiva
del contenido del código de identidad del sistema, lo que la coloca, por ello, en una
posición de supremacía. Lo anterior no obstante, la Constitución cumple esta función
de forma más adecuada para la «positividad» y «autorreferencialidad» del sistema
jurídico. De hecho, la posición de supremacía fue ocupada durante mucho tiempo por
la Ley, una de cuyas manifestaciones normativas era, en atención a su particular
contenido, la Constitución. Ésta carecía de forma jurídica propia y adoptaba la forma
simple de aquélla o la de una Ley reforzada. Su supremacía era, pues, sólo aparente.
Ciertamente, en aquellos momentos el estadio evolutivo del sistema social como un
conjunto, caracterizado por una insuficiente diferenciación funcional entre los
subsistemas sociales, impidió a aquella forma jurídica desempeñar realmente la
función existencial del sistema y ocupar en un sentido pleno la posición de
supremacía. Instancias externas al sistema, como la razón natural o divina,
encarnadas en un ente ideal439 -«Nación» o «Pueblo»- o en un sujeto portador
dinástico de la misma440, o como el conjunto de principios políticos y morales441
derivados de aquéllas, se erigían en el parámetro último que había de dotar de
contenido al código identificativo del sistema, determinando la pertenencia o no al
sistema de la propia Ley o de la Ley constitucional442.

439
Así, para SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 67, antes de la Nación y por
encima de ella sólo existe el Derecho natural que la forma (pág. 68), cuya existencia sólo podía
derivar, a su vez, de la razón natural. Los individuos que constituían la Nación como ente ideal se
encontraban permanentemente en un estado de naturaleza (pág. 69), producto de la razón natural, y en
ningún caso de la razón divina.
440
Véase, por ejemplo, el texto del preámbulo de la Carta Constitucional francesa de 4 de junio de
1814 “La divine Providence, en nous rappelant dans nos Etats après una lonngue absence, nous a
imposé de grandes obligations.......-A CES CAUSES- NOUS AVONS volontairement, et par le libre
exercice de notre autorité royale, ACCORDÉ ET ACCORDONS, FAIT CONCESSION ET OCTROI
à nos sujets, tant pour nous que pour nos successeurs et à toujours, de la Charte constitutionnelle qui
suit:....”, extraída de DUVERGER, M. «Constitutions et documents politiques», Presses
Universitaires de France (10ª edición), Paris 1986, pág. 129, 130. Esta fundamentación del derecho
positivo en la razón divina también se encuentra plasmada en la doctrina, cfr. BOSSUET, «Politica
sacada de las sagradas escrituras», Tecnos, Madrid 1974, pág. 55.
441
Principios, que en los ordenamientos basados en el dogma de la soberanía compartida (Monarca-
Cortes) tienen su reflejo en la legalidad metapositiva de la «Constitución histórica», anterior y
superior a la Constitución positiva, y a la que ésta se hallaba vinculada. Respecto de la doctrina de la
«Constitución histórica», véase VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución
histórica: de Jovellanos a las Cortes de 1845», Revista de Derecho Político de la UNED, 1994, Nº
39, pág. 54 ss.
442
Recuérdese, que la «Nación» o el «Pueblo» en tanto que entes ideales colectivos a los que
reconducir la soberanía son desde la perspectiva del liberalismo una exigencia irrenunciable de la

134
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
La estructura del ordenamiento estaba viciada de raíz, pues su instrumento
unificador e identificativo, su código binario, recibía su contenido primario de
elementos externos a aquél, dificultándole, con ello, el cumplimiento de su primera
función diferenciadora. Sin embargo, hubiera sido posible, al menos teóricamente,
que la Ley hubiese cumplido realmente aquella función en el sistema jurídico443,
pues la unidad e identidad de éste no están vinculadas al principio de limitación
material del poder (principio político o moral, por otra parte), sino, exclusivamente, a
la existencia de un código binario dotado de un contenido primario conforme al cual
sea posible establecer las fronteras del sistema, es decir, a su auténtica supremacía
jurídico-positiva.

Ahora bien, allí donde la Constitución es identificable como forma jurídica, el


punto de partida correcto de nuestro análisis ha de ser determinar, en primer término,
su verdadera posición en el ordenamiento jurídico. Se trata, pues, de determinar si la
Constitución es la operación comunicativa que dota de contenido al código de
validez que nos permite identificar los elementos de un sistema, y si, como
consecuencia de lo anterior, es una forma jurídica distinta de la Ley y
jerárquicamente superior, con fuerza activa y pasiva respecto de ésta. Sólo cuando la
Constitución sea concebida como la cúspide de un sistema jurídico-positivo
autorreferencial podrá lograr el adecuado equilibrio entre la clausura estructural que
permite al sistema diferenciarse, y la apertura cognitiva que le permite, a través de la
interiorización de elementos provenientes del medio que le rodea, mantener aquel
status diferenciado, a pesar de su interacción con otros sistemas sociales.
La argumentación científico-jurídica debe tener por único objeto la
Constitución, y no cualquier otra operación comunicativa por mucha importancia que
puedan tener otros sistemas sociales como el político444. Ni la Constitución «real», ni
la Constitución en «sentido lógico-jurídico», ni la Constitución «en sentido
positivo», ni la Constitución «total», ni la Constitución como «integración» o como
«institución», ni, en fin, la Constitución «material», pueden ser el objeto de la
observación argumentativa en el sistema jurídico, pues, al quebrar la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico, no constituyen normas jurídicas445.

razón natural, como también lo es una determinada estructura del poder conforme al principio de
división de poderes y el respeto de los derechos individuales, contenido de Derecho natural que rige la
existencia de la Nación; cfr. Art. 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 26 de agosto de 1789, “Toute societè dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la
separation des pouvoirs determinée, n’a point de constitution”, o el Art. 1 del Título VII de la
Constitución francesa de 3 de septiembre de 1791, “L’Assemblée Nationale constituante déclare
que la Nation a le droit imprescriptible de changer sa Constitution”, extraídas de DUVERGER, M.
«Constitutions et documents politiques», ob. cit., pág. 18; véase igualmente, SIEYÈS, E.J.
«Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 68-69.
443
Sólo teóricamente, pues, en la práctica, como acertadamente señala LUHMANN, N., «La
Constitution comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 107-108, será con el advenimiento de la
Constitución como norma jurídica suprema cuando se produzca un punto de inflexión en el proceso de
diferenciación del Derecho y de la Política como sistemas sociales.
444
Las operaciones de argumentación relativas a un sistema jurídico, como la que se pretende realizar,
no son sino operaciones de observación de segundo grado del sistema; cfr. LUHMANN, N., «Die
Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 283.
445
Cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 284. De este modo, la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico se extiende no sólo a la creación normativa, sino también

135
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por otro lado, determinar si una Constitución lo es verdaderamente y si, por
consiguiente, es la norma suprema del sistema, aquélla que dota de contenido al
código de validez, requiere no sólo poder identificarla como forma jurídica -para lo
cual es de utilidad su forma escrita y una cierta unidad documental-, sino, además,
poder derivar de su texto explícita o implícitamente su supremacía como forma
jurídica per relationem respecto de las demás formas jurídicas, en especial respecto
de la Ley446. Por tanto, se trata de desentrañar mediante una tarea interpretativa la
dogmática constitucional constitucionalmente adecuada447, es decir, aquella
observación de primer grado que ha realizado la norma jurídica sobre sí misma y que
ha quedado impresa en su texto expresa o implícitamente448.
En esta tarea interpretativa, revestida indudablemente de apreciaciones
teórico-constitucionales, no se debe caer en el error de subvertir la «positividad» de
la Constitución con la precomprensión constitucional tópicamente adecuada al
momento concreto449, ni en el de confundir presupuesto con consecuencia. La
«positividad», transformando el aforismo «...the Parliament can do everything but to
make of a man one woman....», conduce a la omnipotencia material de la norma
jurídica suprema, aún en el supuesto de que dicha omnipotencia entre en colisión con
una supuesta lógica natural o jurídica -«the Parliament can do everything even to
make of a man one woman»-.
Una interpretación coherente y unitaria de la Constitución precisa la
deducción de los principios dogmático-constitucionales subyacentes a la norma
constitucional, sin que éstos puedan en ningún caso violentar o suplantar la «voluntas
constituens» manifiesta en el texto constitucional450. Ello se debe a que estos
principios dogmático-constitucionales son los que ponen de manifiesto de qué modo
la Constitución se observa en tanto norma jurídica y cómo contempla su posición de
supremacía en el ordenamiento jurídico. Para ello, le es de utilidad al intérprete la
estructura lógica del ordenamiento, pero no es definitiva. La superioridad

a la argumentación jurídica, o, en otras palabras, no sólo al Derecho como «deber ser», sino incluso a
la Ciencia del Derecho, como «ser» que tiene por objeto aquel «deber ser».
446
Aspecto éste, puesto de manifiesto por OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho constitucional.
Sistema de fuentes», ob. cit., págs. 15 y 17.
447
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation.
Bestandaufnahme und Kritik», ob. cit., pág. 83-84.
448
El texto y la estructura de la propia norma constitucional son los anclajes básicos en los cuales se
debe hallar la teoría constitucional subyacente a la voluntad constitucional, lo que incluye la
dogmática relativa a su supremacía y a su modificación; cfr. TRIBE, L. H., «Taking text and
structure seriously: reflections on a free-form method in constitutional interpretation», Harvard
Law Review, Vol. 108, 1995, pág. 1246-1247.
449
Lo que sería tanto como decir que hay más derecho válido que el derecho positivo, tal y como se ha
entendido aquí la «positividad» -cfr. LUHMANN, N., «Die Geltung des Rechts», ob. cit., pág. 273
ss.
450
Cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die Methoden der Verfassungsinterpretation.
Bestandaufnahme und Kritik», ob. cit., pág. 84. Sobre la utilización de la dogmática
constitucionalmente adecuada de los derechos fundamentales en nuestra CE de 1978, cfr.
VILLAVERDE MENÉNDEZ, I, «Estado democrático e información: el derecho a ser
informado», Junta General del Principado de Asturias, 1994, pág. 58 ss.

136
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional descansa, pues, en la posición que la norma ocupa en el ordenamiento
y no depende de que su origen fáctico haya sido uno u otro.

¿Cuáles son, pues, las disposiciones constitucionales a partir de las cuales


cabe deducir la supremacía constitucional? ¿Quizás las parcas menciones relativas a
la derogación de las normas previas que se opusieran a la Constitución? Sin duda, no
se puede dar una respuesta unívoca a esta pregunta. Una cláusula derogatoria lo
único que hace es ejecutar la «norma derogatoria» («Derogationsnorm»)451 sobre la
norma o normas derogadas, cuando éstas pertenecen al mismo ordenamiento en el
que se inserta aquélla, o, en su ausencia, cuando instauren de hecho un nuevo
ordenamiento como consecuencia de una ruptura jurídica, lo que comporta la
implícita pérdida de validez de las normas que se opongan a la nueva norma
suprema452. La cláusula derogatoria no representa en sí misma un rasgo identificativo
suficiente respecto de la posición asumida por la Constitución, pero en compañía de
otros elementos puede resultar sin duda reveladora. Lo mismo se puede decir de las
cláusulas de supremacía453 ínsitas en la Constitución. Sin duda, son el rasgo más
manifiesto de una voluntad en tal sentido, pero si no van acompañadas de la
posibilidad de un control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales,
ven sumamente mermada su efectividad.
El control de constitucionalidad, la declaración de supremacía constitucional
que puedan realizar algunos preceptos constitucionales o, en fin, la implícita
configuración que la propia norma constitucional hace de su relación con las demás
normas del ordenamiento no son más que manifestaciones de la afirmación de la
Constitución como norma jurídica suprema, pero no su condición ni su fundamento
de validez454 . Éste sólo se puede encontrar reflexivamente en la existencia del
ordenamiento jurídico como un sistema positivo diferenciado conforme a un código,
cuyo contenido aquélla ha determinado. Dado, pues, que no son fundamento sino
mero elemento identificativo, su ausencia no parece que pueda conducir a negar la
superioridad de la Constitución, aunque, sin duda, haga más difícil la posibilidad de
afirmarla, pues actúa como elemento probatorio negativo en aquella tarea
interpretativa.

Por último, tampoco la previsión de un procedimiento de reforma


constitucional en sí misma no revela la presencia o ausencia de una pretensión de
supremacía. Como ya se ha puesto de manifiesto, la rigidez no es un mecanismo de
451
Respecto de la «Derogationsnorm», véase MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen
Staates», ob. cit., pág. 190 ss. La «norma derogatoria» ha de ser lógicamente superior a aquella
norma a la cual atribuye efecto derogatorio, como sucedería en el caso de una cláusula derogatoria
contenida en una Constitución producto de una reforma constitucional, pero no necesariamente
superior desde una perspectiva jurídico-positivo.
452
En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del
poder constituyente», ob. cit., pág. 64 ss., para quien la cláusula derogatoria sólo decidirá sobre la
aplicabilidad, nunca sobre la validez de una norma jurídica del sistema jurídico precedente.
453
Este sería el caso, por ejemplo, del Artículo VI de la Constitución de los EE.UU. y del Art. 9.1
CE.
454
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., págs. 24-
25 y 62.

137
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
salvaguardia de la supremacía de una normas, sino exclusivamente una técnica
dirigida a estabilizar en el tiempo unos determinados contenidos normativos. Por
ello, la previsión de un procedimiento de reforma constitucional, sea análogo al
legislativo o agravado respecto de éste, sólo permite el cambio en el contenido de las
expectativas garantizadas por la Constitución, pero no predice nada a cerca de la
posición que ésta ocupa en el ordenamiento. Sin embargo, dado que se trata de una
operación comunicativa del sistema jurídico mediante la cual éste puede continuar
autogenerándose al más alto nivel, institucionalizando su propio cambio, sí
contribuye a dotarle de «positividad», culminar su «autorreferencialidad» y
completar así su circularidad455.
La necesidad de distinguir las reformas constitucionales de cualquier otra
emanación de normas jurídicas contraria a la Constitución será, entonces, correlativa
a dicha afirmación de supremacía constitucional. Es preciso que aquellas operaciones
del sistema jurídico que, al no someterse al contenido del código binario establecido
por la Constitución, quedan enmarcadas fuera del sistema como no derecho, sean
diferenciadas de aquellas otras, las de reforma constitucional, mediante las cuales la
Constitución autoinstituye la modificación del contenido del código sin quebrantarlo.
Esta identificación diferencial de la Constitución puede tener lugar a través de
distintos mecanismos, bien sea la rigidez, la previsión de la necesidad de que la
reforma se haga con carácter expreso o, incluso, la sustracción de sí misma a toda
posibilidad de reforma. Ninguno de ellos es fundamento o condición de la
supremacía de la Constitución, pero pueden contribuir individual o conjuntamente a
hacerla posible mediante la identificación de la Constitución como forma jurídica.
Por el contrario, la ausencia de la previsión de un mecanismo de reforma
constitucional puede ser interpretada en dos sentidos bien distintos. De una parte, si
la voluntad de la norma constitucional -expresa o implícita- es sustraer todo su
contenido a la posibilidad de reforma, atribuyéndole carácter inmutable456, será el

455
Este parece ser el camino más eficiente para una existencia duradera de la Constitución como
forma jurídica, es decir, ligada a su propia «positividad» -cfr. LUHMANN, N., «La Constitution
comme acquis evolutionnaire», ob. cit., pág. 112-, pero por lo menos, teóricamente, es posible que la
Constitución manifieste su voluntad de no admitir cambio alguno en el contenido del código binario
que identifica al sistema.
456
Esta voluntad implícita se puede encontrar, por ejemplo, en el carácter perpetuo e irrevocable de
las disposiciones constitucionales y en la no previsión de un mecanismo de reforma constitucional.
Cuestión distinta, es que una norma declare su perpetuidad e irrevocabilidad, como sucedió con el
Estatuto Albertino italiano de 1848, y, no obstante, pueda jurídicamente ser modificada (sobre ello,
véase PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», ob. cit., pág.42 ss.). Esto puede
explicarse, si se tiene en cuenta la incompleta diferenciación sistémica que existía en las sociedades
decimonónicas. Ni la forma jurídica Constitución ni aún la forma jurídica Ley, bajo la cual se reviste
una materia determinada, eran en la mayoría de los casos normas jurídicas supremas de un sistema
autorreferencial. Su obligatoriedad jurídica, fueran éstas normas otorgadas por el monarca, pactadas o
la expresión de la voluntad de la Nación, no se fundamentaba en la circularidad del sistema, sino que
había que acudir al sistema moral, religioso o político, para encontrar su último fundamento de
validez. Las condiciones de validez de la mayoría de las Constituciones decimonónicas había que
encontrarlas, pues, en una norma de Derecho natural que confería a la Nación, al Monarca o a éste
junto con el Parlamento un poder normador materialmente constitucional, cuyo fundamento de validez
se encontraba fuera del sistema (en la razón divina o en la razón natural). En el caso antes expuesto, la
irrevocabilidad del Estatuto debía entenderse como la expresión de que la modificación de esa Ley
estatutaria sólo podía discurrir en el plano político, con la participación de los dos sujetos (Monarca y
Parlamento) a quienes se atribuía la soberanía y la imposibilidad de que uno de ellos (el Monarca)
unilateralmente la revocase; véanse las manifestaciones de Cavour, recogidas en

138
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
propio sistema el que se autolimite operativamente, clausurándose cognitivamente al
excluir la posibilidad de que el sistema incorpore al contenido primario de su código
las expectativas sociales no previstas por la Constitución, con los riesgos que esto
puede traer consigo respecto de la diferenciación del sistema jurídico. El cambio sólo
podrá tener lugar como un cambio asistémico o, si se prefiere, contrario al sistema
jurídico precedente e instaurador de un nuevo sistema jurídico.
De otra parte, en el caso de que no exista una voluntad constitucional, ni aun
implícita, en el sentido anterior, la ausencia de una cláusula expresa de reforma
constitucional no puede significar siempre la absoluta inmodificabilidad de la norma
constitucional457. En muchos supuestos, una «positividad» y «autorreferencialidad»
del sistema jurídico, plasmadas en el texto constitutional, podría conducir a admitir la
implícita atribución de aquella competencia a los órganos encargados de la
legislación ordinaria, por el procedimiento previsto para ésta458. También se ha de
entender implícita en la propia pretensión de supremacía constitucional la necesidad
de que su reforma sea expresa cuando la misma se concibe a sí misma como la forma
jurídica suprema diferenciada de las demás, pues sólo así se pueden distinguir las
leyes inconstitucionalmente aprobadas de las reformas constitucionales.

PISCHEDDA/TALAMO (a cura di), «Tutti gli Scritti di Camillo Cavour», Centro Studi
Piamontesi, Torino, 1976, pág. 1114-1115.
457
En un sentido contrario, véase PACE, A., «La causa della rigidità costituzionale», ob. cit., pág.
75 ss., para quien cabría hablar de la natural rigidez (inmodificabilidad) de las Constituciones por el
mero hecho de estar escritas, cuando las mismas carezcan de cláusula de reforma constitucional
expresa.
458
En este mismo sentido, aunque partiendo de presupuestos bien distintos, véase RIMOLI, F.,
«Costituzione rigida, potere di revisione e interpretazioni per valori», Giurisprudenza
Costituzionale 1992, Nº 5, pág. 3762 ss.

139
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 4 La reforma constitucional como máxima expresión de la soberanía del
ordenamiento jurídico

A. «Positividad», «autorreferencialidad» y reforma constitucional

1. La reforma constitucional como una operación del sistema jurídico y su


diferenciación de otras figuras
La correcta comprensión de la función de la Constitución en el sistema
jurídico y del correlativo significado que recibe su supremacía tiene decisivas
consecuencias a la hora de analizar la reforma constitucional como operación
normativa del sistema. La evolución del sistema jurídico se encuentra en gran medida
vinculada a las estructuras normativas que permiten variar las expectativas que
garantiza el sistema, aun después de haber sido seleccionadas y hasta cierto punto
estabilizadas por éste 459. Estas estructuras normativas son fundamentalmente las
normas sobre reforma constitucional ínsitas en el texto de una Constitución o de la
norma que ocupe el más alto grado jerárquico en el sistema. El problema de la
reforma constitucional aparece, pues, cuando una operación comunicativa pretende
alterar la composición del contenido primario del código binario, substituyendo
alguno o todos sus contenidos por otro u otros nuevos, suprimiendo alguno o varios
de sus contenidos antiguos, o introduciendo, finalmente, algún contenido nuevo. La
discusión sobre la extensión de la operación de reforma constitucional está
íntimamente ligada a su propio concepto y función. Desde la caracterización formal-
funcional de la Constitución que aquí se ha hecho, la reforma constitucional aparece
como una consecuencia estructural del sistema jurídico que pretende desarrollar
autorreferencialmente su «positividad». Por ello, cualquier contenido puede, en
principio, ser objeto de una operación de reforma constitucional, consista éste en la
adición, sustitución o supresión de una, varias o todas las normas o enunciados
constitucionales460.
459
La autopoiesis del sistema jurídico conduce a la interiorización de aquellos mecanismos de
variación, selección y estabilización, necesarios para la evolución de un sistema que, de otro modo, en
ordenamientos con un menor grado de autogeneratividad (como, por ejemplo, los ordenamientos
jurídicos preestatales) se activaban fuera del sistema jurídico, en su medio social, impidiendo la
diferenciación del Derecho respecto de otros subsistemas sociales; cfr. TEUBNER, G., «Recht als
autopoietisches System», ob. cit., págs. 72 y 73.
460
Sobre los posibles contenidos de la reforma constitucional, véase la exhaustiva clasificación de
LÖWENSTEIN, K., «Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág 110 ss.
Negando que se pueda excluir del ámbito de acción del poder de reforma cualquiera de las
posibilidades operativas de la reforma, cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal
constitution», ob. cit., pág. 106-109; MURPHY, W. F., «Merlin’s memory: the past and future
imperfect of the once and future polity», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection.
The theory and practice of constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995,
pág. 176. Por el contrario, afirmando esa posibilidad de exclusión, cfr. MACHEN, A. W., «Is the
15th amendment void?», Harvard Law Review, Vol. 23, 1909-1910, pág. 1970; SILVESTRI, G.,
«Spunti di rifflessione sulla tipologia e sui limiti delle revisione costituzionale», en «Studi in
Onore di Paolo Biscaretti di Ruffia», Giuffré, Milano, 1987, pág. 1187. También, tomando como base
la diferenciación entre la función del poder constituyente y la del poder de reforma, niegan la
capacidad de este último para suprimir o subvertir la Constitución, MARBURY, W. L., «The
limitations upon the amending power», Harvard Law Review, 1919-1920, pág. 225; BARBER, S.,
«On what the constitution means», John Hopkins University Press, Baltimore/London, 1984, pág.
43 ss.; MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit.,
pág. 388; MORTATI, C., «Dottrine generali sulla costituzione», ob. cit., pág. 226-227, entre otros.

140
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Esta operación ha de pertenecer al sistema jurídico para ser calificada de
reforma constitucional, lo cual presupone que, a pesar de que conduzca a una
asimetría de aquél, al alterar los contenidos primarios del código, debe tener lugar, en
tanto operación del sistema jurídico, en términos de simetría, respetando en su
realización el código binario como estructura.
La mayor o menor falta de diferenciación del sistema jurídico ha conducido
en ocasiones a una confusión de la reforma constitucional en sentido estricto con
otras figuras a las que se atribuye la virtualidad de permitir el cambio en el
contenido supremo del código. Estas figuras, que a menudo han sido incardinadas
bajo la rúbrica de reforma constitucional en un sentido amplio y de las que debe ser
deslindada la reforma constitucional en sentido estricto, son:

(1) El proceso constituyente originario.


La primera elaboración de una Constitución, así como las sucesivas
elaboraciones y reformas en ausencia de, en oposición a o al margen de los límites
formales o materiales establecidos a la reforma constitucional, ha sido considerada
en diversas ocasiones un proceso de creación jurídico a priori y, por tanto,
perteneciente al sistema jurídico precedente. El fundamento de esta consideración
reside en la concepción del poder constituyente originario461 como un poder jurídico,
es decir, como un poder que, si bien no se halla sometido al derecho positivo vigente,
no representa tampoco una mera manifestación de un poder fáctico que sólo a
posteriori (cuando el ordenamiento que había instituido gozaba de eficacia general)
es considerado jurídico. Su juridicidad se derivaría de la subordinación del mismo o
de su sujeto titular (llámese Nación o Pueblo) a una serie de normas internas o
externas metapositivas462 que son, en cualquier caso, ajenas al ordenamiento jurídico.
Estas normas predeterminan desde el sujeto competente para cambiar o elaborar una
nueva Constitución y el procedimiento a utilizar por aquél, distintos a los
constitucionalmente previstos463, hasta los límites materiales a que se encontraría
sometido en su actuación464.

461
Al respecto del nacimiento del concepto «poder constituyente» en la doctrina política francesa y la
imputación de su titularidad, véase SIEYÈS, E.J. «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 64 ss.;
ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant. Ein Beitrag zum Staatsrecht der
französischen Revolution», ob. cit. Sobre la noción de poder constituyente originario» y su distinción
con el «poder constituyente constituido», véase, con carácter general, BURDEAU, G., «Traitè de
Science Politique», Tome IV, Librairíe Gènerale de Droit et Jurisprudence, Paris 1969 (10ª edición),
pág. 204-205 ss.
462
Cfr. SIEYÈS, E.J., «Qu’est-ce que le tiers etat?», ob. cit., pág. 68-69; IDEM, «Limites de la
souveraineté (An III?)», en «Sieyes et l’invention de la Constitution en France», Editions Odile
Jacob, Paris, 1998, pág. 177. Sean estas normas la «ideé de Droit» (BURDEAU, G., «Traitè de
Science Politique», ob. cit., pág. 214) que justifica y limita la existencia del poder constituyente, o las
normas inherentes a su finalidad (creación de un ordenamiento jurídico) y titularidad (en la Nación) -
cfr. BÖCKENFÖRDE, E. W., «Die verfassungsgebbende Gewalt des Volkes. Ein Grenzbegriff
des Verfassungsrechts» (1986), en «Staat, Verfassung und Demokratie. Studien zur
Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht», Suhrkamp, Frankfurt a. M. 1991, pág. 107-108-.
463
En esta dirección apunta la teoría del «higher lawmaking» de Bruce Ackermann -cfr.
ACKERMANN, B., «We the people: foundations», The Belknap Press of Harvard University Press,
Cambridge, Massachussets, 1991, pág. 266 ss.-, conforme a la cual, la creación de normas
constitucionales no sólo puede tener lugar por el procedimiento clásico de la reforma constitucional
(Art. V Const. EE.UU.), sino también por un procedimiento más moderno a través del cual el pueblo
de los EE.UU., sujeto titular de la soberanía, participa directamente, autorizando a las autoridades

141
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Si, como aquí se ha intentado demostrar, se afirma la necesidad de diferenciar
operativamente al sistema jurídico de cualquier elemento extraño al mismo, la
posibilidad de reformar una Constitución mediante la actuación metapositiva de un
sujeto titular del poder constituyente no puede ser admitida como una operación a
priori del sistema jurídico, sino que inicialmente habrá de ser considerada una
infracción constitucional465. Sólo a posteriori, si la infracción conduce a la pérdida
de eficacia general del ordenamiento infringido y a la instauración de un nuevo
ordenamiento eficaz en general, podrá reputarse la pertenencia de aquel acto
constituyente a un nuevo sistema jurídico. Por tanto, el dogma del poder
constituyente del Pueblo sólo puede cumplir una función ideológica de canalizar la
legitimación de la Constitución466.

(2) La mutación constitucional


Algunos de los supuestos mencionados anteriormente, en particular, aquellos
en los que se afirma la existencia jurídica de un derecho del titular del poder

constitucionales (Presidente, Congreso y Tribunal Supremo) a reformar la Constitución en contra de


su texto escrito -véase también AMAR, A. R., «Popular sovereignty and constitutional
amendment», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of
constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 103-104-. Con
independencia de cual sea el concreto cauce de manifestación de la voluntad de aquel poder, sea un
procedimiento específico extraído de la realidad constitucional (fases de indicación, propuesta,
deliberación popular movilizada y codificación legal vía jurisprudencia del Tribunal Supremo) o sea
el mismo procedimiento que permitió la elaboración originaria de la Constitución conforme al
llamado «paralelismo de las formas», lo cierto es que su naturaleza externa al texto constitucional
positivo, que ni expresa ni tácitamente lo ha previsto, coloca a este cauce allende del sistema y, por
tanto, invalida a aquellas normas creadas al amparo del mismo. En este mismo sentido crítico, véase
TRIBE, L. H., «Taking text and structure seriously: reflections on free-form method in
constitutional interpretation», ob. cit., pág. 1228 ss. Muy recientemente, la Corte Suprema de
Venezuela se ha hecho eco una vez más de esta espuria vía para la normativización de expectativas,
admitiendo en su Sentencia de 19.01.1999 la posibilidad de una forma superior de creación normativa
contraria a los cauces previstos expresamente por la reforma constitucional, si en ella actúa
directamente el pueblo.
464
Esta pretendida juridificación del poder constituyente opera sobre bases axiológicas, trasladando al
plano de la ética o de la moral, el fundamento de validez de la Constitución misma. Una juridificación
del poder constituyente, desde presupuestos metodológicamente bien distintos, es la que lleva a cabo
REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente»,
ob. cit., pág. 53 (nota al pie nº 23), 54, para quien la coexistencia de sistemas normativos en el espacio
y en el tiempo con ámbitos de aplicabilidad bien diversos, hace que el ordenamiento cuyo ámbito de
aplicabilidad es mayor, el internacional, se convierta en el fundamento de validez del poder
constituyente originario, que actúa en la medida en que aquél lo reconoce como el poder de un Estado
con eficacia contrastada.
465
Así, en los EE.UU., frente a las teorías «no exclusivistas» de Amar y Ackermann antes
mencionadas, los «exclusivistas» se manifiestan en contra de la admisión de la posibilidad de
modificar la Constitución al margen del procedimiento del Artículo V de la Constitución; cfr.
ORFIELD, L. B., «The amendment of the Constitution», ob. cit., pág. 37 ss.; DOW, D. R., «The
plain meaning of Art. V», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and
practice of constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 117 ss.
466
Cfr. ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 76; RÖLLECKE, G.,
«Verfassungsgebbende Gewalt als Ideologie», en Depenheuer (Hrsg.) «Aufgekläter Positivismus.
Ausgewählte Schriften zu den Voraussetzungen des Verfassungsstaates», C.F. Müller, Heidelberg,
1995, pág. 149 ss.

142
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constituyente para modificar lícitamente la Constitución existente, encajarían dentro
de una categoría más amplia, la de la «mutación constitucional», que se quiere
considerar una vía jurídicamente lícita para alterar la Constitución de un Estado. La
llamada «mutación constitucional», diferenciada tradicionalmente de la reforma
constitucional en atención a dos elementos, subjetivo (la ausencia de intención y
consciencia de la modificación constitucional) y objetivo (la contradicción entre el
texto del documento constitucional y la norma constitucional)467, es admitida hoy en
día con unos perfiles mucho más nítidos como «la modificación del contenido de las
normas constitucionales sin que haya un cambio en el texto constitucional por el
procedimiento a tal efecto previsto»468. Aunque se consiguiese deslindar claramente
«la mutación constitucional», así entendida, de categorías muy próximas a la misma
como la interpretación constitucional469 o la concreción legislativa de las aperturas e
indeterminaciones de las normas constitucionales470, no dejaría de ser una categoría
incompatible con el caracter autorreferencial de un ordenamiento y, por consiguiente,
con la supremacía de la Constitución como una de sus consecuencias estructurales.
Allí donde se está ante la determinación del contenido de la norma constitucional,
que permite el desarrollo de su programa normativo deliberadamente abierto o
jurídicamente indeterminado471, o ante su adaptación a los cambios en el ámbito de la
realidad afectado por la norma constitucional472, sólo cabe hablar de interpretación
constitucional en el sentido amplio del término. Fuera de ella sólo habría infracción

467
Respecto de su diferenciación con la «reforma constitucional», entendida como modificación
jurídicamente reglada del texto constitucional, véase JELLINEK, G., «Reforma y mutación de la
Constitución», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1988, pág. 7. Igualmente, respecto del
concepto de mutación constitucional y de sus distintas modalidades, véase DAU-LIN, H., «Die
Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 17 ss.
468
BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff Verfassungswandel», en Badura/Scholz
(Hrsg.) «Wege und Verfahren des Verfassungslebens. Festschrift für Peter Lerche zum 65.
Geburtstag», C.H. Beck, München, 1993, pág. 6. En un sentido similar, HESSE, K., «Grenzen der
Verfassungswandlung», en «Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag», Duncker &
Humblot, Berlin 1973, pág. 126 ss.
469
Como ha puesto de relieve, BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff
Verfassungswandel», ob. cit., pág. 11 ss., es una tarea harto difícil, pues no siempre es fácil, sin
infringirla, distinguir el cambio jurisprudencial en el contenido de una norma constitucional de la
determinación de su «Normbereich» o ámbito de la realidad afectado por el «Normprogram». Sin
embargo, HESSE, K., «Grenzen der Verfassungswandlung», ob. cit., pág. 137-138, la identifica
con aquella tarea, pues, en su opinión, toda modificación del «Normbereich» afecta al
«Normprogram». Para este último, la mutación constitucional tiene lugar, precisamente, en la
adaptación del programa normativo a las variaciones sufridas en el ámbito de la realidad afectado por
la norma, con el límite del respeto al texto de la norma constitucional.
470
Esfuerzo de delimitación realizado por BÖCKENFÖRDE, E. W., «Anmerkungen zum Begriff
Verfassungswandel», ob. cit., pág. 6 ss.
471
Por ejemplo, la regulación de los medios por los cuales el poder público puede desarrollar
determinados principios rectores de la política social y económica, o la concreción de conceptos
jurídicos como el «interés general», utilizado, por ejemplo, en el Art. 155 de la CE de 1978, con
deliberada vaguedad.
472
Por ejemplo, la extensión de la garantía de la libertad de expresión «por cualquier medio» a los
nuevos medios tecnológicos que puedan ir surgiendo en el seno de la sociedad.

