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Diciembre

Revista 2012de Derecho Privado, Nº 19, pp. 195-202 [diciembre J2012]


Chilena urisprudencia italiana comentada

JURISPRUDENCIA

Opinión profesional
ITALIANA COMENTADA

Rodrigo Míguez Núñez


Profesor de Derecho Civil
Universidad Alberto Hurtado

Daño moral por adulterio. El tribunal de primera instancia


Corte Suprema de Casación rechazó la demanda. Del agravió
Nº 18853/20111 derivó apelación de la actora y otra
incidental del demandado relativa
Con fecha 22 de junio de 2001 una al pago de las costas. Ambas presen­
mujer casada presentó demanda an­ taciones fueron rechazadas por la
te el, tribunal de Savona contra su Cor­te de Apelaciones de Génova con
cón­yuge solicitando el resarcimiento fecha 20 de mayo de 2006. Mediante
de los daños (biológico y existencial) recurso de casación, notificado el 29 195
causados por la violación de los de- de junio de 2007, la demandante so-
beres matrimoniales, en especial, de licitó la invalidación de la sentencia
la obligación de fidelidad, realizada de segundo grado, sosteniendo la
en modo particularmente delusorio vio­lación o falsa aplicación de los
dada la notoriedad con la cual tuvo arts. 2043, 2059, 151 del CC. Indica la
lugar la infracción cometida con otra recurrente que el tribunal de segunda
mujer, también casada. El demanda- instancia habría errado al declarar no
do, por su parte, solicitó el rechazo de resarcible el daño por no existir un
la acción sosteniendo que la violación pronunciamiento previo de separa-
de los deberes conyugales sólo daba ción judicial por culpa2. En su tesis,
lugar al procedimiento de la separa- el derecho al resarcimiento deriva de
ción judicial (instituida en el art. 150 “la violación de un derecho constitu-
y ss. del Código Civil italiano) siendo cionalmente protegido”, el cual sería
ésta, en todo caso, in­fundada.
2
Es la expresión equivalente al italia­nismo
Cass. civ., sez. i, 15 de septiembre de 2011/
1
ju­rídico addebito in sede di separazione establecido
Nº 18853. Síntesis in Il corriere giuridico, Nº 12, en el art. 151 inc. 2º del CC, esto es, la solicitud
Milano, 2011, pp. 1502-1503, con no­ta di Vin— ju­dicial de separación promovida por uno de
cenzo Carbone, Tutela dei valori cost­itu­zio­nali los cónyuges con “dé­bito” o “carga” al otro
della persona e status coniugale: ri­sarcibile il danno de­rivado de la infrac­ción, realizada por este úl­ti­
morale da adulterio, pp. 1633-1637. mo, de los de­beres que impone el ma­tri­mo­nio.

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“independiente de la resolu- requisitos establecidos para el


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ción que declare la separa- ilícito civil”.
ción por culpa”.
Se advierte que una misma causa
Convengamos, de inmediato, que petendi puede generar una pluralidad
el objeto de la litis no ofrece nove­ de causas autónomas, marcadas cada
dad para la casación italiana. Ya con una por un diverso petitum. En el
anterioridad, en la sentencia de 10 de caso en estudio el petitum que fluye
mayo de 2005, la Corte se pronunció dell’art. 151 del CC se encuentra re-
asertivamente y, por vez primera, so- lacionado con las consecuencias que
bre la viabilidad de la tutela resarcito- del pronunciamiento de separación
ria ligada a ilícitos consumados en el se producen para el cónyuge culpa-
ámbito de la relación conyugal3. Pues ble, a saber: la pérdida del derecho
bien, a los principios allí plasmados de mantención (con la exclusión de
recurre el fallo afirmando que los los alimentos necesarios en caso de
deberes que derivan del matrimonio particular indigencia, art. 156 inc. 3)
para los cónyuges no tienen un carác- y la pérdida de la calidad de here-
ter exclusivamente moral, sino que dero riservatorio (art. 548) y legítimo
gozan de naturaleza jurídica, como se (con la excepción de la situación pre-
desprende de los arts. 143 y 160 del vista en el art. 585). Dicho petitum,
196 CC y de las consecuencias de orden señala la Corte, no cubre todos los
jurídico que el ordenamiento prevé intereses que surgen de la infracción
en caso de violación. Se infiere, por al deber de fidelidad, los que podrán
ende, que el interés de cada cónyuge
ser comprendidos en la pretensión
en el ámbito matrimonial tiene el
del resarcimiento derivada de la
valor de derecho subjetivo y así:
aplicación de la responsabilidad civil
a la relación conyugal.
“el comportamiento de uno
La responsabilidad resarcitoria en
de los cónyuges no sólo puede
el terreno de las relaciones familiares,
constituir causa de separación
y en particular por la violación de los
o de divorcio, sino que ade-
deberes matrimoniales, es fenómeno
más, allí donde se presenten
de reciente data en la ju­risprudencia
todos los presupuestos previs-
tos por las reglas generales, italiana. Pronunciamientos que se
puede dar también lugar a los suceden desde el año 2000 han dis-
puesto, prescindiendo de la solicitud
3
Cfr. Cass. civ., sez. i, 10 de mayo de de la separación judi­cial por culpa,
2005/Nº 9801, in Famiglia e diritto, Nº 4, Pa­ la indemnización del daño extracon-
do­va, 2005, p. 365, con nota di Michele Sesta, tractual, abandonando el criterio que
Diritti inviolabili della persona e rapporti familiari:
la privatizzazione arriva in Cassazione, p. 370 y de
establecía una suerte de “inmunidad”
Giovanni Facci, L’illecito endofamiliare al vaglio respecto a las consecuencias civiles de
della Cassazione, p. 372. la violación de los deberes conyuga-

