22-03-2017

Artículo 1489 CC. ¿Qué es la condición resolutoria tácita? ¿Para qué es? ¿Cuál es la finalidad de la Condición
Resolutoria Tácita? Que el acto sea justo, porque evidentemente si una parte cumple y la otra incumple, ¿Qué está
ocurriendo en el que incumple? Está dañando al que cumple, está cometiendo un acto injusto. ¿Con qué otro
principio del derecho relacionamos a la Condición Resolutoria Tácita? A la equidad, justicia conmutativa, seguridad
jurídica, también el principio que prohíbe el enriquecimiento sin causa (el que paga lo que no debe no se entiende
que lo dona, salvo que lo haya dicho expresamente). Entonces, con esto se quiere abrir la perspectiva.

Nosotros podemos estudiar el Código con sus disposiciones, eso es exégesis del Código y eso es lo que hace un
estudiante de Derecho. Pero en la filosofía del Derecho nosotros vamos a buscar las finalidades que justifican esas
disposiciones. Eso es la filosofía del Derecho: buscar los fines que animan las disposiciones, y cuando encuentra
los fines, los convierte en principios generales del Derecho privado. Algunos principios son: principio de buena fe.
Los principios se enuncian a través de normas jurídicas concretas. Lo que dice es que el dolo debe probarse, a
contrario sensu, se presume de buena fe. ¿Qué es la buena fe? Art. 706 CC. “Conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.” Se refiere al convencimiento de
haber actuado conforme a Derecho. Aun así puede dañarse a otro, pero involuntariamente. Si se ha dañado, debe
repararse el daño causado. Esa reparación que ocurre desde luego cuando uno tiene un accidente, por ejemplo, y
se es chocado, generalmente se tiene un seguro, y en muchas ocasiones se trata de meter otros daños que no han
ocurrido con ocasión del choque. En sentido estricto, ¿Es justo o injusto que reclames a la compañía de seguros que
repare ese daño, aun cuando ese daño no es el causado por el accidente? ¿Está cubierto por el seguro? No, por
consiguiente, estás dañando a la compañía aseguradora. Ese acto es injusto. El acto injusto siempre causa un daño,
no es un caso fortuito ni fuerza mayor. Es un daño causado voluntariamente y a sabiendas y eso es un acto ilícito. Si
es voluntariamente pero no tienen conciencia, se trataría de un cuasidelito civil. Pero en todos los casos, hay un
daño y este se debe reparar. ¿Cómo tiene que ser la reparación del daño? Tiene que ser adecuada y ajustada a la
igualdad. En esa adecuación o igualdad consiste la justicia. Esa es la justicia. Por eso Aristóteles, dice algo que parece
obvio, describió un hecho que dice que “La justicia consiste en tratar igual lo igual, y desigual lo desigual.” Ulpiano
posteriormente precisa jurídicamente lo que dijo Aristóteles “hay que dar a cada uno lo suyo.” Si el profesor tiene
prohibido dejar entrar a la sala a un estudiante que llegue atrasado, pero si llega uno que es hijo de un amigo de él
lo deja pasar sin problemas, dicho acto es injusto, porque se está haciendo una excepción de personas. No se está
tratando igual a lo igual. Es un acto injusto.

La igualdad tiene 3 acepciones o significados. Esto sirve mucho justamente para el derecho privado, y en parte sirve
para el derecho penal.

 Igualdad como identidad estricta. ¿En qué obligaciones se cumple este tipo de igualdad: en la igualdad de
género o en la igualdad de especie o cuerpo cierto? Por ejemplo: “yo te tengo que devolver el auto que me
has prestado”, eso se llama comodato. Pero decidí no devolverte el auto, sino que devolverte un barco.
¿Hay igualdad de identidad? Para nada. La igualdad de identidad se predica respecto de las obligaciones de
especie o cuerpo cierto. ¿Qué es lo debido en el ejemplo? el auto. ¿Qué auto? El que te presté, no cualquier
auto. Si no me lo devuelves, me dañas.

 Igualdad como equivalencia. Por ejemplo, en otro supuesto, tú has deteriorado el auto (lo has rayado), te
lo pase con el estanque lleno de bencina, y me lo devuelves con cero bencina, con el aceite quemado y con
muchas rayas. ¿Me estás devolviendo el mismo auto? Sí, es el mismo auto en cuanto a la identidad. Pero
me lo tienes que devolver en las mismas condiciones que te lo presté. A esto se refiere la igualdad como
equivalencia. En las condiciones en que me lo estás devolviendo no hay equivalencia. Si no hay equivalente
a como estaba, el dueño del auto se está dañando, porque debe invertir en repararlo. Y si se tiene que

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 invertir en repararlo, ¿quién en justicia debe asumir ese costo? Por principio de responsabilidad, debe
asumir quien dañó el auto (El que se benefició con el uso del auto).

 Igualdad como proporcionalidad. En el mismo ejemplo del auto, como hay discontinuidad en los modelos
y en las marcas, ese auto ya no llega a Chile. Entonces a quien se le prestó el auto puede decir que no va a
devolver ningún auto porque no hay más como ese en Chile. ¿Es justo eso? Siendo que el auto ya no llega,
y por ende ya no se puede devolver la especie o cuerpo cierto ni tampoco en cuanto a la equivalencia. En
ese caso, se predica la igualdad de proporcionalidad. Me tienes que restituir otras tantas cosas que sean
proporcionalmente equivalentes. Eso significa indemnización de daños. Nos ponemos de acuerdo del costo
de eso en el mercado, y me lo pagas en dinero, o me pagas con otro auto que sea proporcionalmente
equivalente (otra marca, que sea igual de económico en el kilometraje, etc.). Se trata entonces de algo que
no es idéntico ni tampoco es igual, sino que es proporcionalmente equivalente.

Tenemos los principios del derecho, como el de buena fe, el que proscribe el enriquecimiento sin causa, apuntan a
un fin que no está en el Derecho, pero que les da una razón de ser. Ese fin es la justicia.

Nosotros estudiamos las normas. Es propio de una catedra de filosofía del Derecho ir despejando las incógnitas y
que justifica esas normas.

¿Qué es la filosofía del Derecho?

Aristóteles, que murió el año 322 a.C (hace 2422 años), nos dice que la filosofía consiste en identificar las últimas
causas de las cosas, o los primeros principios a la luz de la razón humana (esto es, pensando). Siempre la filosofía
parte de las realidades y busca lo que justifica aquellas realidades. Responde a la pregunta ¿Qué es?, se está
buscando la esencia de algo. Otros ejemplos son ¿Cómo es el hombre? ¿Qué es el hombre? Es un ser vivo. Pero
¿Qué lo destaca de los demás seres vivos? Esas son preguntas filosóficas. En cambio, las preguntas de la ciencia son
¿Cómo es? Acá se busca siempre el fin último: ¿Qué es?

Los fenómenos, como dice Aristóteles (cuando no los conoces), pueden producir 2 tipos de actitudes: pueden
asombrar, y si pasa eso, se busca qué es. Te deja perplejo y quieres salir de la perplejidad buscando qué es. El
asombro produce la admiración, te saca de la tranquilidad, y te provoca dos líneas de respuesta: 1.- te pones a
conocer. Te lleva a indagar qué es. 2.- Puede dejarte perplejo, anonadado. En ese sentido, mientras el asombro y
la admiración provocan más conocimiento, la perplejidad o el anonadamiento paralizan el conocimiento. Entonces,
¿Cuál de las dos es la actitud filosófica? La del asombro que te lleva a conocer. Así nace la filosofía, dice Aristóteles.
Pero tú buscas la respuesta al asombro solo a luz de tu razón. Si la buscas a través de la razón de Dios, eso no es
filosofía. Eso es teología. Lo que marca la diferencia, es que en uno yo lo estoy buscando en los textos sagrados
buscando la razón de Dios. Pero si no se está en un texto sagrado, se trata de buscar la esencia de esto solo con mi
razón.