143
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional y no cabría admitir la categoría de la «mutación constitucional» sino
es con el riesgo de mermar la supremacía constitucional473.
La Constitución realiza siempre, por mínima que sea, una selección positiva o
negativa del contenido primario que forman parte del código474, por lo que sólo
puede haber alteración de aquélla con respeto de éste. Como se ha visto, este
contenido tiene una doble vertiente: de un lado, plasma las expectativas cuyo objeto
principal es articular la clausura operativa del sistema, es decir, determinar quién,
como y con qué extensión puede modificar las expectativas normativizadas
constitucionalmente. De otro lado, refleja las expectativas que son producto de la
apertura cognitiva del sistema, cuya incidencia en la configuración de su clausura
operativa depende de la programación que hayan hecho de ellas las normas sobre
reforma constitucional. La concreción de la extensión de las proposiciones deónticas
en que se formulan estos contenidos, y no su modificación, es tarea de la
interpretación constitucional. Ciertamente, el aumento de la complejidad del medio
que rodea al sistema jurídico se ha traducido en una aumento también en la
complejidad operativa del propio sistema y, sobre todo, en una mayor vaguedad e
inconcreción de los programas normativos475, sólo determinables en las últimas
operaciones del sistema -las decisiones jurisdiccionales o administrativas- en las que
éste más se aproxima al medio que le rodea. Pero, en cualquier caso, la concreción de
los programas mediante la interpretación es una operación programada expresa o
tácitamente por el propio sistema y permite determinar qué y cómo se encuentra de
acuerdo con el contenido del código binario y qué fuera de éste. De este modo, si
aquel contenido inicial no fuera respetado no habría mutación, como categoría
alternativa a la interpretación constitucional, sino infracción constitucional.

En atención a todo lo expuesto, la identificación de la Constitución representa


un mecanismo imprescindible para la preservación de sus supremacía. Sólo
conociendo cuál es la fuente de aquel contenido primario del código será posible
determinar la concreta composición de «deber ser» en que consiste. La «positividad»
del sistema obliga a que su voluntad normativa sólo se extraiga del propio texto
constitucional. Dicha voluntad puede ser expresa o puede deducirse implícitamente
de la interpretación sistemática y dogmáticamente adecuada de la Constitución. En
cualquiera de los dos casos, la reforma constitucional como operación normativa del
sistema abarca tanto los supuestos de reforma total o reforma parcial, como aquellos
de las llamadas «suspensión» de la Constitución o «autorruptura constitucional»476.
473
No es difícil justificar la aplicación coherente de este razonamiento si se traslada del nivel
constitucional al legal. ¿Cómo deberá ser considerada una actuación jurisdiccional por la que se altere
el valor de cosa juzgada material de una sentencia firme al margen de la excepcional posibilidad de un
recurso extraordinario de revisión, cuando la alteración se debe al patente error judicial previo en la
valoración de las pruebas y la excepción de cosa juzgada haya sido debidamente alegada? ¿Cómo una
revisión extra ordinem de la decisión jurisdiccional errática o como un acto jurisdiccional nulo por
infracción de las leyes procesales?
474
Esta función selectiva la realiza en general cada una de las operaciones normativas del sistema
jurídico, véase LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 128.
475
Cfr. TEUBNER, G., «Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 127.
476
Respecto de la tipología de la reforma constitucional, véase LÖWENSTEIN, K.,
«Erscheinungsformen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 230 ss, 240 ss.

144
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Las diferencias entre aquellas figuras residen exclusivamente en la concreta
extensión material, temporal o personal que lleven a cabo los órganos competentes
por el procedimiento establecido, en desarrollo de la «positividad» del ordenamiento.

2. La reforma constitucional como una consecuencia estructural de la


«positividad» y «autorreferencialidad» del sistema jurídico
La atribución a la Constitución de una función dentro de la estructura del
sistema jurídico, a la que se hacía referencia al aludir a la dogmática
constitucionalmente adecuada que rindiese tributo a su supremacía, es la que confiere
a sus normas de reforma constitucional una trascendencia tan grande para la
diferenciación del sistema jurídico. Su apertura cognitiva a la generalización social
de nuevas expectativas sirve para estabilizarlo socialmente, al permitirle
normativizar estas últimas. Por ello, el mecanismo de la reforma constitucional es de
vital importancia y permite al sistema jurídico disfrutar del dinamismo necesario para
su existencia positiva diferenciada.

Para saber si una operación comunicativa dirigida a alterar el contenido


primario del código de validez del sistema es una reforma constitucional es preciso
determinar, en primer término, si la Constitución ha impedido o no aquella
operación. En este sentido, si el sistema jurídico es positivo y autorreferencial, la
institucionalización de la posibilidad de cambio debe ser, al igual que sucedía con el
propio concepto de Constitución como forma jurídica suprema, una consecuencia
estructural al servicio de la funcionalidad del sistema, que formará parte del
contenido primario del código junto con el resto de contenidos constitucionalmente
previstos. En un sistema jurídico plenamente positivizado, la dinamicidad se
convierte en el primer contenido del código binario y sólo puede ser eliminada
mediante una previsión expresa autorreflexiva en sentido petrificador. La afirmación
de la supremacía de la Constitución es, sin duda, un elemento significativo de la
plena positivación del sistema jurídico. Por tanto, el sistema tiende funcionalmente a
admitir la absoluta modificabilidad estructural del contenido primario del código
binario para el mantenimiento de este último o, lo que es lo mismo, la discontinuidad
en el contenido para preservar la continuidad en la forma. Pretender a priori el
carácter eterno e inmodificable de las normas jurídicas, sólo atemperable por la
expresa previsión de cláusulas derogatorias que delimiten temporalmente el ámbito
de validez ilimitado de una norma jurídica477, supone describir al sistema jurídico
como un mero conjunto interrelacionado de ideas, existente exclusivamente en las
conciencias de los individuos478. Sin embargo, la validez del sistema jurídico, su
existencia diferenciada en el medio, sólo puede conseguirse si se respeta su
«positividad», uno de cuyos contenidos es la inserción eficaz en el medio, lo que cual

477
Cfr. MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft. Entwickelt aus dem Rechtsbegriff», ob.
cit., pág. 232 ss. Igualmente, en la doctrina reciente de nuestro país, cfr. REQUEJO PAGÉS, J. L.,
«Jurisdicción e independencia judicial», ob. cit., pág. 83 ss.
478
A esa misma conclusión conduciría la sugerente argumentación de REQUEJO PAGÉS, J. L.,
«Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente», ob. cit., pág. 21 ss.

145
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
es tanto como afirmar la realidad y no la mera idealidad de aquél. Por ello, las
normas jurídicas no pueden ser concebidas como nuevas ideas en sí perfectas, sino
que, una vez fundamentada su validez en las condiciones establecidas por otra norma
superior, se hallan condicionadas por la eficacia del sistema en su conjunto479, y ésta
requiere la institucionalización de la posibilidad de cambio480.
En caso de ausencia de una voluntad normativa expresa relativa a la reforma
constitucional, es posible, pues, inducir una voluntad implícita en la norma
constitucional en favor de su propia modificabilidad481, que habría que entender
encomendada al mismo órgano que tiene atribuida la función legislativa ordinaria y
por el mismo procedimiento482. Que sea o no posible imputar a la norma
constitucional esta voluntad implícita es una cuestión interpretativa, que depende de
la dogmática constitucionalmente adecuada que subyazca a aquélla y, muy
especialmente, de que la misma se vea como la cúspide de un sistema jurídico-
positivo autorreferencial o, por el contrario, se inserte en un sistema
insuficientemente diferenciado que pone en peligro su existencia, quebrando su
circularidad y haciendo depender su validez de elementos metajurídicos483. En
cualquier caso, la existencia de esta voluntad implícita en la norma constitucional,
calificada tradicionalmente de flexibilidad constitucional, no afecta en realidad a su
supremacía como forma jurídica484, pues esta última está ligada a su posición en el

479
En sentido diverso, REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del
poder constituyente», ob. cit., pág. 34-35.
480
Cfr. LUTZ, D. S., «Toward a theory of constitutional amendment», ob. cit., pág. 357, quien
considera que en todo sistema jurídico en el que se conciba la Constitución como norma jurídica
suprema, los cambios importantes deben tener reflejo expreso en aquélla, pues el sistema necesita ser
modificado para adaptarse a los cambios de su entorno, si quiere seguir manteniendo la misma
Constitución y no substituirla por una nueva.
481
En este mismo sentido, MIRANDA, J., «Manual de Direito Constitucional», Tomo II, Coimbra
Editora, Coimbra, 1988 (2ª Edición), pág. 126-127.
482
En este mismo sentido, aunque desde presupuestos diferentes, cfr. RIMOLI, F., «Costituzione
rigida, potere di revisione e interpretazioni per valori», ob. cit., pág. 3762 ss. Para MIRANDA, J.,
«Manual de Direito Constitucional», ob. cit., pág. 127, también cabría que el órgano y el
procedimiento de reforma constitucional fuesen los mismos que se utilizaron en el proceso
constituyente, en un cierto «paralelismo formal» cuando se trata de los que se adecuan a los principios
estructurales del ordenamiento constitucional, con los problemas que ello plantea.
483
En los sistemas jurídicos que podríamos calificar de pre-autopoiéticos (pre-estatales), los
mecanismos evolutivos del sistema eran exógenos en lugar de endógenos a éste; cfr. TEUBNER, G.,
«Recht als autopoietisches System», ob. cit., pág. 73.
484
No es de la misma opinión Alessandro Pace, en PACE/VARELA, «La rigidez de las
Constituciones escritas», Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pág. 19-20, 71, que
funde en uno los conceptos de rigidez y jerarquía formal. Pace considera que si la Constitución es una
norma superior, sólo puede ser rígida. Esta rigidez, que consiste ,en principio, en una tendencial
inmodificabilidad de la norma constitucional, puede ser dulcificada por aquélla mediante la previsión
de un procedimiento más o menos agravado de reforma constitucional. En consecuencia, para el
profesor italiano, las Constituciones tradicionalmente calificadas de rígidas, al contener un
procedimiento agravado de reforma constitucional o atribuir expresamente el poder de modificar la
Constitución al propio órgano legislativo ordinario, habrían convertido su rigidez, tendencialmente
absoluta, en relativa, mientras que las tradicionalmente calificadas de flexibles, al guardar silencio
respecto de la reforma constitucional, por el contrario, conservarían aquella inicial rigidez absoluta.

146
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
ordenamiento, de cuya constatación sólo es requisito la identidad de la norma
constitucional mas no el órgano ni el procedimiento de los que procede485. Allí
donde la Constitución se configura a sí misma como flexible o donde la rigidez de la
Constitución consiste, exclusivamente, en la exigencia para su modificación de
mayorías cualificadas con respecto a las necesarias para la elaboración de leyes
ordinarias, la reforma constitucional sólo debería poder efectuarse de forma
expresa486, mediante la indicación de que se trata de una operación de reforma
constitucional dirigida, por tanto, a la alteración del contenido del código de validez
del sistema. De lo contrario, no habría posibilidad de distinguir una reforma
constitucional de una Ley inconstitucional y se pondría en tela de juicio la propia
supremacía constitucional.
Ciertamente, no es posible presuponer la competencia de cualquier sujeto y
cualquier procedimiento para la creación normativa, incluida la de reforma
constitucional, cuando ésta no ha sido expresamente fundamentada por la
Constitución del Estado. En caso contrario, se estaría disolviendo irracionalmente487
la unidad del Estado-ordenamiento488. Ahora bien, una vez previstos por la
Constitución unos sujetos competentes para la creación jurídica ordinaria y unas
reglas procedimentales y materiales por las que se deben regir éstos en dicha
creación, el carácter autorreferencial del ordenamiento y su propia «positividad» son
la base funcional a partir de la cual hay que entender implícita en la Constitución
aquélla institucionalización de su propio cambio, que deberá tener lugar por aquellos
órganos y procedimientos, salvo voluntad contraria de ella.

Sin embargo, igual que la «positividad» implica la posibilidad de que la


Constitución adopte cualquier contenido489, éste puede serlo uno que restrinja la
propia «positividad» del ordenamiento, limitándola mediante la prohibición de
alterar determinados preceptos constitucionales. La «positividad» y la
«autorreferencialidad» reflejan la soberanía del ordenamiento y de la Constitución
como su norma suprema. La primera plasma la soberanía en su aspecto positivo, pues
cualquiera puede ser el contenido del código binario de validez; y la segunda la

485
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional», ob. cit., pág. 117-118. De
ahí, que rigidez constitucional y forma constitucional sirvan a funciones diferentes: la primera a la
estabilización en el tiempo de los contenidos de una determinada forma jurídica, mientras que la
segunda a su identificación y, con ello, a la jerarquización entre aquélla y las demás.
486
Carácter expreso, que es considerado por algunos como un elemento de rigidez constitucional; cfr.
La opinión de Joaquín Varela en PACE/VARELA, «La rigidez de las Constituciones escritas», ob.
cit., pág. 96 (nota al pie nº 31).
487
Cfr. MERKL, A., «Die Rechtseinheit des österreichischen Staates», ob. cit., pág. 180-181.
488
Si cualquier sujeto y cualquier procedimiento pudiesen modificar la Constitución del Estado,
aplicando el principio «lex posterior derogat legi anteriori», habría que considerar también habilitado,
por ejemplo, al órgano legislativo de un Estado extranjero o de una organización internacional
cualquiera, aunque el Estado no se hubiese integrado en ella. La recognoscibilidad del ordenamiento,
su unidad, sólo podría provenir, entonces, de que todas las normas de cualquier Estado encuentren su
fundamento de validez en el ordenamiento internacional, aspecto que, como se verá más adelante, no
se puede afirmar, dada su falta de «positividad».
489
Cfr. OTTO Y PARDO, I. de., «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 22.

147
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
soberanía en su aspecto negativo, en tanto que ni el sistema ni ninguna de sus
operaciones son derivables de ningún otro sistema social, sino sólo de sí mismos.
Dado que las normas sobre la reforma constitucional -y entre ellas se encuentran los
límites materiales- permiten determinar el contenido de la Constitución, constituyen
las estructuras normativas que articulan aquella soberanía Por tanto, la prohibición
expresa del cambio constitucional podrá referirse a todo el contenido primario del
código, es decir, a todas aquellas expectativas normativas que se hayan podido
generar a partir del contenido constitucional, o, por el contrario, sólo a la parte de
aquél que garantiza las expectativas consideradas de mayor importancia para la
estabilidad del sistema jurídico -como los principios estructurales y los derechos
individuales-. Pero, en todo caso, será necesario, para que la misma goce de carácter
absoluto, que la norma haya determinado como contenido primario del código una
prohibición reflexiva o autorreferencial que implique la imposibilidad de aplicación
de ésta a sí misma490. De otro modo, sería posible substituir aquel contenido
prohibitivo del código por uno permisivo con la sola reforma constitucional de la
prohibición491.

B. Reforma constitucional y límites materiales

Como se ha puesto de relieve, la reforma constitucional expresa la plena


soberanía del ordenamiento como sistema, su «positividad» y su
«autorreferencialidad». Desde este prisma es desde el que ha de ser analizado el
poder de reforma constitucional y los posibles límites a su acción normadora.
Cuando este poder actúa, se actualiza la soberanía del ordenamiento con toda la
intensidad con la que éste, en tanto soberano, lo haya permitido. En esta afirmación
no existe ningún contrasentido. La soberanía como cualidad exclusivamente jurídica
sólo es predicable del ordenamiento en su conjunto, como la «positividad» y la
«autorreferencialidad» sólo son predicables del sistema jurídico como sistema. Pero,
en tanto condiciones funcionales del sistema, impregnan su distintas estructuras
normativas y, sobre todo, predeterminan una dogmática constitucionalmente
adecuada. El grado en el que lo hagan es decidido por las propias operaciones
comunicativas conforme a la estructura que la Constitución haya establecido.
Respecto de ésta última, ella misma es la que determina su grado de «positividad» y
«autorreferencialidad» a través de sus previsiones específicas relativas a la reforma
constitucional.

490
Es lo que HART, H. L. A., «The concept of law», ob. cit., pág. 149 ss., denomina «soberanía
auto-comprensiva» (self-embracing omnipotence), por oposición a la «soberanía continuada»
(continuing omnipotence). Sobre la relación entre ambos tipos de soberanía y su articulación con
respecto a las cláusulas de reforma, véase SUBER, P., «The paradox of self-amendment», ob. cit.,
pág. 74 ss.
491
En favor de admitir la posibilidad de suprimir las cláusulas de intangibilidad a través de una
reforma constitucional en segundo grado, para después poder modificar el contenido afectado por la
cláusula de intangibilidad, véase BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione
costituzionale», en «Annali del Seminario Giuridico della Universita de Catania», Vol. III, Napoli,
1949, pág. 165. En contra, MORTATI, C., «Concetto, limite, procedimento delle revisione
costituzionale», ob. cit., pág. 394 ss.

148
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por consiguiente, a la hora de abordar el problema de los límites a la reforma
constitucional492, no es posible partir de la existencia de últimas certidumbres de las
cuales trae su fundamento el sistema jurídico.
Sólo, pues, desde la percepción del ordenamiento jurídico como un sistema
jurídico-positivo, operativamente cerrado, es posible adquirir una comprensión
adecuada de la función que cumple el poder de reforma constitucional y de cuáles
pueden ser los límites materiales que éste tenga en su actuación. Como ya se ha
señalado, dicho poder de reforma puede actuar en virtud de una disposición expresa
de la Constitución, cuando ésta ha regulado expresamente un procedimiento para la
reforma constitucional; pero también en virtud de una disposición implícita, derivada
mediante una interpretación dogmático-constitucional adecuada del articulado
constitucional. En cualquiera de los casos, el poder de reforma constitucional
dispone, en principio, de plena capacidad para la modificación del contenido
primario del código de validez, incluidas las normas expresas o implícitas sobre
reforma constitucional. Es necesario que las cláusulas de intangibilidad que
substraigan determinados contenidos a la competencia del poder de reforma
constitucional hayan sido positivizadas de forma expresa o implícita por el propio
sistema para que aquél no pueda actuar493.

Quizás el principal problema desde un punto de vista teórico lo planteen, por


los peligros que para la propia «positividad» del sistema encierra esta
desinstitucionalización de la posibilidad de cambio, las prohibiciones absolutas de
reforma total o parcial, cuyo carácter reflexivo excluiría también del ámbito material
de la reforma constitucional su propia supresión y el retorno a la apertura cognitiva
del sistema. Cabe plantearse si es posible argumentar en contra de una cláusula de
intangibilidad absoluta, que la misma atentaría contra la plenitud de la «positividad»
del sistema y, por ello, no sería jurídicamente admisible494. Existiría entonces un
límite material implícito consistente en la prohibición de suprimir de forma absoluta
la institucionalización del cambio en todo o en parte de las expectativas

492
Cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 116-117.
493
La «autorreferencialidad» y la «positividad» del sistema jurídico implican que éste se expone
también él mismo a un cierto grado de orden, es decir, a una dificultad mayor o menor en la variación
o, incluso, a la invariabilidad total de parte de sus contenidos, en función de la modalidad de la
contingencia, es decir, en función de que el propio sistema que se observa considere más o menos
posible su propia variación -cfr. LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 116-.
La variación es, también, una expectativa y su garantía por el sistema mediante sus operaciones
internas depende del grado de contingencia que el sistema observe respecto de ella.
494
En términos similares, en su conclusión, la argumentación de SUBER, P., «The paradox of Self-
amendment», ob. cit., pág. 288-289, que desde un modelo dogmático jurídico empirista -que él
denomina «teoría de la aceptación»-, próximo al realismo jurídico, niega validez jurídica a las
cláusulas de intangibilidad absolutamente inmutables, es decir, reflexivamente aplicables. Partiendo
de lo que llama «soberanía contingente» (su contingencia deriva de la aceptación social de la misma),
considera que tanto la prohibición absoluta de inmodificabilidad de una cláusula de intangibilidad,
como la prohibición absoluta de introducción de cláusulas absolutas de intangibilidad» son
jurídicamente irrelevantes, pues, si existe un reconocimiento por los poderes públicos y una
aceptación social de su cambio, éstas podrían ser introducidas.

149
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
normativamente garantizadas por un ordenamiento495. La argumentación pierde peso
debido a que, a pesar de la veracidad de la premisa, no es posible inferir de ella,
como conclusión, la ilicitud de aquella cláusula de intangibilidad, puesto que ni la
«positividad» ni la «autorreferencialidad» son normas jurídicas que puedan
fundamentar la existencia de otras nuevas. Su naturaleza es la de condiciones
funcionales de la validez del ordenamiento, de ahí que los elementos que la
componen puedan estar presentes de modo más o menos gradual en el sistema
jurídico. La incompatibilidad de alguna regla jurídica (y en particular de una cláusula
de intangibilidad absoluta) con alguno de los elementos de la «positividad», no
implica su invalidez, pues ésta no es fundamento de las normas jurídicas, sino sólo
una condición funcional de la validez del ordenamiento en su conjunto496. Por
consiguiente, la pérdida de validez de una cláusula de intangibilidad absoluta sólo se
podrá producir como consecuencia de la falta de existencia diferenciada del sistema
en el medio social.
Pero, a la inversa, tampoco la posibilidad de una reforma constitucional total
o parcial que afecte a los elementos más identificativos de la estructura del sistema,
como sus principios estructurales o el catálogo de derechos individuales, representa
en sí misma un fenómeno que atente contra la esencia misma de la Constitución,
vaya en contra de la naturaleza del poder de reforma constitucional o ponga en tela
de juicio la supremacía de ésta. Al contrario, esta posibilidad, como se ha visto, es
congruente con la «positividad» del sistema, con su estabilidad y diferenciación497.
Si existen determinados contenidos que se desea sustraer a la «positividad»
del sistema, ello es debido a la elevadísima inestabilidad de determinadas
expectativas, algunas de las cuales pueden ser nucleares para el sistema social como
es el caso de los principios estructurales, mientras que otras pueden tener un carácter
mucho más simbólico (bandera, lengua, himno, etc...). Se trata por regla general de
prohibiciones de cambio que se revelan inadecuadas y huérfanas de eficacia, pues se
mantienen sólo mientras exista una opinión pública que no dé ninguna oportunidad
política de éxito a las violaciones de estos límites jurídicos a la «positividad»498.
Contra los riesgos de la absoluta «positividad» del sistema sólo se puede luchar
desde dentro de aquél, no con la imposición de límites materiales a la reforma
constitucional. Sólo comprendiendo mejor dichos riesgos, es decir, evaluando la
probabilidad de que los mismos generen complejidad social, y previendo su grado
de probabilidad mediante el aprovechamiento del potencial inherente a la
autoestabilización del sistema, será posible evitarlos sin crear operaciones dentro del

495
En este sentido, GIMÉNEZ ALCOVER, P., «El Derecho en la teoría de la sociedad de Niklas
Luhmann», ob. cit., pág. 250-251, considera que la voluntad constitucional de petrificación de
algunos de sus contenidos se opone a la «positividad».
496
A la pregunta de si hay aún en nuestra sociedad normas irrenunciables, Luhmann responde
negativamente; cfr. LUHMANN, N., «Gibt es in unserer Gesellschaft noch unverzichtbare
Normen?», C.F. Müller, Heidelberg, 1993, pág. 23.
497
Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 537.
498
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 144.

150
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
sistema, como los límites a la reforma constitucional o las agravaciones
procedimentales desproporcionadas, cuya utilidad marginal es mínima499.
Uno de estos mecanismos inherentes al propio sistema jurídico es su
«apertura cognitiva». Que el sistema jurídico sea operativamente cerrado no significa
que no pueda influir en los demás sistemas que constituyen su medio a través de las
normas jurídicas. El sistema jurídico incide en cierta medida en la evolución de la
probabilidad de unas expectativas que en un primer término no desearía garantizar,
pero que su necesidad de plena «positividad» le impide prohibir absolutamente. A la
inversa, esta apertura cognitiva le conduce también a interiorizar paulatinamente
determinados elementos del medio, según vayan estableciéndose en otros sistemas
sociales y se vayan convirtiendo en expectativas merecedoras de garantía para el
sistema jurídico. Por ello, la inducción de cláusulas de intangibilidad al margen del
texto constitucional choca frontalmente con principios estructurales como el de
Estado democrático. Las cláusulas de intangibilidad implican la exclusión de las
expectativas de una minoría de la posibilidad de su normativización, con el
consiguiente imperio absoluto de las expectativas de la mayoría500. Esto sólo puede
conducir a que la minoría, a fin de disponer de capacidad real para influir en el
sistema político, intente imponer sus expectativas al margen del procedimiento
jurídicamente reglado (la reforma constitucional) para la formación de la voluntad
de la comunidad, poniendo en peligro la «positividad» del sistema y la validez
jurídica misma del principio democrático501.
Un segundo mecanismo es la institucionalización de procedimientos de
creación normativa502 regidos por la participación de los sujetos afectados y por la
transparencia503, pues estos elementos otorgan legitimidad504 a las operaciones del
sistema505 en las que éste expresa su ideología y le permiten cumplir su función de
apertura cognitiva.

499
Cfr. LUHMANN, N., «Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modernen Gesellschaft»,
ob. cit., pág. 145.
500
Sobre la consideración del principio de minoría como esencia de la democracia, cfr. BASTIDA
FREIJEDO, F. J., «La soberanía borrosa: la democracia», ob. cit., pág. 431 ss.
501
Respecto de la imposibilidad de concebir el principio de mayoría como la instauración de la
dictadura de la mayoría sobre la minoría, cfr. KELSEN, H., «Demokratie» (1927), en
Klecatsky/Marcic/Schambeck (Hrsg.), «Die wiener rechtstheoretische Schule», Europa Verlag, Wien
y otros, 1968, pág. 1766.
502
En un sentido semejante, véase BEYME, K. von, «Die verfassunggebende Gewalt des Volkes»,
J. C. B. Mohr, Tübingen, 1968, pág. 67.
503
Cfr. LUHMANN, N., «Die Positivität al Voraussetzung einer modernen Gesellschaft», ob. cit.,
pág. 147, 148, 149, 150.
504
La legitimidad no consiste en la aceptación de un concreto contenido normativo como correcto o
bueno, sino en la predisposición generalizada a aceptar el contenido materialmente indeterminado de
las decisiones normativas; cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 28.
505
Otorgan esta legitimidad en la medida en que acortan y dulcifican el grado de imprevisibilidad que
la adopción de cualquier decisión comporta para los individuos. En un sentido general, atribuyendo al
procedimiento jurídico la función de legitimar el ejercicio del poder y, de este modo, estabilizar el
sistema jurídico, cfr. LUHMANN, N., «Legitimation durch Verfahren», ob. cit., pág. 25-26, 232.

151
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

PARTE II
CONCEPTO Y TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO I
CONCEPTO Y CARACTERES DE LOS LÍMITES MATERIALES A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL

152
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Ya quedo dicho, que la «autorreferencialidad» y la «positividad» no son
proposiciones deónticas de las que se pueda deducir mandato, permiso o prohibición
alguna, sino tan sólo condiciones ontológicas cuya presencia es necesaria en un
grado mínimo para que el ordenamiento jurídico siga siendo un sistema jurídico-
positivo diferenciado. Por el contrario, los límites son verdaderas proposiciones
deónticas que, como se verá, sustraen en forma prohibitiva o prescriptiva una parte
del medio al conocimiento del sistema. Por ello, los límites no pueden ser
presupuestos, sino que sólo cabe afirmar su existencia jurídica cuando la
Constitución expresamente los estatuye o se derivan de ella mediante una
interpretación congruente con su dogmática constitucional subyacente.

Todo el discurso argumental ha girado hasta ahora en torno a una categoría


que aún no ha sido definida, la de límite material a la reforma constitucional, cuya
delimitación conceptual se ha sobreentendido en aras de una mejor exposición y
comprensión del punto de partida teórico de nuestro análisis: el concepto de
ordenamiento jurídico y el de Constitución. Sin embargo, definida esta premisa
teórica, se hace necesario definir en aquellos mismos términos la categoría de límite
material a la reforma constitucional, deslindándola de categorías afines y
clasificándola en atención a la distinta tipología funcional que pueden adoptar.

153
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 1 El concepto de límite material a la reforma constitucional: su diferenciación
funcional de los límites formales

Las normas constitucionales llevan a cabo la regulación del uso de la fuerza


física para garantizar contrafácticamente las expectativas en el nivel más elevado.
Las mismas pueden regular de modo directo determinadas expectativas o regular el
modo en que otros sujetos normadores van a realizar esa regulación garantista,
distinguiéndose lo que tradicionalmente se ha llamado parte dogmática y parte
orgánica de la Constitución, ambas con idéntico valor normativo.

Los límites materiales a la reforma constitucional, son normas jurídicas cuyo


contenido es un mandato o una prohibición relativo a la normativización de
expectativas a través de la reforma constitucional, es decir, son normas que
manifiestan el ajuste estructural que la Constitución realiza de su apertura cognitiva
en virtud de su «positividad» y «autorreferencialidad». Por tanto, los límites
materiales, al igual que las demás normas sobre la reforma constitucional,
constituyen una consecuencia estructural del sistema, pues comparten con ellas la
naturaleza de norma constitucionales y se integran en la forma constitucional con la
función de articular la diferenciación del sistema jurídico.

A. La función restrictiva de expectativas que cumplen los límites materiales


En un marco de condicionamientos estrictamente jurídico-normativos506, los
límites a la reforma constitucional se han clasificado tradicionalmente de formales y
materiales. Esta clasificación tradicional presupone por sí mismas una determinada
concepción de los mismos como aquellos condicionamientos orgánico-
procedimentales (límites formales) y materiales (límites materiales) que establecen
las normas sobre reforma constitucional respecto de futuras normas constitucionales.
Los límites serían, pues, los términos o linderos dentro de los cuales debe discurrir la
creación normativa constitucional jurídicamente reglada507.
Esta concepción de los mismos como las fronteras orgánica, procedimental y
material, dentro de las cuales es posible la elaboración de una nueva norma
constitucional, difumina las diferencias ontológicas entre límites formales y
materiales. Ello se debe a que tanto unos como otros cumplirían la misma función
canalizadora si se considera que los límites materiales tienen carácter absoluto sólo
respecto de un supuesto poder «ordinario» de reforma, mientras que frente a un
poder «extraordinario» de reforma o frente al propio poder constituyente originario
positivizado508 carecerían de efectividad. Desde este punto de vista, la calificación de

506
Alejado de una comprensión estrictamente jurídica de los mismos se halla el análisis de
D’OLIVEIRA MARTINS, A., «La revisión constitucional y el ordenamiento portugués», Estado
& Direito, Lisboa-Madrid, 1995 (2ª edición), pág. 106., que incluye elementos fácticos o valorativos
ajenos al sistema jurídico.
507
Sobre los límites a la reforma constitucional como límites formales y límites materiales, véase
STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», Bd. I, C. H. Beck, München,
1977, pág. 127, 130 y 134.
508
Como sucede con el poder del Art. 146 GG, en opinión de MURSWIECK, D., «Die
verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob.
cit., pág. 206; en un sentido similar, SCHNEIDER, H-P., «§ 158 Die verfassunggebende Gewalt»,

154
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
«límites» que reciben los materiales sería un tanto absurda, pues los mismos no
podrían tener operatividad más que frente a uno de los dos poderes de reforma
constitucional, jerarquizados entre sí, no siendo, en realidad, más que un reflejo del
condicionamiento material que produciría la existencia de jerarquía normativa entre
dos escalones de la Constitución formal. Por el contrario, si se niega que existan dos
poderes de reforma constitucional y el segundo es un poder exclusivamente fáctico,
entonces, los límites materiales respecto del poder de reforma, no pueden ser
definidos simplemente como fronteras, términos o linderos dentro de los cuales debe
actuar el poder constituyente constituido, reservándose esta calificación para los
llamados límites formales cuya naturaleza pasa a ser radicalmente diversa.

