Necesidad Social de La Función Notarial

Ortiz, Jerohim 12/25/2017
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NECESIDAD SOCIAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL, 44 Rev. Der P.R. 253
44 Rev. Der P.R. 253
Revista de Derecho Puertorriqueno

2005
Sumario
Dr. Hugo Pérez Montero d1
Copyright © 2005 by de la Revista de Derecho Puertorriqueño; Dr. Hugo Pérez Montero
NECESIDAD SOCIAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL a1
I. Nota Previa: La Ciencia del Derecho Como Forma Práctica
Fue Juan Vallet de Goytisolo el que dijo que “la ciencia del derecho no debe definirse mediante conceptos abstractos, que
no reflejan la realidad más que disecada, es decir, sin vida, cuadriculada artificialmente, inmóvil, rígidamente divisoria,
tan sólo apta para una lógica formal matemática, pero que resulta sofisticada en cuanto razona partiendo de premisas
mayores que no son universales, sino solamente generales.”
En su aspecto funcional la dinámica jurídica opera por hechos jurídicos, que pueden ser naturales, o propios de la
Naturaleza, o actos o negocios jurídicos, es decir, hechos del ser humano que producen consecuencias de derecho, con o,
aun sin o contra su voluntad. Dentro de ese entorno el derecho actúa por interpretación, como un elemento de mediación
entre el sistema de hechos que determina funciones distintas en la perspectiva dinámica de las relaciones jurídicas, como
puede ser el cavere, o precaver de los notarios, por oposición al contradictorio de los abogados, o a la autoridad propia
de los jueces y magistrados. Los tres pueden llegar a ser actores en el mismo escenario jurídico, aunque representando
papeles diferentes, aunque todos sirven como elementos que coadyuvan a la correcta aplicación del derecho, que, en
definitiva, es uno de los fines fundamentales de todo Estado, por lo que contribuyen a la tranquilidad social.
II. Evolución Histórica del Documento Notarial y de su Autor
A. Origen y Desarrollo del Concepto de Documento
Los acontecimientos del mundo exterior son fugaces. Por más importantes que sean, duran apenas un instante, en un
lugar y tiempo determinados, y luego se pierden en el pasado. Cuando esos hechos pueden dejar consecuencias jurídicas
al ser humano le interesa retenerlo, de alguna manera perpetuarlo, para que ellas puedan ser estudiadas, en toda su
dimensión, por los interesados o por terceros debidamente autorizados. Se requiere volver a poder presentarlos, a re-
presentarlos de una manera fehaciente, y ello, en *254 el curso de la historia de la Humanidad se ha perseguido de
diferentes maneras. Couture fue el que destacó que lo importante de la fe pública notarial es su calidad representativa. Los
hechos que han ocurrido bajo los sentidos del notario aparecen en el documento representados, vale decir, presentados
nuevamente bajo una forma escrita. Creo que esa necesidad social de perpetuar el hecho o acto jurídico es la esencia que
justifica la existencia del notariado latino.
Así surge el concepto de “forma” como representación tangible (continente) de algo inmaterial (el hecho o acto, según
haya o no voluntad creadora) que será su contenido. La palabra “forma” suponía primero “figura de los cuerpos”. La
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forma se confunde con el conjunto de los caracteres esenciales que hacen que las cosas sean lo que son. La forma más
que exteriorización es estructura de una cosa.
Tenemos que aceptar que hay un dominio del espíritu compuesto de la “idea” y de la “voluntad”, que componen la
“materia”, y se exterioriza mediante la palabra, ya en forma fonética o gráfica. Pero esa exteriorización del espíritu
humano es una manifestación fundamental y es formal, traslativa y finalista. Las formas son esenciales para la
comunicación entre los seres humanos, y pueden ser necesarias, cuando deben adoptarse para poder ser reconocidas
por el hombre o contingentes, cuando se relacionan con la persistencia, la duración, en síntesis, la vida de la forma en
el tiempo y en el espacio.
Son “formas jurídicas” cuando se refieren al acontecer de hechos o actos con trascendencia jurídica. Se diferencian los
primeros de los segundos por el carácter volitivo de estos últimos en cuanto a la intención demostrada de provocar
determinadas consecuencias jurídicas
Hasta hace poco tiempo la idea de “forma jurídica” se asociaba involuntariamente con el concepto de documento —
papel, situación que no fue así en la historia y que seguramente hoy, ya vemos claro que hay otras formas de documentos
sin el sostén papel, como son los electrónicos. Históricamente se reconoce una evolución de las formas jurídicas, que
pasan por la realización de los actos más importantes en las asambleas tribales, a efectos de que hubiera muchos testigos
del acto jurídico realizado en su presencia, que pudieran después detallar sus características, a la forma más fácil de
los testigos presentes, cuyo número fue variable y en descenso, hasta que todos se convencieron de la fragilidad de la
memoria humana, no sólo en cuando a su duración, sino a la influencia de sentimientos o intereses que podían desvirtuar
la verdad reflejada *255 en sus testimonios, para llegar a otras formas jurídicas que fueran más permanentes y mas
independientes de todo cuestionamiento.
Asi surgieron las formas simbólicas, como los mojones o los marcos fronterizos para delimitar un derecho de propiedad,
o el propio signo notarial, como símbolo de la fe pública manuscrito en el documento autorizado. Luego siguieron
las formas ceremoniales, como las todavía existentes en materia de matrimonio, y testamento, o los juramentos de
autoridades, o del propio notario al recibir su investidura de cumplir con la Constitución y las leyes, como lo señala
textualmente el artículo 16 de nuestra Ley Orgánica Notarial o lo impone el Art. 7 de vuestra Ley Notarial. Destaco que
nuestra Ley agrega al juramento común de cumplir con la Constitución y las leyes, el de “jamás desmerecer la confianza
debida al carácter de esa profesión”, introduciendo así un elemento puramente moral en un texto legal, que yo considero
fundamental para la existencia y supervivencia del Notariado Latino. Todas estas ceremonias se caracterizan por su
solemnidad encaminada a darle trascendencia a los actos y destacar su importancia.
Había también las formas sacramentales, como las preguntas hechas ante un juez con el objeto de obligar o de señalar
las modalidades fundamentales del acto que se está realizando. Como dice Manuel Cubides Romero, “La atribución de
un bien litigioso al demandante por el magistrado, estando presente el bien, y aceptando el demandado las pretensiones
del actor, transfería el dominio mediante la addictio, figura equivalente y similar a la “in jure cessio.” No confundir con
las actualmente llamadas “formas insustituibles, como la palabra “solidaridad” o la llamada cláusula “a la orden”, que
se caracterizan por la falta de sinónimos, o el hecho de que, cuando son utilizadas, evitan dudas y discusiones.
En cuanto a los medios materiales de las formas jurídicas pasamos por todas las etapas ya conocidas de la piedra, la
tabla o tabella, el papiro, el papel, la tinta, etc., sumándose a la dificultad de hacerlos, la complementaria de conservarlos
por tiempo indeterminado.