¿Cómo se gesta la filosofía históricamente?

La filosofía no partió como uso de la razón. Partió inventando mitos. El mito es el uso de la razón ingenua. La filosofía
es el uso de la razón lógica. Los que inventaron los mitos lo hicieron para satisfacer la incógnita. Buscar una respuesta
a esa incógnita. Estos que inventaron los mitos se llaman los antiguos poetas griegos. La filosofía partió como poesía.
La poesía no se debe pensar como el verso que tiene cadencia y armonía. Poesía viene de poiesis, que significa
invención. El poeta es un inventor, es un prestidigitador de respuestas.

Algunos grandes poetas de la humanidad y de la antigüedad que aún perduran son: Homero. Homero es del siglo IX
antes de Cristo. Algunos piensan que no existió, pero otros piensan que sí porque hay datas de ello. Se piensa que
el verdadero nombre de Homero era Melesígenes, y Homero significa el ciego, el que no ve. Entonces, Homero era
un apodo (ya que era ciego) y su verdadero nombre era Melesígenes. Además de ciego, era analfabeto. Homero
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construye mitos que expliquen los sucesos de los hombres, en la vuelta de Ulises. Ulises volvió después de 10 años
a Ítaca, después de terminada la guerra (en la Odisea, otra obra de Homero es la Ilíada).

Continuando, en el mito el poeta hace participar a dioses, semidioses y mortales. El mito se parece al raciocinio de
otras tesis ingenuas, como las alegorías. La alegoría es una comparación por analogía. En las alegorías generalmente
no hay dioses, son comparaciones. ¿Quién es el gran autor de las alegorías? Platón, el inventa las alegorías. Allí hay
comparaciones en que el autor trata de explicar cómo conoce, y se conoce como si estuviera dentro de una caverna,
y dentro de una caverna veo pasar sombras reales se producen desde fuera de la caverna.1 Entonces cuando dice
Platón, que esa sentencia es injusta, es porque la estoy comparando con la idea de justicia. Luego la idea de justicia
está fuera de la caverna, está antes que la caverna. La idea de bondad esta fuera de mis circunstancias. Esta allí,
como idea, y yo comparo las cosas con la idea. Lo que hace Platón en la alegoría es “inventar un ejemplo que le
permita plásticamente explicar lo que está diciendo”. Un buen ejemplo es una alegoría.

Hay una figura que no es alegoría pero que es muy parecido, y su gran inventor fue Cristo: la parábola. Se parece a
la alegoría, pero la diferencia es que la parábola (son 33 parábolas) son sucesos reales. En la parábola del sembrador,
el sembrador es una figura real a partir de un oficio real. Lo mismo con el pescador, etc. ¿Qué pasa con la parábola?
A través de este suceso real que los auditores conocen, se trata de inculcar un mundo que ellos no conocen, que es
el mundo sobrenatural. Si usted que es hombre, es mortal y tiene tendencia al bien y al mal, se porta bien con sus
hijos, cuanto más Dios con todos sus hijos. Es un raciocinio a fortiori: si tú que eres humano te portas bien con tus
hijos, con mayor razón Dios que es bueno se porta bien con todos. En las parábolas no hay dioses ni semidioses,
solo comparaciones.

Hay además otros ciertos sucesos inmemoriales (lo que está fuera de toda memoria), de los cuales no se tiene
registro de cuando partió, sino que esto se viene diciendo durante años. Nos referimos a las leyendas. Se apela a la
leyenda y se insta a creer lo que dice la leyenda, porque por algo se ha venido diciendo y mantenido por tanto
tiempo. También hay razones ingenuas ahí, no hay razones lógicas. Son razonamientos que se entienden, pero que
son ingenuas, y no son elaborados por la razón lógica. ¿Qué es la razón lógica? Siempre se apela a principios lógicos
en la razón lógica. Un principio lógico es el principio de identidad: “Solo es igual a si mismo quien es idéntico a sí
mismo.” El principio de identidad es 100% igual. Lo utiliza el Código Civil siempre. Por ejemplo: Art. 1444 CC:
elementos de la esencia, naturaleza y accidentales de un acto jurídico. ¿Cuál de estos 3 elementos apela a la
identidad? El de la esencia, sin los cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro distinto. Otro principio
lógico es el del tercero excluido, que se aplica en el estado civil. Por ejemplo: Jaime Williams está casado o no está
casado. Si no está casado puede ser soltero, viudo, divorciado, etc. No cabe una tercera posición: está o no está. Se
está muerto o vivo. No se puede estar semi muerto o semi vivo. ¿En qué se basa el principio del tercero excluido?
En que la tercera posibilidad queda excluida. El juez ocupa mucho estos principios lógicos. ¿El juez conoce
directamente los hechos o los conoce a través de los medios de prueba? A través de los medios de prueba, a través
de ellos tiene que ponderar la prueba y concluir, es decir, razonar a partir de los hechos conocidos, y llegar a
conclusiones, hasta ese minuto, desconocidas, pero con raciocinio. ¿En qué medio de prueba el juez siempre está
razonando, es decir, a partir de lo conocido, llega a un hecho por él desconocido, pero llega con certeza? Tenemos
la prueba documental, testimonial, pericial, inspección personal del tribunal, prueba confesional, presunción. ¿Cuál
de estos lo construye el juez solamente razonando él? La presunción. El juez nunca puede fallar si no está
convencido, si no tiene certeza moral, sobre todo en juicios criminales (no puede condenar habiendo duda). En la
presunción esta razonando con los principios lógicos, y si el juez se salta los principios lógicos, van a interponer
recurso de casación en contra de su sentencia.

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Las leyendas son sucesos inmemoriales que invitan a creer aquello, porque por algo vienen asentados en el tiempo.
Ej. El Caleuche, el Trauco, la Pincoya, la rubia de Kennedy, entre otras. También los poetas apelan a leyendas
mitológicas. No apelan solo a mitos, sino también a leyendas mitológicas.

La caja de pandora, por ejemplo, es una leyenda. La trae otro de los poetas, Hesíodo. Esta leyenda consiste en lo
siguiente. Los dioses crearon a los seres. Pero los crearon sin mayores atributos. Zeus decide llamar a dos
semidioses: Epimeteo y Prometeo, y les dice ustedes van a repetir los dones que cada ser necesita para subsistir (la
velocidad en las gacelas, las uñas curvas en las aves de rapiña, etc.), y los dos hermanos lo hicieron. El nombre de
Prometeo significa pensar. “Meteo” o “metem” significa pensar, y “pro” (antes) se refiere al que piensa antes de
actuar. Epimeteo, en cambio, es el hermano que primero actúa y después piensa, es muy impulsivo. Prometeo por
su parte es reflexivo.