La clasificación de los límites materiales en heterónomos, autónomos y


absolutos que habían llevado a cabo las primeras dogmáticas del positivismo
estático509, tenía su razón de ser en el viciado y sesgado análisis que hacían del
fenómeno jurídico. La comprensión del ordenamiento como un sistema jurídico-
positivo autorreferencial hace insoslayable el abandono, por lo menos en sede
conceptual, de dicha clasificación, y necesaria la redefinición de las clases de límites
materiales a la reforma constitucional, en atención a la función que puedan
desempeñar en la estructura constitucional respecto de la diferenciación funcional de
aquél.

Los límites sólo pueden integrarse en el sistema jurídico como normas


jurídicas. Pero ¿qué es lo característico de los límites respecto de otras normas
jurídicas? ¿Acaso no definen, al igual que las normas del código penal, el código
civil, la Ley orgánica de régimen electoral general o los preceptos constitucionales
sobre inmunidades parlamentarias, un determinado contenido del código binario,
erigiéndose así en condición de la validez de las normas que se encuentran por
debajo de la forma jurídica en que se manifiestan? Desde este punto de vista,
¿quizás, haya que considerar límites formales o materiales a todas las normas, por el
mero hecho de condicionar la validez de otras normas en algún punto de la pirámide
normativa?

Es posible distinguir la función que cumplen las normas que contienen límites
materiales a la reforma constitucional de la que cumple cualquier otra norma jurídica
por el mero hecho de serlo o de la que cumplen los límites formales. La norma que
contiene un límite material a la reforma constitucional consiste en una proposición
deóntica restrictiva de la «positividad» y de la «autorreferencialidad» del sistema
jurídico510 que, prohibiendo la supresión, sustitución y alteración de determinados

en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland», Bd. VII,
C. F. Müller, Heidelberg, 1992, pág. 12.
509
Clasificación que se repite con posterioridad desde posiciones dogmáticas bien diversas; cfr.
SIEGENTHALER, P., «Die Idee der autonom-institutionellen Schranken der
Verfassungsrevision», Zeitschrift für Schweizerisches Recht, 1958, Vol. 72/I, pág. 255 ss.; EVERS,
H.-U., «Grenzen der Verfassungsänderung», en Mayer-Maly/Weinberger/Strasser (Hrsg.)
«Rechtstheorie (Recht als Sinn und Institution)», Duncker & Humblot, Berlin, 1984, pág. 115 ss.
510
A esta caracterización restrictiva no se oponen los llamados límites inferiores, que parecen requerir
no ya la restricción del contenido posible de la reforma constitucional, sino, al contrario, la necesaria
presencia de un mínimo de materia constitucional en la norma producto de la reforma constitucional.

155
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
contenidos constitucionales, o estableciendo la perpetuidad e inalterabilidad de
alguno de ellos511, otorga garantía contrafáctica a la expectativa de que no se
constitucionalicen determinadas expectativas. El contenido que esta proposición
aporta al código binario es una clausura cognitiva del sistema respecto de
determinados sectores del medio que no pueden ser objeto de constitucionalización.
La expectativa, objeto de normativización por el límite material, consiste en que no
se juridifiquen determinadas expectativas, mas no en que determinadas expectativas
no se generen socialmente. Esta última expectativa se puede normativizar también,
pero ya no encontraría su acomodo en un límite material a la reforma
constitucional512.
Por tanto, es necesario diferenciar el hecho de que todas las normas
constitucionales sean en un sentido genérico límite, es decir, condicionen
materialmente la validez de otras normas inferiores, del hecho de que existan
determinadas normas cuya función sea clausurar cognitivamente la capacidad
constitucional del sistema para permearse por el medio. Esta función la pueden
cumplir los límites materiales tanto mediante enunciados normativos de caracter
imperativo como prohibitivo513, que establecen la imposibilidad de modificar en
sentido amplio (sustituyendo, suprimiendo o alterando el haz de normas en que se
concreta)514 determinados contenidos constitucionales.

Si por límite se entiende el lindero dentro del cual es posible el ejercicio de


una función, tanto aquellas normas constitucionales que prescriben el órgano o el
procedimiento por el cual se ha de llevar a cabo la reforma constitucional, como las
que sustraen determinadas materias a la competencia de dichos órganos (de todos o
de alguno de ellos, allí donde se prevén varios procedimientos de reforma

Este tipo de límite es expresamente negado por CICCONETTI, S. M., «La revisione della
costituzione», Cedam, Padova, 1972, pág. 216-217. En efecto, requerir que la norma producto de la
reforma constitucional regule un mínimo de materia constitucional es tanto como negarle a la misma
la posibilidad de garantizar expectativas diversas de aquellas implícitas en la materia definitoria de la
forma constitucional o, lo que es lo mismo, reducir los contenidos posibles objeto de la reforma
constitucional a aquellos que se correspondan con una materia indeterminada.
511
Sobre los límites a la reforma constitucional como limitación del contenido permitido a ésta, cfr.
KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zur Lehre von den
inhaltlichen Schranken)», Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1956, Bd. 75 (neue Folge), pág.
796-797. Esta limitación puede acontecer en un sentido negativo, mediante los mandatos de
cumplimiento de determinadas normas fundamentales y, en un sentido positivo, mediante
prohibiciones o cláusulas de intangibilidad (pág.797).
512
La expectativa de que no se generen en el medio social expectativas contrarias a las amparadas por
el sistema se garantiza, a su vez, por otras normas de defensa de la Constitución que, mediante la
prohibición del ejercicio de derechos fundamentales con finalidades ideológicamente contrarias a las
normativizadas por el sistema, pretenden influir en la formación de las conductas y en las conciencias
de los individuos, requiriendo su lealtad hacia el contenido material del código binario.
513
Por ejemplo, el Art. 177.5 de la Constitución de Irán de 1978, el Art. 139 de la Constitución
italiana de 1947, el Art. 79 III Grundgesetz alemana de 1949, el Art. 89 de la Constitución
francesa de 1958 o el Art. 112 de la Constitución noruega de 1814, por citar algunos.
514
Sobre las diversos objetos que puede tener la reforma constitucional, cfr. LÖWENSTEIN, K.,
«Über Wesen, Technik und Grenzen der Verfasungsänderung», Walter de Gruyter & Co., Berlin,
1961, pág. 27.

156
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constitucional), encajarían dentro de la definición515. Sin embargo, esta definición se
deriva de la errónea contraposición entre el poder constituyente originario,
caracterizado por una libertad total en su ejercicio, y el poder constituyente derivado,
sometido a los límites jurídicos (tanto de forma como de fondo) que aquél le hubiese
impuesto516. La contraposición es, pues, errónea. De un lado, porque quienes
introducen el concepto de poder constituyente originario en la argumentación
científico-jurídica sólo admiten su absoluta libertad respecto del Derecho positivo,
pero no respecto del Derecho natural, en el cual halla competencialmente el
fundamento de sus existencia y su límite material de actuación517. De otro lado,
incluso en el supuesto de que se considere absolutamente omnipotente aquel poder,
porque, dado su carácter fáctico, su análisis no corresponde, como ya se ha puesto de
manifiesto, a la Ciencia del Derecho sino a la Ciencia Política, aunque su
consideración sea necesaria para el estudio de la «positividad» del ordenamiento
jurídico518.
Además, la definición antedicha atiende exclusivamente al elemento
condicionante de la validez que contienen todos los límites, conforme al cual la
validez de las normas sólo se puede derivar de la conformidad de su elaboración (en
lo que respecta tanto al órgano, procedimiento o materias) con las condiciones
establecidas por otra norma, que sería, por ello, lógico-jurídicamente superior519. Sin
embargo, no cabe duda de que entre unos y otros condicionamientos hay sustanciales
diferencias, no ya en su valor jurídico, que en tanto normas constitucionales es el
mismo, sino en cuanto a la función que unos y otros cumplen dentro del sistema
jurídico y, en concreto, respecto de la Constitución.

515
Sobre el carácter natural de los límites formales, consecuencia de la juridicidad de la reforma
constitucional, cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 214-215.
516
Cfr. SCHMITT, C., «Verfassungslehre», ob. cit., pág. 98; HENKE, W., «Die
verfassunggebende Gewalt des Volkes», ob. cit., pág. 30 ss.; BURDEAU, G., «Traité de Science
Politique», ob. cit., pág. 247-248; VALENTINI, A., «L’articolo 139 della Costituzione e i principi
generali del diritto», en «Studi di diritto costituzionale in memoria de Luigi Rossi», Giuffré, Milano,
1952, pág. 533; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale»,
en «Scritti sulle fonti del diritto e sull’interpretazione», Giuffré, Milano, 1972, pág. 15 ss.;
MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 247-248 ss.
517
Cfr. MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die
Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 222-226. En un sentido similar la reconducción de la
limitación del poder constituyente originario a la «idea de derecho» que lleva a cabo BURDEAU, G.,
«Traité de Science Politique», ob. cit., pág. 216.
518
Sobre el carácter de res facti non iuris del poder constituyente (originario), véase recientemente,
ISENSEE, J., «Das Volk als Grund der Verfassung», ob. cit., pág. 38 ss., para quien más que de un
concepto límite del derecho constitucional, como sostiene BÖCKENFÖRDE, E-W., «Die
verfassunggebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassungsrechts», ob. cit., se
trataría de un «apoyo a la validez», que coadyuva en la función de dotar de legitimidad al
ordenamiento jurídico.
519
Cfr. MERKL, A., «Prolegomena einer Theorie des rechtlichen Stufenbaues», ob. cit., pág. 1
339 ss.

157
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
B. Las diferencias funcionales existentes entre los límites materiales y los límites
formales

Junto a la función limitadora de uno y otro tipo de límites respecto de la


normación infraconstitucional, los límites formales a la reforma constitucional
cumplen una función selectiva afirmativa520 en la determinación de las expectativas
normativamente garantizadas, puesto que de ellos se deducen tanto los cauces por los
cuales debe discurrir la garantía de expectativas, como las expectativas seleccionadas
o seleccionables por el sistema jurídico al más alto nivel. La norma sobre reforma
constitucional que establece unas condiciones orgánicas y procedimentales,
disponiendo los órganos (Gobierno, Parlamento, Cuerpo electoral, entidades
territoriales, etc...) y los procedimientos (relaciones interorgánicas, mayorías, etc...)
ad hoc, lleva a cabo una selección positiva de las expectativas sobre la forma de
creación normativa suprema521. Esta caracterización afirmativa de la función
selectiva hace que los límites formales a la reforma constitucional representen
también el principal instrumento de garantía de posibilidades522 para el sistema
jurídico, pues canalizan autorreferencialmente la apertura cognitiva de éste al mundo
de posibilidades que constituye su medio.
Por el contrario, los límites materiales cumplen tanto una función selectiva
afirmativa como una función selectiva negativa en la delimitación de las expectativas
normativizadas. Mediante la exclusión de determinados contenidos del objeto de las
normas constitucionales no sólo indican cuáles son las expectativas
autorreferencialmente garantizadas, sino que, a sensu contrario, determinan cuáles
son las expectativas que en ningún caso cabe canalizar a través del ordenamiento523.

520
Su función principal es establecer las condiciones que hacen posible la programación normativa
constitucional (función afirmativa), no establecer las condiciones materiales que delimitan el objeto de
la programación constitucional (función negativa). Sobre la función selectiva de la Constitución en
general, y su cumplimiento a través de las normas orgánicas, cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho
Constitucional. Sistema de fuentes», ob. cit., pág. 39-40.
521
Ciertamente, es posible deducir, a sensu contrario de estas determinaciones afirmativas, la
negación de otros cauces o sujetos normadores omitidos por las normas sobre reforma constitucional.
Tal es el caso del Art. 166 CE que con su remisión al Art. 87.1 y 2 CE con respecto al ejercicio de la
iniciativa de reforma constitucional niega la iniciativa popular por exclusión. Sin embargo, lo cierto es
que tanto el enunciado como la norma que determinan los órganos y procedimientos habilitados para
la iniciativa de reforma constitucional llevan a cabo su selección mediante la afirmación de alguno de
ellos, no mediante su negación, como sucede con los límites materiales a la reforma constitucional.
522
Sobre la función de garantía de posibilidades de las normas constitucionales y su conexión con la
función selectiva, véase OTTO Y PARDO, I. de, «Derecho Constitucional. Sistema de fuentes»,
ob. cit., pág. 40-41.
523
Sin embargo, si se considera que una Constitución por el mero hecho de pretender ser norma
jurídica suprema, es totalmente inmodificable, es decir, que clausura totalmente el conocimiento de
aquellas expectativas opuestas a las garantizadas por el texto constitucional y que sólo muestra su
apertura cognitiva cuando regula un procedimiento de reforma constitucional, la función que se puede
atribuir a uno y otro tipo de límites es radicalmente distinta a la aquí propuesta. Tanto los límites
formales, como los materiales, pero especialmente estos últimos, se convierten en instrumentos al
servicio de la rigidez natural de la Constitución, expresión de su supremacía, por lo cual ellos mismos
se ven sustraídos al conocimiento del sistema y a la posibilidad de cambio. Los cambios sólo son
admisibles si van dirigidos al restablecimiento de la ideal situación original de absoluta
inmodificabilidad, no si su finalidad es debilitar el procedimiento de reforma. En este sentido, PACE,
A., «L’istaurazione de una nuova costituzione. Profili di teoria costituzionale», Quaderni

158
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Esta caracterización negativa de la función selectiva conduce a que los límites
materiales restrinjan posibilidades normativas al sistema jurídico, al contrario de lo
que sucedía con los límites formales, dado que clausuran el conocimiento por éste de
parte de las posibilidades que le ofrece su medio ambiente.

Así, por ejemplo, cuando los artículos 167 y 168 CE prevén mayorías
altamente cualificadas para la reforma constitucional o la celebración de un
referéndum vinculante para su válida aprobación, el límite formal que representa
cualquiera de estos condicionamientos orgánico-procedimentales garantiza dos
expectativas diversas. De un lado, que los contenidos constitucionales afectados por
este procedimiento tengan una mayor resistencia al cambio que los contenidos
infraconstitucionales, cuya sustitución se rige por reglas mayoritarias más flexibles;
de otro, la expectativa de un alto grado de participación ciudadana directa y de
parlamentarización en la creación normativa constitucional. La pretensión de
estabilización de las normas constitucionales puede obedecer a los motivos más
diversos, desde la concreción normativa del principio democrático enunciado en los
Arts. 1.1 y 1.2 CE, hasta la vertebración de la unidad del ordenamiento (artículo 2
CE) a través de una pluralidad de sub-ordenamientos dotados de autonomía.

En cualquiera de los casos, las condiciones formales para el ejercicio de la


reforma constitucional no pretenden limitar la capacidad del sistema para conocer su
medio, sino sólo ordenar jerárquicamente las expectativas normativizadas, dotando a
algunas de una mayor estabilidad524. Así por ejemplo, un sistema jurídico carente de
límites materiales a la reforma constitucional podrá garantizar su transformación de
federal a unitario, pero para ello deberá seguir el procedimiento de reforma
constitucional establecido. Por ello, los llamados límites formales, si bien son el
reflejo de la «positividad» del sistema jurídico, fundamentalmente expresan su
«autorreferencialidad», pues versan sobre el modo de regulación -aunque sea muy
indirecto- del uso de la fuerza física para la garantía de determinadas expectativas,
las que institucionalizan la posibilidad de cambio. De ahí que sean el reflejo tanto de
la apertura cognitiva como de la clausura operativa del sistema jurídico.

Por el contrario, la existencia de límites materiales a la reforma constitucional


implica no ya sólo una determinación positiva y autorreferencial de las expectativas
constitucionalmente garantizadas, sino, principalmente, una delimitación negativa de
aquel sector del medio cuya relevancia para el sistema es negada por la cláusula de
intangibilidad que, de este modo, lo declara sustraído a la apertura cognitiva del
sistema jurídico. La función selectiva positiva pasa a un segundo plano, pues las
expectativas garantizadas que se sustraen a la reforma constitucional ya han sido ,

costituzionale, 1997, Nº 1, pág. 39-40; hay edición en castellano de este mismo artículo, PACE, A.,
«La instauración de una nueva constitución», Revista de Estudios Políticos, 1997, Nº 97.
524
Recuérdese, que la estabilidad se la concede exclusivamente la rigidez procedimental a la que
responde la existencia de límites formales, no la supremacía constitucional, pues en el caso de una
Constitución cuya modificación se pueda llevar a cabo por el procedimiento legislativo ordinario, aun
con la exigencia del carácter expreso de la misma, la estabilidad de las expectativas garantizadas por
la Constitución (su resistencia al cambio) no es en principio mayor que la que tienen las expectativas
normativizadas a nivel legal; cfr. OTTO Y PARDO, I. de, «Lecciones de Derecho Constitucional»,
ob. cit., pág. 118-119.

159
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
por regla general, objeto de una garantía constitucional específica en alguno de los
enunciados normativos de esta forma jurídica. El objeto primordial de la cláusula de
intangibilidad pasa a ser seleccionar negativamente la exclusión de un sector de la
realidad que no puede ser objeto de normativización.

De este modo, la prohibición de atentar contra el principio de Estado


democrático, federal y social de derecho, a que se somete el poder de reforma
constitucional ex artículo 79 III GG, no sólo implica a sensu contrario el refuerzo de
la estabilidad de las expectativas normativizadas por esta cláusula de intangibilidad -
resistentes a toda posibilidad de cambio-. Sobre todo, implica la negación de la
posibilidad de que el sistema jurídico incorpore aquella parte del medio que
representa expectativas contrarias a aquellas objeto de refuerzo por la cláusula de
intangibilidad. Por tanto, ésta juridifica la expectativa de que no se normativicen
determinadas expectativas, en concreto, las relativas a formas de Estado distintas y
contrarias a la de Estado social, federal y democrático de derecho. En este caso, el
límite, material, aun siendo expresión de la «autorreferencialidad» del sistema
jurídico, es reflejo más intenso de su «positividad».
Por todo ello, dada la diferencia de naturaleza funcional entre uno y otro tipo
de límite, sería más apropiado reservar la calificación de límite para los materiales,
debiendo considerarse los formales como normas que establecen condiciones
formales de validez525.
Sin embargo, en la medida en que se trata de desvelar la diferencia de naturaleza
entre unos y otros, no de crear un nuevo problema terminológico, se seguirá
utilizando la denominación de límites formales y límites materiales que es la
admitida tradicionalmente por la doctrina y la jurisprudencia.

525
En este sentido, es de destacar que una parte de la literatura jurídica sobre la materia califica de
tales límites exclusivamente a los materiales; cfr. MARBURY, W. L., «The limitations upon the
amending power», ob. cit., pág. 224 ss.; JELLINEK, W., «Grenzen der
Verfassungsgesetzgebung», ob. cit.; HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision»,
Zürich, 1947; BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limite della revisione costituzionale», ob. cit.,
entre otros.

160
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§ 2 Caracteres de los límites materiales a la reforma constitucional

La determinación de los caracteres que inicialmente posee un límite a la


reforma constitucional es de una importancia vital, pues de ella se deducirá un
determinado modelo dogmático interpretativo con el que concretarlos en cada
ordenamiento jurídico. Como se intentará poner de relieve, la incardinación de los
límites materiales a la reforma constitucional en una Constitución que pretende ser la
cúspide de un sistema jurídico positivo autorreferencial requiere su consideración
como límites positivizados, autorreferentes, dotados de una estructura normativa
abierta y relativos. Sólo de este modo su inclusión dentro de la Constitución será
plenamente coherente con la función estructural que ésta pretende cumplir en el
proceso de diferenciación del sistema jurídico.

A. La «positividad» de los límites materiales

1. La «positividad» de los límites materiales: el tránsito funcional del derecho


repetido al derecho decidido
Los límites materiales sólo son válidos, sólo gozan de esa específica forma de
existencia jurídica, si han sido positivizados, es decir, si han sido puestos en el
primero de los sentidos que se le había dado a la «positividad». Esta última no sólo
resulta ser el objeto posible de los límites materiales, sino, además, el
condicionamiento funcional de los mismos, que determina algunas de sus
características.
La necesidad de positivación, es decir, de caracterización como el sentido
objetivo de actos subjetivos de voluntad realmente existentes526, implica tanto
presuponer su contingencia, como admitir la posibilidad de que se manifiesten
expresa o implícitamente, nunca de forma tácita. Su presencia sólo aparece como
deseable o indeseable, por regla general, a la luz de postulados políticos que
empañan la verdadera función de la Constitución como cúspide de un sistema
jurídico positivo y autorreferencial y no desde la simple percepción funcional de la
dogmática constitucional. Ahora bien, de un lado, la constatación de su positivación
debe estar guiada por el significado que su existencia tiene para la «positividad» del
sistema jurídico; y, de otro, una vez que han sido establecidos, su caracterización
debe regirse por la función que deben cumplir bajo aquella dogmática constitucional,
es decir, la de preservar las condiciones funcionales del sistema.

Si bien la validez de una norma no se deriva del acto de voluntad cuyo


sentido subjetivo objetiviza, también es cierto, que la existencia de este acto de
voluntad es necesaria para poder hablar de una norma jurídica527, pues de otro modo
se trataría de meras entelequias ideales producto exclusivamente del pensamiento.
Esta referencia de las normas a actos de voluntad concretos o difusos528 es un aspecto
526
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 2, 4, 21.
527
Cfr. AUSTIN, J., «The province of jurisprudence determined», ob. cit., pág. 113; KELSEN,
H., «Reine Rechtslehre», ob. cit.,, pág. 4 ss.; GEIGER, T., «Über Moral und Recht.
Streitgespräch mit Uppsala», ob. cit., pág. 113 ss.
528
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Theorie der Normen», ob. cit., pág. 113, 114; IDEM, «Reine
Rechtslehre», ob. cit., pág. 4 ss.

161
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de la «positividad» y condiciona el cumplimiento por parte del sistema jurídico de su
función diferenciada dentro del sistema global, es decir, es condición para el
mantenimiento de su validez. Por otra parte, este aspecto es la consecuencia lógica de
que el sistema jurídico como el resto de los sistemas sociales sea un sistema
comunicativo, un sistema cuyo sustrato material son las comunicaciones, resultado
de la interacción entre sí de los sistemas orgánicos (biológicos) y los sistemas
psíquicos (de conciencia).
Los límites materiales al igual que cualquier otra norma constitucional
podrían, en principio, adoptar la forma de derecho consuetudinario además de la
forma de derecho decidido529. Es más, en un primer momento, en el que ni la
«positividad» ni la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se habían impuesto y
su diferenciación planteaba ciertas dificultades, los límites a la capacidad de
cognición del sistema, a su dinamicidad, adoptaban la forma jurídica de costumbres
limitativas del ejercicio del poder normador, si bien las mismas no eran más que el
reflejo de un orden social teológico-natural en el que se diluía la «positividad» del
ordenamiento jurídico. Sin embargo, tan pronto como aquellas condiciones de
diferenciación del sistema jurídico van ampliando influencia y la Constitución
aparece como su consecuencia estructural, nacen también argumentos funcionales y
estructurales para la paulatina desaparición del derecho consuetudinario o su
marginación a sectores secundarios del sistema jurídico.
De una parte, en la medida en que la diferenciación presupone la
identificabilidad de las operaciones comunicativas que forman parte del sistema
jurídico, el derecho decidido responde mejor a esta exigencia funcional del sistema,
pues el acto o actos concretos que dan lugar al nacimiento de la norma decidida
tienen más fácil identificación que los actos o prácticas y las conciencias que dan
lugar a la formación de una norma consuetudinaria. Por ello, esta última no es
considerada parte del sistema jurídico sin el previo reconocimiento por algún acto
normativo de carácter decidido, tal como una Ley, un Reglamento o una decisión
jurisdiccional.
De otra parte, la dificultad de determinar el lugar que el derecho
consuetudinario ocupa en la jerarquía normativa530 le convierte en inadecuado para el
cumplimiento de la función estructural de culminación de las condiciones de
diferenciación del sistema que cumple la Constitución. De ahí que, a medida que la
complejidad social requirió mayor diferenciación del sistema jurídico y ésta, a su
vez, mayor complejidad, la costumbre fue desplazada primero por la Ley y después
por la Constitución como formas jurídicas supremas.
Por todo ello, la «positividad» de los límites materiales queda reducida en los
ordenamientos jurídicos modernos, dotados de una auténtica Constitución, al derecho
decidido escrito en el que se formaliza.

529
Sobre la posibilidad de que se deriven límites materiales del derecho constitucional
consuetudinario, cfr. HERZOG, R., «Artikel 20», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Kommentar des
Grundgeseztes», C. H. Beck, München, 1980, pág. 24 ss., Rn. 80.
530
La costumbre no posee una fuerza activa y una fuerza pasiva propias que la coloquen en un
determinado escalón del ordenamiento jurídico, pues su existencia requiere, como se ha dicho, un acto
de derecho decidido que la reconozca, por lo que tiene la posición jerárquica que este último le
atribuye.

162
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
2. Los diferentes modos de manifestación de los límites materiales producto de
un acto de decisión: límites expresos y límites implícitos
Delimitado el tipo de operaciones comunicativas que pueden dar lugar a los
límites materiales a la reforma constitucional, resta analizar el modo en el que éstos
se manifiestan en las operaciones de reforma, es decir, cual sea la relación que exista
entre el significante (enunciado normativo) y el significado (norma-límite)531.
Tradicionalmente, se ha venido distinguiendo entre límites expresos y límites
tácitos o implícitos532, como si se tratase, en el caso de estos dos últimos, de dos
categorías sinónimas. Sin embargo, ésta es una distinción que puede resultar
inadmisible desde una dogmática constitucional formal-funcional, si no se hacen
algunas matizaciones previas. La distinción sólo puede hacer alusión a dos modos
distintos de manifestación de la norma en que consiste el límite material533; o, lo que
es lo mismo, sólo puede referirse a los dos modos distintos en los que se pueden
articular las relaciones entre enunciado normativo y norma, desentrañables a la luz de
una operación interpretativa. Allí donde la Constitución es la norma cúspide de un
sistema jurídico positivo autorreferencial, los límites sólo puede manifestarse por
relación expresa o implícita a un enunciado normativo, pero nunca tácitos o
inmanentes a la Constitución534, pues de otro modo los fines o los valores ajenos al
sistema jurídico estarían suplantando su «positividad».
Por tanto, las doctrinas que admiten la existencia de límites materiales tácitos
(a los que en muchas ocasiones califican erróneamente de implícitos) no son
congruentes con aquella dogmática constitucional, con independencia de si pretenden
conferirles una «positividad» de la que carecen 535 o les atribuyen un falso carácter

531
Sobre la distinción entre enunciado normativo (Normtext) y norma (Rechtsnorm), cfr. MÜLLER,
F., «Juristische Methodik», Duncker & Humblot, Berlin, 1971, pág. 125 ss.
532
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 3; NEF, H.,
«Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., Vol. 61, pág. 117 ss.; MACHEN, A., «Is
the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 ss.; MARBURY, W. L., «The limitation upon the
amending power», ob. cit., pág. 229;
533
Cfr. CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 218.
534
En este mismo sentido, CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág.
218-219, califica los límites tácitos de no textuales, por oposición a los textuales, sean expresos o
implícitos, en los que existe una relación entre los enunciados normativos y las cláusulas de
intangibilidad. Distinción parecida a la que realiza RIGAUX, M. F., La théorie des limites
matérielles à l’exercise de la fonction constituante», Larcier, Bruxelles, 1985, pág. 204.
535
Por ejemplo, MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 ss.; MARBURY,
W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 229; NEF, H., «Materielle
Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.; KÄGI, W., «Rechtsfragen der
Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der Lehre von den inhaltlichen Schranken)»,
ob. cit., pág. 800 ss.; DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats
suisses en particulier de l’initiative populaire», Zeitschrift für schweizerisches Recht, 1956, Bd. 75
(neue Folge), pág. 394 ss., 402 ss.; MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione
costituzionale», ob. cit., pág. 17, 231; MODUGNO, F., «Il problema dei limiti alla revisione
costituzionale (in ocasione di un Messagio alle Camere del Presidente della Repubblica del 26
giugno 1991)», Giurisprudenza Costituzionale, 1992, Nº 2, pág. 1659-1660, 1670 ss. También la
jurisprudencia suiza, BGE 61 I 166 ss, pretende derivar la existencia de límites implícitos a la reforma
constitucional de la estructura constitucional.