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les4. Cabe des­tacar que la indemniza- Ahora bien, en lo que atañe al

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ción del ilí­cito endofamiliar no asume fundamento del ilícito civil plantea-
en este ámbito el carácter sanciona- do sostiene la Corte:
dor o de deterrence sino que, como lo
refuerza la doctrina, la función resar- “también en el ámbito de la
citoria o de compensation frente a com- familia los derechos inviola-
portamientos que constituyen, más bles de la persona deben per-
que meras violaciones del derecho manecer incólumes, en modo
de fidelidad, un verdadero “abuso” tal que la lesión por parte de
del derecho a autodeterminarse5. En otro componente de la familia
efecto, en la opinión consolidada de puede constituir presupuesto
la Corte de Casación la separación y de responsabilidad civil”.
el divorcio constituyen instrumentos
establecidos por el ordenamiento Se configura aquí la cuestión
para poner remedio a situaciones de principal a desvelar: ¿cuándo una vio­
im­posibilidad de prosecución de la lación de los deberes matrimoniales
convivencia o de definitiva disolución podrá dar lugar, además de los reme-
del vínculo; tienen ellos, pues, fun- dios previstos por el Derecho de Fa-
ción asistencial, pero en ningún caso milia, a un daño injusto que justifique
resarcitoria. Así, no existiendo norma el resarcimiento según las normas de
en Derecho Positivo, ni razones de la responsabilidad extracontractual? 197
orden sistemático que impidan la La respuesta se recaba recurrien-
deducción de la demanda de resarci- do a los principios sobre daño no
miento al concurrir los presupuestos patrimonial fijados por las Secciones
del ilícito civil, se reafirma el criterio Unidas de la Casación7.
según el cual: existe asimismo consenso en la doctrina ita­
liana sobre la naturaleza autónoma de ambas
“la relativa acción [de resarci- acciones. De esta forma, la solicitud de la
miento] debe retenerse autó- separación judicial por culpa, cualquiera sea su
noma respecto de la demanda resultado, no impide ni excluye la pre­sentación
de la demanda indemnizatoria. Cfr. Adalgisa
de separación por culpa y Fraccon, Relazioni familiari e responsabilità ci­
de­ducible, por tanto, prescin- vile, Milano, Giuffrè, 2003, p. 191.
diendo de ésta”6. 7
Para un primer acercamiento a la ela­
bo­ración de la responsabilidad por daño no
4
Giovanni Facci, I nuovi danni nella fa­ patrimonial realizada por las Sezioni Unite de
miglia che cambia, 2ª ed., Milanofiori, Assago, la Corte de Casación italiana se consienta
IPSOA, 2009. el reenvío a Rodrigo Míguez Núñez, “Una
5
Cfr. Alessandra Spagnaro, “La res­pon­ cau­sal autónoma de resarcimiento en la res­
sabilità per violazione dei doveri coniugali”, ponsabilidad civil médica: la infracción al
in Michele Sesta (coord.), La responsabilità ne­lle deber de información como violación del
relazioni familiari, Torino, Utet, 2008, pp. 126-127. de­recho a la autodeterminación”, en Revista
6
Es necesario advertir que, tratándose Chilena de Derecho Privado, Nº 16, Santiago,
de remedios de finalidad autónoma y diversa, julio 2011, pp. 320-321, n. 29.