Estaban repartiendo los dones, y de repente Prometeo le dice a Epimeteo que se va a ausentar porque tiene que ir
al Olimpo, y le dice que reparta los dones de manera que alcancen a todos los seres. Epimeteo reparte sin pensar
mucho para terminar luego, y queda en la fila de los necesitados un ser completamente indefenso: el hombre, que
ha sido superado en dones por todos los otros seres. Epimeteo no tiene ningún don para darle al hombre. Y en eso
llega Prometeo y ve el error que cometió Epimeteo. Prometeo le dice que va a intentar solucionar el problema, y se
va donde los dioses al Olimpo, y a hurtadillas aspira un poco del fuego sagrado. Con ese fuego sagrado va donde
Epimeteo, y le dice que se lo entregue al hombre. De ahí que el hombre, igual que dios, tenga el don de la razón y
la voluntad. El fuego es sagrado porque proviene de los dioses. Hay un cierto paralelismo con la religión católica:
querer ser como dios. Con esto, el hombre ya no necesita trabajar, puesto que vale como un dios, todo se le va a
dar gratis, sin ningún esfuerzo. Sin embargo, los dioses son dioses y se dieron cuenta y se molestaron, e inventaron
un método para castigar a los partícipes del acto delictivo. Ese método consistió en que del barro de la tierra se hizo
una mujer, que por orden de todos los dioses y diosas obtuvo todos los mejores dones. Como recibe todos los dones,
se llama Pandora. Una vez que eso ocurrió, entonces le pasa un pequeño cofre que se llama la Caja de Pandora, en
ese cofre los dioses introdujeron todos los males del mundo: enfermedades, robos, adulterios, malos olores,
crueldades, la muerte, todo lo que es dañino. Pandora se va con el cofre donde los dos hermanos. Prometeo le dice
a Epimeteo que tenga cuidado, que no hable con nadie extraño, porque los dioses se van a vengar por lo que hicimos.
Pero aparece Pandora y Epimeteo queda anonadado y prendado de ella. De repente, se abre la caja y salen todos
los males. Y Epimeteo abrumado cierra la caja en el mismo momento en que emergía la energía de la esperanza de
la caja, por lo que quedó a medio salir. Eso significa que la esperanza es lo último que se pierde. Las sanciones para
los partícipes son: Epimeteo sufre sin esperanza de dejar de sufrir, esto es, para siempre, él sabe que nunca va a
dejar de sufrir. De estos 3 partícipes (los dos hermanos y el hombre), ¿quién es el autor intelectual y material?
Prometeo, y por consiguiente lleva la peor pena. Es encadenado a una piedra en el Cáucaso eterno, pierde su
libertad para siempre y en las noches un ave de rapiña le roba las entrañas, pero al emerger el alba se le
reconstituyen las entrañas, hasta la noche siguiente en que el ave de rapiña vuelve a aparecer. Aquí el poeta nos
está trasmitiendo una lección moral a través de una alegoría. Esto significa que el ave de rapiña representa la
conciencia, porque cuando se está solo con el alma, se le agolpa la conciencia y le dice que ha actuado mal. El
beneficiario del ilícito es el hombre. Al hombre se le castiga escondiéndole en el centro de la tierra todos los medios
necesarios para subsistir. Si antes el hombre no habría tenido por qué trabajar, ahora le sería escondido en el centro
de la tierra todo lo necesario para subsistir. Eso significa que el hombre debe trabajar. El trabajo, en esta leyenda
mitológica, es un castigo, y producto del trabajo debe cansarse.

De la caja de pandora se han derivado ciertas doctrinas económicas y políticas. Por ejemplo, la doctrina del
liberalismo de John Locke. El trabajo propio me permite la independencia y me garantiza la libertad, por eso la
propiedad privada es proyección de mi trabajo en las cosas. El trabajo aparece como título de la propiedad privada.
Propiedad viene de propietas (propio); yo proyecto lo propio mío en las cosas. El trabajo es título originario o

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primario de la propiedad privada. Eso no solo está en Hesíodo, sino que también está en el Génesis (“Y Dios creó al
hombre para que trabajara”).

Otra leyenda que tiene contenido jurídico, es la leyenda del Lecho de Procusto. Procusto era un criminal asaltante
de caminos de la época, que asaltaba a los paseantes a fin de obtener bienes de ellos. Los introducía en una pequeña
caverna donde él se guarecía, y allí tenía una pequeña cama llamada lecho. Si la víctima era más pequeña que la
cama, la estiraba para que diera con la dimensión de la cama. Si la persona era alta y delgada, lo cortaba para que
su cuerpo diera con la dimensión de la cama. A una persona gorda, le sacaba parte de su cuerpo para que diera con
la dimensión de la cama. Aristóteles nos recuerda el Lecho de Procusto en su libro La Retórica, y nos dice “los jueces
obran como lecho de Procusto cuando adaptan los hechos a la ley, para que quepan dentro de la ley”. Desnaturalizan
los hechos. Aristóteles decía que eso estaba mal. “Los jueces deben comportarse como los arquitectos de la Isla de
Lesbos, que mensuran los cuerpos a través de una regla especial arquitectónica que se adapta a la dimensión de los
cuerpos.” Esto es lo que se conoce como regla de Lesbos. No hay un parámetro más justo para medir que esta regla.
Por eso, dice, “el juez ha de aplicar la equidad natural”, en eso consiste la equidad natural: en adaptar la ley a los
hechos, no los hechos a la ley. La equidad significa igualdad. El juez ha de igualarse a los hechos probados, no
desnaturalizarlos. Pero, a la naturaleza misma de los hechos, no al hecho crudo. Por ejemplo (de equidad natural):
De acuerdo a la ley vigente, se tiene dado un departamento en arrendamiento. El arrendatario es una persona muy
cumplidora, pero se atrasa en el pago de la rentas de ese mes, que ha de pagarse dentro de los primeros 5 días
hábiles del mes, y de acuerdo a lo dispuesto por la ley, el arrendador hace valer la CRT y pide la resolución del
contrato de arrendamiento. ¿Legalmente puede pedirlo? Sí. Está adaptando el hecho a lo que dice la ley. Pero, ¿A
qué tiene que mirar el juez? El juez debe mirar el caso concreto: la persona es cumplidora pero se ha atrasado por
causa mayor, por lo tanto, por equidad natural se le pueden dar quitas y esperas. Nadie puede algar que lo que
dispone la ley es ley. La ley es para hacer justicia, no para adorarla. Ahora bien, se tiene otro arrendatario que no
paga porque se juega la plata en juegos de azar. A los dos arrendatarios se les debe aplicar la equidad natural. Al
primero se le espera y se hace cargo de la situación, al segundo se le deja en la calle, porque está dañando
injustamente al arrendador. Por equidad natural, se puede beneficiar al otro y hacerle un acto justo. Eso según la
naturaleza del caso concreto, de acuerdo a lo que dice Aristóteles. Él entiende que la naturaleza del caso concreto
son las circunstancias relevantes del caso, que me permitan hacer justicia para el caso concreto. Incluso por equidad
natural se puede perdonar una deuda. La equidad natural no es sino la justicia para cada caso concreto.

Finalmente está otro ejercicio de la razón ingenua, en que yo te hago razonar poniéndote ejemplos muy cercanos a
ti porque uso el comportamiento de animales. Esto se denomina fábula. Tiene origen en la India. El que la adaptó
es Esopo a Grecia, y por eso pasó a la posteridad como el padre de la fábula. Las fábulas son historias de
comportamiento animal que traen una enseñanza moral.

¿Qué tienen en común estos 5 tipos de historias: el mito, la parábola, la leyenda, la alegoría, la fábula?: todas
usan la analogía, es decir, guardan una cierta igualdad con algo. Esa analogía es perfectamente entendible por el
auditor, sea instruido o no.

Así comenzó en Occidente poco a poco a emerger la filosofía.

Los primeros que hicieron razonar son los poetas, buscando la causa o razón última de las cosas. Algunos de esos
poetas fueron: Homero (S. IX a.C.) poeta analfabeto y ciego. Compone 2 obras que son de memoria, recoge a otros
poetas que no pasaron a la historia, y va ensamblando estas narraciones y lo hace con tanto éxito, y va contando
narraciones, y en vista de contar estos sucesos la gente adinerada de su época le da los medios para subsistir (le
pagan con víveres, porque el dinero en sentido estricto aun no existía). Hasta que 400 años después de Homero,
causaban tanta acogida sus obras (La Ilíada y La Odisea) que un gobernante llamado Pisístrato ordenó poner por
escrito la Ilíada y la Odisea. Entonces, el texto que conocemos hoy en Occidente es el ordenado por Pisístrato en el

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Siglo V. En cambio, de los otros poetas paralelos a Homero no se recogieron por escrito, y se perdieron sus mitos y
narraciones. Por eso es que Homero se le recuerda como el más grande de los poetas griegos.

