Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Comentarios de jurisprudencia
y regímenes matrimoniales
menor, pero no del menor en par- Dentro de lo que las Naciones Unidas
Comentarios de jurisprudencia
ticular, sino en forma general, señalan- considera que debe tomarse en cuenta
do que su decisión había sido tomada son: la opinión del niño, la que en el
protegiendo este interés. En el consi- caso de autos fue manifestada por la
derando tercero señala: menor; la identidad del niño, la niña
tiene la nacionalidad chilena y se ha
“Que sobre la base de los he- desarrollado, tanto en Chile como en
chos narrados precedentemen- Argentina, la preservación del entor-
te, los jueces del grado estima- no familiar y mantenimiento de las
ron que el interés superior de relaciones, en este caso hay familia en
la niña de vivir con sus padres ambos países y el idioma es el mismo.
no puede ampararse en una si- Por lo cual, bastará para la Convención
tuación de auto tutela como la poner las frases ambiguas, genéricas y
ejercida por el padre, privando abstractas para que se entienda cuál es
a la madre de su cuidado en el interés superior de esta menor.
forma arbitraria... Asimismo, En un gran porcentaje de senten
estiman los sentenciadores que cias que se pronuncian nuestros tribu-
los hechos probados importan nales señalan lo siguiente acerca del
una alteración de facto, contra- interés superior:
ria al ordenamiento jurídico,
cuanto más si se involucra a “el denominado Principio del
400 menores de edad, cuyos dere- Interés Superior del Niño, con-
chos pueden ser violentados sagrado e inspirador de la Con-
vención en estudio y de vigen
con esas actuaciones y que la
cia transversal en nuestro or-
excepción prevista en el Con-
denamiento jurídico, el que
venio debe interpretarse de
si bien presenta un contenido
manera restrictiva y orientada
indeterminado sujeto a la com-
al interés superior del niño”.
prensión y a la extensión que
cada sociedad y su momento
Nada más se señala, por lo cual lo an-
histórico le asignen, puede sos-
terior puede servirle a cualquier niño y
tenerse que alude o dice relación
en forma bastante abstracta. Siguiendo
con la satisfacción integral de sus
la observación general N° 14 de la Na-
derechos, en todos los ámbitos
ciones Unidas señala de forma clara:
de su desarrollo”.
“el concepto de interés superior Si bien este interés no está citado
del niño es flexible y adaptable. específicamente en la Convención, no
Debe ajustarse y definirse de for- quiere decir que lo ignore, ya que en el
ma individual, con arreglo a la Preámbulo se dice de manera expresa
situación concreta del niño o los que los Estados firmantes declaran
niños afectados y teniendo en
cuenta el contexto, la situación “estar profundamente conven-
y las necesidades personales”. cidos de que el interés del niño
Diciembre 2014 Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales
Comentarios de jurisprudencia
para todas las cuestiones rela- atenúan esto, el idioma es el mismo,
tivas a su custodia” hay familia en ambos lados y la menor
ya a su corta edad ha vivido en ambos
y que ello los ha llevado a elaborar el países.
convenio Qué pasa en nuestros tribunales
con el interés superior del niño, se sigue
“deseosos de proteger al me-
pensando en que es suficiente poner
nor, en el plano internacional,
una frase ritual, en que se diga
contra los efectos perjudiciales
que podría ocasionarle un tras-
“y protegiendo el interés supe
lado o una retención ilícitos”.
rior del menor, éste debe perma-
Según lo establece el Informe Dyer1 necer al lado de la madre que
(citado por Elisa Pérez en Informe en este caso en particular vive
explicativo sobre el Convenio, p. 6) al en Argentina”.
referirse al interés superior del niño, nos
deja en claro el gran perjudicado Ante esto, los jueces debieron, si
guiendo los parámetros aceptados por
“la opinión que uno encuen- la observación general Nº 14, por la
tra más frecuentemente ex- Children Act de 1989 e, incluso, por
presada, es que la verdadera los establecidos recientemente en el
401
víctima de una sustracción de artículo 225-2, aunque ellos estén des-
menores es el propio menor. tinados a ayudar en el establecimiento
Es él, el que sufre por perder de un cuidado personal, se usarán para
de repente su equilibrio, es él, establecer el interés superior del menor,
el que sufre el trauma de ser se- pero del menor de autor, no de cual-
parado de los progenitores que quier menor, por lo cual veamos cómo
siempre había visto a su lado, podemos adaptar esos parámetros a este
es él, el que siente las incer- caso, en el entendido que se debe cons-
tidumbres y las frustraciones truir un interés superior de esta menor.
que resultan de la necesidad
de adaptarse muchas veces a A) Opinión de la menor
un idioma extranjero, a condi-
ciones culturales que no le son Considerando segundo letra K:
familiares, a nuevos profesores
y a una familia desconocida”. “Fue oída la menor, quien ma-
nifestó su interés de permane-
En el caso que se analiza, si bien con- cer en Chile. Tal opinión se
cordamos con la opinión vertida, tie desestima, atendida la edad y
la afectación emocional pro
1
Questionnaire et Rapport sur l’enlèvement ducida por la situación proble-
international d’un enfant par un de ses parents,
elaborado por D. Adair Dyer, documento pre mática de sus padres, además
liminar. Nº 1, agosto de 1977 de haber residido los últimos
Leonor Etcheberry Court RChDP Nº 23
Comentarios de jurisprudencia
de sufrirlo entenderse por grave riesgo o por situación
intolerable, si recurrimos al Diccionario
Lo analizaremos en el siguiente punto, de la Real Academia tenemos que en-
ya que es una de las excepciones que tender que riesgo es definido como
permiten dejar al niño en el país de contingencia o proximidad de un daño;
refugio, pero que también debe ser que grave significa de mucha entidad
tomado en cuenta para determinar el o importancia, intolerable que no se
interés superior del niño. puede resistir o soportar.