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Dicho daño, indica el fallo: capaz de considerarse ju­rí­di­


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camente relevante.
“es resarcible sólo en aquellas Sobre esta base, se explora la na­
situaciones previstas por la turaleza y consecuencia de la conduc­
ley, es decir, según una inter- ta ilícita que soporta la acción de
pretación constitucionalmente resarcimiento. Se lee:
orientada del art. 2059 del CC,
cuando [entre otras hipótesis], “en el vigente derecho de fa­
el hecho ilícito haya vulnera- mi­lia todo cónyuge puede le­
do en modo grave derechos gí­timamente hacer cesar su
inviolables de la persona, obli­gación de fidelidad soli-
como aquellos objeto de tutela citando la separación, o bien,
constitucional; en tal caso la cuan­do se den los supuestos, el
víctima tendrá derecho al re- divorcio. Con el matrimonio,
sarcimiento del daño deriva- según la concepción normativa
do de la lesión de los intereses sancionada por el legislador,
que, si bien no se encuentran los cónyuges no se conceden
determinados ex ante por la un irrevocable, reciproco y ex­
ley, serán analizados caso a clusivo ius in corpus válido para
caso por el juez”. toda la vida, al que pueda
198 corresponder un derecho in­vio­
Recuerda además la Corte que el lable de cada uno en rela­ción al
daño moral será indemnizable cuan­ otro, pudiendo hacer cesar cada
do concurran contextualmente las uno los deberes re­lativos en
siguientes condiciones: cualquier momento mediante
a) que el interés lesionado tenga un acto unilateral de voluntad
relevancia constitucional; expresado en la for­ma señalada
b) que la lesión del interés sea gra­ por la ley”.
ve, en el sentido que la ofen­sa
supere un límite míni­mo de Y entonces:
to­lerabilidad, como impo­ne el
de­ber de solidaridad del art. 2 “en la óptica de tal ordena-
de la Constitución8 y miento, si la obligación de
c) que el daño no sea fútil, esto fi­delidad es violada durante
es, que tenga una consistencia la convivencia matrimonial, la
sanción típica prevista por el
8
El art. 2 de la Constitución Política ordenamiento es la separación
italiana reconoce y garantiza los derechos por culpa –con sus diversas
inviolables del hombre, sea como individuo,
consecuencias– siempre que la
sea en el seno de las formaciones sociales
donde aquél desarrolla su personalidad, y exi­ge violación se establezca como
el cumplimiento de los deberes indero­ga­bles causa determinante de la se-
de solidaridad política, económica y social. paración de los cónyuges, no

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siendo dicha violación idónea cada una de las partes deberá apre-

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y suficiente por sí al fin de ciar el bien jurídico que se preten­
con­figurar la responsabilidad de proteger cuando el infractor,
re­sarcitoria del cónyuge infrac­ demandado, solicite el rechazo la
tor”. acción resarcitoria. Es decir, una
simple relación extraconyugal no
La mera infracción del deber de puede dar lugar a las condiciones que
fidelidad no basta para configurar configuran el daño injusto, ya que
el ilícito a resarcir; deberá además en el juicio destinado a determinar
constatarse la lesión, derivada de la su existencia, el deber de fidelidad
violación del deber de fidelidad, de colisionará y sucumbirá ante el de-
un derecho constitucionalmente pro- recho, también constitucionalmente
tegido y deberá, por cierto, probarse garantizado, del cónyuge infractor a
el nexo de causalidad entre la viola- autodeterminarse, a tener relaciones
ción y el daño, que para ser a dicho interpersonales e, incluso, a poner
fin relevante no podrá consistir en el fin a ellas. Son éstas, de hecho, las
sólo sufrimiento síquico causado por razones aducidas por parte relevante
la infidelidad y por la percepción de de la doctrina italiana para negar el
la ofensa que deriva. derecho al resarcimiento del daño en
Resta, por consiguiente, zanjar el ámbito de las relaciones matrimo-
un ulterior asunto de manifiesta re­ niales9. La tendencia desarrollada en 199
le­vancia: ¿cuándo una infracción del los últimos decenios en Europa, se
deber de fidelidad podrá ser consti- sostiene, limita siempre con mayor
tucionalmente relevante? intensidad la atribución de la respon-
La respuesta no es ajena al lente sabilidad en la rotura de la relación
de la Corte, que advierte, ello suce- matrimonial. Dicha evolución es el
derá: fruto de los principios éticos y socia-
les que fundamentan hoy la relación
“donde se demuestre que la
matrimonial, entre los cuales se torna
infidelidad, por sus modali-
siempre más central el principio de la
dades y en relación a la espe-
libertad de elección, tanto en la etapa
cificidad del caso, haya dado
constituyente del vínculo como en la
lugar a la lesión de la salud
fase de su disolución. Desligarse, por
del cónyuge o donde ella,
consiguiente, de los derechos que
por sus modalidades, haya
nacen del matrimonio, poniéndoles
implicado comportamientos
término, es visto como el ejercicio de
específicamente lesivos a la
dignidad de la persona”. un derecho de receso, expresión de
la libertad personal, siempre admi-
La cuestión, se observa, no es 9
Para todas la voces, matices y juris­
simple, ni menos pasiva, pues un pru­dencia conforme, cfr. Spagnaro (n. 5),
justo análisis de los argumentos de pp. 119-121.