163
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
suprapositivo536. En uno y otro caso, la clausura cognitiva del sistema se deriva de
una pretendida función apriorísticamente atribuida al poder de reforma
constitucional, para así diferenciarlo de un poder externo como el poder
constituyente originario, o bien reside en el mantenimiento de unos valores o unos
fines igualmente carentes de «positividad» y ajenos al sistema jurídico.
Sin embargo, ninguno de estos razonamientos permite reconducir los límites
a la voluntad normativa, expresa o implícita, de la Constitución. De una parte, porque
el sistema pierde su «autorreferencialidad» y/o su «positividad», al atribuirse la
soberanía a un sujeto suprapositivo537 y hacer derivar de él la validez del
ordenamiento o al imputar al sistema una función que no le permite diferenciarse en
el medio de los demás sistemas538. De otra parte, porque hacen depender
directamente su existencia de sistemas externos como el moral-axiológico539. Por
consiguiente, estas argumentaciones no logran eliminar el elemento extrasistémico,
metajurídico, que caracteriza a estos límites materiales tácitos y que ha conducido a
que un sector de la doctrina de distintos países haya negado su existencia540. Los
536
Véase, por ejemplo, HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191
ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?» (1951), en «Wege zum Rechtstaat.
Ausgewählte Studien zum öffentlichen Recht», Atheneum, Königstein, 1979, pág. 17-18; RIALS, S.,
«Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», Archives de Philosophie du Droit, 1986, Vol.
31, pág. 66-68; MURPHY, W. F., «Merlin’s memory: the past and future imperfect of the once
and future polity», ob. cit., pág.180. También la jurisprudencia constitucional alemana, BVerfGE 1,
14, 17, 18, 61, e italiana, Corte Costituzionale Sentenza Nº 1146/1988, admiten la existencia de
límites metapositivos al ejercicio del poder constituyente constituido.
537
Así por ejemplo, para MACHEN, A., «Is the 15th amendment void?», ob. cit., pág. 170 y
MARBURY, W. L., «The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 231-232, se trataría
del Pueblo de los EE.UU., mientras para NEF, H., «Materielle Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 134-134 y DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la
Constitution dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág. 355-357,
del Pueblo suizo.
538
Véase KÄGI, W., «Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der
Lehre von den inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 755 ss., 797-798; MORTATI, C.,
«Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 14 ss. Ambos
terminan por mixturar en un mismo plano el sistema jurídico y los sistemas ético, moral, religioso y
político. Véanse, igualmente, las primeras Constituciones de finales del siglo XVIII y principios del
siglo XIX, las cuales, imbuidas del dogma de la soberanía nacional, no podían renunciar a los
postulados liberales que les daban cobertura ideológica. Por ello, afirmaban la connaturalidad al poder
del respeto a los derechos y libertades fundamentales y de la división de poderes, principios de cuya
vulneración no eran sospechosas ni la Asamblea Nacional constituyente ni el propio órgano legislativo
ordinario.
539
Cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191 ss.; BACHOF, O.,
«Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17 ss.; RIALS, S.,
«Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66 ss.
540
Así, en los EE.UU., cfr. FRIERSON, W. L., «Amending of the Constitution of the U.S.A.»,
Harvard Law Review, 1919-1920, Vol. 33, pág. 661-662, e, igualmente, la obra clásica de ORFIELD,
L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 88 ss., y más recientemente, VILE,
J. R., «Limitations on the constitutional amending process», Constitutional Commentary, 1985,
Vol. 2, pág. 382 ss, IDEM, «The case against implicit limits on the constitutional amendment
process», en Sanford Levinson (Edit.), «Responding to imperfection. The theory and practice of
constitutional amendment», Princeton University Press, Princeton, 1995, pág. 197; en Italia,
BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 126 ss, y
CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 219. También la

164
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
límites materiales para gozar de existencia jurídico-positiva deben encontrar anclaje
en el texto normativo constitucional, bien sea de forma expresa541, bien sea
implícitos en una o varias normas constitucionales542. Ciertamente, la determinación
de la existencia de estos últimos tiene un mayor grado de dificultad que si se trata de
límites expresos, y depende de la labor exegética llevada a cabo por los intérpretes
constitucionales y, en último término, por el Tribunal Constitucional543. Sin
embargo, el principal ámbito en el cual se suscita la posible existencia de límites
implícitos es el de aquellas Constituciones que permiten su reforma total y no prevén
límites expresos de ningún tipo544 .

jurisprudencia norteamericana, aunque no con demasiada rotundidad argumentativa, se ha


manifestado en contra de la existencia de límites materiales implícitos a la reforma constitucional, cfr.
Rhode Island v. Palmer (National Prohibition Cases) 253 U.S. 350.
541
Sin pretensión de exhaustividad se pueden señalar como ejemplos de cláusulas de intangibilidad
expresas, de carácter absoluto, el Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, el Art. 139 de la
Constitución italiana, el Art. 89 de la Constitución francesa, el Art. 112 de la Constitución
noruega, el Art. 110 de la Constitución griega, el Art. 288 de la Constitución portuguesa.
También diversas Constituciones de Estados de oriente medio y del norte de África, como la iraní, la
marroquí, la argelina o la turca contienen cláusulas de intangibilidad expresas.
542
Sobre la posibilidad de que existan distintos tipos de cláusulas de intangibilidad expresas o
implícitas en el texto constitucional, cfr. HÄBERLE, P., «Verfassungsrechtliche
Ewigkeitsklauseln als verfassungsstaatlichen Identitätsgarantien», en Hangartner/Treschel
(Hrsg.), «Völkerrecht im Dienste des Menschen. Festschrift für Hans Haug», Paul Haupt,
Bern/Stuttgart, 1986, pág. 96.
543
A título de ejemplo, se podrían citar entre ellos el caso de la propia Constitución italiana, siempre
que se interpretase que las previsiones de los Arts. 2, 13, 14, 15 y 24 de la Constitución italiana
sobre la inviolabilidad de determinados derechos implican la prohibición de que los mismos sean
derogados por el poder de reforma constitucional (cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti,
procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 31; GROSSI, P., «Introduzione ad uno
studio sui diritti inviolabili nella costituzione italiana», Cedam, Padova, 1972, pág. 101 ss.;
ZAGREBELSKY, G., «Manuale di Diritto costituzionale» Vol. I, UTET, Torino, 1987, pág. 103;
PIZZORUSSO, A., «Art. 134-139», en Branca/Pizzorusso (a cura di), «Commentario della
Costituzione», Zanichelli, Bologna, 1981, pág. 722, para quien se trata de un límite explícito; y más
recientemente, ALLEGRETTI, U., «Il problema dei limiti sostanziale all’inovazione
costituzionale», Il Foro Italiano, 1994, Vol. 425, pág. 13-14 ss. En sentido contrario, PACE, A.,
«Problematica delle libertà costituzionale», Cedam, Padova, 1985, pág. 8), teniendo en cuenta,
además, que muchos de sus contenidos son vinculados por una parte de la doctrina a la forma
republicana de gobierno, objeto de expresa prohibición de reforma constitucional en el Art. 139 de la
Constitución italiana.
En los EE.UU., la posición de CORWIN, E. S., «La Constitución de los Estados Unidos y
sus significación actual», Princeton University Press, 1978, pág. 351, en el sentido de considerar que
el poder de reforma del Art. V de la Constitución norteamericana está sujeto a límites materiales
distintos de aquéllos enunciados de forma expresa por el propio precepto, es minoritaria.
También se ha creído ver la existencia de una prohibición implícita en el texto constitucional a la
reforma constitucional en la inviolabilidad de los derechos fundamentales establecida por el Art. 97
de la vigente Constitución japonesa, conforme al cual «los derechos fundamentales garantizados por
esta Constitución al pueblo japonés son el fruto de la lucha ancestral del hombre por su libertad, han
sobrevivido a muchas pruebas de durabilidad y son confiados a ésta y a las futuras generaciones para
ser tenidos siempre por inviolables», en consonancia con su declaración preambular de vocación
humanista; cfr. NISHI, O., «Japan Supplement», en Blaustein/Flanz (Edit.), «Constitutions of the
countries of the world», Oceana, New York, 1993, pág. 3.
544
Éste sería el caso de la Constitución Suiza. La misma no permitiría la supresión de la existencia de
los cantones por vía de reforma constitucional, dado que en su Art. 5 establece que la Federación

165
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
No cabe duda de que, si la norma constitucional ha previsto expresamente
determinadas cláusulas de intangibilidad y éstas tienen su acomodo textual en la
parte de la Constitución dedicada a la reforma constitucional, la exégesis de los
límites implícitos no está justificada, salvo que se apoye en argumentaciones
dogmáticas de corte material que vulneran la «autorreferencialidad» y la
«positividad» del sistema jurídico. En tal caso, más que de límites implícitos, habría
que hablar de los denostados límites tácitos. Por el contrario, la ausencia de límites
expresos posibilita -que no fundamenta-, en armonía con la dogmática constitucional
subyacente545, que se deduzcan prohibiciones implícitas a la reforma constitucional
de algunos enunciados constitucionales que establecen la inviolabilidad,
inderogabilidad o inmutabilidad de algunos preceptos.

En resumen, si el límite material consiste en una proposición deóntica que, en


la forma de una prohibición o mandato, garantiza la expectativa de una clausura
cognitiva del sistema respecto de determinadas expectativas, su existencia positiva
habrá de ser referida a un concreto enunciado normativo que lo recoja o habrá de ser
deducida implícitamente de otros enunciados cuyo tenor literal no lo recoja
expresamente pero así se deduzca del conjunto de normas constitucionales como
unidad, teniendo en cuenta la necesidad de que la exégesis referida respete la
dogmática constitucional subyacente.

B. El origen autorreferente de los límites materiales

Una vez que se ha puesto de manifiesto que los límites materiales han de
tener carácter positivo, sea su genérica fuente de producción el derecho decidido (lo
más común en los ordenamientos modernos como el nuestro) o el derecho

garantizará a los cantones su existencia y en el Art. 118 y siguientes establece la competencia de


órganos de la Federación para proceder a la reforma constitucional. En este sentido, cfr.
SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des
positiven Rechts», Stämpfli & CIE, Bern, 1970, pág. 210 ss.; IDEM, «Die Idee der autonom-
institutionellen Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit, pág. 263 ss.
Por su parte, suscita dudas si en el ordenamiento austriaco el mantenimiento necesario del
carácter democrático del Estado o la prohibición de celebrar tratados de adhesión con Alemania,
establecidos por el Tratado Internacional sobre el restablecimiento de una Austria independiente
y democrática de 27 de julio de 1955 (BGBl. 1955/152) y transformados en disposiciones
formalmente constitucionales por la BVG de 4 de marzo de 1964 (BGBl. 59/1964), representan
prohibiciones implícitas a la reforma constitucional, incluida la reforma total regulada por el Art. 44.3
BVG.
Finalmente, también se ha barajado la existencia de límites implícitos en la Constitución Española
respecto de la unidad e indisolubilidad de la Nación española (Art. 2 CE), la dignidad humana y los
derechos fundamentales inherentes a la persona declarados inviolables (Art. 10 CE), o los derechos
históricos de los territorios forales (Disposición Transitoria 1ª CE). En este sentido, JIMÉNEZ
CAMPO, J., «Algunos problemas de interpretación en torno al Título X de la Constitución»,
Revista del Departamento de Derecho Político de la UNED», 1980, Nº 7, pág. 95 ss., respecto de la
dignidad de la persona y de los derechos inviolables que le son inherentes.
545
A estos efectos, HÄBERLE, P., «Verfassungsrechtliche Ewigkeitsklauseln als
verfassungsstaatlichen Identitätsgarantien», ob. cit., pág. 98-99- ha argumentado que el Preámbulo
de cada concreta Constitución debe ser tenido en cuenta en la exégesis interpretativa de los límites
expresos o implícitos en cada texto constitucional.

166
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
consuetudinario de rango constitucional (en ordenamientos más primitivos),
corresponde determinar su carácter en relación con su concreta fuente de
producción546 o, lo que es lo mismo, determinar si su origen es heterónomo o
autónomo.
Ciertamente, al igual que sucedía con la «positividad» la relación entre los
límites materiales y la «autorreferencialidad» es ambivalente. Como se verá, esta
última, además de convertirse en el objeto de un tipo de límites materiales, los que
refieren la clausura cognitiva a determinados cauces orgánico-procedimentales de
creación normativa, también condiciona su caracterización como normas
constitucionales. Por ello, su introducción en la forma constitucional les confiere el
mismo carácter autorreferencial que al resto de las normas constitucionales.

1. La «autorreferencialidad» y la «heterorreferencialidad» de los límites


materiales a la reforma constitucional
Como ya se ha visto, sólo un sistema jurídico que tiene una existencia
diferenciada puede ser considerado válido, pues de otro modo no sería sino una mera
creación intelectual o histórica, o tendría un modo de existencia distinto al jurídico.
La existencia diferenciada del sistema jurídico equivale a su soberanía, cualidad
exclusivamente formal del ordenamiento jurídico547. Por ello, la soberanía se halla en
una relación muy estrecha con las condiciones funcionales de existencia del sistema
jurídico, de las que es reflejo.
El aspecto positivo de esta soberanía consiste, precisamente, en la
«positividad» del sistema jurídico, en la institucionalización de la posibilidad de
cambio en el contenido de sus normas, para de este modo preservar el grado mínimo
de inserción eficaz en el medio social que requiere. No, consiste, pues, en un cúmulo
de competencias que deban permanecer en manos de los órganos del Estado, ni
siquiera en alguno de ellos, personificación de éste548.
Por su parte, el aspecto negativo tiene reflejo en su «autorreferencialidad», es
decir, en el hecho de que el ordenamiento no se pueda fundamentar en ningún
elemento externo al sistema, sino en su propia existencia como tal, puesto que la
fundamentación de la validez de cada norma debe tener lugar siempre en otra norma
jurídica cuya pertenencia al sistema se fundamenta en su incardinación en la cadena
de validez y no en ningún valor o hecho externo. Como ya se ha visto, este regresus
ad infinitum termina con la Constitución, que ordena la «autorreferencialidad» del
sistema, transformando la simetría absoluta que todo código binario origina, en
asimetría, pues es la forma jurídica a cuyo través el sistema jurídico institucionaliza
su propia soberanía.
Por ello, las normas jurídicas en las que se formaliza esta institucionalización
autorreferente de la posibilidad de cambio, las normas sobre reforma constitucional,
representan el contenido esencial inalienable de la soberanía. Conservándolas en su
poder, el sistema jurídico como unidad continúa siendo soberano, no derivando su

546
Sobre la distinción entre fuente de producción y fuente sobre la producción, cfr.
ZAGREBELSKY, G., «Manuale di Diritto Costituzionale», ob. cit., pág. 3 ss.
547
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität », ob. cit., pág. 36, 40.
548
En este sentido de confusión entre supremacía y soberanía, cfr. JELLINEK, G., «Allgemeine
Staatslehre», ob. cit., pág. 481 ss.

167
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
validez de ninguna otra fuente que no sea su propia existencia como sistema y
manteniendo el dominio sobre el contenido del código binario, es decir, sobre la
validez misma. Cediéndolas a otra fuente, o bien la soberanía del sistema deja de
residir en la Constitución y es trasladada a la norma en cuyo poder se encuentra
aquella competencia, o bien el ordenamiento cedente se ha disuelto en el cesionario y
este último ha dejado de existir como sistema, al haber perdido su soberanía tanto en
su aspecto positivo como en su aspecto negativo.

De conformidad con lo anterior, los límites materiales adquirirán el carácter


de autorreferentes cuando su fuente de producción sea la propia norma cúspide en la
que se encuentran integradas las normas sobre reforma constitucional, de modo que
éstas pertenezcan a la forma jurídica que encarna la soberanía del ordenamiento
jurídico. Por el contrario, tendrán carácter heterorreferente cuando su fuente de
producción sea una forma jurídica distinta de aquella en la que se encuentran las
normas sobre reforma549. En este último supuesto, la norma o el ordenamiento en el
que éstos se encuentran recogidos constituirá la representación de aquella soberanía y
de la unidad del ordenamiento en su conjunto.

La existencia de distintas fuentes de producción normativa, todas ellas


positivizadas, hace que la concreción e imputación de la soberanía a un conjunto de
operaciones comunicativas no resulte sencilla. De ello dependerá, además, el carácter
heterorreferente o autorreferente del limite material. Así, por ejemplo, a la pregunta
de si las normas jurídicas de una corporación local o de una Comunidad Autónoma
constituyen un ordenamiento soberano, parece sencillo decir que no. Mayores
dificultades presenta dar respuesta a esta pregunta cuando el sujeto viene constituido
por los Estados de un Estado federal. Sin embargo, presupuesto que el entendimiento
del concepto soberanía sea el que aquí se mantiene, parece también sencillo convenir
en que la respuesta será unánimemente no550. Ahora bien, si de lo que se trata es de
determinar si el ordenamiento de un Estado nacional o federal es soberano las

549
Lo que sucedería con el derecho comunitario respecto de la reforma de la Constitución suiza en
opinión de WILDHABER, L., «Rechtsfragen der Verfassungsrevision: materielle Schranken,
materielle Totalrevision, Abstimmungsverfahren bei Totalrevisionen», en
Cogiannt/Geiger/Hangartner/Höhn (Hrsg.), «Aktuelle Probleme des Staats- und Verwaltungsrechts.
Festschrift für Otto K. Kaufmann zum 75. Geburtstag», Verlag Paul Haupt, Bern und Stuttgart, 1989,
pág. 45ss., por lo que la plena incorporación del Estado suizo a la Unión europea requeriría una
reforma constitucional total.
550
El ordenamiento de un Estado federado no tiene soberanía ni en su aspecto positivo ni en su
aspecto negativo. En su aspecto negativo, la validez de las normas del ordenamiento del Estado
federado depende, en último extremo, del respeto a la Constitución federal. Ésta podría, en algunos de
estos ordenamientos compuestos, hacer desaparecer a los Estados federados por el procedimiento
constitucionalmente previsto; véase el Art. V de la Constitución federal norteamericana, que sólo
requiere la concurrencia del consentimiento de la representación del Estado en el Senado para que éste
pueda llegar a dejar de existir como consecuencia de una reforma constitucional, cfr. ORFIELD, L.
B., «The amending of the federal Constitution», ob. cit., pág. 85-86. En su aspecto positivo, las
normas del Estado federado tampoco pueden institucionalizar la posibilidad de cualquier cambio en el
contenido de las normas cuya creación es regulada directamente por su Constitución, pues la misma
debe atenerse a las disposiciones de la Constitución federal.

168
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
respuestas posibles ya se diversifican entre su afirmación, su negación y otras
posibles variantes551.
Además, existe un tipo de normas, las internacionales en general y, para
algunos ordenamientos, las comunitarias, que no han sido creadas por órganos ni por
procedimientos directamente regulados por las normas estatales, sino por sujetos y
por procedimientos que, en tanto no sean interiorizados por el sistema, forman parte
de su medio externo552 y carecen de «positividad» y «autorreferencialidad».
Inversamente, se podría considerar que se trata de órganos y procedimientos de
creación normativa que dotan de unidad al sistema jurídico y, respecto de los cuales,
los órganos y procedimientos estatales de cualquier nivel no son más que su
expresión delegada, a los que prestan, además, las condiciones funcionales de
existencia del sistema jurídico.
¿Cuál es, por tanto, la juridicidad de las normas internacionales, en general, y
de las comunitarias, en particular? ¿De dónde se deriva su pertenencia al sistema
jurídico? ¿Hay acaso un único sistema o plurales sistemas jurídicos? Se hace
necesario proceder a un análisis, por somero que sea, de las posturas dogmáticas
desde las que dar respuesta a estos interrogantes y afrontar el problema de la relación
entre las normas comunitarias (las internacionales, en general) y las normas estatales
(la Constitución, en particular)553. De la aceptación de la existencia de un único
sistema jurídico compuesto o de la admisión de la existencia de plurales sistemas, así
como de la forma en que se configuran las relaciones existentes entre ellos dependerá
que se puedan calificar los límites materiales de heterónomos o de autónomos.

2. Monismo o dualismo en las relaciones entre sistemas jurídicos


Las posiciones pluralistas (dualistas)554 de diferenciación nítida entre los
ámbitos de validez del ordenamiento estatal y del ordenamiento internacional o
comunitario no permiten dar una respuesta única y coherente a la confrontación

551
Esta unidad se presupone en las relaciones entre la Federación y los Estados federados o entre el
Estado y las Comunidades Autónomas en los ordenamientos compuestos, y permite hablar de la
existencia de un Estado total. Sobre la noción de Estado total y de ordenamiento total como la suma
de los ordenamientos individuales de los Estados y del poder central de la Federación, cfr.
NAWIASKY, H., «Allgemeine Staatslehre. Dritter Teil: Staatsrechtslehre», Verlagsanstalt
Benzinger & Co. AG., Einsiedeln, Zürich/Köln, 1956, pág. 161. En nuestro ordenamiento, respecto de
las normas que cierran la apertura constitucional interna hacia subordenamientos dependientes de ella,
dando lugar a la noción de bloque constitucional ad intra, cfr. REQUEJO RODRÍGUEZ, P.,
«Bloque constitucional y bloque de la constitucionalidad», Servicio de Publicaciones de la
Universidad de Oviedo, Oviedo, 1997, pág. 49-50.
552
Con carácter general, sobre la incorporación por parte del ordenamiento estatal de normas de otros
ordenamientos y sobre su consideración como meras materias primas de carácter fáctico para el
ordenamiento estatal en el proceso de creación normativa, véase SCHILLING, T., «Rang und
Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300 ss.
553
En contra de plantear la cuestión de las relaciones entre el derecho comunitario y el derecho interno
como un problema de monismo o dualismo en la concepción del ordenamiento jurídico, DONATI, F.,
«Diritto comunitario e sindacato di costituzionalità», Giuffrè, Milano 1995, pág. 48.
554
Una formulación clásica del dualismo derecho nacional-derecho internacional, tanto en el objeto de
las normas como en su fuente de validez, es la planteada por TRIEPEL, H., «Völkerrecht und
Landesrecht», Scientia Antiquariat, Aalen, 1958 (Unveränderter Nachdruck der Ausgabe Leipzig
1899), pág. 9, 11 ss., 27 ss.

169
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
internormativa que puede surgir entre dos normas pertenecientes a ordenamientos
distintos como no sea la del mantenimiento objetivo de esa confrontación555. Si dos o
más sistemas normativos se presuponen simultanea y, sobre todo, autónomamente
válidos, los problemas derivados de su interrelación sólo se podrán resolver de forma
unilateral y enfrentada556, es decir, desde el punto de vista de la primacía de cada uno
de ellos arbitrariamente determinada, lo que no constituye una respuesta científico-
jurídica satisfactoria al problema planteado557. La identidad funcional de las normas
estatales, internacionales o comunitarias -la estabilización contrafáctica de
expectativas mediante la regulación del uso de la fuerza física-, así como la total o
parcial superposición personal, territorial o material de su ámbito de aplicación,
impide que las normas se puedan diferenciar agrupándose en distintos sistemas
jurídicos558.
Las normas jurídicas deben en último extremo su carácter de tales a su
naturaleza prescriptiva del uso de la fuerza física. Por ello, no se puede dejar la
efectividad genérica de un ordenamiento -y con ello su validez- al albur de que los
sujetos obligados -los Estados miembros- estén dispuestos por razones de política
interior o exterior a cumplirlas, sin posibilidad de ejercer un uso de la fuerza
propio559. O la prescripción estatal es tal por mor de la prescripción internacional y a

555
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit.,
pág. 120-121 ss.
556
En sentido contrario, cfr. RIGAUX, M. F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la
fonction constituante», ob. cit., 1985, pág. 40, 209 ss., para quien es preciso huir de los
planteamientos de las relaciones entre los ordenamientos en términos de jerarquía, en beneficio de un
planteamiento pluralista en el que la compenetración y compensación entre los distintos campos
normativos se intenta alcanzar a través de los límites materiales. Más acabado es el planteamiento de
REQUEJO PAGÉS, J. L., «Las normas preconstitucionales y el mito del poder constituyente»,
ob. cit., pág. 109 y ss. Sin embargo, no queda muy claro cómo se articula esta armonización, si no es,
en último extremo, a través de la atribución de primacía de las normas de uno sobre otro, afirmando o
negando la existencia del límite heterónomo en función del punto de vista desde el cual se construya
la relación interordinamental, el interno o el internacional.
557
Para algunos, no es posible encontrar una respuesta científicamente satisfactoria a este problema,
por lo que la confrontación es ineludible; cfr. MACCORMICK, N., «La sentencia de Maastricht:
soberanía ahora», Debats, 1996, Nº 5, pág. 29.
558
En un sentido similar, cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften
Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 424. La subordinación a un determinado programa normativo es
parte de la «autorreferencialidad» del sistema y permite a todas aquellas operaciones que se
encuentran subordinadas al mismo clausurarlo operativamente. Un tratado internacional self-executing
relativo, por ejemplo, al tratamiento automatizado de datos personales, un Reglamento de la
Comunidad Europea y una Ley orgánica, ambos sobre la misma materia, cumplen, en principio, la
misma función: garantizar la expectativa de la autodeterminación informativa del individuo; tienen
ámbitos de aplicación personal, territorial y material, parcial o totalmente idénticos, y su única
diferenciación estructural reside en la fuente de validez que se pretende atribuir a cada uno de ellos. Si
divergiesen en la solución dada a la extensión y ámbito de garantía de aquella expectativa, ¿cuál de
estas normas sería la comunicación a la que tendría que atender el ciudadano? La respuesta no puede
depender, evidentemente, de considerarlas tres elementos de diferentes sistemas jurídicos, todos ellos
válidos, pues, para su existencia es necesaria la diferenciación funcional y estructural, y, como se verá,
las normas internacionales y comunitarias carecen de la primera.
559
Aspecto éste que admite REQUEJO PAGÉS, J. L., «Sistemas normativos, Constitución y
ordenamiento. La Constitución como norma sobre la aplicación de normas», Mc Graw Hill,
Madrid, 1995, pág. 1, nota al pie nº 3, para quien los Estados apenas habrían superado el estado ideal

170
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
ella ha de plegarse en último extremo, o, a la inversa, ha de ser ésta última la que se
adecue en todo caso a determinadas prescripciones jurídicas internas. La respuesta a
este interrogante dependerá del ámbito en el que se realice la «positividad», es decir,
del aspecto positivo de la soberanía del sistema jurídico. Es preciso fundamentar la
unidad estructural del sistema en aquél conjunto normativo en el cual el
ordenamiento encuentre su principal cauce de inserción eficaz en el medio. De él se
derivará la «positividad» del sistema -la cual puede venir tanto de la propia
imposición coactiva de las normas jurídicas ante su incumplimiento, como de su
cumplimiento-. Allí es donde debe hallarse la norma cúspide del ordenamiento en
torno a la cual organizar su unidad.

La adopción de posturas monistas en la comprensión del ordenamiento


jurídico como un todo podría conducir tanto a la subordinación del ordenamiento
jurídico estatal al ordenamiento jurídico internacional, como, a la inversa, a la
subordinación del ordenamiento internacional al estatal560. Lo primero sucedería si se
considera que la validez del ordenamiento estatal deriva de una norma de Derecho
internacional general, «el principio de eficacia»561, en el que se hallaría la cúspide del
ordenamiento y, con ello, en cierta medida la soberanía. Por el contrario, lo segundo
acontecería si se considera que el ordenamiento internacional deriva su validez del
ordenamiento jurídico estatal, en cuyo caso, la soberanía residiría en la norma
suprema del Estado, que éste, no obstante, podría poner a disposición del
ordenamiento internacional, atribuyéndole el ejercicio de la competencia de reforma
constitucional.

Sin embargo, resultaría paradójico con lo argumentado hasta el momento,


fundamentar la validez del ordenamiento jurídico estatal en una norma del sistema
normativo internacional, el «principio de eficacia», cuando su contenido se ha de
constituir, en tanto realidad empírica y no sólo normatividad ideal, en la condición
necesaria para poder conceder validez a un sistema jurídico-normativo562. El sistema
jurídico internacional está ciertamente debilitado en su eficacia general hasta el punto

de naturaleza. Desde la óptica de la construcción hobbesiana, esto, sin embargo, debería conducir a
negar la existencia aún del ordenamiento jurídico internacional.
560
Cfr. KELSEN, H., «Die Einheit von Völkerrecht und staatlichem Recht», ob. cit., pág. 2214 ss.
561
Cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts», ob. cit.,
pág. 239, 240, 241. La formulación de este principio podría ser éste: «debe ser reconocido como
Estado aquel conjunto de normas que se imponen eficazmente sobre un determinado territorio y grupo
humano».
562
La norma fundamental presupuesta del Derecho internacional explica el por qué de la validez del
sistema jurídico internacional, mientras que su eficacia mínima determina el cuándo de dicha validez,
que se constituye en presupuesto para poder fundamentar lógicamente la del ordenamiento jurídico en
su conjunto. Cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 219. Para el insigne jurista
austríaco, el Derecho Internacional alcanza, no obstante su carácter de ordenamiento primitivo y
descentralizado, un grado mínimo de eficacia que permite presuponer su validez como ordenamiento
jurídico; cfr. KELSEN, H., «Derecho y paz en las relaciones internacionales» (Conferencias
pronunciadas por el autor en Harvard en 1941, traducidas y reunidas por Florencio Acosta), Editorial
Nacional, México 1980, pág. 53, 81 ss, 93 ss. En un sentido similar, VERDROSS, A., «Völkerrecht»
(Dritte Auflage), Springer Verlag, Wien 1955, pág. 60.

171
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de que puedan caber serias dudas acerca de si la misma alcanza un punto suficiente
para poder concederle validez563.
Por tanto, la eficacia mínima de un ordenamiento en su conjunto, si bien no
es fundamento de validez de sus normas, sí aparece como condición de ésta. En este
sentido, la eficacia del ordenamiento internacional no existe como tal sino sólo como
eficacia del ordenamiento interno. Las normas internacionales sólo son eficaces en la
medida en que son normas estatales internas y es en el seno de este último
ordenamiento en el que alcanzan su eficacia mínima necesaria. La «positividad» del
sistema jurídico se alcanza a través del cauce de la comunicación jurídica del Estado
y en el seno de su medio, no a la inversa. El medio social en el cual se insertan
eficazmente las normas de derecho internacional o de derecho comunitario es, pues,
el de la sociedad estatal no el de la sociedad internacional.
La eficacia mínima de un ordenamiento en su conjunto -como pretende el
internacional-, no puede venir asegurada por otro ordenamiento, so pena de
confundir la eficacia de éste con la de aquél, y esto aún más, cuando el «principio de
eficacia» se convierte a su vez en norma fundante564 del ordenamiento cuya
existencia se pretende afirmar. La perspectiva que concede primacía al ordenamiento
internacional a la hora de fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico en su
conjunto se convierte en este punto en tautológica, pues resulta cuando menos
dudosa la propia existencia jurídico-positiva de dicho ordenamiento al margen de los
ordenamientos estatales565.
Por consiguiente, la unidad del ordenamiento ha de fundarse desde la
perspectiva inversa, la de la primacía del ordenamiento jurídico estatal566. El
ordenamiento estatal concede al ordenamiento jurídico internacional la única validez
que éste realmente posee, su validez interna567. El Derecho internacional representa,
563
Cfr. BURCKHARDT, W., «Die Organisation der Rechtsgemeinschaft», ob. cit., pág. 351, 355
ss. El jurista suizo, de forma acertada, traslada el problema al plano de la «positividad». La
inexistencia de una organización, en cuyo marco un órgano esté habilitado para determinar qué
derecho es obligatorio y cuál no, privaría al ordenamiento de su necesario carácter positivo. Por
consiguiente, en el caso del Derecho internacional se trataría de un «ordenamiento de la razón»
(Vernunftsrecht) similar al «Derecho natural», con existencia en el mundo de las ideas, más sin
existencia positiva real.
564
Como una especie de norma de reconocimiento en el sentido que le da HART, H. L. A., «The
concepto of law», ob. cit., pág. 100 ss.
565
Algunos autores como LARENZ, K., «Das Problem der Rechtsgeltung», ob. cit., pág. 26 ss.,
pretenden una cierta identificación entre la eficacia mínima del ordenamiento en su conjunto y la
«positividad» del derecho, toda vez que el derecho en tanto positivo ha de ser una realidad temporal
efectivamente existente, además de constituir un modelo normativo intemporal, determinado por su
pretensión de validez jurídica ideal.
566
De uno solo, aquel ordenamiento jurídico estatal que represente el punto de vista de conocimiento
del ordenamiento jurídico que utilice el científico del Derecho. De este modo, los demás
ordenamientos estatales no serían sino subsistemas normativos, que pueden ser integrados en una
unidad fundada sobre el ordenamiento estatal del cual parte la observación, en la medida en que sean
reconocidos por éste; en este sentido, cfr. KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die
Theorie des Völkerrechts», ob. cit., pág. 187-188 ss.
567
Habitualmente, se distingue entre validez interna y validez externa del Derecho internacional,
distinción que data del siglo pasado y que, como pone de manifiesto MIRKINE-GUETZEVITCH,
B., «Droit Constitutionnel international», Librairie du Recueil Sirey, Paris 1933, pág. 151, tuvo su
inspiración en el principio monárquico. Ahora bien, si se niega al Derecho internacional una validez

172
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
así, el Derecho externo del Estado568. Externo porque ha sido creado por sujetos y
mediante procedimientos no expresamente establecidos por él ni en su norma
suprema ni en sus normas subordinadas, mas Derecho del Estado pues su única
validez, su única obligatoriedad, la interna, se deriva del ordenamiento estatal569,
desde el momento en que éste puede sujetar las normas internacionales al respeto de
unos determinados contenidos que se convierten así en su condición material de
validez570. Esta validez es la única realmente existente, pues sólo a su través las
proposiciones normativas del Derecho internacional dejan el ámbito genérico de la
normatividad ideal y pasan a convertirse en realidad jurídico-positiva, es decir, en
normatividad jurídica. El Derecho internacional, en general, y el comunitario, en
particular, ocupan en el ordenamiento la posición que les atribuye la Constitución del
Estado. El principio de primacía del derecho comunitario, originario o derivado,
operará, pues, sobre las fuentes infraconstitucionales del derecho estatal interno, no
sólo con fundamento inmediato y autónomo en los Tratados originarios que le dan
validez, sino con fundamento mediato en la Constitución estatal571 en virtud de la
cual gozan de la consideración de normas jurídicas y tiene aplicación aquél principio
de primacía572.
Aunque la soberanía resida en el ordenamiento como unidad, dado que la
salvaguardia de su «positividad» requiere concebir al Derecho internacional como

jurídica externa a la que le presta el Estado, condicionada por un mínimo de eficacia, se podría
concluir que su validez sólo es tal en el marco del ordenamiento jurídico estatal en el que tiene
acogida. Fuera de aquél, las normas internacionales no son sino hechos que se transforman en normas
jurídicas estatales mediante el mecanismo de producción jurídica en que consiste la técnica del
reenvío u otra técnica jurídica de similares efectos; cfr. LA PERGOLA, A., «Poder exterior y
Estado de Derecho», Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca 1987, pág. 15; SCHILLING,
T., «Rang und Geltung in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300-301.
568
Cfr. ZORN, P., «Die deutsche Staatsverträge», Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschft,
1880, Bd. 36, pág. 1 ss.; ZORN, A., «Grundzüge des Völkerrechts», segunda edición, 1903, pág. 7
ss., citados ambos por KELSEN, H., «Das Problem der Souveränität und die Theorie des
Völkerrechts», ob. cit., pág. 155, nota al pie nº 3; también, WENZEL, M., «Juristische
Grundprobleme (Der Begriff des Gesetzes)», ob. cit., pág. 402 ss. En contra, desde planteamientos
dualistas, véase TRIEPEL, H., «Völkerrecht und Landesrecht», ob. cit., pág. 79 ss.
569
Por tanto, se habla de integración, de recepción, (más o menos automática) o de transformación (en
aquellos ordenamientos que parten de un falso dualismo) de las normas internacionales en el
ordenamiento estatal, sólo en sentido figurado. Las presuntas normas internacionales no son para el
ordenamiento jurídico más que materias primas de carácter fáctico, antes de que éste elabore con ellas
auténticas normas jurídicas a través de los distintos mecanismos operativamente reflexivos de
reacción frente a su apertura cognitiva; cfr. SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in
gestuften Rechtsordnungen», ob. cit., pág. 300-301 ss.
570
Cfr. MIRKINE GUETZEVITCH, B., « Droit Constitutionnel international», ob. cit., pág. 166.
571
En un sentido diverso, considerando que el fundamento de la primacía de las normas de derecho
comunitario se encuentra en las mismas normas comunitarias, que habría que considerar normas de
cierre del sistema, cfr. SORRENTINO, F., «Ai limiti dell'integrazione europea: primato delle
fonti o delle istituzione comunitarie?», Politica del Diritto 1994, Nº 2, pág. 194.
572
En lo que se ha denominado «nacionalización» de derecho comunitario, en clara alusión a la
constitucionalización de la vinculación de los Estados con la Unión Europea; cfr. RUBIO
LLORENTE/DARANAS PELÁEZ, F./M., «Constituciones de los Estados de la Unión
Europea», Ariel, 1997, pág. XXI.