De su realización pasamos desde el simple escribiente, lo que llegó a ser en una época, toda una distinción, hasta la
redacción, desde el simple émulo del taquígrafo al jurista, que se convirtió en el autor material del documento y de su
legitimidad.
Hoy, la actual tecnología ha creado nuevas formas jurídicas que ya no dependen del papel como sucede con la
computación, el internet, la firma digital, los celulares o teléfonos móviles, los videos, y otras formas que irán
revolucionando rápidamente el relacionamiento humano y la forma de representar los actos *256 jurídicos que realicen
a través de esos nuevos medios. Dependerá de los actuales notarios, y de quienes nos sigan en el ejercicio de la profesión,
el saber adaptarse rápidamente a los cambios evidentes que estas nuevas situaciones supondrán para continuar prestando
la labor de seguridad jurídica preventiva que venimos cumpliendo hasta ahora.
La doctrina usa habitualmente en forma indistinta las expresiones documento e instrumento. Sin embargo, parece que
instrumento es un concepto procesal que sirve más para hablar de prueba, y en cambio “documento”, por su raíz latina,
está más asociado al concepto de docencia, de enseñar algo, y parece representar mejor a nuestra finalidad, independiente
de todo juicio, que precisamente queremos evitar con nuestra intervención profesional. Aclaro que la doctrina notarial
española utiliza la palabra “instrumento” para referirse sólo a los documentos notariales, y en cambio, con la palabra
“documento” se refiere a todo documento público (género).
Como declaró el III Congreso Notarial del Mercosur “el documento electrónico es válido y eficaz como forma de
contratación y se le pueden aplicar todos los institutos del derecho positivo para juzgar respecto de su validez, eficacia
y valor probatorio. El notariado latino, en su doble carácter de legitimante y certificante, reúne las condiciones para
otorgar seguridad jurídica a la contratación por medios electrónicos en el marco de la autonomía de la voluntad utilizada
por las partes a ese fin.
B. La Evolución del Notario
Con el notario pasó una evolución similar a la de la forma jurídica, pues los que se nos quieren presentar como nuestros
antecesores hasta la Edad Media, tenía muy poco de notarios, pues, o su única habilidad era saber escribir, en una época
en que la gran mayoría de la población no sabía hacerlo, o eran funcionarios públicos cuyo poder dependía del jerarca
al que servían. La mayoría de ellos no emitían documentos públicos sino mediante la homologación judicial.
Nosotros creemos que los que hacen descender al notariado latino de los tabeliones romanos no tienen en cuenta la
complejidad de la función notarial, que excede el expreso mandato autenticante conferido por cada ley orgánica, que se
refiere a su excepcional valor probatorio, disminuyendo su íntervención como redactor del documento representativo
de la voluntad de las partes, y especialmente, el factor “confianza” que estimo fundamental para *257 entender el
desarrollo de la función asesora, mediadora y consejera que cumple el notariado de tipo latino desde hace siglos.
Personalmente pienso que las caracteristicas actuales del notariado latino se las debemos a la intervención de los “monjes
notarios”, funcionando en una época especial de la Edad Media (Siglos V al X). En una época oscura de la Humanidad,
caracterizada por las continuas guerras intestinas y externas, protagonizadas por los famosos señores feudales, la Iglesia
supo mantener sus extensas propiedades, y aún aumentarlas, siendo los monasterios, al mismo tiempo, refugio del
resto de la cultura que pudo salvarse en ese momento. Los notarios eclesiásticos intervenian activamente en todas las
operaciones que tenían relación con la organización religiosa a la que pertenecían, sin duda, la más poderosa de la
civilización de Occidente.

Estos monjes contribuyeron en mucho a darle más fuerza al sentido de “fe pública”, pues quién podía negar la verdad
de sus afirmaciones, tan cerca de la fe religiosa. Aumentaron el concepto de “confianza” en lo que decían, escribían y
aconsejaban, que luego heredó el notario latino, con una preparación especial para la ordenación de las tareas de los
notarios. Y fue tanto su prestigio que no es de extrañar que utilizaran sus servicios hasta la propia aristocracia para sus
negocios laicos, a tal punto que pasados unos pocos siglos la Iglesia tuvo que prohibir a sus notarios que intervinieran en
negocios que no correspondían a su estricta competencia, hasta llegar incluso a justificar la incompatibilidad actualmente
existente del ejercicio simultáneo de la profesión de notario con la de integrante de cualquier clero, para asegurar la
imparcialidad de la intervención del fedatario, muchas veces, sometidos a estrictas normas de disciplina y obediencia.
(Conforme con esta posición Eduardo Pondé en “Origen e Historia del Notariado”.- Pág.141 y sgs.)
Dice Pondé con razón que “El desplazamiento del poder fedante hacia los tabeliones laicos sería el resultado de un
proceso consuetudinario. De aquel poder fideifaciente adquirido por el notario eclesiástico pudo haber pasado al tabelión
laico la facultad fedante.”, con el desarrollo de la burguesía y el crecimiento institucional de las ciudades. Por su parte,
el notarialista español Miguel Fernández Casado cita un decreto pontificio de 1329 prohibiendo terminantemente a los
escribanos (notarios) clérigos que usasen de su oficio entre legos y que valieran sus escrituras en negocios temporales
*258 El verdadero origen técnico del notariado moderno lo encontramos en la Universidad de Bolonia, que comenzó
en los años 1200, con su escuela de juristas que, “teniendo ante sí los textos de derecho, los comentaban, los analizaban,
haciendo glosa de ellos”. Ranieri de Peruggia fundó la primera Escuela Notarial, siendo autor de la obra Ars Notariae,
seguido por Rolandino Passagieri o Rolandino Rodolfo, creador de la Summa Artis Notariae, compuesta de formularios
de los principales contratos, sin perjuicio de los testamentos y codicilos.
Fue luego, en la Edad Media española, donde aparecen los grandes avances de la legislación notarial con el Fuero Juzgo
o Libro de los Jueces, del siglo VII, que contiene disposiciones sobre escritos judiciales y sobre redacción de testamentos;
el Fuero Real de 1255 de Alfonso X el Sabio, que nos regala en 1265 el Código de las Siete Partidas, con un amplio
desarrollo de organización notarial, incluyendo los derechos y honorarios que debía cobrar el escribano, y justificando
nuestra función cautelar o preventiva, diciendo: “Que los pleitos, ventas, compras, mutuos, que deban realizarse bien por
juicio o de otra manera deben ser resueltos en forma cierta y ajena a contienda o desacuerdo y para ello crea los escribanos
públicos jurados, nombrados por el Rey, o por quién él indicare, y no por otro, en las ciudades y villas mayores, en
número tal que resulte suficiente para el buen servicio. Se les encarga la misión de hacer las cartas que les mandaren
redactar, legal y derechamente.” (Lo.I.-Tit. VIII.-Ley I).
Una mención importante también para la Constitución de Maximiliano I (1459-1519), Emperador del Sacro Imperio
Romano Germánico, que dicta en 1512, claras normas sobre notariado, según dice “para conservar la justicia y la paz”,
símbolos emblemáticos y permanentes del notariado latino. Es a partir de Maximiliano que queda claro que los notarios
conforman un servicio privado, “aunque servidor de la cosa pública”, lo que le permite hacer referencia expresa a los
“honorarios”, así como a la responsabilidad de los notarios por las faltas y errores que cometan en el ejercicio de su
profesión.
La ley francesa del 16 de Marzo de 1803, conocida como la ley del 25 Ventoso, contiene el estatuto moderno del notariado
francés, que hasta hoy está vigente en sus partes fundamentales, y sirvió de inspiración a la mayoría de las leyes notariales
de América y de Europa de aquella época.
Con respecto a la doctrina notarial moderna destaquemos la escuela española de la primera mitad del siglo XX con la
magistral figura de don Rafael Núñez Lagos y sus valiosos estudios sobre el *259 documento notarial, la fe pública
y la mayoría de los temas del Derecho Notarial, así como Mengual y Mengual, José María Sanahuja y Soler, Miguel
Fernández Casado, y tantos otros. Se profundizó en la teoría del “profesional de derecho a cargo de una función pública”,

insistiendo en la necesidad de una preparación previa de altísimo nivel jurídico para poder desarrollar la técnica de
aplicación del derecho, conforme a la voluntad de los otorgantes, realizando una labor de calificación y contralor de
legalidad que asegura el éxito jurídico de lo convenido. Eso es lo que se sintetiza hoy diciendo que el notariado brinda”
seguridad jurídica preventiva”.
Esta escuela notarial es la que predominó en el año 1948 en oportunidad del I Congreso Internacional del Notariado
Latino en Buenos Aires, que dio lugar a la creación de la Unión Internacional con 19 países fundadores, y que hoy recoge
a 73 notariados miembros. La definición del Notario de tipo Latino aprobada por ese Congreso es la que recoge la regla
2 de vuestro Reglamento Notarial de 1995.
La Unión Internacional ha realizado 24 Congresos Internacionales, tratando de una manera muy técnica y muy
importante diferentes temas de aplicación notarial, hasta conformar, por los trabajos presentados por los diferentes
países y por las resoluciones de cada Congreso, una importante bibliografía que ha sido recogida por nuestro colega
mexicano Bernardo Pérez Fernández del Castillo bajo el nombre de “Doctrina Notarial Internacional”, cuya lectura les
recomiendo.
Nuestra función notarial ha pasado de ser casi exclusivamente autenticante a convertirse en asesora, mediadora,
legalizadora, configuradora de las obligaciones que quieren asumir las partes, documentadora, y con la legitimación
suficiente para asegurar la eficacia jurídica (jurídica, no económica) del acto realizado, que gozará de un enorme valor
procesal de plena prueba y la fuerza ejecutoria necesaria para imponer el derecho que corresponda en la vía más rápida
posible.
De esa manera se recomienda la intervención del notario de tipo latino, aún en los casos en que la norma no hace
obligatoria su intervención, pero sí tan conveniente que la convierte en necesaria a los intereses del consumidor.
*260 III. Análisis de la Función Notarial
A. Hipótesis
a) El Notario puede emitir documentos públicos bajo ciertas condiciones legales. Piensen que es el único caso que un
particular puede emitir documentos públicos, los que se consideran “auténticos” y tienen importante poder probatorio
y hasta ejecutorio.
b) El Notario es un jurista diplomado investido del ejercicio de una función pública por mandato de la ley y no por
“delegación “del Estado.
c) El Notario mantiene su calidad de profesional liberal y responde en forma individual, civil, administrativa, fiscal y
penalmente por los resultados de su gestión notarial.
d) Para ciertos actos jurídicos, por su importancia social, la ley impone la actuación del notario y de sus documentos
públicos.
Pregunta: ¿Por qué el derecho concedió semejante poder jurídico a un particular? Recordemos la famosa frasde de nuestro
querido Ex-Decano, el eminente jurista Dr. Eduardo J. Couture: “Con la fe pública ocurre algo análogo a lo que sucede
con las armas del soldado. El pueblo las entrega a un hombre bajo la sola fe de su palabra y sin más garantía que su
virtud.”