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sible en el ámbito de toda relación “los deberes que derivan a


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estipulada a tiempo indeterminado10. los cónyuges del matrimonio
Sin perjuicio de su razón, cree- tienen naturaleza jurídica y
mos que la ponderación de los intere- su violación no encuentra
ses en juego conducirá a una evidente san­ción únicamente en las
morigeración de estas afirmaciones. me­didas típicas previstas por
Así, la operación a realizar consistirá el derecho de familia, co­mo
en sondear si el ejercicio del derecho la separación por culpa, des­
de libertad de uno de los consortes cen­diendo de la naturaleza
ha sido realizado con un arbitrio y ju­rídica de las obligaciones
abu­so tal de violar el derecho, de conyugales que la relativa vio-
idén­tico rango constitucional, del lación, toda vez que ocasione
otro cónyuge11. Se caerá, entonces, lesión a derechos constitucio-
en el ámbito de la responsabilidad nalmente protegidos, es capaz
ext­racontractual, si la conducta del de integrar los requisitos del
cón­yuge, particularmente grave, ha ilícito civil y dar lugar al re-
sarcimiento de los daños no
de­rivado en la lesión de intereses
patrimoniales en conformidad
me­recedores de tutela, como lo son
al art. 2059 del CC, sin que
la salud física y síquica del consorte
la falta de pronunciamiento
trai­cionado, su integridad moral, su
200 de separación por culpa sea
dig­nidad, su honor, su reputación.
impedimento de la acción de
Sólo de este modo el interés centrado resarcimiento relativa a di­chos
en el deber de fidelidad, y el conse­ daños”.
cuen­te derecho al resarcimiento,
pri­mará sobre los demás intereses Luego de ciertos vaivenes juris­
in­vocados en juicio12. prudenciales, el mensaje de la Ca-
Así lo entiende la Corte Suprema sación italiana resulta hoy claro: el
que casa, en definitiva, la sentencia adulterio reaparece como fuente de
de segundo grado ordenando al tri- responsabilidad civil por daño mo-
bunal de alzada dar lugar al principio ral, afirmándose que la persona física
según el cual: no puede perder ni ser lesionada en
sus derechos constitucionalmente
10
Así, Leonardo Lenti, “Violazione dei
doveri familiari e responsabilità civile”, in
garantizados por el hecho de adquirir
Gilda Ferrando y Leonardo Lenti (coord.), el estado de cónyuge. Nótese que
La separazione personale dei coniugi, Padova, la clave del cambio no ha sido el
Cedam 2011, p. 575. ingreso de la responsabilidad civil
11
Así, Gilda Ferrando, “La crisi coniu­gale como instituto adicional o sustituto
tra rimedi tradizionali e respon­sabilità civile”,
de la tutela propia del Derecho de
in Franco Longo (coord.), Rapporti familiari
e responsabilità civi­le, Torino, Giappichelli, Familia, sino la tutela constitucional
2004, p. 63. del respeto de la “dignidad” de los
12
Facci (n. 4), p. 31. derechos inviolables de toda perso-

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na, la cual no se pierde por devenir como la dignidad e integridad bajo