173
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
parte del derecho estatal, como su parte externa, su expresión sólo puede hallarse
inicialmente en la Constitución, que de este modo se convierte en la norma suprema
de todo el Derecho, sea éste externo o interno.

3. El necesario carácter autorreferente de los límites materiales a la reforma


constitucional
Desde estas premisas, parece claro lo poco razonable de atribuir un carácter
heterorreferente a los límites materiales en atención a la fuente de la que provienen.
Como el resto de las operaciones comunicativas que componen el sistema jurídico,
los límites materiales gozan de carácter autorreferente, con independencia de si su
fuente de producción es el derecho externo o el derecho interno del Estado. Por tanto,
su concreta posición en el ordenamiento jurídico dependerá de cuál sea el modelo
normativo con el que la Constitución articule su relación con los ordenamientos
internacional y comunitario o con los ordenamientos de otros Estados.
Cuando el ordenamiento estatal ha determinado a través de su norma suprema
que las normas creadas por sujetos y procedimientos no previstos por ella ni por sus
normas subordinadas han de ser consideradas a su mismo nivel en la jerarquía
normativa y les ha atribuido el ejercicio del poder de reforma constitucional, se está
ante el modelo de disolución de la soberanía constitucional en el ordenamiento
internacional573. La disolución tiene lugar, no en favor de otra norma cuyo
procedimiento de creación es previsto por la parte interna del ordenamiento jurídico,
como ocurre cuando se modifica por completo la Constitución y se da paso a otra
nueva aplicando las cláusulas de reforma constitucional internas, sino en beneficio de
normas de creación externa cuya eficacia general propia es, como se ha visto, más
que dudosa. La norma suprema del ordenamiento como unidad pasará, entonces, a
estar compuesta por un conjunto aleatorio de normas, las internacionales, cuya
«positividad» se halla en tela de juicio por la inexistencia de un mínimo de eficacia
fuera del ordenamiento estatal interno. En este modelo es en el que más nítidamente
se manifiesta la posibilidad de que el derecho externo del Estado sustraiga
determinados ámbitos del medio al conocimiento de la parte interna del sistema
jurídico, imponiendo un límite material.
Una segunda opción interpretativa es aquella que, desdoblando la
Constitución del Estado en dos, las normas constitucionales ordinarias, por un lado, y

573
El artículo 92 en relación con el 91.3 de la Constitución holandesa permite la derogación de
disposiciones constitucionales mediante Tratado o disposición de una organización internacional,
siempre que el acuerdo parlamentario para su celebración hubiera sido adoptado por una mayoría
cualificada de dos tercios de los miembros de los Estados Generales, mayoría por otra parte
equivalente a la requerida para la reforma constitucional (artículo 137.4 de la Constitución
Holandesa); cfr. KORTMANN/BOVEND’EERT, «The Netherlands», en Blanpain (Edit.),
«International Encyclopaedia of laws», Kluwer, Deventer/Boston, 1993, pág. 34.
Por su parte, el artículo 50.3 en relación con el artículo 44.1 y 2 de la Constitución austriaca
disponen, la posibilidad de que un Tratado modifique (en sentido amplio del término) la Constitución
federal austriaca, requiriéndose en tal caso el cumplimiento de los requisitos procedimentales
previstos para la reforma constitucional (cfr. en este sentido, WALTER/MAYER, R./H., «Grundriß
des österreichischen Bundesverfassungsrechts», Manz, Wien, 1992 (siebte Auflage), Rz. 230, pág.
92.). Sin embargo, se discute si esta posibilidad de cesión afecta también a la competencia de reforma
total. En contra de tal posibilidad se manifiesta ÖHLINGER, T., «Verfassungsrechtliche Aspekte
eines Beitritts Österreichs zu der Europäischen Gemeinschaft», Manz, Wien, 1988, pág. 48, para
quien el Estado conserva la competencia de reforma constitucional total regulada por el Art. 44.3 de la
Constitución austriaca.

174
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
el núcleo constitucional intangible, integrante de una especie de «supra-constitución
material», por otro, admite la preeminencia del Derecho internacional respecto de las
primeras, cuyo ámbito de aplicación estaría a disposición de las normas del
ordenamiento internacional, pero lo subordina al segundo, verdadera Constitución,
cuya existencia sería en todo caso indisponible574. Esta supra-constitución material
está constituida por un núcleo de valores y principios fundamentales (entre los que se
encuentran los principios estructurales del ordenamiento y los derechos
fundamentales), identificativos del orden constitucional que devendrían indisponibles
tanto para el poder de reforma constitucional interno o externo.
Finalmente, en tercer lugar, el modelo de supremacía plena de la Constitución
formal requiere la necesaria conformidad constitucional de los productos normativos
procedentes parcial (Tratado internacional) o totalmente (normas de Derecho
internacional general o Derecho comunitario derivado) de sujetos cuya existencia no
ha sido reglada de manera directa por el ordenamiento jurídico estatal, pero cuya
relevancia jurídica sí ha sido establecida por éste575. Este último es el modelo
dogmático por el que ha optado nuestra Constitución, como consecuencia del
principio de supremacía constitucional, expresión de la «autorreferencialidad» y
«positividad» del ordenamiento del que es cúspide. Para una Constitución que
pretenda ser norma jurídica suprema todos sus preceptos son de igual y obligado
cumplimiento, incluidos aquellos que condicionan el procedimiento por el que se ha
de realizar la reforma constitucional.

La tradicional aceptación de la existencia de límites materiales


heterónomos576 a la reforma constitucional debe, pues, ser matizada. La existencia de
574
Tal es la postura que parece adoptar el ordenamiento constitucional alemán, en función de los Arts.
23 (antiguo 24 I) y 79 III GG tal y como han sido interpretados por la doctrina
(RANDELZHOFER, A., «Art. 24 GG», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Grundgesetz Kommentar», C.H.
Beck, München, 1992, pág. 20 ss.)y la jurisprudencia (ver por todas BVerfGE 89, 155 ss.).
Igualmente, en Italia sobre la base del Art. 11 de la Constitución italiana se ha expresado un sector
de la doctrina (SORRENTINO, F., «Ai Limiti dell'integrazione europea: primato delle fonti o
delle istituzione comunitarie?», ob. cit., pág. 197; CARTABIA, M., «Principi inviolabili e
integrazione europea», Giuffré, Milano, 1995, pág. 150 ss.) y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional a partir de la Sentencia nº 232 de 1989. También se manifiesta en este sentido, sobre
la base de los Arts. 54 y 88 de la Constitución francesa, parte de la doctrina (cfr. BEAUD, O., «La
souveraineté de l'Etat, le pouvoir constituant et le Traité de Maastricht», Revue française de
Droit administratif, 1993, Nº 9, pág. 1045 ss, 1067-1068) y la jurisprudencia francesa (la Decisión CC
97-394 de 31.12.1997 sobre la ratificación del Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997,
declara la contradicción entre las disposiciones de este tratado y la Constitución Francesa, al exceder
las disposiciones del mismo la habilitación del Art. 88.2 CF sobre las participación francesa en las
Comunidades Europeas, es decir, en contra de las condiciones esenciales del ejercicio de la soberanía
nacional).
575
Véase, por ejemplo, los Arts. 95 y 96 de la CE de 1978 y el Art. 128.4 del proyecto de
Constitución suiza de 1996.
576
Cfr. JELLINEK, W., «Grenzen der Verfassungsgesetzgebung», ob. cit., pág. 5 ss;
BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sull’«agganciamento» ad altri ordinamenti giuridici di taluni
«limiti» della revisione costituzionale», en Varios Autores, «Studi di Diritto Costituzionale in
memoria di Luigi Rossi», Giuffrè, Milano, 1952, pág. 20-21; EHMKE, H., «Grenzen der
Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 91-92; SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken
der Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 3-4, 165; RIGAUX, M.
F., La théorie des limites matérielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 264-
265.

175
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
límites materiales a la reforma constitucional siempre tiene carácter autorreferente,
pues el sistema jurídico es único, aunque esté compuesto de subsistemas
jerarquizados y coordinados entre sí. Por ello, no parece pertinente hablar de límites
heterónomos en el caso de los impuestos por el denominado «derecho externo del
Estado», pues los mismos no provienen de un ordenamiento con existencia autónoma
al margen del «derecho interno del Estado», sino en conjunción (subordinación o
supraordenación) con éste. Solo cabría, pues, admitirlos como límites
autorreferenciales aunque con origen externo, cuando el sistema jurídico haya puesto
la competencia de reforma constitucional, su propia soberanía, a disposición del
ordenamiento internacional o comunitario y, con ello, la facultad de establecerlos o
derogarlos, tanto si así se ha previsto expresa o implícitamente en la Constitución
estatal, como si las normas del Derecho internacional o comunitario han sido
colocadas en la misma posición jurídico positiva que aquélla, como consecuencia de
la disolución por parte de ésta de su soberanía en ellas.
En los demás supuestos, tanto aquellos en que la supremacía de las normas
internacionales queda reducida a la supra-constitución material, como en los que se
afirma la supremacía plena de la Constitución formal, no se puede hablar de límites
materiales a la reforma constitucional provenientes del «derecho externo del
Estado», sino que determinadas normas de la Constitución estatal577 o todas ellas578
representan, a la inversa, una condición de validez infranqueable para el derecho
externo del Estado, subordinado jerárquicamente a la norma cúspide del derecho
interno.

Así, en el caso de que el Tratado de la Unión Europea -reformado por el


Tratado de Amsterdam de 2 de octubre de 1997- o, incluso, las normas de derecho
comunitario derivado se hallasen en contradicción con algún precepto de la CE de
1978, sería la norma del Tratado o la norma comunitaria la que, en oposición a lo
afirmado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas579, no sólo cedería
en su aplicación, sino que perdería su única validez (la interna). No ocurriría, a la
inversa, que una obligación internacionalmente asumida por el Estado impidiera la
válida modificación de la norma constitucional, pues esto sería tanto como degradar
su posición de supremacía normativa, con perniciosos efectos para la existencia
funcionalmente diferenciada del sistema jurídico580.

577
Conforme al Art. 23 I GG la modificación del Tratado de la Unión Europea requiere la aplicación
de la mayoría de reforma constitucional y de los límites materiales -Art. 79 II y III GG- a la Ley de
ratificación del acto internacional.
578
Lo que, como se verá más adelante, sucede con la Constitución española; cfr. Decisión del
Tribunal Constitucional de 01.07.1992 sobre la ratificación del Tratado de Maastricht.
579
Cfr. entre otras las decisiones del Tribunal de Justicia ASS. 6/64 «Costa Enel» de 15.07.1964;
ASS. 9/65 «Saint Michele» de 22.06.1965; ASS. 110/70 «Internationale Handelsgesellschaft» de
17.12.1970; o ASS. 8/71 «Comisión c/ Italia» de 13.07.1971.
580
El Tratado de la Unión Europea de 7 de febrero de 1992, en la versión dada por el Tratado de
Amsterdam de 2 de octubre de 1997, consciente del déficit democrático que sufría la creación
normativa comunitaria, prevé un aumento significativo de la participación codecisoria del único
órgano representativo comunitario, el Parlamento Europeo, en un número elevado de materias (Arts.
189 B y C del Tratado de la Comunidad Europea). Ello se debe en buena medida a que muchas de las
Constituciones de los Estados miembros de la Unión Europea establecen el principio de Estado
democrático como principio estructural, dotándole de un contenido autónomo construido en torno a

176
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

Por último, tampoco cabe referir el carácter de límite heterónomo a la


prohibición genérica de respetar el contenido de la Constitución federal a que están
sometidos los Estados federados. En primer término la necesaria unidad el
ordenamiento impide hablar de heterorreferencialidad en relación con la
inviolabilidad de la Constitución federal a que se encuentran sometidas las
Constituciones de los Estados federados. En segundo lugar, tampoco cabe calificar
de reforma constitucional -aunque nominalmente así se haga- a la modificación de
las Constituciones estatales, toda vez que a éstas les falta el carácter definitorio de la
Constitución como forma jurídica suprema, su posición de supremacía en el sistema
jurídico581. Tanto las normas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas
(Estatutos de Autonomía) como las Constituciones de los Estados miembros de un
Estado federal, aunque difieran en su naturaleza jurídica, leyes del Estado las
primeras, y normas de auto-organización de los Estados federados las segundas,
coinciden en su supeditación a la Constitución nacional o federal, respecto de la cual
se hallan en una posición de subordinación jerárquica. Además, como ya se ha dicho,
no se puede calificar de límite material a la reforma constitucional la imposibilidad
de afectar a los contenidos de una forma jurídica superior, so pena de hacer inútil la
propia noción de límite material582.

C. La estructura normativa abierta de los límites materiales a la reforma


constitucional

una participación directa o representativa de los ciudadanos del Estado en el ejercicio del poder
público. La misma se estaría viendo subvertida por el predominio casi absoluto de las instituciones
normadoras comunitarias de carácter no representativo en la creación normativa. En el caso de nuestro
ordenamiento, además, esta modificación en el modo de legitimación del poder se habría producido
sin haber alterado previamente por el procedimiento agravado del Art. 168 CE el significado
constitucional del principio de Estado democrático que, conforme al Art. 1.2 CE, requiere la
legitimación del ejercicio del poder a través de la participación de órganos representativos del pueblo
español.
581
Cfr. KELSEN, H., «Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 199-200.
582
El único supuesto en el que cabe admitir la existencia de límites materiales a la reforma
constitucional que afecten a la norma institucional básica de los entes en los que se organiza
territorialmente un Estado es el de los Estatutos de Autonomía de las Regiones italianas de Sicilia,
Sardeña, Trentino-Alto Adige, Friuli-Venecia Giulia y el Valle de Aosta. La necesidad conforme
al Art. 116 de la Constitución italiana de que los mismos se adopten por Ley constitucional, es decir,
por una norma constitucional que tiene la misma forma jurídica que la Constitución y que constituye
una unidad con ésta y con las normas de reforma constitucional, hace que aquéllos se encuentren
sujetos a los mismos límites materiales explícitos a los que se encuentran sometidas las demás normas
de reforma constitucional: la prohibición de afectar a la forma republicana de gobierno o, de admitirse
los límites materiales implícitos, la inviolabilidad de los derechos inherentes del individuo; cfr.
CICCONETTI, S. M., «La revisione della Costituzione», ob. cit., pág. 40-41; en un sentido similar,
cfr. CRISAFULLI, V., «Lezioni di Diritto Costituzionale», Vol. II,1, Cedam, Padova, 1970 (terza
edizione), pág.74-77; PIZZORUSSO, A., «Art. 134-139», ob. cit., pág. 713 ss., 722.

177
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Los límites materiales a la reforma constitucional, autorreferentemente
positivizados en la Constitución estatal o en una norma de derecho internacional o
comunitario, pueden tener por contenido tanto mandatos como prohibiciones583.
La pretensión de las cláusulas de intangibilidad de estabilizar
contrafácticamente determinadas expectativas, para que no sean objeto de
conocimiento por parte del sistema, se puede lograr tanto mediante una prohibición
de modificación de determinados contenidos constitucionales, como mediante un
mandato de cumplimiento de aquéllos, que haga su reforma jurídicamente imposible.
A su vez, esta cláusula de intangibilidad, sea mandato o prohibición, puede delimitar
libremente su ámbito personal, temporal y material de aplicación.
Los límites materiales a la reforma constitucional han de adoptar
necesariamente la forma jurídica de la Constitución o por lo menos su rango
normativo. Ahora bien, todo ello no dice nada a cerca de cual sea la estructura que
adopte la norma implícita en el enunciado constitucional que contenga el límite
material.

1. La estructura del límite material: norma primaria incompleta condicional


El límite material representa un instrumento directo para la consecución del
fin ínsito en cualquier norma jurídica concreta: la estabilización contrafáctica de
determinadas expectativas. Dicha estabilización sólo se asegura si se impone a los
sujetos con capacidad para crear normas jurídicas susceptibles de garantizarlas, el
mandato o la prohibición de no proceder a dicha juridificación, es decir, sólo se logra
plenamente mediante una norma584, cuyo destinatario es el órgano con capacidad
para crear normas constitucionales, determinando cuál es su ámbito material de
actuación en aquella creación normativa.
Las normas secundarias, encubiertas bajo el manto de un cúmulo de
mecanismos de defensa de la Constitución y lealtad constitucional, sólo son medios
indirectos y por sí mismos inefectivos para la garantía de aquella expectativa. Por
ejemplo, la prohibición del ejercicio antidemocrático de determinados derechos
fundamentales por parte de los ciudadanos, esencialmente aquellos de participación
que dotan de carácter democrático del Estado, la prohibición de existencia de
partidos políticos y asociaciones cuyo ideario sea considerado contrario a las
expectativas que se pretenden perpetuar en el sistema jurídico o la exigencia de un
juramento o de un comportamiento leal a determinados valores y principios,
expresión de las expectativas garantizadas al más alto nivel normativo, no pueden en
ningún por sí mismos impedir la válida emanación de normas constitucionales que
garanticen expectativas opuestas a las que se pretende proteger, mientras la
Constitución permita su reforma constitucional sin limitación material. La finalidad
de estas normas no es impedir cualquier tipo de creación normativa, sino evitar que
determinadas ideologías, que forman parte del medio ambiente del sistema jurídico,
puedan estar próximas a los sujetos de la comunicación jurídica, es decir, puedan

583
Sobre que el contenido del límite material sea un mandato o una prohibición, véase KÄGI, W.,
«Rechtsfragen der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zur Lehre von den
inhaltlichen Schranken)», ob. cit., pág. 797.
584
En sentido kelseniano del término, como norma dirigida a establecer condiciones de validez en la
creación de otras normas y no en sentido tradicional o hartiano; cfr. KELSEN, H., «Allgemeine
Theorie der Normen», ob. cit., pág. 43-44.

178
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
acomodarse en los sistemas de conciencia que dan lugar a las normas
constitucionales. Sin embargo, ésta es una función directiva de comportamientos que,
como ya se ha dicho, no compete realizar al sistema jurídico, sino a equivalentes
funcionales de éste, como los sistemas ideológico, educativo, político o moral585.
Dado que el límite material incide en el elemento diferencial de la función
jurídica, la estabilización de expectativas, su establecimiento, originario o producto
de una reforma constitucional, sólo puede plasmarse en una norma primaria aunque
no sancionada586. Primaria, no sólo porque el destinatario del límite material no
pueda ser más que el poder público, sino, además, porque, al imponerle la obligación
de abstenerse de determinada creación normativa constitucional, se está regulando de
forma indirecta la aplicación de la fuerza física en que consisten las sanciones. Así,
por ejemplo, al igual que nadie dudaría que tras el Art. 141 del Código Penal o el
Art. 66 CE se encuentran normas primarias que habilitan en el primer caso a dictar
una sentencia condenatoria contra los reos de homicidio y en el segundo a emanar la
norma (Ley orgánica del Código Penal) que habilita a dictar aquellas sentencias
condenatorias, tampoco debería dudarse que en el caso de la condición material que
contiene la reserva de Ley orgánica del Art. 81 CE también se encuentra una norma
primaria, pues la determinación de qué materias están prescriptivamente reservadas a
aquélla forma parte del proceso de concreción de la aplicación de la sanción. Con
independencia de si alguno de los enunciados normativos que contienen estas normas
primarias pueden, a su vez, acoger también normas secundarias que impongan
mandatos o prohibiciones susceptibles de concretar a sensu contrario el supuesto de
hecho de la aplicación de una sanción -lo que ocurriría en el caso del enunciado
normativo del código penal que condena el delito de prevaricación-. El límite
material a la reforma constitucional cumple igualmente la función de concretar -
aunque sea de forma muy indirecta- la aplicación de las diferentes sanciones que
llevan a cabo los órganos administrativos y jurisdiccionales, nunca de prever a sensu
contrario el supuesto de hecho de la aplicación de sanción alguna.
El destinatario del límite material, en tanto regla de tipo hipotético-
constitutivo, que establece condiciones para la elaboración de las normas de reforma
constitucional pero no es una condición de éstas, es el poder de reforma
constitucional, se trate de un órgano del Estado de carácter profesional o de un
órgano anómalo a través del cual se expresa la participación directa o indirecta del
ciudadano en la creación normativa, como sería el caso de la iniciativa popular de
reforma constitucional o su ratificación en referéndum.
Pero, además, el rango normativo constitucional del límite material hace que
éste, en tanto regla de tipo constitutivo que condiciona la creación normativa
infraconstitucional, tenga destinatarios adicionales al poder de reforma
constitucional: de un lado, los demás poderes públicos constituidos no pueden crear
normas que atenten contra el límite; de otro, los propios ciudadanos se ven
vinculados por el objeto de aquel mandato (normalmente un derecho fundamental o
un valor superior del ordenamiento jurídico) en la producción de los supuestos de

585
Véase LUHMANN, N., «Die Funktion des Rechts: Erwartungssicherung oder
Verhaltenssteurung?», en «Die Ausdifferenzierung des Rechts», Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981,
pág. 74; LUHMANN, N., «Das Recht der Gesellschaft», ob. cit., pág. 157 ss.
586
Sobre el carácter incompleto, en el sentido de no sancionado, de las normas constitucionales, cfr.
KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 55 ss.

179
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
hecho que dan lugar a la creación de normas que reconozcan efecto obligatorio inter
partes a determinados actos y negocios587.
Se trata, además, de una norma no sancionada, porque su incumplimiento
por el poder público puede no llevar aparejado el uso de la fuerza física sobre el
infractor, ni dar lugar al supuesto de hecho de cualquier otra norma que conlleve
aquel uso. Si los órganos de reforma constitucional emanan una norma de reforma
que no respete el límite material, puede que el ordenamiento haya previsto la
posibilidad de que otro órgano del Estado anule los actos de elaboración de la norma
contrarios a la obligación impuesta por el límite. Pero, incluso en este caso, es
totalmente improbable que el ordenamiento jurídico haya previsto una sanción en
sentido estricto588 para el comportamiento antijurídico de aquellos órganos de
reforma o de los órganos de control que no lo realizasen conforme a la norma
constitucional589.

Su estructura normativa ha de ser, además, necesariamente condicional. La


clausura del sistema normativo que pretende el límite no se consigue con una norma
de estructura finalista que deje la determinación del medio o del grado de
cumplimiento de la prohibición o del mandato a la libre apreciación de quien está a
ella sometido. Si tal posibilidad existiese, habría diversos grados de garantía de una
expectativa negativa o, lo que es lo mismo, diversas expectativas negativas
garantizadas. No se puede garantizar que la Monarquía sea y no sea a un tiempo la
forma de Estado. La prohibición de modificar la forma republicana de gobierno
puede tener un grado más o menos elevado de indefinición respecto de qué
signifiquen los términos «revisión», «reforma» o «forma republicana de gobierno»,
pero una vez fijado el ámbito material del límite, el enunciado de la cláusula de
intangibilidad no tiene por contenido normativo un mandato finalista del tipo: «el
poder público debe procurar que no se cambie la forma republicana de gobierno,
quedando los medios para la consecución de este objetivo a su alcance». Si así fuera,
no se podría afirmar que la función del límite es la garantía de una expectativa
negativa. La única estructura lingüística posible para esta prohibición es la de una

587
Así, por ejemplo, un negocio jurídico por el cual se contrata la alteración de determinados
contenidos constitucionales por métodos no previstos en el ordenamiento, habría de ser calificado nulo
por ser su causa contraria a la Ley (Art. 1275 del Código Civil).
588
Aunque no sea este el momento de su análisis, baste recordar ahora, que la declaración de nulidad
de una norma que realiza un órgano del Estado, en particular los órganos jurisdiccionales, haciendo
valer la jerarquía normativa, no es calificable de sanción, pues este último concepto alude a la
producción de un mal o a la privación de un bien a que se ve sometido el individuo sujeto a una norma
- cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 26 ss., 114-. La nulidad no puede ser
calificada de sanción, pues no implica la privación de bien o la producción de mal alguno respecto de
los órganos del Estado que la han creado. En este mismo sentido, negando el carácter de sanción a la
declaración de nulidad de las normas, cfr. KELSEN, H., «Reine Rechtslehre», ob. cit., pág. 52-53.
589
Es cierto que el Título XXI (Arts. 472-543) del Código Penal contempla, bajo la rúbrica de
«Delitos contra la Constitución», una profusa variedad de supuestos de hechos con sus correlativas
sanciones pecuniarias o privativas de libertad, en las que pueden incurrir tanto los particulares como
las autoridades y los funcionarios públicos, entre los que podrían encontrarse los órganos
constitucionales encargados de la reforma constitucional. Pero no es menos cierto que es difícilmente
imaginable que alguna de las actuaciones de los mismos dirigidas a la modificación constitucional
encaje en alguno de los tipos penales previstos, construidos habitualmente en torno al uso de la
violencia física o moral.

180
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
norma condicional del tipo: «Si se procede al cambio de la forma republicana de
gobierno, este cambio no debe ser tenido por norma jurídica».
La función normativa que pretende el límite material, la clausura cognitiva
del sistema, exige, además, que éste adopte la estructura de una regla jurídica,
nunca de un principio590. Al igual que la estructura finalista no se adapta a aquella
función normativa, tampoco cabe concebir un mayor o menor grado de optimización
de la clausura cognitiva ordenada como un contenido fijo e invariable del código
binario. Su íntima interconexión con la definición material de este último hace que
juegue un papel decisivo, como programa normativo, en la definición de las fronteras
del sistema. En efecto, no hay un mayor o menor grado de optimización en la
imposibilidad de substituir la forma republicana por una forma monárquica, la
estructura unitaria del Estado por una estructura federal o su carácter democrático
por un carácter autocrático. Es posible que el objeto de la prohibición o, lo que es lo
mismo, el contenido del supuesto de hecho que impediría al poder de reforma
constitucional la válida emanación de una reforma constitucional, sea más o menos
abstracto y puede, en muchos de los casos, que se encuentre constituido por
mandatos de optimización, lo que dificultará su determinación. Una vez que ésta se
ha producido, el contenido jurídico del límite material es una regla que implica la
prohibición de normativizar expectativas opuestas o divergentes de aquellas
concretadas en el objeto de su supuesto de hecho. Así, por ejemplo, puede resultar
difícil concretar el contenido normativo del principio de Estado democrático que en
tanto norma de principio puede tener distintos grados de optimización. No obstante,
una vez que el principio se ha tornado regla y ha sido determinado el contenido
mínimo, sin el cual no es posible la identificación de aquel principio, toda
elaboración de una modificación constitucional que pretendiese establecer una
proposición deóntica opuesta a él tendría que ser tachada de inconstitucional591.

2. El enunciado normativo en el que se inserta el límite material: mandato o


prohibición
Una vez que se ha visto la forma que adopta el límite material, cabe aún
preguntarse cuál ha de ser el contenido del enunciado normativo en el que se
encuentra, así como cuál es el ámbito de aplicabilidad que con el que pueda venir
definido.

590
Sobre las categorías de regla y principio, cfr. ALEXY, R., «Theorie der Grundrechte», Nomos,
Baden-Baden, 1985, pág. 71 ss.
591
Es lo que sucede, por ejemplo, en Alemania donde el proceso de integración europea se halla
vinculado, conforme al Art. 23 GG, al respeto no sólo del procedimiento sino también de los límites
materiales a la reforma constitucional establecidos por el Art. 79 III GG. En efecto, el principio de
Estado democrático exige que la emanación normativa se articule fundamentalmente a través de
mecanismos de participación plural, igual y más o menos directa del ciudadano en el ejercicio del
poder, cfr. SCHNEIDER, H. P., «Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen
Verfassungsstaat», en Perels/Schneider (Hrsg.), «Grundrechte als Fundament der Demokratie»,
Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1979, pág. 28 ss.; BÖCKENFÖRDE, E. W., «§ 22 Demokratie als
Verfassungsprinzip», en Isensee/Kirchhof (Hrsg.), «Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland», Bd. I, C.F. Müller, Heidelberg, 1989, pág. 893, Rdn. 9. En el momento en el que la
cesión competencial a los órganos de la Unión Europea, dada la estructura y composición menos
representativa de éstos, alcanzase un determinado nivel que hiciese desaparecer el carácter
fundamental de aquella participación, habría que concluir que el límite a la reforma constitucional
habría sido conculcado.

181
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Cuando son positivizados de forma expresa, la mayoría de los límites
materiales adopta como enunciado normativo una prohibición referida a los órganos
de reforma constitucional592. Por el contrario, si su positivación tiene lugar de forma
implícita, suelen aparecer encubiertos bajo el manto de un mandato de
inmutabilidad, inviolabilidad, inderogabilidad o de reparto competencial entre varios
procedimientos de reforma593 dirigido a todos los ciudadanos y los poderes públicos
entre los que está el poder de reforma constitucional594. Mandato y prohibición
pueden, en este caso, ser concebidos de forma unitaria como manifestaciones de una
norma que impone al órgano de reforma constitucional la obligación, indirecta o
directa respectivamente, de abstenerse de realizar cierta regulación595.

Sin embargo, cabe preguntarse si los mandatos y las prohibiciones no son


sino los enunciados normativos propios de las normas secundarias, mientras que las
normas primarias, como los son las cláusulas de intangibilidad, sólo podrían contener
habilitaciones (permisos) y derogaciones596 dirigidas a los poderes públicos. De ser
así, el contenido de los límites materiales solo podría ser considerado una
habilitación, o, de lo contrario, habría que dejar de calificarlo de norma primaria y
entender que se trata de una norma secundaria incompleta.
Si el contenido posible de las proposiciones deónticas en que consisten las
normas jurídicas debe venir determinado por la función que éstas cumplen en el
sistema jurídico, resulta claro que la función de las normas primarias se puede llevar
a cabo de diversas maneras: mediante habilitaciones que establezcan la competencia
de determinados órganos para la aplicación de la sanción o para la creación de las
normas que regulan su aplicación; a través de mandatos y prohibiciones que
impongan la necesidad de la actividad del órgano597 o el procedimiento a seguir en
aquella determinación de la aplicación de la fuerza física, pero también que delimiten
el ámbito material vedado a la competencia de aquel órgano. Dado que mandatos y
prohibiciones son el contenido posible de las normas primarias en general, lo pueden
ser también de los límites materiales, en particular.

592
Cfr. Art. 139 de la Constitución italiana, Art. 89 de la Constitución francesa, Art. 79 III de la
Grundgesetz alemana, Art. 113 de la Constitución griega, Art. 112 de la Constitución noruega y
Art. 169 CE de 1978, entre otras.
593
Sobre la sinonimia entre la declaración de inviolabilidad de un precepto y su inderogabilidad e
inmodificabilidad tomando como ejemplo el ordenamiento italiano, cfr. MORTATI, C., «Concetto,
limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 31; GROSSI, P., «Introduzione
ad uno studio sui diritti inviolabili nella costituzione italiana», ob. cit., pág. 101 ss.
594
Cfr. Art. 2 de la Constitución italiana, Art. 5 de la Constitución suiza, Art. 97 de la
Constitución japonesa y Art. 168 CE de 1978.
595
Serían normas que imponen un comportamiento (Verhaltensnormen), conforme a la distinción que
hace SCHILLING, T., «Rang und Geltung von Normen in gestuften Rechtsordnungen», ob. cit.,
pág. 50 ss., entre Verhaltensnormen y Entscheidungsnormen.
596
Sobre las funciones de las normas jurídicas, cfr. KELSEN. H., «Allgemeine Theorie del
Normen», ob. cit., pág. 76 ss.
597
En particular, sobre la obligación para el legislador de legislar, véase VILLAVERDE
MENÉNDEZ, I., «La inconstitucionalidad por omisión», Mcgraw Hill, Madrid, 1997, pág. 41 ss.

182
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
3. El ámbito material, personal temporal y espacial de aplicación de los límites
materiales
Aquellos mandatos y prohibiciones, en la medida en que son proposiciones
deónticas, pueden delimitar su ámbito material, personal, temporal y espacial de
aplicación598. Ciertamente, sólo algunas de estas determinaciones son imaginables
en las cláusulas de intangibilidad previstas en las Constituciones modernas. Las más
usuales son las delimitaciones materiales, temporales y circunstanciales599, menos las
personales y muy improbables las espaciales. La modulación espacial es la más
difícil de encontrar, puesto que resulta poco imaginable que se prohíba la reforma
constitucional de determinados contenidos constitucionales en un determinado
territorio, estando permitida en otro. Mientras, la delimitación material del ámbito
sobre el que se produce la clausura cognitiva del sistema es habitual en las
Constituciones modernas, que, en general, huyen de declaraciones absolutas de
inmodificabilidad de toda la Constitución. En todo caso, las delimitaciones del
ámbito de aplicabilidad de la prohibición o mandato en que consiste el límite
material deben haber sido positivizadas en la norma constitucional y no pueden ser
presupuestas tácitamente, cualquiera que sea la justificación política que puedan
tener.