B. Análisis
1. El Proceso Formativo Autenticante
Aclaremos que el poder que se le dio al notario no consiste en una varita mágica de transformar en verdad “oficial”
todo el contenido de sus documentos. Hay diferentes clases de documentos notariales, y dentro de cada documento
notarial no todos sus elementos valen procesalmente igual. Ello nos obliga a reconocer que más que una “imposición
de fe pública” por el notario, hay todo un “Proceso Formativo Autenticante” que se produce necesariamente bajo su
conducción. Creer que el notario está sólo para solemnizar actos para los que la ley exige escritura es limitar nuestra
función a un mandato legal formalista, que puede desaparecer si no responde a la satisfacción de la necesidad social
referida, que puede resumirse en el concepto de “seguridad jurídica” como aspiración humana en general.
*261 2. Fin del Derecho
“El Estado es una forma de organización jurídico-política en cuyos cimientos anida la soberanía” (Manuel Giménez
de Parga-España). El Derecho es una forma de regular la convivencia social. El Estado moderno fue la respuesta a la
inseguridad que atormentó a los europeos a finales de la Edad Media. Hay un fin primordial del Estado moderno que
es proporcionar seguridad a todos los que en él conviven, que ha sido recogido por casi todos los textos constitucionales
modernos (Art. 7. Const. Uruguay). Si falta la seguridad, la personal o la jurídica, se resquebraja el Estado. Y si el Estado
se tambalea no es posible que funcione ninguno de los sectores (el económico, por ejemplo) en los que proyectamos la
existencia.
La fortaleza del Estado y de su Derecho genera eficacia, de la que tanto se habla hoy. La eficacia es el logro de los
objetivos buscados, mientras que la eficiencia es la obtención de los fines con la mínima cantidad de recursos posibles.
Aplicado al notariado veremos que la eficacia se obtendrá con el buen resultado jurídico de lo querido por las partes y
la eficiencia tendrá que ver con lo que llamaremos la “economía de medios” para llegar a ese resultado buscado.
3. Obligatoriedad del Derecho
El Derecho tampoco puede ser un ente teórico, ni de cumplimiento voluntario por sus obligados. El Derecho nace para ser
aplicado voluntaria y espontáneamente por los ciudadanos comprendidos por la norma. Pero no puede quedar librado
a la voluntad o al interés de los obligados. Como dice Manuel Cubides Romero (Colombia) hay un “orden coactivo”
que preside la noción de Derecho. “Una necesidad del orden social determina que el Derecho posea de suyo su requerida
fuerza vigilante para que efectivamente regule o pueda regular la conducta social. Hay un imperium que no depende
de la voluntad de los obligados.” De ahí que la norma decrete su propia obligatoriedad y declare que “la ignorancia
de la ley no sirve de excusa” (Arts. 1 y 2 C. Civil). Esta afirmación, desde el punto de vista estrictamente moral, puede
considerarse una injusticia pues es dificil que alguien pueda hoy considerar que está en condiciones de conocer todo el
Derecho vigente, pero la afirmación legal es necesaria para asegurar la aplicación de las normas.
*262 Pero el Estado conciente de esa injusticia “necesaria” ha creado institutos de apoyo al ciudadano para ayudarlo
a la correcta aplicación del Derecho. Uno de esos institutos es el Notariado.
4. La complejidad del Derecho
Al Estado no le interesan los pleitos ni el estado de incertidumbre jurídica que ellos suponen, y menos, el costo de la
estructura oficial necesaria para atenderlos. Pero debemos reconocer que el Derecho es cada vez más complejo, más

técnico y más variable, por lo que el ciudadano común necesita, cada vez más, la asistencia de un experto. El Derecho
debe crear órganos y estructuras de información que faciliten la aplicación de las normas. El Notariado es uno de esos
instrumentos de información y aplicación del Derecho.
5. El Tiempo de Aplicación del Derecho
EL Derecho puede ser aplicado bien a priori o a posteriori del conflicto entre las partes. Si pretendemos evitar pleitos,
dentro de lo posible, conviene optar por las soluciones que eviten los litigios. El Notariado Latino por su intervención
durante la formación del acto jurídico asegura la correcta estructura jurídica del mismo, lo que sirve de elemento
para precaver la existencia de divergencias entre las partes que puedan llevar al conflicto judicial. Hay una especie de
“magistrado de paz jurídica” que interviene a priori, en lugar de los magistrados comunes, que aparecen a posteriori de
planteados el conflicto entre los particulares. Esta es la principal diferencia entre el sistema jurídico angloamericano y
el sistema de origen latino como el nuestro. Como dijo entre nosotros el Prof. Roque Molla, “la diferencia fundamental
entre ambos sistemas es de método: por un lado, un trabajo de juristas que entendieron estar ante una ciencia, y por otro
normas consuetudinarias, convertidas en Derecho por obra de los jueces, sin apoyo dogmático.”
6. La Desjudicialización y la Mediación
Otro fenómeno actual es lo que llamamos la “desjudicialización”. Una encuesta de 1999 utilizada por el Notariado de
Québec demuestra que la organización judicial se ha vuelto, como las otras instituciones del Estado, vulnerable a la
crítica, y la doctrina habla de la existencia de un proceso de “Desjudicialización”. La mayoría de los que contestaron
(53%) *263 tienen una percepción negativa de los tribunales; 81% de las contestaciones creen que en la actualidad hay
demasiados juicios en trámite; un 77% entiende que no tienen los medios materiales para soportar los gastos judiciales
y un 65% responde que después de iniciado el juicio, la gente pierde el control de sus problemas ante los tribunales. Un
porcentaje importante de encuestados piensan que es mejor buscar soluciones extrajudiciales con mayor participación
de los directamente interesados (66%), o mediante la intervención de terceros que los ayuden a negociar, reconociendo
las ventajas de la mediación. Hay convenios internacionales, especialmente de libre comercio como el Mercosur o el
tratado de Centroamérica con los Estados Unidos que prohiben a las partes iniciar procesos judiciales, remitiéndose a
la necesidad de arbitrajes previamente convenidos y procesados.
Queda por definir a cargo de quién puede estar este sistema de mediaciones. Si a cargo de organismos del Estado o
del propio Poder Judicial, con su correspondiente carga de gastos y de tiempo burocrático, o si de terceros, entre los
cuales, los notarios latinos están acostumbrados a mediar permanentemente entre los intereses en juego de las partes
de los contratos en que ellos intervienen. Creo que la mediación, con una especialización complementaria, puede ser la
próxima competencia de los notarios en materia jurídica.
7. Los Espacios Jurídicos Vacíos: La Creación del Derecho Concreto
El ordenamiento jurídico no es un espacio totalmente cerrado. Hay espacios jurídicos vacíos o libres. El principio jurídico
por excelencia es que el ser humano puede hacer todo aquello que no está prohibido por el ordenamiento jurídico, tal
como lo reconoce el Art.10 de nuestra Constitución, cuando afirma que “ningún habitante de la República será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”. La vida es más amplia que la norma y admite, bajo
el principio de la “buena fe”, que los particulares creen por si mismos lo que llamaremos la “norma del caso concreto”,
que será la aplicable a sus relaciones jurídicas personales. Es muy probable, por lo dicho anteriormente, que las partes
contratantes para crear este derecho propio, real y vivo entre ellas, necesiten asistencia técnico-jurídica. Esta necesidad
actual del usuarìo obliga a que el notario tenga, hoy más que nunca, una sólida formación humanista, “capaz de afrontar