Desde el punto de vista jurídico, la Ilíada nos aporta varios argumentos de filosofía jurídica. En primer lugar, apela
al justo título de la guerra entre los aqueos y los troyanos. Esta se presenta como una guerra defensiva. Los aqueos
van a recuperar lo que les ha sido raptado que es la princesa Helena, pero Agamenón, que era el rey de Argos y
Micenas (era el más poderoso de los aqueos) le pide a Príamo, rey de Troya, que le restituya la princesa Helena y
así no habrá guerra. Pero Príamo le dice que no hay problema, siempre que tú me devuelvas a mi hermana Hesíone
que también la tienes raptada. ¿Cómo se llama esa institución? Esa ley viene de la época de Nabucodonosor, es la
Ley del Talión: “Tal me has hecho tú, tal te hago yo.” Y que inventada en la época de Nabucodonosor, fue transversal
a todas las culturas. ¿La Ley del Talión es justa o no lo es? ¿A qué apela la ley del Talión? ¿Cuáles son los 3 tipos de
igualdad que ya hemos indicado? ¿La ley del talión recoge la igualdad de identidad o la de equivalencia? De
equivalencia, porque para hacer el “ojo por ojo, diente por diente”, no puede ser nunca igualdad de identidad,
porque tiene que ser el mismo ojo que me sacaste, o el mismo diente que me sacaste. La ley del talión no es igualdad
de identidad, porque sería absurda e impracticable. Se trata de igualdad de equivalencia. En la Ilíada, “Tú me
raptaste a mi princesa, yo te rapté a tu princesa, por consiguiente nos las devolvemos.”

Sin embargo, Agamenón resuelve hacer caso omiso a la ley del talión, e invade Troya. Entonces, ¿La guerra de Troya
desde el punto de vista de la filosofía del derecho está justificada para ambas partes? ¿La ley del Talión está
justificando la guerra por ambos lados? Sí, está justificando la guerra por ambos lados. Yo defiendo a la princesa
Hesíone para que no te la lleves, y tú defiendes a la otra, y queremos restituírnoslas. Los dos contendientes
jurídicamente están justificados.

Segundo lugar, en las guerras hay cierto estrato. Existe la tropa que obedece, los cabecillas de la tropa, los héroes,
etc. Cuando se van ganando batallas, al término del día cuando se ha tomado posesión del vecino, se reparten
trofeos. ¿Se reparten con qué criterio? ¿A todos lo mismo, o a cada uno en proporción a sus actos en la guerra? En
proporción a sus actos en la guerra. A cada uno se le va adjudicando sus trofeos según sus partes y acciones, según
sus actos heroicos. Es un criterio de justicia distributiva. Una vez que se distribuye, como el partidor de una herencia,
que es el que distribuye el bien hereditario, se lo adjudica a cada asignatario de manera definitiva. En el acto de
adjudicación, es el título tuyo que ya te ha sido asignado.

Ocurre que Agamenón le ha adjudicado la llamada princesa Briseida (que significa hija de Brises, un sacerdote) a
Aquiles, pero después se arrepiente, y él se auto-adjudica a la princesa Criseida (hija de Crises, otro sacerdote). Pero
de repente, Agamenón las compara y dice que Briseida es más competente que Criseida, entonces ordena
arrebatarle la princesa Briseida a Aquiles. ¿Este acto es justo o injusto? Es injusto porque ya era del otro, por lo
tanto, lo está dañando o lesionando. Aquiles le dice que “no te es lícito arrebatarme lo que ya es mío, me estás
dañando.”

Agamenón contesta que es el comandante en jefe y él puede decidirlo todo, porque tiene plenos poderes. Luego,
lo que yo hago es siempre conforme a derecho, porque yo soy el origen del derecho, no soy el gobernado. Esa
imagen prepotente de Agamenón, ¿se aviene con una teoría iusnaturalista o iuspositivista? Iuspositivista (no hay
más derecho que el derecho puesto por mí, el derecho positivo). A lo que Aquiles le dice que “no te es lícito porque
nosotros te hemos elegido como comandante en jefe para que dirijas la guerra, pero no eres el gobernante para
que dirijas la guerra, pero estás pervirtiendo el fin. No tienes plenos poderes.” Por eso Aquiles intenta agredir a
Agamenón, y se interpone una figura de un viejo príncipe muy conciliador llamado Néstor. Néstor le dice a Aquiles
“Aquiles, los dioses se enojan cuando no son obedecidos.” ¿Los dioses no están siendo obedecidos, o Aquiles
pretende desobedecer a Agamenón? A lo que alude es al origen del poder público, de dónde emana del poder
público. Emana del concierto social. Los príncipes aqueos han elegido a Agamenón. Esto después lo recuerda
Rousseau con la ley del contrato social. Los dioses respaldan la decisión política de los príncipes, eso es lo que dice

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Néstor. Aquí hay una duplicidad: el origen del poder político inmediato es la voluntad popular (príncipes aqueos),
pero el origen último es la voluntad de los dioses. Estos se expresan a través de la voluntad popular. En vista de lo
cual, Aquiles decide retirarse de la guerra. Emplaza a Agamenón y le dice “me retiro pero voy a implorar a los dioses
que los aqueos pierdan todas las batallas. De manera que perderán todas las batallas” Aquiles (que era hijo de la
diosa Tetis), con esto muestra Aquiles que su conducta es ¿vindicativa de venganza, o es una conducta justa? Es
vindicativa. “Entonces, exhaustos, me llamarán para que puedan ganar la guerra de Troya.” Eso va a demostrar que
el verdadero ganador de la guerra es Aquiles y no Agamenón. Se retira Aquiles. Los aqueos comienzan a perder
todas las batallas. Este es un acto en que pospone el bien común de su propia gente, al bien propio individual de su
soberbia propia, es una venganza.