Los límites que carecen de cualquier delimitación material, temporal,


personal o espacial pueden ser calificados de límites materiales incondicionados.
Su elemento diferencial con los límites materiales condicionados material,
temporal, espacial o personalmente, reside en su pretensión de tener un diferente
ámbito material, temporal, personal y espacial de aplicación. Los límites materiales
incondicionados apenas existen en estado puro, pues para ello deberían tener por
ámbito material de aplicación toda la Constitución, petrificando su regulación tanto
orgánica como dogmática e impidiendo cualquier tipo de apertura cognitiva de ésta
al medio. Ello pondría gravemente en tela de juicio la »positividad» y
«autorreferencialidad» del sistema jurídico. Por tanto, los más habituales son los
límites materiales condicionados temporal, personal y materialmente, que pueden a
su vez combinarse entre sí. Además, la delimitación material, temporal, personal y
espacial que puede llevar a cabo el límite material tiene una importancia decisiva a la
hora de concretar su existencia jurídica. Existirán tantos límites como mandatos o
prohibiciones se impongan con un mismo ámbito de aplicación, por lo que la
variación de este último conllevará la existencia de un nuevo límite material con una
caracterización propia, a pesar de que aparezcan todos ellos bajo el mismo enunciado
normativo.

598
No se trata de ámbitos de validez, pues la validez de la cláusula de intangibilidad, en tanto regla de
tipo constitutivo, es la misma que la de las demás normas constitucionales. Sin embargo, en tanto
regla de tipo hipotético-constitutivo, podrá tener un ámbito de aplicación diferente sobre el poder de
reforma constitucional. Como se verá, el Art. 169 CE establece un límite material cuyo ámbito de
aplicabilidad se halla condicionado circunstancial y personalmente, en concreto al tiempo de guerra o
a la declaración de alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE, lo que no impide su validez
continuada en el tiempo frente al resto de los poderes públicos fuera de ese marco temporal.
599
Sobre la distinción entre unos y otros, cfr. GOMES CANOTILHO, J. J., «Direito
Constitucional», Almedina, Coimbra, 1995, pág. 1126 ss.; D’OLIVEIRA MARTINS, A., «La
revisión constitucional y el ordenamiento portugués», ob. cit., pág. 114 ss., que, no obstante, los
conceptúan como categorías aparte, diferenciadas de los límites formales y materiales.

183
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

El llamado «límite temporal», diferenciado tradicionalmente de los límites


materiales, no es en realidad sino un tipo de límite material cuyo ámbito temporal de
aplicación ha sido modulado, circunscribiendo la imposibilidad de modificar
determinados contenidos a un determinado período de vigencia de la Constitución de
la que forma parte600, habitualmente al período inicial de su estabilización e inserción
eficaz en el medio. Sin duda, representa una ponderación de la «positividad» del
sistema mucho más adecuada a la función de diferenciación del sistema que la que
realiza un límite material incondicionado en el tiempo, incapaz de permitirle tener en
cuenta las variaciones del medio y mucho menos servir al logro de una inserción
eficaz de aquél en éste. Su contenido deóntico, en lo esencial, es el mismo que aquel
que caracteriza a un límite material, por mucho que las interpretaciones políticas
hayan querido hacer ver lo contrario. Su auténtica diferencia con las clásicas
cláusulas de intangibilidad reside en que el ámbito temporal durante el cual se
pretende su aplicación está limitado.
La prohibición de que todas las disposiciones normativas de una Constitución
o algunas de ellas no puedan ser modificadas durante determinado período de
tiempo, normalmente el subsiguiente al proceso constituyente originario o a la última
reforma constitucional, cumple, pues, la misma función en el sistema jurídico que la
prohibición de modificar determinadas disposiciones constitucionales en todo
momento: la clausura de la capacidad cognitiva del sistema respecto de las
expectativas existentes en el medio, que pasan a ser excluidas de la posibilidad de
constitucionalización601.
El llamado «límite circunstancial» se diferencia del límite material
condicionado temporalmente como una subespecie. Suele ser considerado un tipo de
límite a la reforma constitucional con características propias y diferenciadas de
aquellas que poseen los límites materiales. Sin embargo, se trata de un límite material
condicionado temporalmente que circunscribe su ámbito de aplicación a un
determinado momento no determinado por la sucesión cronológica de
acontecimientos, sino por el advenimiento de determinados hechos o circunstancias
602
que, al modo de una condición suspensiva, hacen nacer la obligación de la
clausura cognitiva del sistema.

600
Véase, por ejemplo, el Art. 1.3 del Título VII de la Constitución francesa de 1791 o el Art. 375
de la Constitución de Cádiz de 1812, entre las Constituciones históricas, o el Art. 284 de la
Constitución portuguesa y el Art.110.6 de la Constitución griega, entre las hoy vigentes.
601
La única razón que explica que se haya pretendido clasificar como un tipo de límite a la reforma
constitucional diferente de los materiales y los formales o, incluso, más próximo a estos últimos que a
los primeros, es la vinculación de los primeros con una concepción material de Constitución que lleva
a presumirles un carácter necesariamente absoluto del que carecen.
602
ARAGÓN REYES, M., «Voz reforma constitucional», en Varios Autores, «Enciclopedia
jurídica Básica» Vol. IV, Civitas, Madrid, 1995, pág. 5655, aplica esta calificación a la prohibición de
reforma constitucional que lleva a cabo nuestra Constitución en el Art. 169 CE para el tiempo de
guerra o la declaración de alguno de los estados de crisis del Art. 116 CE. Sin embargo, como más
adelante se tendrá ocasión de poner de manifiesto, la misma no representa sino un límite material
cuyo ámbito de validez ha sido circunscrito temporalmente por medio de unas circunstancias
impeditivas, cuya aparición imposibilita proceder al inicio de cualquier reforma constitucional. Otras
limitaciones materiales a la reforma constitucional circunstancialmente condicionadas en su aplicación
se pueden encontrar también en el Art. 289 de la Constitución portuguesa, el Art. 89.4 de la

184
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Al igual que sucedía con los límites materiales condicionados temporalmente,
también los condicionados circunstancialmente se formulan como prohibiciones de
modificación de todos o de algunos preceptos constitucionales durante el tiempo en
el cual tiene lugar un determinado acontecimiento: el estado de crisis, el estado de
guerra, una amenaza para la integridad territorial del Estado, la regencia, etc...

Los límites materiales pueden tener además por ámbito de aplicación


material, es decir, por objeto, todo el complejo normativo de la Constitución en la
que se hallan insertos, incluidos ellos mismos, o sólo algunas partes de la misma con
las que se corresponde un determinado sector del medio ambiente cuyo conocimiento
queda vedado al sistema en este nivel normativo supremo. Mientras los límites con
un ámbito material de aplicación incondicionado suelen venir acompañados de
aquellas delimitaciones temporales o circunstanciales603, los límites condicionados
materialmente suelen carecer de limitaciones personales, temporales o espaciales -
aunque no siempre de las circunstanciales604. Ello encuentra su fundamento en la
disfuncionalidad que caracteriza a estos últimos con respecto a la existencia del
sistema jurídico. Los límites condicionados materialmente suelen ir vinculados a una
serie de mecanismos de defensa de la Constitución605 que pretenden, como ya se ha
dicho, una predeterminación de los comportamientos de los sujetos, impropia del
sistema jurídico. Por el contrario, los límites materiales condicionados temporal y, en
su caso, personalmente contribuyen a la realización de la función propia e
identificadora del sistema jurídico, procurando su «positividad», dado que su
inserción eficaz en el medio se ve amenazada en determinados períodos como los de
incierta ocupación de la Jefatura del Estado (regencias), estado de guerra o
menoscabo para la identidad territorial por agresiones externas o los estados de crisis.
La delimitación material de la prohibición o mandato en que consiste su
contenido suele venir determinada por el concreto objeto al que se circunscribe la
aplicación de la cláusula de intangibilidad, normalmente las instituciones o normas
constitucionales que se consideran identificativas o esenciales al sistema jurídico o,
lo que es lo mismo, las instituciones o normas de cuya inmodificabilidad hace
depender la Constitución la perpetuación de la «positividad» y
«autorreferencialidad» del sistema jurídico y con ello su existencia misma606.

Constitución francesa, el Art. 197 de la Constitución belga o el Art. 115 de la Constitución de


Luxemburgo.
603
Es el caso del Art. 375 de la Constitución española de 1812 y del Art. 169 de la CE de 1978,
entre las españolas, y de los Arts. 284 y 289 de la Constitución portuguesa, el Art. 89.4 de la
Constitución francesa, el Art.110.6 de la Constitución griega o el Art. 115 de la Constitución de
Luxemburgo, entre otros muchos de las extranjeras.
604
Que si aparecen vinculados a delimitaciones de tipo material del ámbito de aplicabilidad de un
límite material en el Art. 197 de la Constitución belga.
605
Véase por todos el caso de la Grundgesetz alemana, en la que hay una estrecha vinculación entre
los límites materiales del Art. 79 III y los límites de los Arts. 5, 18 y 21 al ejercicio de determinados
derechos fundamentales.
606
Aunque no se pretende realizar un estudio empírico exhaustivo del objeto de las cláusulas de
intangibilidad expresas o implícitas que es posible encontrar en las Constituciones de los Estados más
importantes de nuestro entorno, sí parece oportuno mencionar con carácter meramente ejemplificativo
algunos de los contenidos que adoptan los límites materiales: la forma de gobierno (Art. 79 III de la

185
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por último, la existencia de condicionamientos de carácter personal
respecto de su ámbito de aplicación, implica una modulación del destinatario del
mandato o prohibición en que consiste el límite material. Ciertamente, en tanto regla
de tipo constitutivo, el límite material vincula, al igual que el resto de las normas
constitucionales, a todos los poderes públicos y a los ciudadanos, pero es en el
cumplimiento de su función definitoria de clausura cognitiva del sistema, esto es, en
tanto regla de tipo hipotético-constitutivo, donde cobra su auténtica naturaleza
funcional como límite material y donde se debe analizar quiénes son sus
destinatarios. Aunque en un principio pudiera parecer que sólo lo serían los poderes
públicos que ejercen la función de reforma constitucional, no debe resultar difícil
imaginar en qué medida también podrían los ciudadanos vulnerar normas cuyos
destinatarios son los sujetos con capacidad para crear normas jurídicas. Este sería el
caso cuando ellos mismos pueden llegar a participar en esta creación de manera
directa607, mediante la iniciativa de reforma constitucional o el referéndum de
ratificación, y de manera indirecta, a través de los órganos representativos. En dicho
supuesto, los ciudadanos no actúan como un inexistente sujeto soberano prejurídico,
sino que forman parte de los órganos del Estado, en virtud del principio democrático,
y pueden considerarse poderes públicos a estos efectos.
Los límites materiales, al establecer mediante mandatos y prohibiciones una
condición material para la validez de las normas de reforma constitucional, están
dirigidos necesariamente a los sujetos que participan en la reforma constitucional.
Mientras la Constitución no diga nada, sus destinatarios serán todos aquellos sujetos
que participen en mayor o menor grado en el procedimiento normativo por medio del
cual se emana una norma de reforma constitucional608: desde los ciudadanos que
mediante la iniciativa constituyente pueden impulsar el inicio del procedimiento de
reforma constitucional o mediante el referéndum vinculante condicionan la definitiva

Grundgesetz alemana, Art. 139 de la Constitución italiana, Art. 89 de la Constitución francesa, Art.
110.1 de la Constitución griega, Art. 288.b) de la Constitución portuguesa), la dignidad humana y
los derechos fundamentales inherentes a la persona (Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 97
de la Constitución de Japón, Art. 288.d) de la Constitución portuguesa, Art. 110.1 de la Constitución
griega), y los principios estructurales del Estado (Art. 79 III de la Grundgesetz alemana, Art. 110.1
de la Constitución griega), entre otros. No obstante también pueden tener un contenido más
genérico, como el del Art. 112 de la Constitución Noruega que establece: «Tal enmienda no debe,
sin embargo, contradecir los principios ínsitos en esta Constitución, sino solamente referirse a la
modificación de disposiciones particulares que no altere el espíritu de la Constitución, y tal enmienda
requiere que dos tercios del Storting la aprueben».
607
Tanto en la iniciativa, cfr. Art. 118 de la Constitución suiza, como en la decisión sobre la válida
existencia de la norma constitucional, cfr. Art. 167 y 168 CE, Art. 44.3 de la Constitución
austriaca, Art. 138.2 de la Constitución italiana, Art. 46.2 de la Constitución irlandesa, o Art.
89.2 de la Constitución francesa.
608
Sobre las discusiones, por ejemplo, en el constitucionalismo histórico francés a cerca de si la
vinculación afectaba sólo a los órganos proponentes o también a los de decisión de la reforma
constitucional, cfr. CARRÈ DE MALBERG., R., «Contribution a la Théorie Générale de l’État»,
Tome II, ob. cit., pág. 592 ss.; ESMEIN, A., «Droit constitutionnel», Tome I, ob. cit., pág. 547 ss.
La Constitución francesa de 1875 contenía tras su modificación en 1884 un límite material en su
Art. 8, conforme al cual «la forma republicana de gobierno no podía ser objeto de una proposición de
reforma constitucional», suscitándose la discusión sobre si sólo se hallaba vinculada por esta cláusula
de intangibilidad la Asamblea Constituyente que ejercía la iniciativa, pero no la nuevamente elegida
que había de tramitar y aprobar la reforma.

186
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
entrada en vigor de la norma de reforma constitucional, hasta el Monarca o el
Presidente de la República que, con su sanción609 o promulgación, unifican el
ordenamiento jurídico y declaran formalmente su existencia, pasando por Gobierno o
Cámaras parlamentarias a quienes corresponden las funciones de mayor peso tanto
en la elaboración de la iniciativa de reforma como en su procedimiento decisorio.
Sin embargo, hay supuestos en los que la limitación material afecta
exclusivamente a algunos de los posibles destinatarios de la obligación que contiene,
como son los sujetos con capacidad de iniciativa, los sujetos con capacidad de
deliberación y decisión, o los sujetos que ejercen la iniciativa y deciden conforme a
uno u otro procedimiento de reforma constitucional. En ellos parece pertinente hablar
de límites materiales cuyo ámbito material de aplicación se haya personalmente
condicionado.
Este es el caso del Art. 169 CE que prohíbe el inicio de una reforma
constitucional en estado de guerra o de crisis, pero no que la reforma ya iniciada
pueda ser concluida. Por ello, los órganos a quienes se dirige este mandato de
clausura cognitiva son los sujetos habilitados para ejercer una iniciativa de reforma
constitucional, no aquellos competentes para deliberar y decidir sobre ella.
Igualmente, el Art. 168 CE, al disponer la reserva de unas determinadas materias a
los órganos y procedimientos en él regulados, establece un límite material a la
reforma constitucional cuyo ámbito personal de aplicación se halla circunscrito a los
sujetos que pueden proceder a la reforma constitucional conforme al procedimiento
previsto en el Art. 167 CE, sin que ello suponga alteración alguna del rango
normativo constitucional de uno y otro precepto.

D. La relatividad de los límites materiales a la reforma constitucional

Admitida la posibilidad de que un sistema jurídico introduzca cláusulas de


intangibilidad que sustraigan un sector del medio a su conocimiento, se hace
necesario determinar si el límite material es una norma de carácter absoluto o
relativo.
El carácter absoluto o relativo del límite material hace referencia a su fuerza
pasiva, es decir, a su capacidad para resistir la derogación por otra norma posterior,
lo que en último extremo está íntimamente vinculado a su posición jerárquica en el
ordenamiento jurídico. Afirmar su carácter absoluto implicará que su supresión por
la vía de la reforma constitucional no será jurídicamente posible, mientras que
declarar su carácter relativo permitirá su modificación. Por consiguiente, se puede
decir que un límite material será relativo si la clausura cognitiva del sistema no le
afecta a sí mismo, esto es, si la prohibición de modificación se refiere
exclusivamente a una norma o complejo normativo del que él mismo está excluido.
Por el contrario, será absoluto, si la clausura cognitiva del sistema jurídico no sólo
afecta a un sector de la realidad determinado, sino también a la expectativa de su
609
La sanción no siempre es requerida expresamente para la reforma constitucional en los Estados
monárquicos. Así, por ejemplo, la Constitución española de 1978 no requiere expresamente la sanción
regia en el Título X dedicado a la reforma constitucional, pese a lo cual, la única reforma
constitucional hasta ahora acontecida en 1992 contó con este acto simbólico y solemne del Jefe del
Estado. Una interpretación contraria a la competencia del monarca para sancionar las normas de
reforma constitucional es la de Varela Suanzes en BASTIDA FREIJEDO/VARELA
SUANZES/REQUEJO PAGÉS, F./J./J. L., «Derecho Constitucional. Cuestionario Comentado
I», Ariel, Barcelona, 1992, pág. 238.

187
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
modificación, es decir, si la prohibición de modificación se refiere a una norma o
complejo normativo dentro del cual se encuentra incluida la propia cláusula de
intangibilidad, sin posibilidad de suprimir esta última610.
Quienes han fundamentado la existencia de límites materiales en una norma
suprapositiva, mixturando diversos sistemas normativos como el moral, el político, el
ideológico o el religioso con el jurídico611, o bien en axiomas de carácter lógico,
mixturando el sistema jurídico con el sistema lógico612, han negado tradicionalmente
la posibilidad de modificar las normas que expresa o implícitamente contenían
límites materiales a la reforma constitucional, considerándolas, por tanto, de carácter
absoluto.
Sin embargo, tanto unas argumentaciones, las materiales, como las otras, las
normológicas, son incapaces de justificar en términos de «positividad» y
«autorreferencialidad» el carácter absoluto de las cláusulas de intangibilidad.

1. Crítica a los fundamentos materiales del carácter absoluto de los límites


materiales
Como ya se ha puesto de relieve, la subordinación funcional del poder de
reforma constitucional a un poder constituyente juridificado613, a un conjunto de
610
Sobre el significado del carácter autorreferente de los límites a la reforma constitucional, en el
sentido de que aquél indique que la reforma de una unidad lingüística se halle limitada por palabras
comprendidas dentro de esa unidad lingüística (auto-límite expreso) o por una norma inferida de la
unidad lingüística que limita (auto-límite implícito), cfr. SUBER, P., «The paradox of the self-
amendment. A study on logic, law, omnipotence and change», ob. cit., pág. 107.
611
Además de las teorías materiales clásicas que conciben la Constitución desde un punto de vista
material, véase en este mismo sentido y específicamente sobre los límites materiales a la reforma
constitucional, HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191 ss.;
BACHOF, O., «Verfassungswidrige Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17-18; RIALS, S.,
«Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66-68; MURPHY, W. F.,
«Merlin’s memory: the past and future imperfect of the once and future polity», ob. cit.,
pág.180.; EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 87 ss.; NEF, H.,
«Materielle Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 128 ss.; KÄGI, W., «Rechtsfragen
der Volksinitiative auf Partialrevision (Ein Beitrag zu der Lehre von den inhaltlichen
Schranken)», ob. cit., pág. 800 ss.; DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution
dans les Etats suisses en particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág. 394 ss., 402 ss.;
MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 17,
231; MODUGNO, F., «Il problema dei limiti alla revisione costituzionale (in ocasione di un
Messagio alle Camere del Presidente della Repubblica del 26 giugno 1991)», ob. cit., pág. 1659-
1660, 1670 ss.
612
Desde el sistema lógico se fundamenta el carácter absoluto e irreformable de los límites materiales
a la reforma constitucional sobre dos bases diferentes: de una parte, a partir del principio de
irreformabilidad natural de las normas jurídicas que conlleva la necesidad de positivación de una
norma derogatoria para que la norma de reforma pueda aplicarse a sí misma -en realidad para que
aquélla se aplique a ésta-, cfr. MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein
normologisches Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.; MERKL, A., «Die Lehre von der Rechtskraft.
Entwickelt von dem Rechtsbegriff», ob. cit., pág. 255; KELSEN, H., «Derogation», ob. cit., pág.
1433 ss.. De otra, se fundamenta en la imposibilidad lógica de que una proposición normativa se
aplique a sí misma; ver por todos, ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss.;
ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.; cuestiones
ambas que ya han sido objeto de tratamiento crítico en páginas precedentes.
613
Cfr. MORTATI, C., «Concetto, limiti, procedimento della revisione costituzionale», ob. cit.,
pág. 228 ss.

188
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
valores o de realidades del mundo del ser, definitorios de la función de la
Constitución en el sistema jurídico614, supone atentar contra su
«autorreferencialidad» y su «positividad». Se pone, con ello, en peligro la existencia
del ordenamiento y de la Constitución, pues se impide al sistema jurídico
diferenciarse funcional y operativamente de otros sistemas como el moral o el
político615.
Por consiguiente, hablar de fraude a la Constitución o de su subversión616 no
será sino hablar de fraude o subversión de unas operaciones comunicativas ajenas
funcional y operativamente al sistema jurídico. No existe más espíritu o voluntad
constitucional que los contenidos en sus normas positivas, extraibles de ella a partir
de una interpretación constitucionalmente adecuada. La prohibición de reformar la
cláusula de intangibilidad deberá haberse positivizado expresa o implícitamente en el
texto constitucional617 para poder calificar su supresión por la vía de su reforma no
ya de fraude sino de violación constitucional. La determinación de si tal positivación
ha tenido lugar solamente es posible por la vía interpretativa que tenga en cuenta la
dogmática constitucional adecuada al texto constitucional de que se trate.

Pero, incluso, la fuerza de los propios planteamientos teóricos de los que


parten se ve relativizada como consecuencia de que en la práctica sea imposible la
afirmación de sus presupuestos axiológicos y teleológicos. Plantearse el carácter
absoluto de los límites materiales como consecuencia de la inmutabilidad y eternidad
de sus contenidos, si bien no carece de sentido, sí ve minorada su importancia. Si se
admite la existencia de fuentes normativas externas y superiores a la Constitución
positiva, el principal problema reside en su conocimiento. Como ya se tuvo ocasión
de analizar, la Constitución en sentido positivo, el valor integración, la legitimidad
constitucional, la normatividad extrajurídica o la normalidad constitucional,
integrantes de la Constitución total o, en fin, la Constitución material, se componen
de valores, de fines y de hechos, ajenos todos ellos al ámbito del «deber ser»

614
Cfr. EHMKE, H., «Grenzen der Verfassungsänderung», ob. cit., pág. 85 ss.; HAUG, H., «Die
Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 84 ss.; BACHOF, O., «Verfassungswidrige
Verfassungsnormen?», ob. cit., pág. 17 ss.; BURDEAU, G., «Traité de science politique», ob. cit.,
pág. 261-262; RIALS, S., «Supraconstitutionalité et systematicité du Droit», ob. cit., pág. 66.
615
Además, estos mismos argumentos han sido utilizados también para justificar políticamente el
carácter relativo de los límites materiales, toda vez que la soberanía popular impediría privar a éste de
la posibilidad de modificar la reglas constitucionales; cfr. RIGAUX, M. F., La théorie des limites
matérielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 259; LINDER, D., «What in the
Constitution cannot be amended?», ob. cit., pág. 722-723 ss..
616
Cfr. DUPRAZ, L., «De l’initiative en revision de la Constitution dans les Etats suisses en
particulier de l’initiative populaire», ob. cit., pág.388; MORTATI, C., «Concetto, limiti,
procedimento della revisione costituzionale», ob. cit., pág. 231; BURDEAU, G., «Traité de
science politique», ob. cit., pág. 267-268.
617
Una opinión diversa es la sostenida por TOSCH, E., «Die Bindung des verfassungsändernden
Gesetzgebers an dem Willen des historischen Verfassungsgebers», Duncker & Humblot, Berlin,
1979, pág. 118-119, para quien la diferencia en status jurídico y función normológica que existe entre
el poder constituyente y el poder de reforma constitucional, impide que este último pueda tener por
objeto un límite a la reforma constitucional, si el primero no ha previsto expresamente aquella
posibilidad de reforma, pues se encontraría vinculado a la voluntad del poder constituyente originario
(pág. 119-120).

189
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
jurídico-positivo. La individualización y análisis de una norma jurídico-positiva, aun
compleja y difícil, es factible sobre la base de un acto de voluntad realmente
existente que, presumiendo eficaz al ordenamiento, la coloque en el seno de una
estructura normativa en la que determinadas normas con fuerza activa y pasiva
determinan su posición jerárquica. Sin embargo, la concreción de cuáles sean los
valores o unos hechos constitutivos de la «suprapositividad» y cuál sea su
implicación deóntica no es una tarea realizable sin la ayuda de la percepción
subjetiva de los individuos llamados a aplicar el derecho. Dicho en otros términos: la
palabra divina no es posible conocerla sino es a través de los profetas o de los
llamados representantes de Dios en la tierra, pues no se manifiesta por sí misma a
todos los creyentes. Así, igualmente, los valores o fines metafísicos y su
significación jurídica tampoco se manifiestan por sí mismos y requieren de una
individualización y concreción que, en atención a quién la ha de realizar, no podrá
escapar a la subjetividad.
Para las teorías materiales de Constitución, los valores o los fines a los que se
vinculan los hechos deberían tener un modo de existencia ideal, metafísico,
desvinculado de la voluntad humana618, lo que conduciría a considerarlos de por sí
evidentes. Sin embargo, su cognoscibilidad está unida a la apreciación humana y a la
relatividad inherente a ésta619. Por tanto, no se trata, de negar su existencia, sino de
concretar a la luz del como de la misma, el medio para lograr su conocimiento.
Quienes parten de la subordinación de la Constitución formal a unos valores o fines
previos y superiores se ven en la necesidad de afirmar tácita o expresamente que su
transformación y aplicación en normatividad jurídica requiere la percepción y
manifestación subjetiva a través de los operadores jurídicos, es decir, a través de
actos de voluntad humana620. El problema de la relatividad se acaba trasladando de
nuevo al plano del derecho positivo y se termina convirtiendo en un problema de
competencia y de seguridad jurídica.
Por ejemplo, la justicia podría ser un valor con existencia objetiva en el
mundo de las ideas, declarado por el artículo 1.1 CE al enunciar los valores
superiores del ordenamiento jurídico. Pero, si la determinación de en qué concretas
proposiciones deónticas se manifiesta este valor constitucional queda encomendada,
en primer término, a la voluntad del poder constituyente y, en segundo lugar, a la
justicia constitucional, esa supuesta validez absoluta que tienen los valores se ve
puesta en tela de juicio, pues es substituida por las normas positivas de rango
constitucional e infraconstitucional que los concretan. Solo la fe en la capacidad
reveladora de determinados sujetos podría paliar una objetividad perdida de los
618
Respecto de la imposibilidad de reconocer objetiva y universalmente la existencia del Derecho
natural, del cual forman parte estos valores y fines, cfr. HAUG, H., «Die Schranken der
Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191; SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der
Verfassungsrevision als Problem des positiven Rechts», ob. cit., pág. 26 ss.; MURSWIECK, D.,
«Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland»,
ob. cit., pág. 209 ss.
619
Cfr. SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem
des positiven Rechts», ob. cit., pág. 30
620
Cfr. HAUG, H., «Die Schranken der Verfassungsrevision», ob. cit., pág. 191;
SIEGENTHALER, P., «Die materielle Schranken der Verfassungsrevision als Problem des
positiven Rechts», ob. cit., pág. 30; MURSWIECK, D., «Die verfassunggebende Gewalt nach
dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 209 ss.

190
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
valores y los fines. Aún así, sería más propio hablar de estabilización que de
objetivación, pues esta última no es susceptible de gradación.
Por ello, la absolutización de los límites materiales, en atención a que los
mismos tienen un carácter declarativo de unos valores inmutables, preexistentes y
superiores a las demás normas constitucionales positivas, o a la función que posee el
poder constituyente originario conforme a los mismos y de la que carece el poder de
reforma constitucional, es también en sí misma de una utilidad más que relativa. En
qué consista el límite material como manifestación de un valor absoluto con
existencia objetiva supraconstitucional, y en qué consista la vinculación del poder de
reforma constitucional al mismo serán cuestiones que en último extremo pueda
decidir la voluntad subjetiva del poder de reforma (allí donde no haya mecanismos
de control de constitucionalidad de la reforma)621 o la justicia constitucional (allí
donde los haya)622. Igualmente, será competencia de aquellos órganos
constitucionales, cuya voluntad es irrevisable, determinar si se ha traspasado o no la
barrera de la intangibilidad de la prohibición de modificar determinados contenidos
constitucionales623.

2. Crítica a las fundamentaciones normológicas del carácter absoluto de los


límites materiales
Tampoco la imposibilidad lógica o la ausencia de cláusula derogatoria
parecen objeciones adecuadas a la relatividad de los límites materiales. Ya se puso de
manifiesto cómo la introducción de axiomas lógicos en la relación internormativa
quebraba la «autorreferencialidad» y ponía en peligro la «positividad» del sistema
jurídico amenazando su validez, por lo que no es necesario repetir ahora tales
argumentos. La construcción del ordenamiento jurídico en términos de inferencias
lógicas parte del errado axioma de que las normas jurídicas son verdaderas o falsas,
lo que desfigura totalmente su modo de existencia deóntico624. Por otro lado, la
exigencia de una norma derogatoria, superior al límite material, que prevea el final
de su validez como consecuencia de la aprobación de una norma de reforma

621
Cfr. CROSSA, E., «Diritto costituzionale», Unione Tipografico-Editrice Torinese, Torino 1955,
pág. 440-441 ss.
622
Para la discusión doctrinal norteamericana, se trata de determinar si, en el caso de los límites
materiales a la reforma constitucional, se está ante una «political question», susceptible de ser
determinada exclusivamente por el poder de reforma constitucional que ejerce la soberanía del Pueblo
(cfr. TRIBE, L. H., «A constitution we are amending. In defense of a restrained judicial role»,
Harvard Law Review, 1983, Vol., 97, pág. 438 ss.; con algunas diferencias en los presupuestos de
partida, cfr. ORFIELD, L. B., «The amending of the federal constitution», ob. cit., pág. 12-13), o,
por el contrario, ante una cuestión jurídica, que podría ser determinada por los órganos
jurisdiccionales y, en particular, por el Tribunal Supremo en su función de aplicación de la
Constitución y de control de constitucionalidad (en esa dirección parece apuntar MARBURY, W. L.,
«The limitation upon the amending power», ob. cit., pág. 234).
623
Cfr. VEDEL, G., «Souveraineté et supraconstitutionalité», Pouvoirs, 1993, Nº 67, pág. 95-96.
En su opinión, la existencia de esa supraconstitucionalidad conduce a una inadmisible dicotomía entre
la oligarquía de las mayorías parlamentarias que ejercerían el poder soberano y el gobierno de los
jueces, que decidirían con igual soberanía sobre la vulneración de la supraconstitucionalidad y sobre
su contenido.
624
Cfr. WRIGHT, G. H. Von, «Normen, Werte und Handlungen», ob. cit., pág. 36 ss.

191
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
modificativa del mismo625, parte del axioma de la validez temporalmente ilimitada de
las normas. Sin embargo, como ya se ha expuesto, el desarrollo de la «positividad» y
la «autorreferencialidad» del sistema jurídico conduce, inversamente, a la necesidad
de limitar temporalmente la validez de las normas para institucionalizar la
posibilidad de cambio, es decir, para que el sistema siga siendo autopoiéticamente
válido626.

No obstante, la tesis normológica que afirma la imposibilidad de que un


límite material se aplique a sí mismo puede ser también refutada desde las propias
contradicciones internas a que conducen sus presupuestos teóricos. En efecto, la
imposibilidad lógica de que una norma se aplique a sí misma sólo tiene relevancia si
la inferencia lógica de validez da lugar a una norma A’ que ocupa el lugar de su
presupuesto, la norma A, puesto que el presupuesto (A) y la consecuencia (A’), de
tener contenidos opuestos, no podrían ser simultáneamente válidos627. De este modo,
tomando como base una cláusula de intangibilidad que prescriba, por ejemplo, el
carácter eterno e inalterable de la forma republicana de Estado, un primer análisis
normológico de las consecuencias de su carácter absoluto sería el siguiente: la
supresión de esta cláusula (A) por un acto normativo que volviese a abrir el sistema
jurídico a las expectativas del medio social sobre diversas formas de Estado (A’),
tendría como presupuesto el respeto de todas las normas que regulan la elaboración
de la reforma constitucional, es decir, tanto de los procedimientos y habilitaciones
orgánico-procedimentales para la modificación constitucional (B), como de las
limitaciones materiales impuestas al conocimiento de aquellos órganos (A), de
manera que A+BA’. Si aceptamos que A’ tiene un valor igual a (-A), resulta que la
inferencia sería contradictoria, puesto que la proposición deóntica «está permitido
modificar la forma republicana de Estado» (A’) sería la consecuencia lógica de
aplicar las cláusulas de reforma constitucional, entre las que se encontraría, la
proposición deóntica que establecía la «prohibición de modificar la forma
republicana de Estado» (A); de lo que se deduciría que A+B-A=(A’).