y construir soluciones a los problemas sociales”, y que no sea sólo un jurista *264 técnico en la aplicación mecánica de la
ley. Como dice la Dra. Gianella Bardazano, “La enseñanza del Derecho debe establecer el vinculo indisoluble del mismo
con el resto de los fenómenos sociales, incorporando un diálogo permanente con otras disciplinas, como la Economía,
la Lingüística, la Sociología, la Ciencia Política y la Psicología, entre otras.”
8. La Autonomía de la Voluntad
Las relaciones obligacionales nacidas de los contratos por el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad individual,
tienen “fuerza de ley” entre las partes según el Art. 1291 C.C. Uruguay, y constituyen un derecho vivo que suponen
una representación activa de la realidad social de un medio determinado que, muchas veces, se anticipan al nacimiento
de la norma legal vinculada al mismo tema. La importancia de este elemento depende del equilibrio que exista entre el
Derecho Público y el Privado. Hasta casi 1990 conocimos un predominio del Derecho Público que llegó a regular, en
forma independiente de la voluntad de los particulares, relaciones tan privadas como la posesión, el arrendamiento, los
precios de determinados contratos, etc. En cambio, ahora, el predominio de la política económica neoliberal trajo consigo
la libertad de comercio, la libertad de contratación, la libertad de la forma, lo que, en principio, por su formulación
libertaria parece maravilloso, pero la corta práctica de estos últimos años demostró que puede ser objeto de abusos
y exageraciones que se vieron fundamentalmente a través de la contratación masiva, o por adhesión, las condiciones
generales de los contratos impuestas por la parte económicamente más fuerte en perjuicio de la más débil. Esta nueva
realidad obligó al Derecho Público a intervenir por medio de las leyes de defensa del consumidor, de lavado de dinero,
etc. que todos conocemos.
9. No Confundir Función Notarial con “Autenticación”
La autenticidad, como consecuencia del ejercicio de la función pública de que está investido el notario público, supone
la veracidad de aquello que ha afirmado de acuerdo al poder jurídico que le ha conferido la ley notarial; “autenticidad”,
como expresión de verdad, está unida, hasta popularmente, al ejercicio del Notariado, y debe sentirse “como fin
irrenunciable en todas las manifestaciones de la actividad profesional; Notario y verdad *265 deben ser consustanciales
en la realidad y en el deber ser de cada uno” (Art.6.1.-Código de Ética.- Notariado Uruguayo).
Pero la autenticidad, aunque muy importante, debe complementarse con la eficacia jurídica, como necesario resultado
de la intervención notarial. La fortaleza de la fe pública notarial de tipo latino es importante en el tráfico jurídico, en
cuanto y si genera eficacia. Ello no se logra sólo con la manifestación de verdad si no se acompaña con la legitimidad
de lo acordado entre las partes y documentado por el notario. Esa es la gran diferencia entre la intervención del notario
angloamericano, que sólo puede aportar “autenticidad”, en cuanto al concepto de “autor cierto y conocido”, cualquiera
sea la legalidad, y por tanto, la eficacia jurídica, del documento que certifica, y la actividad asesora del notario latino
que, como profesional de derecho, participa de la formación del acto jurídico documentado, de modo de asegurar el
buen resultado jurídico del mismo.
IV. Contenido de la Función Notarial Latina
Ley No.75.- 02.07.987. Puerto Rico.- Lo más práctico, dentro de las muchas y buenas teorías expuestas, es preferir la del
autor español Sanahuja y Soler que distingue cinco etapas bien definidas por el autor, las que encontramos perfectamente
reconocidas en vuestro régimen legal notarial:

A. Autenticación. Acción de Garantizar la Certeza de un Hecho
Lo que supone por un lado identificar al autor o autores del documento notarialmente autorizado. Este es el efecto
inmediato que resulta de una simple certificación notarial de firmas. Supone además transformar en “verdad oficial” los
hechos que suceden ante el notario autorizante o realizado directamente por el mismo notario, como dice ajustadamente
el Art. 2 de vuestra Ley Notarial. A diferencia de lo que sucede con los notarios estadounidenses, nuestra “certificación
notarial de firmas” no puede separarse del otorgamiento, ni de las representaciones invocadas, ni de la lectura del
documento suscrito y la correspondiente calificación de legalidad de todo su documento y de la actuación de sus
firmantes.
*266 B. Legalización. Enlace del Acto con la Norma de Derecho Aplicable
Oída la expresión de voluntad de los comparecientes es obligación profesional del notario compararla con lo permitido
por la norma que le resulte aplicable, si la hubiere. Puede resultar que lo que se proponen realizar no esté prevista
por la norma, por lo que funciona la autonomía de la voluntad a que nos hemos referido. El notario deberá crear
la forma que contenga esa voluntad de una manera técnica pero accesible al entendimiento de quienes serán sus
responsables, para lo cual deberá informarles de cual será su situación jurídica en caso de realizar el acto que se proponen,
buscando “el poder equilibrante de lo justo consentido”, como dice nuestro Código de Ética. No confundir imparcialidad
con “neutralidad”. Esta es la versión más moderna de la imparcialidad notarial aplicada a las formas contractuales,
especialmente, las proporcionadas por la parte económicamente más poderosa. (Ver tema “Imparcialidad” en reciente
Congreso Internacional del Notariado Latino celebrado en ciudad de México en Octubre de 2004.)
Si lo que se proponen resulta contrario a las normas, el notario debe abstenerse de actuar, de acuerdo a su juramento
de “cumplir con la Constitución y las Leyes”o de “actuar conforme a las leyes” como dice vuestra Ley. Pero no debe
entenderse esto de una manera simplista porque puede darse el caso de que, lo que debe hacerse, es simplemente “adaptar
el acto propuesto a la norma”, confrontando el uno con la otra hasta llegar a la transformación del primero conforme
a la segunda, con el acuerdo y entendimiento de los directamente interesados.
Esta función de “legalización” notarial puede expresarse de distintas maneras:
a) Positiva: “Este acto es conforme a la Ley”
b Negativa: “Este acto no contiene nada contrario a las leyes”
c) Genérica: “Se garantiza la validez del acto”
d) Específica: “A firmo que este acto es una compraventa”
C. Legitimación. Conexión del Acto con la Situación Jurídica que le Sirve de Base

Esta etapa tiene relación con la eficacia jurídica del acto realizado ante notario público y es hoy considerado como uno
de los elementos más importantes de la intervención notarial. Es aquello de que “el acto debe ser plenamente eficaz” a
que se refiere *267 tanto vuestra Ley como el Reglamento Notarial (inc. b) Regla 2). Y recordemos, como dijo Kant,
“que el deber de la norma hace responsable a los hombres”, lo que tiene importancia con relación a la responsabilidad
civil de la actuación del notario, en cuanto a la garantía que debe ofrecer a los interesados del buen resultado de lo
realizado mediante su intervención profesional.
Como ejemplo, debemos partir de la afirmación de que todo nuevo acto jurídico tiene una relación anterior que le sirve
de base. La legalidad o no de esa base es la que asegura el buen resultado jurídico del acto que se va a realizar. De nada
vale que la autenticidad asegure que un vendedor manifestó vender y que un comprador cumplió con su obligación de
pago del precio acordado, si resulta que el vendedor no tiene título de propiedad suficiente para realizar esa venta. De
ahí nuestra afirmación de que con la autenticidad sólo no es suficiente.
D. Configuración Jurídica
Nos referimos a la creación de una estructura jurídica nueva que la haga apta para ser revestida de una forma
instrumental. De esta forma se forja un derecho vivo, que puede ser fácil si el acto a realizar encuadra dentro de los tipos
contractuales previstos normativamente, o, una verdadera creación, si corresponde a una relación jurídica innominada.
Se crea una estructura adecuada y concreta, desarrollándola mediante estipulaciones o normas individuales. Se trata
de una verdadera creación de un perito en derecho que hace constar por escrito los vínculos jurídicos que las partes
convienen, asistidas, pero libremente decididas.
En lo documental es la parte más reglamentada por las leyes notariales, especialmente, en lo que tiene relación con el
formalismo de los instrumentos, pagando tributo a sobredimensionar la importancia del documento, olvidando lo que
la función notarial tiene de cautelar o preventiva por la vía de la información, asesoramiento, y hasta aconsejamiento
a los requirentes en general, en una función permanente de mediación entre los intereses en juego, y de arbitraje en la
mejor solución jurídica a lo que se proponen las partes.
*268 E. Ejecutoriedad
Supone el valor probatorio máximo del documento notarial que permite llegar directamente a la ejecución directa del
derecho reclamado en caso de inobservancia voluntaria del obligado.
V. Definición de la Función Notarial Latina
La doctrina notarial, especialmente la española de principios del siglo pasado, ha dado muchas definiciones acertadas de
la función notarial latina, pero destacando en todas ellas la importancia del documento autorizado por notario, en sus
varias posibilidades. Sin negar esta importancia, la doctrina notarial actual acentúa la importancia adquirida por la labor
de asesoramiento del notario, como jurista de elevada formación, que lo lleva a tener competencia, y muy apreciada por
los hoy llamados “consumidores”, en “todo acto jurídico no contencioso” que se pretenda realizar.
Como dice el clásico autor español Castán Tobeñas, la función notarial es, al mismo tiempo, declaratoria y creadora,
porque “construye las relaciones jurídicas con validez interna y eficacia constitutiva”, en un verdadero proceso dinámico
de creación del orden jurídico. Por eso, con razón, Vallet de Goytisolo dice que el notario no sólo aplica el Derecho sino
que también lo adjudica, determinando a cada cual lo que le corresponde.