Los aqueos deciden retirarse y volverse a sus tierras, porque estaban perdiendo todo. Y uno de los aqueos dice “no
nos retiremos porque esto tiene que ser venganza de los dioses. Alguno de nosotros ha enojado a los dioses.” Eso
apela a que Agamenón confiese que ha enojado a los dioses por haber cometido acto injusto. Agamenón confiesa
que él ha enojado a los dioses. Si ha hecho acto injusto ¿cómo saldarlo ahora? Entonces, despacha una comitiva
donde le ofrece a Aquiles sus propias hijas, (pero no quiere devolverle a Briseida), oro, alhajas, ¿Qué es esto? es
igualdad como proporcionalidad, le está entregando una indemnización por los perjuicios por el daño causado, que
no fue suficiente y por eso lo rechaza. ¿El daño causado es solo material o también moral? Material (porque le raptó
a la princesa) y moral, porque frente a todas las tropas se burló de Aquiles. El daño moral daña la fama, el buen
nombre, y se queda desacreditado ante la sociedad. El daño moral es muy difícil de indemnizar. En vista de lo cual
Aquiles no acepta. Aquiles dice “yo me hago cargo de que mis compañeros aqueos están perdiendo, pero no volveré
hasta que estén absolutamente vencidos.” Y elabora una estratagema y a su amigo Patroclo, lo viste con sus propios
atuendos (penacho, arco, flecha) y le ordena volver a la batalla. Los troyanos pensando que era Aquiles, huyen
despavoridos. Pero hay un personaje que es el comandante en jefe de los troyanos, Héctor, tiene a su mujer que le
dice que no vaya porque Aquiles es más diestro que él. Héctor le dice que es su deber, que es el comandante en
jefe, no puede dejar a su gente sola y debe dar el ejemplo, aunque lo maten debe cumplir su deber. Entre Aquiles y
Héctor, el más integro es Héctor, porque no es vengativo. Vuelve y cuando “Aquiles” (que era Patroclo en realidad)
ya lo tenía a punto de matarlo, se interpone una diosa vestida de soldado, le arrebata la lanza con que lo va a matar
y le entrega a Héctor, y allí le saca el atuendo, y se da cuenta que es Patroclo y no Aquiles. Patroclo antes de morir
le dice que tú has cavado tu propia tumba, porque Aquiles vendrá a vengarlo. Aquiles para vengar la muerte de su
amigo (no para que los aqueos ganen y así cumplir con su deber), entra a la batalla. Se le deja insepulto y deja el
cadáver sobre la tierra, por 2 razones: primero, porque se los van a comer las aves de rapiña, entonces va a sufrir
más su imagen, y enseguida, nunca va a tener descanso eterno, porque eso estaba en el Hades, y el Hades estaba
en la parte inferior de la tierra. Así sufriría para siempre. Además, le ordena oradar los pies y talones ponerle gruesos
ganchos, para que sea tirado por 6 corceles que van tirando este cadáver por el campo de batalla. Eso lo hacen para
denigrar la imagen del vencido, y por consiguiente, dar más fuerza al resto de los guerreros triunfadores. Esto añade
una agravante.

29-03-2017

POESÍA: Viene de poiesis que significa invención.

¿Qué inventan los poetas? Mitos. Para inventar el mito, yo uso la razón ingenua, que es una razón infantil, poco
desarrollada, pero que es una razón finalmente.
Se dicen muchas cosas sobre los mitos, pero profesor ha llegado a la conclusión que en el mito hay siempre
protagonismo de dioses, semidioses (a veces) y mortales (siempre).

¿Qué papel desempeñan los dioses? Son las causas de esos efectos. Por ejemplo, la guerra de Troya se desató por
un mito primero, que es la manzana de la discordia. Se celebraba en el Olimpo un matrimonio, y el padre de los
dioses (Zeus) se oponía al matrimonio porque tenía un inconveniente, ya que quien se casaba era la diosa Tetis

7
(madre de Aquiles), quien estaba muy entusiasmada de Peneo, quien era un mortal que aspiraba a casarse muy bien
con una diosa. Zeus se opuso, pero la diosa insistió. Se hace una gran fiesta en el Olimpo, se invita a todos los dioses,
salvo a una que era muy cuentera: Elis. Ella se vengó y envió una manzana dorada con una pequeña esquela que
decía “para la más bella de las diosas”. Entonces, ¿está dirigida a Tetis que es la novia? ¿quién es la más bella?
Entonces, la cónyuge de Zeus, Hera, dice que ella es la más bella, pero dos de sus hijas (Afrodita y Atenea) también
reclamaron por la manzana. Se sometió esto para que arreglara este conflicto a Zeus, y él no quiso dirimir el conflicto
porque él no era imparcial por el afecto que tenía con ellas2. Entonces, Zeus con bien criterio jurídico decide que
esta controversia la tiene que juzgar el más bello de los mortales. Envía a su dios mensajero, Mercurio, y le dice
“mira, vas con esta manzana de oro, vas con estas 3 mujeres donde Paris3, el más bello de los mortales”. Paris es
hijo de Priamo, rey de Troya. Paris primero hizo a hablar a la madre, que era la más vieja. Hera le dice que si le da el
poder, ella le ofrecerá el dominio de ciudades porque eso lo hará feliz. Atenea, la diosa de la inteligencia, le dice a
Paris que si le asigna el poder ella le dará la inteligencia para que nunca cometa errores, porque la verdad lleva a la
felicidad. Afrodita le dice que la felicidad es el resultado del placer sensorial; si le asigna el poder ella le dará la más
bella de las mortales (Helena4).
Paris se le asigna a Afrodita, quien cumple con lo prometido. Traslada por los aires a Paris, que quiere ir a conocer
a sus padres en Troya. Pero ocurre que una hermana de Paris, Casandra, había sido pretendida por el dios Apolo,
pero rechazó a Apolo y señaló que ella quería vivir siempre virgen y a cargo del culto a los dioses. Apolo la maldijo
y le dijo “nunca más creerán lo que tú dices”. Casandra reconoce, por los razgos, a su hermano Paris, pero nadie le
cree. Sus propios padres tampoco le creen. Entonces, Paris le pide a Afrodita que lo lleve donde está su trofeo, que
es Helena, a Esparta. Menelao estaba saliendo para un velorio. Paris y Helena se conocen por mandato de los dioses.
Se la lleva, y eso trajo la invasión de Troya para recuperar a la mujer de Menelao. Obedecer a los dioses es actuar
correcto, aunque en este caso se tuvo que cometer adulterio.

Cuando me refería a que los mitos tienen una razón ingenua no significa que son gratuitas, sino que busca
explicaciones relativamente sencillas, pero que tienen una lógica interna.

Dos siglos después de los poetas nacen en Mileto, que está en las costas de Turquía, una generación de pensadores
que Aristóteles llama los filósofos físicos. La filosofía en sentido estricto parte con los filósofos físicos. Hay 3 que
son tales:

1) TALES: Abandona los mitos y dice cuál es el origen de la vida y los seres vivos. Llega a la conclusión que el
origen de la vida es el agua. El agua en estado líquido (ríos), gaseoso (nubes), sólido (hielo), húmedo
(filtrando), es la que produce la vida. ¿Cómo llega a esta conclusión? Observando empíricamente donde se
genera la vida, donde salen las plantas, donde salen los gusanos. Nace la observación empírica, se atiene a
los hechos e induce racionalmente la causa. Si el efecto es la generación de la vida, lo que provoca la causa
la busca a través de la razón y no de los mitos. Parte de los hechos empíricos, razona (método de la
inducción5: observo el fenómeno, busco la causa del fenómeno observando los otros fenómenos paralelos
y busco el mínimo común denominador).

2
Relacionado con la característica de “juez imparcial”.
3
Paris no tenía idea que era hijo de los dioses, porque cuando Écuba gestaba a Paris, tuvo una pesadilla en donde sentía un
gran sueño que le ardía en su vientre. Entonces, decidió llamar a un intérprete de sueños para que le dijera que ocurría, y ahí
le dijo que la criatura que llevaba en su vientre va a provocar la destrucción de todo. Entonces, le instaron a abortar pero ella
quiso tener al bebé y donar a unos pastores para que se lo llevaran lejos de Troya. Fue entregado a unos pastores, que a su vez
fue entregado a otros en donde se encargaba de las ovejas. En una noche oscura se prende un gran rayo y aparecen Mercurio
con estas 3 diosas con la manzana.
4
Cónyuge de Menelao, rey de Esparta.
5
MÉTODO: Orden en que se razona, es algo interno; INDUCCIÓN: Usa principios de coherencia lógicos.
8
 PRINCIPIOS LÓGICOS:
 El primer principio lógico que está implícito en Tales y que lo da a conocer Parrménides después es
el principio de la identidad. Cada ser solo es idéntico a cada uno. Si yo tengo que la causa de la vida
es el agua, cada vez que hay agua se produce vida.
 Principio de no contradicción: No puede ser verdadero si se autocontradice. “Esto produce la vida
y la no vida” no puede ser verdadero, porque se contradice.
 Principio del 3° excluido: Tercera posibilidad excluida. Estás vivo o estás muerto, no cabe una
tercera posibilidad. Se basa en el principio de contradicción.