Ahora bien, si se observa con detalle el ejemplo de la autoaplicación de un


límite material a la reforma constitucional, se podrán comprobar las debilidades de la
argumentación normológica. La misma está pensada esencialmente para negar la
autoaplicación de las normas que establecen condiciones formales de validez -
órganos y procedimientos-628. Respecto de ellas es fácil argumentar, al menos
625
Cfr. en general, MERKL, A., «Die Unveränderlichkeit von Gesetzen. Ein normologisches
Prinzip», ob. cit., pág. 1079 ss.; y en relación con los límites materiales TOSCH, E., «Die Bindung
des verfassungsändernden Gesetzgebers an den Willen des historischen Verfassungsgebers», ob.
cit., pág. 110 ss.
626
En un sentido en conclusión semejante, cfr. TEUBNER, G., «Das Recht als autopoietisches
System», ob. cit., pág., 66 ss.; CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit.,
pág. 254.
627
Cfr. ROSS, A., «Theorie der Rechtsquellen», ob. cit., pág. 359 ss.; ROSS, A., «On self-
reference and puzzle in constitutional law», ob. cit., pág. 1 ss.
628
Salvo que, como pretende ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob.
cit., pág. 1, se considere reglas de competencia (respecto de las que estudia el problema de la
autorreferencia) aquellas que determinan tanto el quién, como el cómo o el qué de la creación
normativa.

192
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
inicialmente, que una norma cuyo contenido es contrario a otra no puede deber
lógicamente su existencia a ésta última. Los órganos y procedimientos, en tanto
reglas que son o establecen condiciones necesarias, o condiciones necesarias y
suficientes629, han de ponerse en marcha para crear una nueva norma jurídica que
modifique la que los instituía o la que proscribía que ésta pudiera tener un
determinado contenido.
La norma que establecía tal prohibición material sólo puede entenderse
autorreferente si se considera una norma distinta de aquellas orgánico-
procedimentales, puesto que, si se considera parte de la misma norma, habría que
entender que se aplica cuando se procede a la reforma constitucional, es decir,
cuando se aplica la propia norma en lo que a órganos y a procedimientos respecta. En
el primero de los casos, el límite material no se podría aplicar a sí mismo, pues no
establecería una condición necesaria o necesaria y suficiente para la validez de la
reforma. La clausura del sistema jurídico, que establece, sería contingente e
insuficiente para la creación normativa de reforma constitucional. Por el contrario, el
límite formal sí pone condiciones necesarias y suficientes. De ahí que sea imposible
decir que aplicando el límite material se pueda producir su modificación. La
modificación provendría siempre de la heteroaplicación sobre el límite material de
las normas orgánico-procedimentales sobre reforma constitucional. Mientras tanto,
en el segundo de los supuestos, la norma de la que forma parte el límite material no
podrá dar lugar a la autoaplicación del límite material, pues el límite impide la
iniciación de la reforma, su adopción o ambas operaciones cuando su contenido fuese
contrario al límite material.
Suponiendo, por ejemplo, que la norma de reforma constitucional (A)
establece que este proceso deberá ser iniciado por el Gobierno (C1) y aprobado por
las Cortes (C2) por mayoría de 2/3 de cada Cámara (C3), no pudiendo ser objeto de
reforma ni el carácter monárquico del Estado (C4) ni la prohibición misma. ¿Cuándo
se aplica la cláusula de intangibilidad (C4)? Si fuera una regla de tipo constitutivo,
condición necesaria y suficiente de la creación de cualquier otra norma
infraconstitucional, la norma (A) se aplicaría en el momento de creación de cualquier
otra norma inferior a ella. Ahora bien, en cuanto regla de tipo hipotético-constitutivo
que no es condición sino que sólo pone condiciones a la reforma constitucional,
pudiendo pretenderse la alteración de (C1), (C2), (C3) y (C4), tiene un ámbito de
aplicación temporal diferente.
Si se considera a (A) un enunciado normativo que contiene cuatro normas
jurídicas distintas, cada una de las cuales pone una condición de validez a la creación
normativa, el límite material (C4) no sería susceptible siquiera de producir una
inferencia lógica de validez sobre su autoaplicación630, pues no podría autoaplicarse,
ya que la premisa mayor, «no puede ser objeto de reforma constitucional el carácter
monárquico del Estado», no puede dar lugar a una inferencia de validez, dado que su
aplicación (premisa menor) abortaría el nacimiento de un producto normativo nuevo
(conclusión). No habría aplicación ni conclusión; su modificación sería el producto
de la heteroaplicación de las otras tres normas sobre reforma constitucional.

629
Conforme a la clasificación que ya se expuso en otra parte de este libro.
630
Sobre la presunción de una inferencia lógica de validez en la aplicación del procedimiento de
reforma constitucional, cfr. ROSS, A., «On self-reference and puzzle in constitutional law», ob.
cit., pág. 19 ss.

193
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por el contrario, si se considera que (A) es un enunciado normativo que
contiene una única norma jurídica que pone cuatro condiciones de validez a la
creación normativa, la inferencia de validez o no es posible o, siéndolo, sólo puede
conducir a una conclusión lógica en lo que a respecta al límite material (C4), cuando
se pretende su modificación. La estructura de la inferencia de validez sería ésta:
1º la premisa mayor sería: «(A) prescribe la concurrencia simultánea de
(C1), (C2), (C3) y (C4) para la modificación de las normas
constitucionales entre las que se encuentra la propia (A)»;
2º la premisa menor sería: «la aplicación de (A), cumpliéndose (C1), (C2),
(C3) y (C4) para modificar la norma constitucional (A), en el sentido de
que las condiciones de validez que esta prescriba sean (C1' ), (C2'), (C3'
)y
(C4' )»;
3º la conclusión debería ser: «(A’) prescribe que las condiciones de validez
que deben concurrir para elaborar una nueva norma constitucional sean
(C1' ), (C2'
), (C3'
) y (C4')».

Sin embargo, si la conclusión es ésta, la inferencia no es ilógica sino


inexistente, pues para que exista (C4' ) es necesario que no se haya respetado (C4),
puesto que en caso contrario no existiría una premisa menor, producto de la completa
aplicación de la premisa mayor -la premisa mayor no se habría aplicado en lo que
respecta a (C4)-. De haberse respetado la prohibición de su supresión que la misma
contenía, la conclusión (A’) sólo podría establecer como condiciones de validez
(C1'), (C2' ), (C3'
) y (C4), en cuyo caso su contradicción respecto de (A) se
encontraría en (C1' ), (C2'
) y (C3'), nunca en (C4). La conclusión sólo sería, pues,
parcialmente contradictoria con la premisa mayor, no siéndolo precisamente en el
límite material.

3. Fundamentación jurídico-positiva del carácter relativo de los límites


materiales
Por consiguiente, es posible concluir este apartado señalando que, una vez
que la Constitución decide clausurar su capacidad de conocimiento de parte del
medio a través de un límite material, la norma jurídica que contiene esta clausura ha
de ser considerada por regla general relativa, es decir, susceptible de reforma
constitucional631. Sólo excepcionalmente, si así se deduce expresa632 o
implícitamente633 del enunciado del límite material es posible afirmar su carácter
631
En este mismo sentido de superabilidad del límite mediante la llamada revisión en dos grados,
véanse entre otros, BISCARETTI DI RUFFIA, P., «Sui limiti della revisione costituzionale», ob.
cit., pág. 150 ss.; ESPOSITO, C., «Costituzione, legge di revisione costituzionale e «altre» leggi
costituzionale», en Varios Autores, «Raccolta di Scritti in Onore di Arturo Carlo Jemolo», Vol. I,
Giuffrè, Milano, 1963, pág. 210-211; CROSSA, E., «Diritto costituzionale», ob. cit., pág. 440-441;
CICCONETTI, S. M., «La revisione della costituzione», ob. cit., pág. 255 ss.; RIGAUX, M. F.,
«La thèorie des limites materielles à l’exercise de la fonction constituante», ob. cit., pág. 259;
VEDEL, G., «Souveraineté et Supraconstitutionalité», ob. cit., pág. 89-90.
632
No se conoce una Constitución que contenga una cláusula de intangibilidad que expresamente se
autosujete a la prohibición de modificación. A título meramente ejemplificativo, se puede mencionar
el Art. 129.3 de la Constitución del Estado federado alemán de Renania-Palatinado, aunque la
misma no pueda ser considerada Constitución en el sentido aquí referido.
633
Éste es el caso de los límites materiales cuyo ámbito de aplicación se encuentra delimitado
temporalmente pero no materialmente, como el Art. 169 CE.

194
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
absoluto. Por otro lado, este carácter absoluto no significa la autoaplicación del
límite material a sí mismo, sino su escisión en dos normas jurídicas: una, la que
prohíbe la modificación de determinados contenidos constitucionales, y otra, la que
prohíbe la modificación de la prohibición anterior, ambas heteroaplicativas.
El sistema jurídico sólo puede ver satisfecho su carácter dinámico y evolutivo
con una interpretación del enunciado normativo del límite material que reduzca su
función a la clausura parcial de su capacidad cognitiva, nunca a su clausura total. No
ya porque la misma prive al Pueblo de su capacidad de autodeterminación normativa
o porque su afirmación conduzca al carácter jurídicamente ilógico, sino porque la
clausura absoluta pone en peligro el cumplimiento diferenciado por parte del sistema
jurídico de su función y, con ello, la validez misma del ordenamiento jurídico.

195
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
CAPÍTULO II
LOS TIPOS DE LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

§ 1 La incidencia de la variación de los caracteres de los límites materiales en el


cumplimiento de su función estructural

Como ya se ha tenido ocasión de ver, las clasificaciones tradicionales de los


límites materiales en heterónomos/autónomos, absolutos/relativos, expresos/tácitos
no dan cuenta, ni de la función del límite material, ni de su contenido normativo
derivado de esa función. Por ello, estas clasificaciones, que han sido objeto de
comentario más o menos disperso al estudiar los caracteres de los límites materiales a
la reforma constitucional como categoría dogmática, no resultan útiles para
diferenciar los límites en atención al diferente impacto que tiene la presencia de unos
y otros en la Constitución y en el sistema jurídico.
Cualquiera de las clasificaciones que surgen de su caracterización añade
elementos distintivos al modo de ser, al modo de valer en último extremo, del límite
material e implican un cumplimiento diferente de su función dentro de la estructura
constitucional en la que se integran. Límites expresos o límites implícitos, límites
condicionados material o temporalmente, límites relativos o límites absolutos, por
ejemplo, no cumplen del mismo modo su función de dotar al código binario del
sistema de una expectativa negativa que se impone sobre los sujetos con competencia
de reforma constitucional, clausurando parcial o totalmente, temporal o
indefinidamente, relativa o absolutamente su capacidad de conocimiento del medio.
Según cómo se dote de ese contenido constitucional al código binario, esto es, según
como se produzca la caracterización de los límites materiales, así desempeñarán
éstos su función cómo estructura normativa al servicio de las condiciones funcionales
de existencia del sistema jurídico. Y, a la inversa, según cómo se relacione el límite
material con las condiciones funcionales del sistema jurídico, así será su
caracterización en aquello que expresamente no haya sido determinado por la
Constitución.
Por tanto, la «positividad» o la «autorreferencialidad» del sistema jurídico se
van a ver alteradas por la concreta caracterización que hayan adoptado los límites
materiales. La limitación del ámbito material o temporal de aplicación de un límite
material, su carácter absoluto o relativo o, en fin, su positivación expresa o implícita,
le permitirán generar unos efectos funcionales diversos. Así, un límite
incondicionado material y temporalmente representa un peligro mayor para las
condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico que un límite
incondicionado materialmente pero condicionado temporal o circunstancialmente,
dado que éste último no cerraría sine die la capacidad cognitiva del sistema y su
integración eficaz en el medio. Del mismo modo, un límite absoluto condicionado
materialmente e incondicionado temporalmente (como las cláusulas de intangibilidad
tradicionales) tiene una mayor incidencia en aquellas condiciones que la que tiene un
límite incondicionado materialmente pero condicionado temporalmente, por citar
algunos ejemplos. Las combinaciones de efectos y de caracteres de que pueden estar
revestidos los límites son mucho más numerosas de las aquí mencionadas.
Sería, pues, posible hablar de límites incondicionados y de límites
condicionados espacial, temporal, personal y/o materialmente, así como de
límites absolutos y relativos o de límites explícitos e implícitos. Sin embargo, estas

196
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
clasificaciones no predicen en modo suficiente la función que el límite material
puede cumplir en el seno del sistema jurídico, reduciendo contingencia o
generándola. Puede cumplir esta función en distintos grados con cualquier
combinación de las características antes referidas, dependiendo solamente de cual sea
su objeto. Por ello, la tipología de los límites materiales que aquí se sugiere, límites
que afectan a la «positividad» y límites que afectan a la «autorreferencialidad», va a
tener como criterio diferenciador su incidencia sobre las condiciones funcionales del
sistema jurídico.

197
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
§2. La clasificación funcional de los límites materiales: límites que afectan a la
«positividad» versus límites que afectan a la «autorreferencialidad»

Los límites materiales, en sus diversas caracterizaciones posibles, persiguen


la garantía de una expectativa negativa: la imposibilidad de que determinadas
expectativas puedan llegar a constitucionalizarse. Esa es la función determinante de
su existencia. Del cumplimiento de este objetivo y del modo en el que sea realizado
se derivan una serie de efectos para las condiciones funcionales de existencia del
sistema jurídico, que vienen determinados esencialmente por el concreto objeto que
el límite adopte para su prohibición o mandato.

A. El objeto de los límites materiales: decisiones programadoras o decisiones


programadas del código binario

Como ya se ha visto, toda norma jurídica puede cumplir una de estas dos
funciones como estructura normativa del sistema jurídico. Una, posibilitando la
adopción dentro del sistema de nuevas decisiones normativas, al programar los
sujetos y los procedimientos necesarios para su creación. A ella responden las
tradicionalmente calificadas normas orgánicas y procedimentales que establecen
condiciones formales de validez. Otra, indirecta, delimitando el posible contenido
futuro de estas decisiones normativas previstas, al programar un determinado
contenido material para el código binario, a través de las tradicionalmente calificadas
normas dogmáticas que establecen condiciones materiales de validez.
Tanto una como otra función se encuentran presentes en toda norma jurídica
constitucional, con independencia de si se la califica de norma dogmática o de norma
orgánica, al concurrir en todas ellas el carácter de reglas constitutivas que
condicionan la validez de las demás normas. Sin embargo, en algunas de ellas
predomina más el cumplimiento de una o de otra, sin que ello altere su posición ni su
valor en la Constitución.
Desde este punto de vista, la norma que establece la competencia de un
órgano representativo, elegido por sufragio universal, para la elaboración de un tipo
de forma jurídica que ocupa una posición de preeminencia en el ordenamiento (la
Ley), o la que establece el procedimiento a seguir para la creación de aquella forma
jurídica, dotan al código binario de un contenido programado al más alto nivel. De
sus menciones orgánico-procedimentales es posible extraer unas expectativas que se
han visto normativizados (publicidad, transparencia, democracia, respeto a la
minoría, etc...), contenidos que condicionarán la validez de las normas
infraconstitucionales. Sin embargo, se puede decir que dichas normas se ocupan
básicamente de institucionalizar procedimientos autorreferentes de programación de
decisiones normativas que, a su vez, cumplirán las dos funciones antes referidas,
puesto que establecen o son condiciones necesarias y no solo suficientes para la
creación normativa. Esta función afecta, pues, más a la «autorreferencialidad» del
sistema que a su «positividad», aunque la primera sea presupuesto de la segunda.
Por el contrario, la norma que establece la inviolabilidad del domicilio, la que
impone el principio de igualdad ante la Ley o la que garantiza la libertad de
expresión, condicionan la validez de la programación normativa infraconstitucional.
La regulación que realice el órgano representativo bajo la forma Ley debe respetar
los contenidos valorativos y materiales del código binario que han sido programados
por estas normas, so pena de inconstitucionalidad. No obstante, su función

198
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
primordial dentro de la estructura del sistema es la de establecer una serie de
contenidos valorativos, que quedan contrafácticamente estabilizados respecto de todo
tipo de programación de rango infraconstitucional. No lo es institucionalizar la
adopción de nuevas programaciones normativas, puesto que establecen o son
condiciones suficientes pero no necesarias para la creación normativa. Por ello, se
puede decir igualmente que esta función afecta más a la «positividad» del sistema
que a su «autorreferencialidad», a pesar de que sin la segunda la primera termine por
desaparecer.

Ciertamente, el carácter democrático y social del Estado dificulta la tarea de


determinar con absoluta precisión qué función predomina en cada una de las normas
constitucionales y más cuando todas ellas participan en mayor o menor grado de
ambas funciones. Pero se puede partir de esta clasificación funcional de las normas
jurídicas constitucionales para aplicarla a las normas sobre reforma constitucional,
incluidos los límites materiales. Éstos no programan nuevas decisiones normativas de
rango constitucional, aunque sí influyen en aquella programación, delimitando su
posible contenido. Su función principal es garantizar expectativas negativas, esto es,
dotar al código binario de un contenido fijo y determinado que vincula a la
programación autorreferente constitucional. Todos ellos dotan al código binario de
un contenido material fijo y no programan la adopción de nuevas normas
constitucionales, por lo que se puede decir que afectan en primer término a la
«positividad» del sistema y en segundo término a su «autorreferencialidad». Sin
embargo, no todos cumplen esa función del mismo modo, no sólo ya en atención a
sus diversos caracteres, sino en función del contenido fijo con el que pretenden dotar
al código de validez.
Así, se puede decir que unos límites, dado su objeto y su caracterización,
inciden más en la «positividad» del sistema jurídico, mientras que otros, por el
contrario, concentran su incidencia en la «autorreferencialidad» del sistema. Ello no
quita para que tanto unos como otros incidan, como toda consecuencia estructural en
ambas condiciones funcionales de existencia del sistema jurídico. Una prohibición de
normativización de una técnica de programación de decisiones (llámese órgano,
llámese procedimiento) afecta, sin duda, a la «positividad» del sistema jurídico. Ello
se debe a que los modos de normación son expectativas existentes en el medio social
y a través de la prohibición se dota al código binario de validez del sistema de un
contenido fijo, clausurando su capacidad de conocimiento de nuevas expectativas
relativas a los medios de programación de decisiones634. Sin embargo, el objeto de la
prohibición incide de forma principal en la «autorreferencialidad» del sistema,
puesto que su clausura cognitiva se dirige a reducir las vías a través de las cuales
puede programar autorreferentemente su propia apertura cognitiva hacia el medio
social.

634
No se trata de repetir la clásica distinción realizada por el positivismo dinámico (cfr. KELSEN, H.,
«Allgemeine Staatslehre», ob. cit., pág. 249) entre normas orgánicas y normas dogmáticas
considerando sólo a las primeras contenido de la «Constitución en sentido material», pues de la
distinción que aquí se hace no se deducen consecuencias en el plano jurídico-positivo para las normas
constitucionales en atención a su objeto, como sí se pretenden deducir de esta última. Una distinción
entre el objeto orgánico y el objeto material de la cláusula de intangibilidad, admitiendo, no obstante,
también la superposición parcial de los planos, es la que señala STERN, K., «Das Staatsrecht der
Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág. 136 ss., respecto del límite material del Art. 79 III GG.

199
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
Por el contrario, un límite material consistente en el mandato de
inviolabilidad de determinados valores constitucionalizados635, incide en la
«autorreferencialidad» del sistema, puesto que la imposibilidad de canalizar
determinadas expectativas a través de los mecanismos del sistema jurídico conduce a
su canalización por vías alternativas externas a éste. Sin embargo, lo cierto es que
afecta principalmente a su «positividad», al impedir que éste se adapte a una parte
del medio a través de la cognición e interiorización de las nuevas expectativas. Tanto
la posibilidad de variación del sistema como su capacidad de adaptación e inserción
eficaz en el medio se ven sensiblemente afectadas, sin perjuicio de que reflejamente
también lo estén las posibilidades estructurales de normativización de expectativas
reguladas por el medio.

La clasificación de los límites materiales en uno u otro tipo no es, además,


una cuestión meramente teórica o doctrinal. Su relevancia se manifiesta en la práctica
a la hora de concretar las características de los límites materiales definidas con menor
claridad por la Constitución, como, por ejemplo, su carácter absoluto o relativo,
implícito o explícito, o su ámbito material, personal o temporal. No es lo mismo que
el objeto de la prohibición o del mandato sea una norma que instituye los
mecanismos para la creación de otras normas que lo sea una norma, que establece
valores o principios materiales, manifestación de determinadas expectativas sociales
que condicionan la creación de nuevas normas pero no instituyen los mecanismos
para que ello sea posible. El hecho de que sean, en el primero la
«autorreferencialidad» y en el segundo la «positividad», la condiciones funcionales
que en cada caso se ven afectadas por el límite material, tiene diferentes
consecuencias respecto de sus características. Ambas condiciones funcionales deben
encontrase en equilibrio e interrelación para que la diferenciación funcional y
estructural del sistema jurídico no se vean menoscabadas. La relación directa de la
prohibición o mandato en que consiste el límite con una u otra implica una alteración
de ese equilibrio, que sólo puede ser corregida por la propia Constitución con la
caracterización que haga de la cláusula de intangibilidad.

B. Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad»

Los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» tienen por objeto


garantizar la expectativa consistente en que no se constitucionalicen expectativas
sobre la variación de los programas normativos que canalizan la programación de
nuevas decisiones constitucionales. En este bloque se encuentran las prohibiciones de
modificación de las propias normas sobre reforma constitucional, de los principios
estructurales que configuran la forma del Estado, o del resto de normas orgánico-
procedimentales que canalizan la creación normativa por los poderes públicos.
En principio, con una prohibición tal no se ve excluida ninguna nueva
expectativa de la capacidad del sistema de conocimiento del medio, al margen de
aquellas que se esconden tras la misma existencia de técnicas de programación
normativa, es decir, de los propios valores o puntos de vista representados por las
vías de canalización de las expectativas. Por tanto, el sistema jurídico es libre para
normativizar cualquier expectativa del medio, pero no para constitucionalizar la que
635
Entendiendo por valor «todo punto de vista desde el cual se prefieren unas consecuencias de la
actuación a otras»; véase LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.

200
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
consiste en la supresión de alguno de los programas que posibilitan la sucesiva
programación de decisiones normativas.

1. El objeto de la prohibición de reforma: las decisiones programadoras de


nuevas decisiones normativas
La delimitación de los programas normativos que se convierten en el objeto
de la prohibición de este tipo de límites materiales suscita algunas dificultades. La
transformación de los ordenamientos jurídicos con una insuficiente diferenciación
funcional, como los ordenamientos preestatales, en ordenamientos diferenciados
estructural y funcionalmente en los que se afirma el monopolio del poder público en
el aparato del Estado, parece disipar en principio las dudas que pueden surgir en
torno a cuáles sean las normas que programan la creación normativa. En los
ordenamientos estatales, la costumbre y la creación de derecho por los particulares
pasan a un segundo plano, quedando reservado el papel programador principal a la
creación normativa que llevan a cabo los órganos del Estado.
Sin embargo, la democratización del Estado y la consiguiente
institucionalización de mecanismos de participación directa o indirecta de los
individuos en la creación normativa vuelven a poner sobre la mesa la dificultad de
distinguir entre las normas que programan la creación de normas por los poderes
públicos y las que contienen valores o principios de articulación de las relaciones
sociales, puesto que muchas de estas últimas, a su vez, son las que institucionalizan
los procesos de participación ciudadana.
No cabe duda, por ejemplo, de que la declaración del principio estructural de
Estado de derecho, constituye un modo de normativización de una técnica de
programación normativa, puesto que este principio estructural tiene por objeto la
articulación de la forma de Estado. Tampoco parece presentar mayores problemas
afirmar que el principio de no concentración del poder, el principio de legalidad en
sus diversas variantes o el sometimiento a control jurisdiccional de la actividad de los
poderes públicos y, en particular, de la Administración, son reglas o principios
normativos a través de los cuales se optimiza el principio estructural mencionado.
Cualquiera de estas reglas o principios pueden ser objeto de la prohibición normativa
en que consiste un límite material. En tal caso pertenecerá a la tipología de los
relativos a la «autorreferencialidad», dado que el objeto de la prohibición consiste en
normas que programan las formas de creación normativa dentro del ordenamiento.
Piénsese ahora en el principio estructural de Estado democrático. Tampoco
cabe duda alguna de que al mismo se le puede atribuir un contenido propio y
autónomo, relativo a la articulación de la forma de creación normativa, y que, por
este motivo, también se puede decir que, en caso de ser objeto de una prohibición de
reforma prevista en un límite material, debería clasificarse entre los relativos a la
«autorreferencialidad». Sin embargo, el establecimiento de una serie de reglas y
principios que concretan y optimizan su consecución presenta más problemas.
Algunas de las normas que lo desarrollan contienen principios y valores cuyo respeto
es esencial para su realización, como, por ejemplo, el principio de igualdad o el valor
del pluralismo político, los cuales, en sentido estricto, no articulan por sí mismos la
programación normativa por el poder público. Sin embargo, otras aparentes normas
dogmáticas, como el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos
públicos directamente o mediante representantes, si bien no articulan directamente la
creación de normas por los poderes públicos (no determinan ni el órgano ni el
procedimiento para dicha creación, ni los principios por los que se debe regir la

201
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
misma), sí permiten la realización de los supuestos de hecho que dan lugar a la
misma: la atribución a los ciudadanos de la función de votar y constituirse en Cuerpo
Electoral que elige a los representantes, o la función de impulsar el procedimiento de
creación de las Leyes a través de la iniciativa legislativa popular.
¿Convierte lo anterior a la norma que reconoce el derecho de participación en
una norma que establece técnicas de programación de la creación normativa por los
poderes públicos, de manera que si es sometida a la prohibición de reforma
constitucional, el límite que la contenga ha de ser considerado relativo a la
«autorreferencialidad»? Una respuesta negativa requiere una explicación más
profusa y una delimitación detallada de cual ha de ser el objeto de la prohibición de
reforma constitucional para considerar que el límite material sea de aquel tipo. Como
ya se indicó anteriormente, lo que diferencia a los límites materiales relativos a la
«autorreferencialidad» de los relativos a la «positividad» es que los primeros tienen
por objeto decisiones programadoras de la creación normativa, es decir, normas
jurídicas que institucionalizan órganos y procesos necesarios para la creación de
nuevas normas, mientras que el objeto de los segundos consiste en decisiones
programadas, o sea, normas jurídicas que fijan contenidos o valores seleccionados
por la Constitución como expresión de determinadas expectativas que de ese modo
se ven ya garantizadas. Es preciso, pues, determinar en cada caso si las normas que
permiten la participación de los ciudadanos dan lugar a la creación de un órgano del
Estado que participa en la creación normativa.

El objeto de los límites materiales relativos a la «autorreferencialidad» está


constituido por las decisiones normativas que son reglas de tipo constitutivo,
condición necesaria o necesaria y suficiente de la programación normativa sobre la
que versan, o por reglas de tipo hipotético- constitutivo que establecen condiciones
necesarias o necesarias y suficientes para la programación normativa, mientras que el
de los límites materiales relativos a la «positividad» lo está por reglas de tipo
constitutivo o por reglas de tipo hipotético-constitutivo que no establecen ni son
condición necesaria sino meramente suficiente de la creación normativa.

Todo lo dicho no obsta para que la clausura cognitiva que este tipo de límites
materiales impone respecto de nuevos órganos y procedimientos de creación
normativa, conlleve al mismo tiempo, como si de una reacción en cadena se tratase,
una merma de la «positividad» del sistema, al limitarse las posibilidades
institucionalizadas de cambio en los contenidos programados que forman parte de su
código binario. No en vano, detrás de cada norma, sea del tipo que sea la regla que
contiene, se halla un valor susceptible de ser objeto de una expectativa, si por aquél
se entiende un punto de vista desde el cual se prefieren unas consecuencias de
actuación a otras636. Como si se tratase de un efecto boomerang, esta merma de la
«positividad» incide de nuevo en la «autorreferencialidad» del sistema jurídico.
Ésta, de la aparente seguridad que le proporcionaba que su objeto no estuviese
directamente constituido por los contenidos de las normas jurídicas, pasará a hallarse
de nuevo en el peligro de ser subvertida por la canalización extra ordinem de nuevos
órganos o procedimientos de creación normativa. Por ello, en un sistema jurídico
moderno con un alto grado de diferenciación sistémica, las propias normas

636
Cfr. LUHMANN, N., «Positives Recht und Ideologie», ob. cit., pág. 539.

202
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
constituyen el contenido de otras normas y así sucesivamente, por lo que la propia
«autorreferencialidad» se convierte en el objeto de la institucionalización de la
posibilidad de cambio que persigue la «positividad».

2. Algunos supuestos concretos de decisiones programadoras objeto de las


prohibiciones de reforma constitucional.
Las variantes por medio de las cuales la Constitución configura el objeto de
este tipo de límite material son muy diversas. Pueden ir desde que la prohibición se
refiera a la supresión o limitación sustancial de todas o de alguna concreta de
técnica de normación de decisiones programadoras que desarrollen la
Constitución hasta que la prohibición se refiera a cualquier tipo de alteración de
las propias decisiones que programan la modificación de la Constitución.
El primero suele ser el caso de las prohibiciones de afectar a determinados
principios estructurales que configuran la forma de Estado o la forma de gobierno,
como, por ejemplo, la prohibición de modificar el carácter federal o democrático de
un Estado637, la forma republicana de gobierno638 e, incluso, las prohibiciones de
modificación de las técnicas de programación de decisiones normativas mucho más
concretas, como la existencia de la independencia judicial o el control de
constitucionalidad de las leyes639. Por el contrario, el segundo suele ser el caso de las

637
Sobre el significado, por ejemplo, de los principios estructurales protegidos por la cláusula de
intangibilidad del Art. 79 III GG en Alemania, cfr. DÜRIG, G., «Zur Bedeutung und Tragweite des
Art. 79 III des Grundgesetzes», en «Festgabe für Theodor Maunz. Zum 70. Geburstag», C. H. Beck,
München, 1971, pág. 43 ss.; MAUNZ, T., «Artikel 79 GG», en Maunz/Dürig (Hrsg.), «Grundgesetz
Kommentar», Beck, München, 1993, pág. 16 ss., Rdn. 38 ss.
638
Véase por todos el Art. 139 de la Constitución italiana, que dispone: «La forma republicana de
gobierno no puede ser objeto de revisión constitucional», el Art. 89 de la Constitución francesa,
conforme al cual: «La forma republicana de gobierno no puede ser objeto de revisión», o el Art. 110
de la Constitución griega, que establece: «Las disposiciones de la Constitución podrán ser sometidas
a revisión, a excepción de aquellas que determinan el fundamento y la forma de gobierno, como una
república parlamentaria con un presidente Jefe del Estado, y aquellas de los artículos 2.1, 4.1, 4.4, 4.7,
5.1, 5.3, 13.1 y 26»
639
Cfr. Art. 288 l) y m) de la Constitución portuguesa. El Art. 288 de la Constitución portuguesa
establece una profusa relación de límites materiales a la reforma constitucional:«La leyes de revisión
deberán respetar:
a) La independencia nacional y la unidad del Estado
b) La forma republicana de gobierno
c) La separación de las Iglesias del Estado
d) Los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos
e) Los derechos de los trabajadores, las comisiones de trabajadores y las asociaciones
sindicales
f) La coexistencia del sector público, del sector privado y del sector cooperativo y social
de la propiedad de los medios de producción
g) La existencia de planes económicos en el ámbito de una economía mixta
h) El sufragio universal, directo, secreto y periódico para la designación de los cargos
electivos de los órganos de soberanía, de las regiones autónomas y del poder local, así
como el sistema de representación proporcional
i) El pluralismo de expresión y organización política, incluyendo los partidos políticos y
el derecho de oposición democrática
j) La separación e interdependencia de los órganos de soberanía
l) El control de constitucionalidad por acción o por omisión de las normas jurídicas
m) La independencia de los tribunales
n) La autonomía de las corporaciones locales

203
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
prohibiciones de reforma constitucional relativas a la autoaplicación de una norma
constitucional a sí misma, como, por ejemplo, la prohibición de que la norma de
reforma constitucional sea reformable por el mismo procedimiento que ella regula640.