Por eso hoy la función notarial se considera como una parte de los “servicios jurídicos” puesto a disposición de la
comunidad para suministrarle seguridad jurídica, que alcanza a lo “no contencioso” en toda su extensión, el que puede
culminar en la creación de una forma jurídica pública o auténtica, a través de la cual se obtenga el resultado jurídico
querido por las partes.
Si esto es así, podemos decir, como hacen los economistas actuales, que el notario también crea un “producto” o una
“obra”, y de primera calidad jurídica, probatoria y ejecutoria, que puede asumir diferentes formas:
a) ser un convenio arbitrado dentro de la legalidad (nominado o innominado), en el caso de las escrituras
públicas destinadas a contener negocios jurídicos,
b) o un acta notarial como representación formal y comprobada de hechos,
c) la acreditación de una situación jurídica determinada, como en el caso de los certificados,
*269 d) como un documento auténtico de reproducción, como sucede con las copias y testimonios.
Todo lo que supone una elaboración técnico-jurídica, de acuerdo a un impulso volitivo de las partes (el “querer”), que
el notario realiza con independencia técnica pero de acuerdo al ordenamiento positivo, con imparcialidad, respetando
la equidad y justicia de los intereses particulares en juego.
De esa manera se asegura el total conocimiento por las partes de las consecuencias jurídicas que el acto realizado tendrá
sobre cada una de ellas, tanto sobre su persona y/o su patrimonio, siendo el notario, por su doble función de autenticador
y calificador de la conducta de las partes, fiel custodio de la legalidad, libertad de decisión y respeto de los derechos
individuales que pudieran considerarse afectados, entregando los medios necesarios para que las partes puedan lograr
el resultado querido por ellas, con la seguridad de poder obtener, si fuera necesario, la fuerza del poder coactivo del
Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, para hacer efectivos sus derechos.
Por ello, nos permitimos proponer la siguiente definición de función notarial:
LA FUNCIÓN NOTARIAL TIENE POR FIN LOGRAR EL RESULTADO QUERIDO POR LAS PARTES,
BASADA EN LA LEGALIDAD EN LA ACTUACIÓN DE ÉSTAS Y. UNA MÁXIMA EFICACIA EN SU
ACCIONAR CONFORME A DERECHO, PUDIENDO DESARROLLARSE EN TODO ASUNTO JURÍDICO
NO CONTENCIOSO. UNO DE SUS MEDIOS TÉCNICOS DE EXCEPCIONAL VALOR PROBATORIO Y
EJECUTORIO ES LA REDACCIÓN Y AUTORIZACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS NOTARIALES.
De esta manera queremos priorizar la función de asistencia y contralor de legalidad del notario a favor de los requirentes
de sus servicios profesionales, con sus efectos preventivos y antilitigiosos, de control de legalidad, no sólo formal, sino
también del negocio a realizar, con sus factores permanentes de información, asesoramiento y aconsejamiento jurídico,
sin dejar de tener presente la importancia de los documentos públicos que podemos autorizar en exclusividad, aunque

reconociendo que la función notarial debe entenderse que puede cumplirse totalmente aún sin la necesidad de autorizar
un documento notarial.
*270 En resumen, que la función notarial es algo más importante que aplicar mecánicamente las leyes.
VI. Actual Orientación del Derecho
A. Las Reformas que se Vienen
Es público y notorio que el derecho actual, y la sociedad entera, está dominada más por principios económicos que por
los jurídicos. Sin embargo, si nos preguntamos donde está la vida del derecho tenemos que reconocer lo siguiente:
a) ¿En la Ley? Es evidente que hay más relaciones jurídicas que leyes que las comprendan. Por eso hablamos antes de
“los espacios jurídicos vacíos”, que pueden llenarse mediante ejercicio de la autonomía individual de la voluntad. El
predominio del Derecho Privado sobre el Público ha contribuido a desarrollar esta posibilidad de crear las nuevas normas
particulares, referidas específicamente a cada caso concreto, con valor entre las partes similar a la de la Ley, de acuerdo
a la disposición del Código Civil que ya hemos citado.
b) ¿En las Sentencias Judiciales? Debemos reconocer que sólo una pequeña parte de la vida real es llevada ante los
jueces y tribunales, por causas que tienen que ver con el tiempo de demora, con la incertidumbre del resultado, los altos
costos de la misma, etc. Lo que ha llevado a la propia organización judicial a implantar sistemas de mediación para
intentar acuerdos entre las partes, antes de llegar al verdadero procedimiento judicial. Ya hablamos del fenómeno de la
“desjudicialización”que se viene operando en el tráfico jurídico actual, lo que lleva a nuestra gente a creer más que antes
en el axioma de que “más vale un mal arreglo que un buen pleito.”
c) Observación Directa de la Realidad. La vida moderna de los negocios no está dominada directamente por la ley, sino
por la forma de documentación de los negocios y su buen resultado jurídico. Ahí está el meollo del asunto y lo que más
nos separa del régimen jurídico angloamericano. Piensen en los nuevos contratos innominados, o reconocidos por la
ley mucho después de estar en vigencia en la práctica, en el funcionamiento de las empresas y sociedades comerciales, y
tendremos que reconocer que hoy “el Derecho evoluciona adaptándose a las nuevas necesidades, a las nuevas tendencias
impuestas por cada sociedad.” estén o no reconocidas por el ordenamiento jurídico en forma expresa.
*271 En realidad, sólo los exégetas de fines de la Edad Media pudieron decir que “Derecho es igual a Ley”. Georges
Cornil, de Bélgica, gusta hablar de “la perpetua formación del Derecho”, afirmando que hay una verdadera “práctica
no contenciosa” que revela al legislador tendencias sociales nuevas o inadvertidas por la norma, lo que autoriza a Jean
Carbonnier a decir que “el Derecho es más amplio que las fuentes formales del Derecho”. Esto sin negar la influencia
cierta que existe de parte de la jurisprudencia y de la doctrina en la verdadera aplicación del derecho.
B. Cambios Fundamentales en los Códigos Civiles
Hoy estamos en un verdadero proceso de cambio que puede traer importantes consecuencias, a las que debemos estar
atentos. La mayor parte de los países de América Latina, Europa, Asia y África están regidos por Códigos Civiles que
reconocen su origen en el famoso Código Napoleón de 1804, y que son casi tan antiguos como su predecesor e inspirador
(El de Uruguay es de 1868), los que han tenido modificaciones muy parciales para mantener su actualidad relativa, pero
siguen manteniendo los principios e instituciones fundamentales que le dieron origen.