Tales calculó la altura la altura de las pirámides, a través de estos principios: A la misma hora calculó la
sombra de su propio cuerpo. La sombra de mi cuerpo proyecta X sombra ergo, la sombra de la pirámide
tengo que calcular la sombra con la constante. Postuló que la pirámide debía tener X altura, y acertó.

2) ANAXIMANDRO: Observó que hay otros elementos, no solo el agua, es algo mixto. El primer principio es
algo indeterminado.

3) ANAXÍMENES: Discípulo de Anaximandro. Cree que el 1° principio es el aire. Observó que cuando sus amigos
fallecen exhalan su último suspiro, o sea, el aire es el que da la vida.

En Samos, cerca de Mileto, estuvo un PITÁGORAS. No es empírico, trabaja solo con la razón. “Nada se puede
comprobar empíricamente si no hay un orden en la vida”. Ese orden tiene signo numérico. Yo cuantifico, yo mido,
yo dimensiono, yo ubico. Los números son el primer principio de todo. No define los números, da simplemente
ciertas referencias.
Si yo estoy cuantificando y digo “en esta sala hay X volumen de aire” ¿puedo comprobar el volumen? Si yo digo
“peso 75 kg” ¿puedo comprobar que peso 75 kg? Me subo una pesa y lo compruebo, así de simple.
Los números miden, pero es comprobable el resultado porque los números dicen cómo son las cosas. Incluso la
orden musical es numérico.

Pitágoras dice que el derecho es un orden de igualdad. El derecho siempre iguala, ej: el precio de la mercadería es
por el precio de mercado. Hay un valor, tengo que igualarme.
Si el Derecho iguala6, si el derecho es un fenómeno de igualdad de situaciones, quiere decir que el Derecho equivale
al número 4. ¿Por qué el número 4? Porque 4 es el primer número que se forma gracias a dos igualdades. La igualdad
de 1 te lleva a 2, la igualdad de 2 te lleva a 4.
El Derecho, como fenómeno de igualdad, equivale al número 4.

Pitágoras ya no utiliza el método empírico, sino que es un método racional para medir lo empírico.

Debajo de la bota itálica está Sicilia. En Sicilia hay una localidad llamada Siracusa. Y en Turquía, debajo de Mileto,
hay una localidad llamada Éfesos.

En Éfesos, por las mismas décadas de Pitágoras, vivía HERÁCLITO7. Escribe una obra llamada “Sobre la Naturaleza”
de la que se han rescatado 130 fragmentos.

6
Igualdad de identidad, igualdad de semejanza, igualdad de proporciones.
7
Era misántropo.
9
  El 1° principio, que anima todo, es el principio de contrariedad. La vida tiene como su antípoda a la muerte.
La enfermedad se deriva de la salud, pero la salud vuelve ella una vez que se restablece a generar la
enfermedad, y así sucesivamente. Todo es contrariedad. Atracción de los contrarios. Todo es lucha de
contrarios que se atraen y se repelen. Los contrarios están ínsitos en cada ser. Tú tiendes a los valores, como
la justicia, y a los desvalores de repente y cometes actos injustos. Nosotros tenemos esta lucha, y el valor a
la fortaleza (si tengo mal genio, tengo que tener fortaleza para ser diferente).
Este primer principio es generado siempre. Los contrarios forman todo lo que existe, siempre. Es un ciclo
de contrarios.
De ahí se colige que todo cambia, nada permanece. Todo está en permanente cambio, es inmanente a cada
uno. Los hombres tienen tendencias contrarias, pero el Derecho es indispensable para la vida asociada. En
la ciudad se ha de luchar por el Derecho como por las murallas de la polis. El valor da estabilidad, da
protección (al igual que las murallas).

Frente a Éfesos aparece la figura de PARMÉNIDES DE ELEA (en Siracusa). Parménides era un pitagórico, pensador
inspirado por Pitágoras.
Parménides se educa en los centros pitagóricos, pero se emancipa de los pensadores.

Parménides dice Heráclito ha dicho que todo es un permanente cambio, y eso es un error, porque el cambio significa
que eso es y deja de ser y pasa a ser otra. Eso es un error8.
Si yo pienso, mi pensamiento es. Si yo quiero lo que quiero, es en cuanto lo quiero. Si yo soy, soy. Incluso, si yo me
desplazo, soy en otro lugar. Luego, los cambios son percibidos superficialmente por los sentidos, pero hay una
identidad que se capta por la inteligencia. Mis sentidos captan cambios. La razón me lleva a comprobar en los hechos
que ella tiene razón, y no los sentidos. Los sentidos me engañan (“pienso, luego existo” Descartes).
El pensamiento entiende a fondo la realidad, el pensamiento es inteligente. Los sentidos no entienden la realidad,
solo la detectan. Entonces, yo llego a la conclusión que el ser (todo lo que es) tiene cualidades fundamentales:

 El ser es único. No puede haber dos sedes en sentido contrario, porque uno anula al otro.
 El ser es eterno. ¿Por qué es eterno? Porque si hubiese sido recibido el ser de otro, no sería eterno. Pueden
cambiar los seres, pero todos son.
 Es infinito, no tienen límites.
 El ser es inmutable. El ser no puede cambiar, porque si cambiase deja de ser. Habría un instante y no habría
nada, luego habría otro ser.
Acá está el talón de Aquiles de Parménides: Parménides piensa que el cambio es pasar del ser al no ser, del
no ser al ser, etc. Y en algún minuto de este paso está la nada, y como la nada no es, luego el ser es. El ser
es inmutable, no puede cambiar.

Esto lo contradice Aristóteles: El error de Parménides es que piensa que el cambio es pasar del no ser al ser, y del
ser al no ser, que el cambio es negación de algo, y eso no es así, porque entre “no ser” y “el ser” está el “poder ser”.
Esto es lo que se llama la potencia. Los seres están en potencia o en acto. ¿Del acto se infieren las potencias, o de
las potencias se infieren los actos? Es 1° el acto (“yo soy estudiante de derecho”) y luego la potencia (“está la
posibilidad de ser abogada”). SIEMPRE EL ACTO ES PRIMERO.

8
Esto está en un poema denominado “El poema del ser”.
10
2° error de Parménides: Confunde las reglas del pensamiento con la realidad. Una cosa es que yo piense, y otra es
que la realidad sea así. El error que él piensa que su pensamiento gobierna la realidad, y no es así, hay que adecuarse
a la realidad.

Parménides es el 1° filósofo racionalista, en el sentido que sólo usa la razón. El 1° filósofo que es metafísico, porque
piensa conocer a fondo la realidad solo con el pensamiento. No hace ningún experimento si quiera. En ese sentido,
a juicio del profesor, lo básico es que toda idea tiene que ser en la realidad.

Luego de Parménides aparece PERICLES. Pericles hizo robustecer la democracia, expandir la democracia. En la etapa
que él comenzó la democracia estaba reducida a las dos primeras clases sociales, entonces quiso ampliar la
democracia. La democracia de entonces era directa y no representativa como actualmente. El pueblo se reunía en
asambleas. Pericles se daba cuenta que para votar había que hablar, y para hablar había que saber razonar (hay que
saber hacer el discurso).

Pericles tuvo la suerte de que llegan a Atenas, en la mitad de su gobierno, unos extranjeros que se dedican a dar
clases de retórica y de todo lo que es útil para la participación ciudadana. El 1° que llega es PROTÁGORAS (450 AC).
Abre escuelas donde enseñaba las disciplinas útiles para hacer participar a la gente, enseñaba el ejercicio de la
palabra. Es el iniciador de los sofistas. Él mismo creo el término de sofistas. “Soy sabio”.