Si la Corte hubiera hecho un es Es cierto que al consagrar esta ex-
fuerzo por construir el interés supe- cepción lo ha sido en consideración a
rior de la niña, sobre la base de los este principio y se ha señalado:
criterios anteriores, ¿habría fallado
como lo hizo? De allí la importancia “el interés del menor a no ser
de abandonar un concepto teórico desplazado de su residencia ha-
del interés superior y la necesidad de bitual, sin garantías suficientes de
concretizarlo en la niña en particular. que la nueva será estable, cede
en estos supuestos ante el interés
primario de cualquier persona
II) Excepciones que autorizan a no ser expuesta a un peligro
al juez para dejar al menor físico o psíquico, o colocada en
403
en el lugar de refugio una situación intolerable”.
“Que desde este punto de vista Al lado de estas dos sentencias, podría-
Comentarios de jurisprudencia
no puede obviarse que el me- mos citar muchas más.
nor a que se refieren estos autos, En este caso, sin embargo, hay un
es un niño de 3 años, que siem- informe DAM que sugiere:
pre ha vivido junto a su madre...
Tampoco puede desconocerse “que la menor permanezca con
la particular situación del me- el padre considerando que su
nor dada por su condición eta- regreso a Argentina la pone en
ria y etapa de desarrollo en que riesgo físico y psicológico”
se encuentra, que si bien tanto
la figura paterna como la mater- Informe que también la Corte des
na son importantes y determi- estima, al igual que la opinión de la
nantes para su formación... En menor. Esto es, debemos entender que
esta etapa de su niñez resulta para la Corte es un peligro grave que el
indispensable la presencia de niño crezca sin su madre, solo porque
la madre, y de no tenerla o ser la madre no está dispuesta a volver al
separada de ella, representa un lugar de residencia habitual del menor,
grave riesgo, establecido en la respecto de niños que no presentan
letra b del artículo 13, como enfermedad alguna; y no es un peligro
causal para dejar al menor en grave regresar a la menor en este caso,
Chile con ella”. al lugar donde la dejaron desnutrirse
404 y donde no le trataron las afecciones
Asimismo, la Corte Suprema señala en dentales (¿lo cual de aumentar puede
su sentencia de 30 de mayo de 2011 ser irreversible?); en realidad no logra
en los considerandos 8 a 11: establecerse con claridad la postura de
la Corte; si siempre devolviera a los
“el tribunal argumenta que debi- niños a su lugar de residencia habitual,
do a la condición etaria (2 años) se entendería; pero a niños que no pre-
y etapa de desarrollo en la que sentan daños, estima que es bueno que
se encuentra la menor, la figura se queden y así fallan y en este caso con
materna es fundamental para su los daños que presenta estima que debe
formación, puesto que con ella volver, porque la madre no puede ser
se general el apego, elemento privada de su cuidado en forma arbi-
fundamental para la formación traria, y la opinión de la niña además,
del niño en cuanto factor de ¿qué peso tiene?, en este caso ninguno;
protección y contención. Así en contraposición a lo que señala la
por tanto la circunstancia de observación general Nº 14 sobre el
que la menor sea separada de interés superior del niño, donde se dice
su madre, constituye un riesgo que la opinión del niño es el elemento
efectivo e inminente en confor- central de este interés y debe tener un
midad a lo dispuesto en el ar- lugar preponderante.
tículo 13 letra b”. B) Otra de las excepciones que
consagra el Convenio para no devol-
Diciembre 2014 Derecho de Familia, Sucesorio y regímenes matrimoniales
ver al niño a su lugar de residencia razón de hacerlo; esto sería útil, sobre
Comentarios de jurisprudencia
habitual señala: todo para la menor que no entenderá
porqué no se tomó en cuenta su opi-
“Cuando el niño se opone a su nión y se falló una cosa totalmente
regreso, y ha llegado a una edad distinta.
y a un grado de madurez en las La Corte Suprema estima que la
que su opinión merece tomarse menor debe ser devuelta a Argentina
en cuenta (art. 13 inc. 2)”. lugar de su residencia habitual, ya que
solo hay negligencia y no un grave
La niña así lo dijo, quería perma riesgo. Creemos que la Corte no falla
necer en Chile con su padre, esto es, en favor de los hijos, sino en favor de
se oponía a su regreso. ¿Quién deci- las madres, y sobre todo en desmedro
de los derechos de los padres.
dió que no tenía edad o grado de
La Corte debió haber construido el
madurez?, la Corte lo hizo, sin ningún
interés superior y analizar si el cambio
análisis que dejara a la menor tranquila
era beneficioso para el menor.
de porqué no se tomaba en cuenta
En contrapartida, es necesario se-
su opinión; para ello, ¿utilizó algún
ñalar que cumple con el objetivo del
peritaje psicológico hecho a la niña en Convenio, que es lograr el pronto retor-
que se estableciera cuáles eran las ra- no del menor trasladado o retenido de
zones de su preferencia?, no se aprecia manera ilícita a su lugar de residencia
esto último en la sentencia. Entonces, habitual; pero como existen excepcio- 405
la pregunta es la siguiente; oímos a los nes para esto; excepciones que la Corte
niños de acuerdo lo establece el artículo utiliza profusamente; no se entiende por
12 del Convención de los Derechos Del qué en este no existe un grave riesgo y
niños y del artículo 242 del Código Civil; además tal como está señalado en la
o es un simple trámite, para cumplir sentencia, no se entiende por qué no
con ellos, pero después se desecha sin le asignan ningún valor a la opinión de
más la opinión; sin siquiera justificar la la menor.