Respecto de las primeras, referidas en su mayoría a los principios


estructurales del Estado, la prohibición de que el carácter republicano del Estado sea
objeto de revisión constitucional o la prohibición de que la reforma constitucional
afecte al principio estructural de Estado social y democrático de derecho o a la
organización territorial del Estado, suelen estar enunciadas de una forma lo
suficientemente amplia como para suscitar dudas a cerca de cual sea el alcance tanto
de su ámbito como de su programa normativo641. Por ello, para su concreción
interpretativa es necesario acudir a la caracterización que la propia Constitución ha
realizado de esa cláusula de intangibilidad, es decir, a la delimitación de su ámbito
material, temporal, personal o espacial de aplicación, a su carácter expreso o
implícito, relativo o absoluto, así como a su interrelación con las demás normas
constitucionales que van a fijar su función estructural en el ordenamiento.
Así, por ejemplo, la prohibición expresa de afectar a los principios
enunciados en los Arts. 1 y 20, a que somete el Art. 79 III GG la reforma
constitucional, o la prohibición implícita a que somete el Art. 168 CE al
procedimiento del Art. 167 CE de afectar a los principios incluidos dentro de
preceptos que se hayan encuadrados en el Título Preliminar, no tienen el mismo
grado de concreción de su ámbito normativo que la prohibición del Art. 112 de la
Constitución noruega de afectar al espíritu de la Constitución642, la prohibición del
Art. 288 l) de la Constitución portuguesa de atentar contra la competencia de control
de constitucionalidad del Tribunal Constitucional o la prohibición que el Art. 168
impone al poder del Art. 167 de afectar a la competencia regia de expedir los
Decretos del Consejo de Ministros (Art. 62 f) CE).
Por otro lado, el término afectar, al tener, en general, por objeto normas de
estructura «principial», sólo puede ser equivalente, tanto en el Art. 79 III GG como
en el Art. 168 CE, a un menoscabo esencial643. Ello no impide una evolución al albur
de los tiempos de las concreciones constitucionales e infraconstitucionales de su
contenido normativo -cuando la misma no desconoce la esencia normativa de los
principios allí protegidos-, ni su configuración autónoma a la luz de otras

o) La autonomía político-administrativa de los archipiélagos de las Azores y Madeira»


640
Véase el Art. 129.3 de la Constitución del Estado alemán de Renania Palatinado. No obstante,
la prohibición existe en todos aquellos límites materiales a la reforma constitucional que no tienen
delimitado su ámbito material de aplicación y que impiden la modificación de toda la Constitución,
incluidas las normas de reforma, aunque sea temporalmente (cfr. Art. 89.4 de la Constitución
francesa o Art. 169 CE).
641
Sobre ambos conceptos, cfr. MÜLLER, F., «Juristische Methodik», ob. cit., pág. 116 ss.
642
En defensa de la deliberada abstracción de esta cláusula de intangibilidad absoluta, cfr. UNRUH,
G.-C. von, «Die Eigenart des Königreichs Norwegen», Jahrbuch des öffentlichen Rechts, 1989, Bd.
38, pág. 286-287.
643
Cfr. STERN, K., «Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die
Grundrechte», en Helmut Siekmann (Hrsg.), «Der Staat des Grundgesetzes. Ausgewählte Schriften
und Vorträge», Carl Heymanns Verlag, Köln y otros, 1992, pág. 280-281.

204
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
disposiciones constitucionales ubicadas fuera del enunciado normativo afectado por
la prohibición. Por consiguiente, la esencia intangible de cualquiera de aquellos
principios estructurales no es sino el grado mínimo de cumplimiento del mandato de
optimización que contienen o, lo que es lo mismo, el punto en el cual la
«autorreferencialidad» del sistema exige que el principio se transforme en regla para
dotar de contenido constitucional al código binario de validez644. Ese es precisamente
el elemento normativo en torno al cual gira la clausura cognitiva que impone la
cláusula de intangibilidad. Así, por ejemplo, una redefinición de las competencias
legislativas, ejecutivas o judiciales que corresponden bien a la Federación y al Estado
central, bien a los Estados federados o a las CCAA. no afecta al principio de Estado
federal o autonómico, siempre que no se menoscabe su esencia normativa, es decir,
aquellos elementos nucleares que, transformando el principio en regla, lo hacen
constitucionalmente reconocible645. Esto último sucedería, por ejemplo, si se privase
a aquellos entes territoriales en los que se organiza el Estado de potestad legislativa,
o de la posibilidad de alcanzarla, privándoles de su carácter de Estado o de su
autonomía política.
Por el contrario, el espíritu constitucional declarado en otras ocasiones
intangible, no viene representado por ningún enunciado normativo concreto, sino que
ha de ser deducido de las diferentes normas constitucionales que contienen los
principios establecidos por la Constitución, con las consiguientes consecuencias que
de ello se derivan respecto de la caracterización del límite646. La constelación
casuística en la que se puede mover este supuesto de límite material es mucho más
vaga e indeterminada, dada la ausencia de un número reducido de preceptos del texto
constitucional que reflejen aquél espíritu. De este modo, tanto puede reflejar el
espíritu constitucional la norma que establece los colores de la bandera del Estado,
como la que dispone cuál ha de ser el himno nacional o la que establece los
principios estructurales. La opción por unas u otras es en principio arbitraria, a falta

644
De este modo, se pretende proteger a la norma objeto de la prohibición no sólo de su radical
desaparición, sino también de su paulatino y gradual proceso de menoscabo en tanto mandato de
optimización, es decir, de su vaciamiento de contenido, lo que impediría su optimización razonable;
cfr. STERN, K., «Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland», ob. cit., pág., 142-143.
Igualmente, KIRCHHOF, P., «Die Identität der Verfassung in ihren unabänderlichen Inhalten»,
ob. cit., pág. 802, Rdn. 68. En este mismo sentido, por ejemplo, la BVerfGE 30, 1, 24 ss., razonaba la
constitucionalidad de una reforma constitucional que permitía la limitación legal del derecho al
secreto de las comunicaciones, a pesar de afectar a alguno de los elementos integrantes de los
principios protegidos por la cláusula de intangibilidad del Art. 79 III GG, puesto que no menoscababa
la esencia de los principios de Estado de derecho, división de poderes o respeto a la dignidad humana.
645
En tales casos no se suele impedir la modificación del desarrollo y conformación normativa de
aquél principio constitucional, sino sólo de aquéllos elementos que lo hacen irreconocible en su
concreta plasmación constitucional y no sólo en abstracto. Con respecto al principio federal, protegido
por el Art. 79 III GG, cfr. HESSE, K., «Bundesstaatsreform und Grenzen der
Verfassungsänderung», Archiv des öffentlichen Rechts, Vol. 98, Nº 1, pág. 6-7 ss.
646
Así, por ejemplo, se podría decir que el límite del Art. 112 de la Constitución noruega es un
límite material absoluto. No porque el hecho de permitir una doble revisión, primero de la cláusula de
intangibilidad del Art. 112 y después del principio o disposición fundamental que se pretenda
modificar, represente un fraude a la Constitución, sino porque así parece deducirse de la vaguedad y
amplitud con la que es definido su ámbito normativo: el espíritu de la Constitución también estaría
presente en la inmodificabilidad establecida en aquel artículo, con lo que una reforma constitucional
dirigida a suprimir aquella cláusula de intangibilidad lo conculcaría.

205
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de una deducción expresa o implícita en el conjunto sistemático de las disposiciones
constitucionales que suelen llevar a cabo los órganos de la justicia constitucional, con
el consiguiente riesgo de, al hacerlo, adoptar una dogmática constitucional material
que parta de unas decisiones constitucionales extraídas a priori de la voluntad
constituyente.
Mientras tanto, la prohibición de suprimir algunas de las competencias de los
órganos constitucionales o la caracterización orgánica que esta norma hace de ellos,
al tratarse de reglas y no de principios, constriñen más el ámbito normativo del
objeto de la prohibición al enunciado normativo mismo, lo que también facilita la
caracterización del límite material impuesto sobre este objeto647.

Por su parte, en las segundas, el objeto de la prohibición que establece el


límite material está constituido por las disposiciones constitucionales programadoras
de la propia reforma constitucional. Su objeto es la matriz de la
«autorreferencialidad» del sistema jurídico. Si el sistema jurídico puede canalizar
nuevos mecanismos para programar decisiones programadoras de nuevas decisiones
normativas, lo hace en la medida y bajo las condiciones que le permiten las normas
sobre reforma constitucional, que son las que representan los aspectos positivo y
negativo de su soberanía. De ahí, que convertir a las mismas en objeto de la
prohibición o del mandato en que consiste el límite material tenga una trascendencia
muy importante en la realización de las propias condiciones funcionales del sistema.
La rigidez o flexibilidad de la Constitución, por utilizar los términos tradicionales,
cobran una importancia aun mayor de la que ya de por sí tienen para la «positividad»
y «autorreferencialidad» del sistema, si alguno de los elementos que las caracterizan
es objeto de un límite material, es decir, si se impone una prohibición de
modificabilidad de alguna de las condiciones formales o materiales de validez que la
Constitución establece para su reforma.
Al margen de algún supuesto raro de inmodificabilidad absoluta de todas las
cláusulas de reforma constitucional, como el establecido por el Art. 129.3 de la
Constitución del Estado alemán de Renania-Palatinado, lo cierto, es que esta
variedad de límites relativos a la «autorreferencialidad» suelen delimitarse
temporalmente (la mayoría de los límites materiales circunscritos temporalmente,
como el Art. 169 CE o el Art. 89.4 de la Constitución francesa no están delimitados
materialmente), dada la profunda reducción de la «autorreferencialidad» del sistema
que conlleva y los consiguientes riesgos de pérdida de «positividad» para éste.

De esta tipología de límite material relativo a la «autorreferencialidad» es


necesario excluir el caso de los límites materiales absolutos, es decir, aquellos límites
que también tienen por objeto la decisión normativa que ellos mismos contienen. En
tal caso, el objeto del límite es una decisión programada del contenido del código, en
el sentido de que la misma no es la condición por medio de la cual se programan los
mecanismos para programar nuevas decisiones, sino que se dota al contenido binario
de una serie de contenidos materiales que se erigen en límite a la actividad
normadora de los órganos de reforma constitucional. La prohibición en que consiste
el límite en sí mismo no es presupuesto para que tenga lugar ninguna operación
autorreferencial del sistema jurídico, sino sólo una condición material impuesta a los
647
Este sería el caso, por ejemplo, de los límites materiales del Art. 288 l) y m) de la Constitución
portuguesa.

206
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
procedimientos autorreferenciales por los que se despliega la «positividad» de aquél.
Por tanto, se podría llegar a dar el caso de que un límite material tuviese por objeto
las normas sobre reforma constitucional tanto orgánico-procedimentales como
materiales, siendo en relación con este primer objeto un límite relativo a la
«autorreferencialidad», mientras que respecto del segundo sería un límite relativo a
la «positividad»648.

C. Los límites materiales relativos a la «positividad»

1. El objeto de los límites materiales: las normas que contienen decisiones


programadas
Al igual que algunas de las prohibiciones o mandatos tienen por objeto
decisiones programadoras de la creación de nuevas normas, otras vedan a la reforma
constitucional la modificación de decisiones constitucionales programadas que, si
bien inciden en la programación futura de nuevas decisiones constitucionales al
condicionar su posible contenido, no tienen por función instituir ni los
procedimientos ni los órganos para la creación de nuevas normas constitucionales, es
decir, no tienen por objeto programar nuevas decisiones normativas.

En efecto, la prohibición de modificar el lugar en el que se encuentra la


capitalidad del Estado o los colores de la bandera, impuesta por el Art. 168 CE al
poder de reforma del Art. 167 CE, o, sin acudir a ejemplos solo en apariencia tan
triviales, la prohibición de afectar al valor de la dignidad humana (Art. 79 III GG), a
la independencia nacional o la unidad del Estado (Art. 288 a) de la Constitución
portuguesa), a la confesionalidad del Estado (Art. 178 de la Constitución de Argelia)
a determinados derechos fundamentales del individuo (Art. 288 d), e) ó h), como
prohibición, o el Art. 97 de la Constitución japonesa, como mandato de
inviolabilidad), no suponen directamente una reducción de los canales a través de los
cuales sea posible programar nuevas decisiones normativas, sino que su objeto es
privar al sistema del conocimiento de valores o principios diferentes a los declarados
intangibles e impedirle, por tanto, su normativización. Su finalidad es restringir el
espectro dentro del cual se han de mover las posibilidades de cambio de los
contenidos del código binario por parte del sistema, excluyendo de la
normativización todo aquello que pueda suponer modificación de aquellos
contenidos materiales ya programados por la propia Constitución. Por ello, se puede
decir que este tipo de límites incide esencialmente en la «positividad» del sistema
jurídico, puesto que merman su capacidad de cambio, reduciendo su objeto, e
interfieren de este modo también en su capacidad para generar a través de sus
procedimientos normativos la legitimidad necesaria para una eficaz inserción del
sistema jurídico en el medio que rodea.

Los límites materiales relativos a la «positividad» pretenden garantizar la


expectativa de que no se normativicen nuevas expectativas relativas a decisiones ya
programadas por la Constitución. Su objeto está formado por reglas constitutivas o
hipotético-constitutivas que ni son ni establecen condiciones necesarias para la
creación normativa sino meramente suficientes. Es evidente que ni el establecimiento
648
Este puede ser el caso del Art. 112 de la Constitución de Noruega, dada su ambiguo enunciado
normativo.

207
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
de un catálogo de derechos fundamentales ni de una serie de fines u objetivos a
alcanzar por el Estado o de valores materiales (libertad, igualdad, justicia o
pluralismo político) cuyo contenido mínimo debe ser respetado en los
procedimientos de creación normativa, son necesarios para la creación normativa, si
bien si se convierten en condición suficiente de ésta, al disponer los límites de la
actividad de los poderes públicos.

2. Los efectos de los límites materiales relativos a la «positividad» del sistema


jurídico
Los efectos de este tipo de límites materiales sobre la «positividad» del
sistema jurídico se producen en la medida que éste restringe la institucionalización
de la posibilidad de cambio de las expectativas, especialmente cuando los límites
materiales son caracterizados de absolutos y de temporalmente indeterminados. Los
mecanismos autorreferenciales previstos para el cambio de las expectativas pueden
permanecer incólumes a pesar de la positivación de tales límites, pero su objeto
material se ve reducido, con lo que se limita esa posibilidad de adaptación del
sistema a los cambios acontecidos en el medio (sistema político, sistema moral,
sistema ideológico, etc...) y, con ello, su potencial capacidad para insertarse
eficazmente en éste. Ello no implica necesariamente que el sistema se vea privado de
«positividad» y no pueda cumplir la función que le permite reducir complejidad y
diferenciarse de su medio ambiente, pero tiene una incidencia notable en la
satisfacción máxima de esta condición funcional del sistema. Un ordenamiento
jurídico que, por ejemplo, prohíba la transformación del carácter secular del Estado
en confesional, como sucede con el Art. 4 de la Constitución turca, se ve abocado a
graves problemas de «positividad», pues se priva al sistema de un mecanismo de
diferenciación funcional, cual es servir a la garantía de cualquier expectativa que
pretenda estabilización contrafáctica. Su «positividad» al igual que su
«autorreferencialidad» van siendo menoscabadas paulatinamente en la medida en
que la expectativa existente en el medio social, relativa a una mayor correspondencia
de la acción del Estado con un sistema religioso, no puede ser constitucionalizada,
por lo que se ve obligada a buscar otras vías de estabilización al margen del sistema
jurídico, que minan en mayor o menor grado su inserción eficaz de éste en el medio y
su existencia diferenciada de los sistemas político, moral o religioso.

El establecimiento de límites materiales relativos a la «positividad» tiene,


además, un efecto secundario sobre la «autorreferencialidad» del sistema jurídico, a
la que debilita parcialmente, de modo que el sistema requiere mecanismos
autorreferentes complementarios que hagan posible la compensación de este déficit
que trae consigo la existencia de este tipo de límites. Si la «autorreferencialidad» se
identifica con el uso de los propios mecanismos comunicativos del sistema para el
cumplimiento de sus funciones, la exclusión del espectro posible de normación
autorreferente de determinadas expectativas nacidas en el medio social conduce a
que las mismas busquen otras vías alternativas de implantación contrafáctica. Estas
vías alternativas discurren por la quiebra del código binario del sistema mediante una
infracción que podría dar lugar a una ruptura constitucional en sentido amplio del
término. Si el sistema no es capaz de cumplir su función existencial -garantizar
contrafácticamente cualquier expectativa que pueda surgir en el medio social
mediante la regulación del uso de la fuerza física- terminará perdiendo su
«autorreferencialidad» pero sobre todo su «positividad». En tal caso, dejará de

208
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
existir la especie, cada concreto sistema jurídico en un tiempo determinado, pero no
el genero, el sistema jurídico como categoría abstracta de subsistema social. Éste
solo experimentará un cambio como consecuencia de la quiebra de su propia
«autorreferencialidad» (la regulación de los límites materiales a la reforma
constitucional) y de su «positividad» (su relación con el medio).

Por tanto, la decisión de adoptar este tipo de límites ha de ser ponderada con
sumo cuidado, así como la delimitación de sus respectivos ámbitos de aplicación y su
caracterización. En realidad, de lo que se trata es de lograr que el propio sistema a
través de su propia «autorreferencialidad» genere un grado suficiente de
legitimidad649 que haga desviar la atención del medio de aquellos elementos del
sistema impermeables al cambio650. Por ello, algunas de las Constituciones que
prevén límites materiales relativos a la «positividad» suelen contemplar
procedimientos de reforma constitucional no excesivamente rígidos, facilitando el
dinamismo del sistema en todo aquello que no afecte a las materias sustraídas a la
posibilidad de cambio. A la inversa, donde los límites materiales se encuentran
condicionados temporalmente o donde no existen, la programación de la creación
normativa constitucional se realiza orgánico-procedimentalmente de forma más
agravada651.

En resumen, es el propio sistema el que debe valorar cómo llevar a cabo su


apertura cognitiva al medio y lo debe hacer autorreferentemente. Sin embargo, esto
sólo implica que debe determinar el modo de llevar a cabo su apertura e
interiorización de los elementos exteriores, es decir, el modo de alterar el contenido
del código binario en su más alto nivel mediante los llamados límites formales a la
reforma constitucional. No significa en principio que deba graduar la apertura
cognitiva del propio sistema, excluyendo de la misma los sectores del medio
determinados por las prohibiciones o mandatos en que consisten los límites
materiales a la reforma constitucional. Si así lo hiciera, incidiría negativamente en su
«autorreferencialidad» y su «positividad». Con ello, se pondría en peligro la propia

649
Se hace necesario que los individuos encuentren en el resto de los procesos de adopción del sistema
jurídico un grado suficiente de predisposición generalizada a aceptar decisiones cuyo contenido de
antemano desconocen, toda vez que ese desconocimiento se encuentra presente respecto de la reforma
de los contenidos predeterminados y la legitimidad que una vez les aportó el procedimiento de
elaboración de la Constitución a las generaciones que participaron en él terminará desapareciendo en
el momento en que las generaciones vivas sucedan a aquéllas. En este sentido, relativo a la pérdida de
legitimidad, deben entenderse las reflexiones de THOMAS JEFFERSON sobre la necesidad de
modificar la Constitución periódicamente, cada vez que una generación suceda a la anterior, lo que en
su opinión sucedía cada 19 años. Sobre la teoría de Jefferson, cfr. BÜHLER, F.,
«Verfassungsrevision und Generationen Problem», Universitätsbuchhandlung, Freiburg in der
Schweiz, 1949. Esta necesidad de modificabilidad también fue apreciada en la Francia revolucionaria
por CONDORCET, como pone de manifiesto ZWEIG, E., «Die Lehre vom pouvoir constituant.
Ein Beitrag zum Staatsrecht der französischen Revolution», ob. cit., pág. 97 ss., 100.
650
Que conforme a la definición de legitimidad que aquí se maneja serían precisamente los que menos
legitimidad originarían.
651
Esta última, por ejemplo, es la posición que reflejaba Antoine Barnave en su discurso sobre el
poder constituyente, las Convenciones Nacionales y el poder de revisión, hecho ante la sesión de la
Asamblea Nacional del miércoles 31 de agosto de 1791; cfr. BARNAVE, A., «Potere costituente e
revisione costituzionale», Piero Lacaita Editore, Manduria/Bari/Roma, 1996, pág. 16-18.

209
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional
función diferenciadora, atribuyéndole otra función, la de configurar conductas de los
individuos, para que determinadas expectativas (aquellas desterradas por los límites
materiales) no pretendan encontrar garantía contrafáctica en el ordenamiento. Sin
duda, puede hacerlo y graduar de este modo su grado de apertura cognitiva, pero la
Ciencia del Derecho también puede observar y describir los peligros que genera la
introducción de estas cláusulas de intangibilidad para la propia validez del sistema
jurídico. Que no nazcan sentimientos monárquicos, xenófobos, antidemocráticos,
centralistas o cualesquiera otros en una sociedad determinada, así como que los
mismos no pretendan encontrar en el sistema jurídico un cauce de estabilización
contrafáctica, es una función que en último extremo compete a sistemas como el
educativo, el ideológico, el político o, incluso, el moral, pero no al sistema jurídico.
PARTE III
LOS LÍMITES MATERIALES A LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN
ESPAÑOLA DE 1978

210
Concepto de Constitución y límites materiales a la reforma constitucional

CAPÍTULO I: EL CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN EN LA


CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978

Después de haber analizado los distintos conceptos formales y materiales de


Constitución y su trascendencia para la resolución del problema de los límites materiales, así
como de haber intentado plantear los inconvenientes que unos y otros presentan desde el
punto de vista de una Ciencia del Derecho, es necesario indagar cuál sea la dogmática
constitucional subyacente en nuestra CE de 1978. Se ha de determinar cómo la CE de 1978 se
contempla a sí misma, desde qué modelo conceptual lo hace, y si y en qué medida éste
coincide con alguno o algunos de los previamente analizados, para después poder ver cuál es
la respuesta que aquélla da al problema de los límites materiales a la reforma constitucional.
Para ello es pertinente tomar en consideración el texto positivo de la Constitución, pues tanto
en su dicción positiva como en sus omisiones se manifestará la dogmática
constitucionalmente adecuada o, lo que es lo mismo, la concepción de Constitución que la
española de 1978 tiene de sí misma.

Como se verá, la concepción material de Constitución se revela totalmente inadecuada


como dogmática subyacente a la CE de 1978, pues es incapaz de preservar la normatividad y
la supremacía constitucional. Al socavar las condiciones funcionales de existencia del sistema
jurídico, su «autorreferencialidad» y su «positividad», disolviendo la CE de 1978 en un
conjunto de valores y principios metapositivos, destruye la funcionalidad de la Constitución
como estructura normativa -que es la que le presta la posición de supremacía en el
ordenamiento jurídico- y, con ello, pone en peligro la propia existencia diferenciada de aquél.
Por su parte, las concepciones exclusivamente formales de Constitución tampoco
parecen totalmente adecuadas para constituir la dogmática constitucional subyacente a la CE
de 1978, puesto que desconocen la auténtica función de la CE en el sistema jurídico y
terminan por subordinarla a un conglomerado de principios lógicos. Además, la existencia de
elementos externos, como la rigidez o la unidad documental, característicos de la forma
constitucional, si bien puede resultar conveniente para una mayor diferenciación del sistema
jurídico, se encuentra sometida a la contingencia que trae consigo la «positividad» y, por ello,
no definen la posición de supremacía que la CE de 1978 requiere para el cumplimiento de su
función como estructura en el sistema jurídico.
Como se tendrá ocasión de poner de relieve, sólo una dogmática constitucional
formal-funcional, que tenga en cuenta la conexión que existe entre la forma constitucional y
el desempeño de una función como estructura que culmina las condiciones de diferenciación
del sistema jurídico, es adecuada a la CE de 1978, pues ésta sólo puede convertirse en norma
suprema y preservar esta normatividad, en la medida en que se erija en la norma cúspide de
un sistema jurídico-positivo autorreferencial.

211
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
§ 1 La total inadecuación de un concepto material de Constitución

A. El imperio de la «positividad» sobre la metafísica de los valores

Las concepciones materiales de Constitución analizadas en la primera parte de este


trabajo se caracterizan, como se puso de manifiesto, por la mixtura del sistema jurídico con
otros sistemas sociales, en particular con el moral o el político. De este modo, quebrando la
«autorreferencialidad» del ordenamiento jurídico, hacen depender la validez de éste, en
particular la de la Constitución formal, de su correspondencia con determinados valores
externos y superiores al derecho positivo.
Gran parte de la doctrina española del Derecho constitucional aborda el estudio de la
CE de 1978 desde esta perspectiva material652, en buena medida por la influencia de las
doctrinas alemana e italiana que, por distintas razones -histórico-políticas más que científico-
jurídicas- entienden que los valores superiores de la Constitución lo son por ser superiores a
la Constitución653. De ahí concluye que la validez de la Constitución descansa en la
legitimidad de estos valores. La cuestión está en saber si sus deducciones doctrinales son las
que cabe hacer del texto de la CE de 1978. No obstante, el asunto viene de más lejos, pues el
deseo de mantener entrelazados el sistema jurídico con el sistema político, el moral o el
religioso se remonta al nacimiento del Estado moderno, y la pretensión de controlar o limitar
desde fuera la autonomía del sistema jurídico no expresa otra cosa que el miedo a la libertad
y a la posibilidad de cambio que potencialmente incorpora la forma jurídica.

1. El tránsito hacia la diferenciación del sistema jurídico de los sistemas moral y


religioso
Como es sabido, nuestra historia constitucional se encuentra presidida por la ausencia
de una auténtica construcción dogmático-constitucional, en parte como consecuencia de la
falta de normatividad jurídica de las Constituciones654. La elaboración de un concepto
material de Constitución, que incluye como elementos esenciales de ésta la existencia de una
Declaración de Derechos y la división de poderes655, expresa el deseo de lastrar la potencial

652
Cfr. VEGA, P. de, «La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente», Tecnos,
Madrid, 1985, pág. 257; GONZÁLEZ ENCINAR, J. J., «La Constitución y su reforma», Revista Española
de Derecho Constitucional, 1986, Nº 17, pág. 360 ss.; ALZAGA VILLAAMIL, O., «La Constitución
española de 1978 (comentario sistemático)», Madrid, 1978, pág. 966 ss.; TORRES FERNÁNDEZ, J. J.,
«Los derechos fundamentales como límite a la reforma constitucional», en Varios Autores, «Introducción a
los Derechos Fundamentales», Vol. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1988, pág. 1292.
653
De lo que se había hecho eco la jurisprudencia constitucional foránea, cfr. BVerfGE 1, 14 ss.; Corte
Costituzionale, Sentenza Nº 1146/1988.
654
Aunque sea sólo parcialmente y no como única ni determinante causa de ello, como ha puesto de relieve
VARELA SUANZES, J., «¿Qué ocurrió con la ciencia del Derecho Constitucional en la España del Siglo
XIX?», ob. cit., pág.124 ss., para quien la hegemonía de un concepto material de Constitución y el rechazo del
positivismo jurídico aparecen como las principales razones de la ausencia de una Ciencia del Derecho
Constitucional en nuestro país.
655
El concepto político-valorativo de Constitución que vinculaba la existencia de la misma a un determinado
contenido político que la misma contenía, se reflejaba en el Art. 16 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 y fue asumido conscientemente por la doctrina política de la época en
nuestro país; cfr. SALAS, R., «Lecciones de Derecho Público Constitucional», ob. cit., pág. 32-33, 169, 317.
Sobre la plasmación de este concepto en la Constitución de Cádiz de 1812, véase VARELA SUANZES, J.,

212
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
«positividad» del sistema jurídico, afirmada en la idea de su soberanía656, con condiciones de
legitimidad que aseguren la finalidad garantista perseguida. Por encima de sus diferencias y
matices doctrinales, lo que hay de común en la formulación jurídica del constitucionalismo
patrio es que a ella subyace la falta de plena autonomía del sistema jurídico respecto de los
sistemas político, moral y religioso. Esto le llevó a dar soporte teórico a la limitación de un
poder concebido como soberano bien a través de su atribución a un sujeto colectivo
preexistente al Derecho, la Nación o el Pueblo, bien a través de la vinculación ius
racionalista del poder constituyente a un acervo histórico-normativo inalterable, la
«Constitución histórica»657.

Éstas son las coordenadas que presiden el constitucionalismo decimonónico en


nuestro país. Se sucedieron documentos calificados de Constituciones, que ni formal ni
funcionalmente se correspondían con tal estructura normativa y que no sirvieron para
diferenciar plenamente al sistema jurídico de otros sistemas como el moral o el político, sino,
muy al contrario, propiciaron esta confusión entre sistemas, al pretender fundamentar su
validez en valores metapositivos.
Las Constituciones del siglo XIX -pero sobre todo las de corte conservador- se
limitaban a declarar su fundamento metapositivo en los valores de la historia que se
derivaban del pacto entre el Rey y las Cortes (Estatuto Real de 1834, Constitución de 1845 y
Constitución de 1876), los valores iusnaturalistas de los que se derivaba el dogma de la
soberanía nacional o popular (Constituciones de 1812, 1837 y 1869), así como a reforzar su
eficacia obligatoria, pero no a otorgarles una existencia jurídica, que ya se admitía como
prepositiva. La Constitución carecía, pues, del carácter supremo que requiere para cumplir su
función estructural en el sistema jurídico.
El inicio del presente siglo no presenta una apariencia diferente, por lo menos hasta la
promulgación de la Constitución de 1931, de corte progresista. Los intentos de ésta por
instaurar un sistema jurídico positivo plenamente diferenciado se vieron rápidamente
truncados por su brevedad, al ser substituida en 1938 por el ordenamiento jurídico franquista,
en el seno de una violación generalizada de sus normas cuya plasmación fue la guerra civil
iniciada en 1936.
La mixtura entre legitimidad carismática y legitimidad axiológica en las que pretende
sustentarse el sistema jurídico surgido de la insurrección violenta de 1936 explica que
tampoco él aporte una Constitución como norma jurídica suprema. Como se verá más
adelante, las leyes de prerrogativa de 1938 y 1939 que atribuían poderes cuasi omnímodos en
lo material al Jefe del Estado y las Leyes Fundamentales nacidas al amparo de éstas
constituían el escalón supremo del ordenamiento en lo positivo, aunque no representaban una
forma jurídica suprema autónoma en el sentido antes indicado. Sin embargo, su existencia
jurídica era la consecuencia de la realización de una serie de valores metapositivos, que
habían constituido la base legitimadora de la insurrección armada de 1936, y cuya presencia
como elementos confundidos en el seno del sistema jurídico revela constantemente la

«La teoría del Estado en los orígenes del constitucionalismo hispánico», Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1983, pág. 388.
656
Sobre la evolución general entre la soberanía y la formación del Estado, cfr. QUARITSCH, H., «Staat und
Souveränität», Athenäum, Frankfurt a. M., 1970, pág. 36 ss.
657
Sobre el significado de este concepto en la historia constitucional de nuestro país, particularmente en
Jovellanos, véase, VARELA SUANZES, J., «La doctrina de la Constitución histórica: de Jovellanos a las
Cortes de 1945», ob. cit., pág. 45 ss.

213
Los límites materiales a la reforma de la CE de 1978
jurisprudencia del Tribunal Supremo658. La necesidad de otorgar legitimidad procedimental o,
si se prefiere legal, a aquellos valores directores del ejercicio del poder, se pone de manifiesto
en una operación propia del sistema jurídico: la formalización y petrificación en la Ley de
Principios Fundamentales del Movimiento Nacional de 1958, de aquellos valores inviolables
que pasarían, así, a sustentar el edificio normativo franquista.
Tras la muerte del dictador, surge la necesidad de adaptar el ordenamiento a nuevas
exigencias sociales, es decir, la necesidad de normativizar jurídicamente estructuras
garantizadoras de las nuevas expectativas. Como se verá más adelante, el puente entre el
discurso jurídico precedente y el nuevo trató de ser tendido por la Ley Fundamental para la
Reforma Política de 1977, última de las Leyes Fundamentales, que abrió la posibilidad de un
proceso constituyente por el que se estableció nuestra actual forma jurídica suprema. Sin
embargo, la falta de una previa supresión del límite material que establecía la Ley de
Principios del Movimiento Nacional respecto de la introducción de nuevas leyes
fundamentales, impidió que el puente cumpliera su objetivo, condujo a la infracción y ruptura
con el ordenamiento franquista e instauró un proceso constituyente pacífico cuyo resultado es
la CE de 1978659.

La CE de 1978 es la expresión de una diferenciación entre el sistema jurídico y el


resto de los sistemas sociales. De un lado, el cambio en los valores y principios que presiden
la estructura de la creación normativa del ordenamiento es un cambio programado por la Ley
para la Reforma Política, con in