Esta nueva tendencia se centra no en estudiar el ser de las cosas (como los filósofos anteriores), se centra en lo útil:
Para qué sirve esto. Son utilitarios, como son utilitaristas lo importante es obtener el resultado por cualquier medio.
¿A qué da lugar el pensamiento de Protágoras? El fin justifica los medios.

Los sofistas eran profesores ambulantes que recibían una remuneración por hacer clases.

El término peyorativo de sofistas se debe a que quienes denunciaron que los sofistas que lo único que querían eran
aperentar la verdad y lo que es bueno, pero les da lo mismo porque lo que buscan solo es la eficacia; el que los
denuncia es Sócrates, sigue Platón. El que termina por aplastarlos con sus argumentos es Aristóteles.

ANÉCDOTA PARA VER EL PENSAMIENTO DE LOS SOFISTAS9: Protágoras era muy elocuente, y se le acerca un chiquillo
con ganas de aprender llamado Evatlo y le dice “maestro, me encantaría tomar clases con usted, pero no tengo
dinero”. Protágoras le dice que no importa, que le hará clases y él le pagará con lo que obtendrá en su primer juicio10.
Método de Protágoras: si el discípulo tiene que saber hablar en público, tiene que tener prestancia, por
consiguiente, nada de memoria y en las clases se discuten los temas. Es de método de discusión dialéctica11 para
que el alumno vaya prestando en público.

Pasa el tiempo y Evatlo no aparece con ninguna remuneración, entonces Protágoras lo aborda un día en Atenas y le
dice “Evatlo, todavía no me pagas”. Evatlo le dice que nunca le pagará, porque ha decidido nunca tomar un juicio.
Entonces, Protágoras le dice que lo va a demandar para que lo obliguen a pagar. Evatlo le señala que nunca le va a
pagar, porque perdería el primer juicio.

Entonces, Protágoras le dice “mira, Evatlo, tú has recibido lo que no sabías porque yo te lo he incorporado. Yo no
he recibido nada a cambio”. Es injusto, porque justicia supone igualdad entre acción y retribución. Hay un
enriquecimiento sin causa justificada.

9
Esto es de todos los sofistas.
10
Se infiere que la preparación de Protágoras era para formar abogados forenses.
11
Maestro pone el tema y tú vas desarrollando.
11
Los sofistas lo que persiguen es la utilidad, no la verdad de las cosas. Para qué sirven las cosas.

OTRA ANÉCDOTA DE PROTÁGORAS: Protágoras llegó a ser muy amigo de Pericles, hombre de confianza. En una
ocasión estaban ambos personajes contemplando un certamen atlético y tocaba en ese minuto el lanzamiento de
la jabalina. Justo cuando el atleta lanza la jabalina, se atraviesa un mortal torpe, Epitimio, y la jabalina se le cruzó en
el muslo y como estaba todo cercado, se cayó, se desangró y murió (nadie lo pudo socorrer). Entonces, Protágoras
le pregunta a Pericles “dime ¿es justo que asuma el resultado de la muerte el autor?”. Pericles le dice que sí, que
debe pagar quien lanzó la jabalina. Luego Protágoras le dice “¿tú estás seguro que es justo? ¿no crees que es justo
que pague quien torpemente se expuso al riesgo?”. Pericles le encontró toda la razón.

Protágoras luego le señala “Pericles, tengo una duda ¿habría muerto este fulano si no hubiera un certamen?”.
¿Quién es responsable? El organizador del certamen debió tomar todas las precauciones para que nadie se
atraviese.

“Perciles ¿tú crees que la jabalina se le clavó porque sí o porque era en exceso filuda? ¿quién debe responder? El
fabricante de la jabalina”.

Conclusión: “Nada es justo o injusto por su propia naturaleza”. Me has dado 4 respuestas para el mismo hecho. Es
justo acatar la ley, y es injusto violarla. Si la ley dice que el causante es quien lanzó la jabalina, él debe indemnizar.
Pero si la ley dice que es el que se atravesó, él debe asumir por su propio riesgo. No hay nada más justo que justo
positivo. El delincuente comete actos injustos porque viola la ley.

El único que encara a sus camaradas sofistas es HIPIAS DE ELIS. Dice que hay cosas injustas por naturaleza, y cosas
justas por naturaleza. Como lo dice Hipias, los demás sofistas se retraen de él diciendo que no es auténtico sofista.

Hipias sostiene esto porque los hombres somos iguales por naturaleza. Somos diferentes por las polis en la cual
estamos, pero somos iguales porque todos somos hombres, incluso el esclavo que fue reducido a esclavitud que si
se rehabilita vuelve a hombre y tratado como hombre libre. Lo que nos une a todos es la común naturaleza humana.

Otro de los sofistas, TRASÍMACO12, dice que es absurdo la teoría de la justicia porque cada vez que tú haces un acto
justo porque pagas una deuda, por ejemplo, te empobreces. Cada vez que cumples la ley no estás haciendo tu
voluntad, sino que la voluntad del legislador. Lo más virtuoso es ser injusto, porque siendo injusto satisfaces tus
propios intereses. Siendo justos satisfaces los intereses ajenos.

ANTIFONTE, otro de los sofistas relevantes, dice que tú haces un acto justo si satisfaces tus intereses pero tienes
que satisfacer tus intereses sin que te sorprendan que estás violando la ley, o sufres una pena. Si puedo capear la
ley impunemente, ese acto es justo porque se ajusta a mis intereses.

ESTAS TESIS ¿MIRAN EL BIEN COMÚN O EL BIEN PROPIO? El bien propio. Es una escuela de individualistas.
Justamente por eso es que Sócrates dice que esto iba a llevar a la ruina de Atenas, que cada uno viera por sus
intereses y no por el bien de Atenas como un todo. Por esta razón es que Sócrates se dedica a enseñar a que las
personas piensen por si mismas, porque si vas enseñando a que el otro piense antes de actuar, va a actuar siempre
bien porque lo hará de acuerdo a la verdad.

Podemos distinguir 3 grandes dimensiones o aspectos de la filosofía:

12
Mucho peor que Protágoras.
12
  ONTOLOGÍA: Palabra que viene del griego compuesto “onto” que significa ser, y “logos” que es el
pensamiento sobre el ser. La ontología es aquella dimension filósofica que estudia qué es algo, cuál es la
esencia del algo.
Cuando veamos cuál es la esencia de lo jurídico, eso es ontología jurídica.
 AXIOLOGÍA: “Axio” significa valioso. “Logos” son los pensamientos de valores. La ética es propia de la
axiología. El estudio de los valores, de la justicia, es propio de la axiología.
 GNOSEOLOGÍA: Viene de “gnosis” que significa conocer. “Logos” es el pensamiento sobre el conocer. El
meollo es qué es el conocimiento, cómo puedo conocer, qué clases de conocimientos. El conocimiento se
exhibe a través de la epistemología. El conocimiento se da a conocer a través del lenguaje. El conocimiento
se estructura a través de la lógica.
Nosotros obtenemos retórica, lenguaje y lógica.

Los filósofos señalados han estado haciendo ontología: Qué es el ser. Cuál es el origen de todo. En cambio, los poetas
no se avocan directamente al ser de las cosas. Los poetas se avocan al mundo de la axiología13, no tienen suficiente
conocimiento para llegar al ser mismo.

Los sofistas están preocupados de cómo convencer, en la gnoseología.

Filosofía del Derecho y sus dimensiones fundamentales

Cabe primero que nos preguntemos ¿qué es la filosofía del derecho? A juicio del profesor, es la misma filosofía solo
que centrada en el fenónemo jurídico, y sobre el fenómeno jurídico se pregunta ¿qué es el derecho?