Dijimos que el derecho está en perpetua transformación, y que recoge, hoy más que antes, las actuales tendencias sociales.
Pues no es necesario decir que la organización en materia de matrimonio, de familia y de sucesión, por ejemplo, ha sufrido
en la realidad modificaciones fundamentales que el Código Civil tendrá que reconocer y reglamentar a breve plazo.
La Revista “Escritura Pública” del Notariado Español (N o 31.-En./Feb.-2005) habla de “Un derecho de familia
insuficiente”, sosteniendo que “una de las facetas más encomiadas del Notariado es su tradicional percepción anticipada
de los problemas que acucian a la sociedad, lo que sin duda se debe a esa ósmosis que nace y se alimenta del contacto
directo con los ciudadanos. Esto ha pasado con el Derecho de Familia que diseñado sobre los parámetros de la burgesía
decimonónica, no reconocía otra unión que el matrimonio canónico y más filiación que la legítima” y ha sido lentamente
y a golpes que ha aceptado que, en atención a la valoración del individuo como máxima creación, empezó a reconocer la
libertad frente a ideas colectivas. Así, se unificó todo tipo de filiación, el matrimonio civil obligatorio, el derecho universal
de la infancia, el carácter laico del Estado, lo que no afectó totalmente la férrea estructura del Derecho de Familia frente
a las nuevas realidades.
*272 Cada Notariado nacional debe presentar a sus autoridades legislativas proyectos de ley tendientes a solucionar
problemas de vida que asistimos en nuestra vida profesional, y que otros países han solucionado, incluso con exclusiva
intervención notarial, como el llamado “Testamento Vital”, destinado a ordenar que, en enfermedades terminales, no
se mantenga mi vida por medios exclusivamente mecánicos, o el poder que prevee mi propia incapacidad, estableciendo
administradores con determinadas facultades, y destino de mi patrimonio, lo que en Francia llaman, en proyecto de ley
en trámite, “derechos de los enfermos y del fin de la vida”. Por ejemplo, para aliviar el dolor los médicos serán autorizados
por el paciente-mandante a suministrarle sedativos susceptibles, por efecto secundario, de acortarles la vida. Esta especie
de “eutanasia pasiva” librará al médico de toda responsabilidad.
C. La Formación “Permanente y Continua” del Notariado
El Notariado de Puerto Rico, como el de Uruguay, somos fundadores de la Unión Internacional del Notariado Latino
desde 1948. Es necesario destacar la importancia que tiene esta relación permanente entre los notariados de todos los
continentes, en un momento en que la internacionalización de los negocios, y. por tanto, el desarrollo y aplicación del
Derecho Internacional Privado nos exige cada vez más un esfuerzo de actualización profesional, que los europeos llaman
“formación permanente y continua” de los notarios, a tal punto que se ha llegado a establecer sistemas obligatorios
de “reciclaje” profesional como forma de demostrar que efectivamente se ha realizado el esfuerzo de estudio necesario
para asegurar la prestación de un buen servicio frente a los nuevos requerimientos, lo que incluye, desde luego, la
incorporación de las técnicas de comunicación, información y documentación electrónica más modernas a nuestra
prestación profesional.
Esta actualización profesional se considera un deber ético que el notario se debe a sí mismo y frente a su cliente. El
Derecho se transforma continuamente, y como dijo nuestro ex-Decano Dr. Eduardo Couture “si no sigues sus pasos
serás cada día un poco menos abogado o notario”. Por eso yo agrego que una de las publicaciones más importantes a
nivel jurídico se encuentra en los periódicos diarios, que nos refleja la marcha de la sociedad.
Pues bien, los países europeos han comenzado a revisar sus Códigos Civiles, y pronto lo tendremos que hacer nosotros,
pues entenderán que el matrimonio previsto en el Código no es el actual, *273 que comprende desde el homosexual, a la
unión de hecho, los matrimonios sucesivos. Ello trae además una reconsideración del divorcio, preguntándose por que
tantos trámites, plazos, separaciones de hecho, audiencias, para disolver un contrato que se realiza en un momento, sin
condiciones ni requisitos especiales, más que la celebración misma a través de la ceremonia oficial correspondiente. ¿Por

qué tantas condiciones, trámites, demoras y costos judiciales para disolver un contrato de matrimonio cuando ambas
partes están de acuerdo en hacerlo?
Con respecto a la familia, evidentemente, la actual no es la prevista en el Código Civil. No está tan estructurada, ni
obligada a cumplir la misma organización como hasta hace unos años. Y qué decir de la sucesión, cuando la proliferación
de matrimonios sucesivos de una misma persona, hace que a su fallecimiento deje hijos mayores, ya formados y
orientados en su vida propia, y otros menores que merecen y necesitan mayor protección. No parece lógico repartir la
herencia en cuotas iguales entre los hijos cuando ellos tienen necesidades naturales diferentes propias de su edad. ¿Dónde
queda a la hora de testar la libre autonomía de la voluntad que rige hoy toda la vida activa del ser humano? ¿No será que
ha llegado la hora de dejar a las personas que hagan lo que quieran con su patrimonio sucesorio eventual, salvo algunas
situaciones especialmente dignas de consideración?
D. El Notariado y el Tráfico Documental Electrónico
El desarrollo de la actual tecnología favoreció la concreción del actual fenómeno económico mundial conocido por el
nombre de “globalización” y la extensión de las relaciones negociales en forma transfronteriza, para lo que ayudaron
los fenómenos de integración concretados, como el de la Unión Europea, el Tratado de Libre Comercio, que une a
Canadá, Estados Unidos y México, el que une a Estados Unidos con América Central, y las nuevas figuras empresariales
multinacionales las que vieron favorecidas la rápida comunicación entre sus filiales y sus restantes contratantes.
El Notariado de sistema latino se preparó para proporcionar sus mismos servicios de seguridad jurídica con el auxilio de
la nueva tecnología, y a su propio equipamiento interno, agregó el servicio de relacionamiento y autenticidad a través de
la “firma digital”certificada. Si ello ha sido una realidad realmente apreciada por los consumidores es todavía un hecho
demasíado reciente para poder percibirlo con objetividad.
*274 E. El Notariado y los Registros Públicos
Ha sido también el Maestro Juan Vallet de Goytisolo el que ha señalado con toda certeza la necesidad de “seguridad
jurídica”, pero destacando la diferencia entre “seguridad jurídica estática” de la “seguridad jurídica dinámica”, que
se nota claramente en la aplicación especialmente del derecho inmobiliario y del derecho hipotecario, que ha estado
permanentemente bajo la competencia de la función notarial, sin que exista la menor intranquilidad social.
La “seguridad jurídica estática” resulta del buen resultado jurídico del acto realizado ante notario, del que resulta una
titularidad de derechos válida y eficaz, en su título y en su modo, la que no debe poder ser atacada ni por simulación,
mucho menos, por falsedad o por nulidad o por rescisión, y que la situación general de cada inmueble responda a lo
conocido y aceptado por el actual titular. Todo esto resulta del título de propiedad que entrega el notario autorizante a
cada parte que corresponda. Esto genera ese tipo de seguridad entre partes contratantes.
Pero esa seguridad no puede quedar librada sólo a los documentos constitutivos y ha sido complementada mediante
otros medios informativos y de publicidad que, destinados a contratantes y no contratantes, indica cual es la situación
jurídica actual, a posteriori de la intervención notarial, de manera que, aún fuera de los documentos notariales, puedan los
terceros conocer la realidad jurídica de una situación sometida legalmente a inscripción registral, que recibe el resultado
de la actividad documental del notario.
El Registro de la propiedad recibe la copia del documento intervenido y autorizado por el notario , y una vez calificado
y cumplido el tracto registral, es inscrito, y se devuelve con la constancia de la misma, y queda pronta la información

que, antes de cualquier otra nueva traslación o gravamen hipotecario, anunciará la titularidad y situación del inmueble
referido en el certificado registral, y después de su inscripción, lo hace invulnerable a toda reclamación que no resulte
expresada en el propio Registro de la Propiedad, salvo el caso de error de información de la que será responsable
el Registro en primera instancia, y el Estado, en definitiva, por tratarse de una oficina y de una actividad cumplida
por funcionarios profesionales, pero funcionarios públicos al fin. Así se satisface la “seguridad jurídica dinámica” que
complementa la resultante de la actividad documentaria notarial, en los casos en que la ley reclama la inscripción de
los derechos afectados.
*275 La diferencia radica que el notario interviene en la realización de todo el desarrollo causal y dispositivo del
negocio, asegurando la “adecuación de todo su proceso generatriz”. El registro efectúa una calificación de legalidad
registral del negocio, dando por bueno y por auténtico, tanto el contenido de las afirmaciones de los otorgantes como las
certificaciones técnicas del propio notario derivadas de su estudio de los antecedentes que legitiman la operación, llámese
título de propiedad, antecedentes dominiales, representaciones invocadas, situación impositiva, identidad y capacidad
jurídica actual de los otorgantes para un otorgamiento plenamente valedero, y todo lo necesario para un “buen resultado
juridico” del negocio de fondo documentado.
F. Algo sobre el Arancel Notarial
Decía hace años mi profesor de Sociología, Dr. Arturo Ardao, que antiguamente el ejercicio de las profesiones
universitarias, llamadas también “liberales”, se consideraba como una dignidad, basadas un poco en el principio de la
confianza que debe el ignorante hacia las expresiones del que sabe, resumido en un lema práctico que podría ser algo así
como “recibir y no discutir”. Esa consideración social muy especial se transformaba en un trato con un respeto especial,
y a la retribución propia de todo trabajo y de toda prestación, se le vinculó al honor que merecían y de ahí la palabra
“honorarios” para referirse a un reconocimiento por los servicios recibidos que no eran fácilmente avaluables en dinero.
Otros autores sugieren que la explicación de llamar “honorarios” a la retribución de los profesionales, especialmente
de los jurídicos, viene de que, en Roma, no cobraban porque los que cumplían nuestras funciones eran funcionarios
públicos o altos magistrados. Como contrapartida al honor que les hacían a los ciudadanos con sus servicios, éstos les
entregaban un presente honorífico, a voluntad del cliente. Esos profesionales eran hombres libres, por oposición a los
esclavos. De ahí la denominación de “profesiones liberales” con que se nos conoce.
Hoy las cosas han cambiado casi totalmente. Sigue primando el factor subjetivo de la “confianza” en la elección del
profesional, pero los servicios que presta suponen una retribución en dinero que, a falta de contratación o estipulación
especial, se debería regir por los articulos 1833 y 1834 de nuestro Código Civil que, en materia de “arrendamiento de
obras”,comprende “a todo trabajo material o inmaterial, mecánico o liberal”, aunque la retribución del mismo tenga
el nombre de honorarios o derechos, se entiende que *276 “los interesados ajustaron el precio de costumbre, para ser
determinado judicialmente, si hubiere dudas.”
Desde épocas muy antiguas existió una inquietud profunda por la regulación de los honorarios de los notarios. Algunos
autores hablan de edictos y leyes en tal sentido entre griegos y romanos. Para los que entendemos que el Notariado de
sistema latino, tal como hoy lo conocemos, se forjó a partir del siglo XII, especialmente a través de la Escuela de Bolonia,
sin desconocer otras influencias también europeas, creemos que la fijación de los honorarios fue una consecuencia de
abusos cometidos durante la época de la enajenación de estos oficios, que se agudizó con las designaciones de notarios
españoles con destino a las colonias americanas. De ahí que encontramos disposiciones sobre los honorarios notariales
en Las Partidas (Ley XV, Tit. XIX, Partida III). En la Novísima Recopilación de las Leyes de Indias. (Ley 7. Tit. 15) se
establece expresamente:” Ningún Escribano (notario) lleve cosa por buscar dinero o censo, ni con otro título más de los
derechos de las escrituras que hiciere. “Lo mismo en las Ordenanzas Reales de Castilla (Lo.II.Tit.IV.-Ley VI) ordena que