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consorte. el pretexto de producirse la violación
El fallo representa la ratificación al interior del contexto familiar se
de una tendencia que, sobre la base encuentra ya superada.
de una interpretación constitucional Pero lo anterior no significa, en
del art. 2059 del CC, revaloriza la caso alguno, conferir a los deberes
esfera individual de los componentes conyugales de carácter personal el
del grupo familiar. Ello se comprende carácter de obligaciones contractua­
en modo nítido a la luz del tránsito de les; la fidelidad es extraña a la cate-
la concepción “familia-institución” a goría de las obligaciones civiles y su
la de “familia-comunidad”. En esta infracción no puede ser objeto de
última el grupo familiar se configura una pretensión coercible, ni dar lugar
como sede de autorrealización y de automáticamente a una obligación
crecimiento de los individuos que de resarcimiento. Lo que sí ha faci-
lo componen. Los familiares, por litado la unión entre la responsabili-
ende, conservan su esencial condi- dad civil y la violación de los deberes
ción y son reconocidos, antes que conyugales es la constatación de la
en su condición de cónyuges o hijos, escasa eficacia de los remedios pre-
como personas, en vista al principio vistos por el Derecho de Familia para
constitucional de la solidaridad13. Si reparar las consecuencias lesivas de-
se aprecia, en efecto, la evolución rivadas del comportamiento grave y 201
jurisprudencial en materia de daño reprobable de uno de los cónyuges14.
a la persona se constatará la actual De lo dicho se entrevé una clara
valorización de aquella esfera indivi- tendencia: el Derecho de Familia no
dual. Lo es el alejamiento, por orden constituye hoy un sistema autónomo
del juez, del autor de la violencia y cerrado; también éste se inspira y
respecto a la persona que la sufre en complementa con los principios ge-
nerales del Derecho, entre los cuales
desmedro de razones de unidad de
se comprende el resarcimiento de
la familia, o los pronunciamientos,
una lesión merecedora de tutela. De
siempre más frecuentes, en el ámbito
esta forma, la sentencia confirma la
de stalking, dirigidos a proteger a la
victima frente al comportamiento 14
En el sistema italiano, ni la declaración
obsesivo del cónyuge divorciado o de separación por culpa ni la tutela penal,
separado en su ánimo de recuperar prevista en el art. 570 del CP (y otorgada
una relación afectiva precedente. sólo en el caso de violación de los deberes de
asistencia económica o moral, con exclusión
Reconocimientos de este tipo eviden- de la violación del deber de fidelidad), han
cian que la practica de privar de am- sido capaces de proteger al cónyuge frente a
paro al titular de derechos inviolables atentados a su dignidad e integridad. Es éste,
por lo demás, el principal motivo aducido por
13
Para más detalles cfr. Michele Sesta, una sentencia hito en la concesión de tutela
Diritto di famiglia, Padova, Cedam, 2005, p. resarcitoria por daño moral derivado de la
30; Facci, (n. 4), p. 8. infracción de deberes conyugales. Cfr. n. 3.

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compatibilidad de los institutos de Bibliografía


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Derecho de Familia con la tutela ge­
neral de los derechos constitucional­ Facci, Giovanni, I nuovi danni nella fa­
mente garantizados. miglia che cambia, 2ª ed., Milanofiori,
Pero no todo es oro. Fallos de esta Assago, IPSOA, 2009.
naturaleza ofrecen las perplejidades Ferrando, Gilda, “La crisi coniu­gale tra
propias de una materia en la cual rimedi tradizionali e respon­sabilità
civile”, in Franco Longo (coord.),
es siempre difícil delinear exactos Rapporti familiari e responsabilità civi­le,
con­fines, esto es, distinguir hasta qué Torino, Giappichelli, 2004.
punto una conducta viola sólo debe- Fraccon, Adalgisa, Relazioni familiari e res­
res conyugales y hasta qué punto es, ponsabilità civile, Milano, Giuffrè, 2003.
además, lesiva de los derechos de la Lenti, Leonardo, “Violazione dei doveri
persona. El campo es opinable y, por familiari e responsabilità civile”, in
cierto, incierto. Nos movemos en un Gilda Ferrando y Leonardo Lenti
terreno donde se precisará establecer (coord.), La separazione personale dei
un claro “sistema de límites” al uso coniugi, Padova, Cedam 2011.
de las normas de la responsabilidad Míguez Núñez, Rodrigo, “Una causal au-
civil; se requerirá, así, ponderar la tónoma de resarcimiento en la respon-
especificidad de cada caso, teniendo sabilidad civil médica: la infracción al
en consideración las características y deber de información como violación
202 particulares exigencias sicológicas y del derecho a la autodeterminación”,
sociales de la relación conyugal, en en Revista Chilena de Derecho Privado,
modo tal de circunscribir la aplica- Nº 16, Santiago, julio 2011.
ción del ilícito civil a aquellas situa- Sesta, Michele, Diritto di famiglia, Pado-
ciones donde la conducta de uno los va, Cedam, 2005.
cónyuges revista una extraordinaria Spagnaro, Alessandra, “La res­pon­sabi­
gravedad moral, que vaya más allá lità per violazione dei doveri coniu-
del mero incumplimiento de los gali”, in Michele Sesta (coord.), La
responsabilità ne­lle relazioni familiari,
deberes conyugales15.
Torino, Utet, 2008.

15
En este sentido Lenti (n. 10), p. 585 y ss.

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