“se guarden las tasas que el Rey y la Reina quisiesen”. En el Virreinato del Río de la Plata el 27 de Noviembre de 1786
se aprobó lo que se conoce por el Arancel del Marqués de Loreto (que era el Virrey de la época), que rigió incluso en la
primera época de nuestra independencia, comprendiendo a jueces, abogados y notarios, con previsiones muy completas.
El 23 de Junio de 1889 se dictó el primer Arancel aprobado por el Colegio de Escribanos del Uruguay (constituido en
1875) y los notarios presentes “se comprometieron a cumplirlo por su honor”. A ese Arancel lo sucedieron muchos otros
pero siempre aprobados por la asamblea de notarios, sin ley ni resolución gubernamental que lo impusiere, Los jueces lo
aplicaron por considerarlo el “precio de costumbre” a que se refiere el articulo 1834 de nuestro Código Civil, ya referido.
Recién cuando se dictaron las leyes orgánicas constitutivas de nuestra Caja de Jubilaciones y Pensiones Notariales se
hizo referencia expresa al Arancel Oficial de la Asociación de Escribanos del Uruguay para calcular el aporte del 15,50%
de los honorarios para constituir el capital de dicho instituto de previsión propio del notariado nacional.
En la actualidad, el Arancel comprende a los actos valorables económicamente, como las compraventas y préstamos
inmobiliarios, trasmisiones de dominio, contratos de garantía, particiones, sociedades, etc. (3%), arrendamiento de
inmuebles y de bienes muebles, leasing, y otros (2%), Los documentos no *277 susceptibles de estimación económica
como los poderes, testamentos, adopciones, autorizaciones, actas en general, etc. tienen un honorario fijo. A esos
porcentajes corresponden deducciones por aporte a la Caja Notarial, Impuesto al Valor Agregado, aporte Gremial a
nuestra Asociación y los gastos derivados del funcionamiento de nuestras propias oficinas.
Este honorario arancelado comprende todos los servicios que prestamos como asesoramiento legal, mediación entre las
partes, legitimación para asegurar la eficacia jurídica del acto a realizar, redacción, autenticación, expedición de copias,
liquidación, retención y pago de impuestos e inscripción en el Registro, si correspondiere. Hay aranceles reducidos por
su contenido social como préstamos de institutos oficiales para vivienda media y económica, poderes para el cobro de
jubilaciones y pensiones y otros casos similares.
El cumplimiento del Arancel es un deber gremial y hay sanciones en nuestro Código de Ética que pueden llegar hasta la
expulsión de nuestra Asociación. (Art.9.8.15) considerándose toda infracción en este sentido como “falta grave”. Está
prohibido prestar servicios notariales a sueldo, salvo los de asesoramiento. Hay un honorario mínimo por todo concepto
que hoy es un equivalente a 15 dólares, salvo que se establezca uno menor expresamente.
Los honorarios prescriben a los dos años (Art. 1223-1226/27 C.Civil). Puede haber coparticipación de honorarios
sólo entre notarios nacionales que trabajen efectivamente en el caso. Al notario autorizante lo designan las partes de
común acuerdo, y a falta de éste, por aquella parte a quién se constituye título de dominio o de acreedor, arrendador,
arrendatario de obra, o al que le liberan de obligaciones. Por convenio de nuestra Asociación con los bancos y entidades
financieras en general se permite designar notario autorizante al propuesto por el deudor, sin perjuicio del contralor que
haga el notario del acreedor. De esa manera se respetan mejor los derechos y la defensa del consumidor frente al co-
contratente más poderoso económicamente.
El Arancel se fundamenta en tres principios:
a) Evita la competencia desleal entre colegas por lo que mantiene la disciplina gremial.
b) Asegura una retribución equitativa al profesional.

c) Defiende a los consumidores del servicio notarial de cobros abusivos por concepto de honorarios.
*278 G. Críticas al Notariado Latino
La actual política económica, llamada “neoliberal” sustenta los principios de la libre competencia, libertad formal y
retribución en función de los servicios profesionales prestados con independencia del monto de los asuntos a cargo. En
forma especial se critica:
a) El númerus clausus o limitado de notarios como sucede en toda Europa y en la mayoría de los países de
América y África, cosa que no sucede en Uruguay ni en Puerto Rico.
b) La obligación de hacer ciertos actos por escritura pública.
c) El Arancel tarifando los honorarios en función del monto del asunto y no de la calidad y tiempo del
servicio técnico prestado.
Ya hemos dicho que estas críticas no quieren comprender el interés público que existe en la correcta realización de
determinados actos jurídicos importantes, a los que se pretende cubrir con un manto de seguridad jurídica preventiva. De
igual manera, el númerus clausus evita la “pauperización” de los profesionales notarios y permite una mejor selección.
En cuanto al Arancel va en defensa del consumidor de los servicios notariales fijando un “precio justo” para el usuario
y para el profesional.
VII. Principios Esenciales del Notariado Latino
El Consejo Permanente de nuestra Unión Internacional acaba de aprobar el texto actualizado de los principios esenciales
del Notariado Latino que quiero comentar con ustedes comparándolos con vuestra Ley Notarial de 1987. El texto se
compone de 19 artículos, divididos en cuatro títulos.
El primer título comprende “Del Notario y de la función notarial”. Desde el punto de vista del notario proclama que
“es un profesional de derecho a cargo de una función pública”, como dice exactamente el artículo 2 de vuestra ley, y
la prímera definición del notario latino dada por el I Congreso Internacional de 1948 en Buenos Aires. Agrega que
confiere autenticidad “a los documentos que redacta”, asi como que debe “aconsejar y asesorar a los requirentes de sus
servicios” (Arts. 2 y 14 Ley P.Rico)
El Art.2 de los Principios aclara que la función notarial “es ejercida en forma imparcial e independiente”, tal como
también lo dice el Art. 3 de vuestra Ley (Arts. 3 y 4 Regl.).
*279 Por su parte, el Art. 3 de los Principios reafirma que la competencia notarial se extiende “a todas las actividades
jurídicas no contenciosas”, lo que deja abierto el camino a la atracción de toda la jurisdicción voluntaria. Habla

de “la seguridad jurídica” que provoca la intervención notarial, cuya consecuencia práctica más importante para los
ciudadanos y para el Estado es “evitar posibles litigios y conflictos, que puede resolver mediante el ejercicio de la
mediación jurídica”, que hacemos habitualmente entre las partes. El artículo 3 referido de los principios explica que
nuestra competencia no se limita a la autorización de documentos públicos notariales sino que también comprende la
información, el asesoramiento y el aconsejamiento jurídico, así como el ejercicio de la llamada “jurisdicción voluntaria”
o “no contenciosa”, destinada fundamentalmente a concentrar la actividad de los juzgados y tribunales en aquello que es
su producto típico, como es “ la cosa juzgada” y liberarlos, en cantidad y en tiempo, de todos los expedientes declarativos
que implican consentimiento unánime de los interesados, como divorcios de común acuerdo, sucesiones con acuerdo de
todos los herederos e interesados, declaraciones de ausencia, autorizaciones legales para disposición y gravamen de bienes
de menores, o incapaces, partidas y actas del Registro de Estado Civil, constitución de patrimonio familiar, adopción, etc.
En los últimos tiempos se ha extendido la previsión contractual de la mediación o del arbitraje para la solución de
conflictos derivados de lo dispuesto contractualmente. Se considera que, en su actividad habitual, el notario realiza
permanentemente mediación entre los intereses en juego entre las partes de una negociación, por lo que sería muy apto
para intervenir en esos casos donde las diferencias surgen especialmente por interpretación jurídica de lo convenido.
Esto de evitar lo litigios no es una simple frase de propaganda sino la comprobación de una realidad. En la publicación
“El Notariado en el Mundo” realizado por nuestra Unión Internacional en el año 2001, se habla de la “industria del
derecho en los Estados Unidos” y se informa que de 1984 a 1989 “los procedimientos contenciosos por disposiciones
contractuales se incrementó en un 26.7% y en un 44.2%, en el marco de contratos inmobiliarios. El número de procesos
civiles se triplica cada año (1 proceso cada diez adultos en 1989) de tal suerte que el costo de la justicia civil se estima
en 300 mil millones de dólares anuales.
Finalmente, “mientras en los países de la Unión Europea el recurso a procedimientos contenciosos por el contenido de los
documentos notariales es inferior al uno por mil, en Estados *280 Unidos es de cuarenta a cincuenta veces mayor, por
controversias surgidas de los contratos privados”, que son, por otra parte, los únicos que conocen. Se justifica entonces
la preocupación del Presidente Clinton cuando dijo que la sociedad estadounidense “era una sociedad litigante”.
El título II de los Principios se refiere a los documentos notariales, destinados a formalizar actos y negocios de todo tipo,
cuya “autenticidad comprende autoría, firmas, fecha y contenido”, tal como también lo dice el Art. 2 de vuestra Ley.
“Los documentos son conservados por el Notario y clasificados por orden cronológico” en el Protocolo que, aunque
perteneciente al Estado, está bajo la custodia y conservación del notario, según el régimen legal de los artículos 47 y
siguientes de la ley notarial de Puerto Rico.
“En la redacción de los documentos notariales, el Notario, que debe actuar en todo momento conforme a la ley, interpreta
la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias legales,”(Arts. 2- 14 -Ley No. 75 P.Rico) “Da fe de la
identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación al acto o negocio concreto que pretenden
realizar.” (Arts. 15-inc.e)-17-18- Ley No.75).
“El notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. (Art.6.-Principios) conforme al Art. 7 de vuestra
Ley que establece una Fianza legal a tales efectos. La responsabilidad notarial es personal e ilimitada y puede simultánea
y concurrentemente tener las características de responsabilidad civil, penal, disciplinaria y fiscal. Evidentemente la
responsabilidad personal es la contrapartida al enorme poder jurídico que se le ha dado al notario latino.
El Art. 7 de los principios se refiere a las “copias auténticas” que puede expedir el notario autorizante con el mismo valor
del original, contenido también en el título V de la Ley No. 75.

La afirmación de que “los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su
contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía judicial” (Art. 8) se reproduce en la regla No. 2 de vuestro
Reglamento Notarial.
La legitimación de firmas de particulares, puestas en presencia del notario en documentos particulares, así como la
expedición de testimonios de fe, o “de conformidad de las copías con sus originales en toda clase de documentos y a
cualquier clase de actividades” que no obren en los Protocolos, también lo tiene previsto el título VII de vuestra Ley. En
consecuencia, vuestro ordenamiento jurídico cumple estrictamente con lo que se *281 consideran, a nivel internacional,
los principios esenciales del Notariado de sistema latino.
Los principios de la organización notarial se desarrollan de acuerdo a cada ley nacional, por lo que cada país tendrá
la suya. Es curioso que en América Latina, teniendo como tenemos un origen común en la conquista y colonización
española, no se haya seguido en materia de organización notarial el mismo sistema Europeo que caracteriza a España,
sobre la base de un número limitado de notarios, con una jurisdicción determinada y bajo la tutela de un Colegio de
Notarios por cada provincia, con un Consejo General que comprende a los decanos de todos los colegios provinciales.
En América encontramos este régimen especialmente en Argentina, Perú, y en México, y en el resto un sistema de
asociaciones nacionales de notarios, y un régimen de libre ejercicio en Uruguay, más el doble ejercicio simultáneo de
abogacía y notariado en América Central y países del Caribe como República Dominicana y Puerto Rico. Sin embargo,
nuestro relacionamiento interprofesional es muy estrecho a través de la Comisión de Asuntos Americanos de nuestra
Unión Internacional, en un régimen de “unidad dentro de la diversidad”.
Los alcances de la autenticidad notarial están previsto por el artículo cuarto que “comprende autoría, firmas, fecha y
contenido”, aparte de su conservación por medio de una clasificación por orden cronológico que asegura la permanencia
e inmutabilidad del texto original autorizado.
Nuestra función notarial ha pasado de ser casi exclusivamente autenticante a convertirse en asesora, mediadora,
legalizadora, configuradora de las obligaciones que quieren asumir las partes, documentadora, y con la legitimación
suficiente para asegurar la eficacia jurídica (jurídica, no económica) del acto realizado, que gozará de un enorme valor
procesal de plena prueba y la fuerza ejecutoria necesaria para imponer el derecho que corresponda en la vía más rápida
posible.
De esa manera aseguramos la intervención del notario aún en los casos en que la norma no hace obligatoria su
intervención, pero sí tan conveniente que la convierte en necesaria a los intereses del consumidor
Si nos preguntamos como evolucionó el notario latino frente a los cambios producidos en las distintas eras de la
Humanidad, conviene recordar la anécdota de don Rafael Núñez Lagos que decía que el notario es como la cámara
fotográfica, que podrá cambiar su técnica, pero siempre reflejará la verdad del paisaje que tenga por delante. Para tenerlo
en cuenta.
*282 Para terminar: el placer de estar entre ustedes, de tratar de ofrecerles una visión actual del notariado latino, y
la confianza de que las críticas que pueda recibir nuestra organización profesional sólo deben contribuir a afirmar la
vigencia de la necesidad social de nuestra función y nuestra capacidad de adaptarnos a las distintas realidades que se
vaya imponiendo en la cambiante actividad humana.
Muchas gracias.

Footnotes
a1 Conferencia Magistral ofrecida el 23 de febrero de 2005 en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Puerto Rico.
d1 Presidente Honorario Unión Internacional del Notariado Latino.
44 REVDP 253
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Necesidad Social de La Función Notarial

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Ortiz, Jerohim 12/25/2017

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NECESIDAD SOCIAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL, 44 Rev. Der P.R. 253

44 Rev. Der P.R. 253

Revista de Derecho Puertorriqueno

Copyright © 2005 by de la Revista de Derecho Puertorriqueño; Dr. Hugo Pérez Montero

NECESIDAD SOCIAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL a1

I. Nota Previa: La Ciencia del Derecho Como Forma Práctica

II. Evolución Histórica del Documento Notarial y de su Autor

A. Origen y Desarrollo del Concepto de Documento

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B. La Evolución del Notario

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*260 III. Análisis de la Función Notarial

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1. El Proceso Formativo Autenticante

*261 2. Fin del Derecho

3. Obligatoriedad del Derecho

4. La complejidad del Derecho

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5. El Tiempo de Aplicación del Derecho

7. Los Espacios Jurídicos Vacíos: La Creación del Derecho Concreto

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9. No Confundir Función Notarial con “Autenticación”

IV. Contenido de la Función Notarial Latina

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A. Autenticación. Acción de Garantizar la Certeza de un Hecho

*266 B. Legalización. Enlace del Acto con la Norma de Derecho Aplicable

Esta función de “legalización” notarial puede expresarse de distintas maneras:

a) Positiva: “Este acto es conforme a la Ley”

b Negativa: “Este acto no contiene nada contrario a las leyes”

c) Genérica: “Se garantiza la validez del acto”

d) Específica: “A firmo que este acto es una compraventa”

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V. Definición de la Función Notarial Latina

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b) o un acta notarial como representación formal y comprobada de hechos,

c) la acreditación de una situación jurídica determinada, como en el caso de los certificados,

Por ello, nos permitimos proponer la siguiente definición de función notarial:

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VI. Actual Orientación del Derecho

A. Las Reformas que se Vienen

B. Cambios Fundamentales en los Códigos Civiles

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C. La Formación “Permanente y Continua” del Notariado

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D. El Notariado y el Tráfico Documental Electrónico

*274 E. El Notariado y los Registros Públicos