También se pregunta qué títulos tiene el derecho para obligar. ¿Qué derecho tiene el derecho para reclamar ser
obedecido? Hay 2 posturas:

a) El Derecho coacciona. Si hay una sanción coactiva, te obliga. Si no hay sanción coactiva, pasas piola. Sin
coactividad no hay derecho. Lo que te obliga es la fuerza.
Posición positivista.
b) El Derecho puede coaccionar, pero su obligatoriedad no viene de la coacción. La coacción es un acto
segundo, la obligatoriedad es primero. Yo pago el precio porque estimo que es justo pagar el precio. Yo
respeto tu propiedad porque estimo que es justo respetar la tuya y tú la mía. La obligatoriedad del derecho
nace de la justicia de sus normas. Su título de obligatoriedad es la justicia. La justicia es la acción más
razonable según las circunstancias. La solución justa es la máz razonable según las circunstancias.
Posición iusnaturalista.

Gnoseología jurídica: Cómo se puede conocer el Derecho con rigor. Cómo se puede llegar a una verdad jurídica.
Esto es materia de la gnoseología.

La filosofía del derecho es el estudio filosófico del fenónemo jurídico que, al igual que la filosofía común, tiene 3
dimensiones (ontología – axiología – gnoseología).

13
“¿Es justa la guerra de Troya? ¿es justo que raptemos a la princesa Helena?”.
13
 12-04-2017

Ontología jurídica: ¿QUÉ ES EL DERECHO?

Art. 1° CC: La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite.

Art. 2° CC: La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Art. 3° CC: Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se
pronunciaren.

Estos artículos no están dando un concepto de derecho, y nos dicen que el derecho es una norma general
como la ley, o una norma como la costumbre, o una norma particular como la sentencia, pero es una norma.

Art. 12 CC: Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del
renunciante, y que no esté prohibida su renuncia.

Art. 2295 CC: Si el que por error ha hecho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado.
Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá
derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el
cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor.

Aquí tenemos una segunda dimensión del derecho que es la dimensión subjetiva. La primera dimensión, la
ley, y todo eso, es la dimensión normativa del derecho, el derecho es una norma. Pero ahora, en el art. 12 aparece
el derecho como una facultad; esto es la dimensión subjetiva. Esa una facultad.

De acuerdo con la norma del pago de lo no debido, el que paga lo que no debe tiene derecho para repetir,
porque es objeto no era debido, es decir, no tiene una causa justificada; esta es la dimensión subjetiva del derecho.

En el derecho, en virtud de la ontología jurídica, caben tres dimensiones o aspectos del derecho:

1.- Aspecto normativo: las normas jurídicas. La norma jurídica que es externa, bilateral, coercible,
etc.

2.- Dimensión subjetiva: la norma jurídica está imponiendo deberes a un sujeto y es por eso que le
otorga facultades a otro, para recabar el cumplimiento de los deberes. Entonces, la norma está imponiendo
deberes y por lo mimos está otorgando facultades correlativas al cumplimiento del deber. ¿Quién tiene el
deber? Quien debe dar, hacer o no hacer algo en beneficio de otro.

¿El que paga lo que no debe puede repetir lo pagado? Sí, porque la dimensión objetiva ese objeto no lo
debía. Esa es la dimensión objetiva.

En la dimensión objetiva es que el derecho es la cosa misma, cosa u objeto que se debe dar, hacer o no
hacer.

La norma es el origen de los deberes, sin normas no hay deberes, y sin normas tampoco hay derechos para
exigir el cumplimiento de los deberes. Y si ese deber y ese derecho no se radican en algo, en un objeto, no
tiene sentido.

El derecho es muy concreto, sino es una mera fantasía, no hay derechos. NO HAY DERECHOS SUBJETIVOS
SIN DEBERES, NI DEBERES SIN DERECHO.

14
 Los filósofos del derecho, de una u otra manera, admiten tres dimensiones. La discusión es cuál de ellas es
fundamental, cual le da el toque jurídico.

NORMATIVISMO

Históricamente, el primero que se plantea obre el origen del derecho fue un sofista: Protágoras de Abdera
(490 - 410 a.C aproximadamente). Lo recuerda Platón en uno de sus diálogos que se llama Protágoras, de ahí que
lo conocemos, porque la obra de él se perdió. Lo que queda son los registros que Platón hizo.

En el dialogo Protágoras, se señala que Protágoras dice:

1. Que el hombre es un ser egoísta por naturaleza, vale decir, busca su propia utilidad, no la del resto.

2. Pero este ser egoísta que busca su utilidad se da cuenta que él no puede satisfacer todas sus necesidades
utilitaristas. No se puede defender, no puede producir bienes y servicios, necesita concurso ajeno. Entonces como
necesita esto, satisfacerse, el hombre “inventa la sociedad organizada”. El hombre se sociabiliza, no porqué sea,
como dice Aristóteles, un ser social, esto Aristóteles lo infiere del lenguaje, el que sirve para comunicarse con otros
que son iguales a mí. ¿para que se tiene el lenguaje si es un ser solitario? no parece tener sentido.

Pero Protágoras dice algo más radical, dice que el hombre no es sociable, dice que el hombre siempre vive para cada
uno, no es sociable. Si el hombre le habla a otros es porque los necesita, no porque sea sociable. Dimensión utilitaria.
Sin embargo, necesita una organización social, no la buena voluntad del otro, así nace la política. Política o politeia
viene del arte del Estado, de fabricar el Estado. El Estado es la sociedad, pero no toda sociedad es Estado, se
diferencian en que el Estado está organizado el poder, se sabe quién manda, como manda, a quien manda, como
se hace obedecer, etc.

¿Qué es más básico la sociabilidad o la politicidad? ¿Cuál es el supuesto de la otra? La sociabilidad. Para asegurar la
sociabilidad, nace la politicidad. La politicidad es la que agrupa y organiza quien nos manda y como nos manda.

En este proceso, del paso de la sociabilidad a la politicidad, hay un puente y ese puente indispensable se llama
Derecho. NO HAY POLITICIDAD SIN DERECHO, ese es el derecho.

Podríamos decir que Protágoras está, aunque no lo dice así de manera elocuente, está aludiendo a que el
hombre ha vivido en un estado de naturaleza y después ha pasado al estado de sociabilidad política. Protágoras es
el inventor del contrato social, pero el contrato social tácito, yo me asocio y nos asociamos todos, esto es politicidad.
Dentro de la macro politicidad que es la del Estado, hay politicidades chicas como el centro de madres, colegio de
profesores., son estructuras de poder para vivir afianzadamente a la sociabilidad. El derecho, entonces, aparece
como el instrumento en beneficio de la politicidad.

¿Quién manda? El gobernante ¿a través de qué manda? De las normas jurídicas, y estas sancionan a quienes no
obedecen.

El derecho aparece así como una norma exterior, porque rige el comportamiento exterior no los pensamientos, una
norma bilateral porque establece deberes para con otro, y este otro tiene facultades para exigir el cumplimiento de
los deberes, y el que tiene el deber, a su vez, tiene facultades de exigir al otro. Y todo esto, en vista que yo quiero
que el otro me cumpla, lo tengo que amenazar de que si no me cumple lo voy a coaccionar. Entonces la norma
jurídica es coactiva.

15
Una norma jurídica es necesariamente coactiva, si una norma no es coactiva no es una norma jurídica, puede ser
una normal moral pero no una norma jurídica.

¿Cómo se entiende en el Código Civil las obligaciones meramente naturales? Las acciones meramente naturales no
dan acción para demandarlas, no son coactivas, porque no permite exigirlas. Pero si son coactivas luego porque una
vez pagadas dan derecho para retener lo pagado.

¿Las obligaciones naturales son obligaciones jurídicas o son obligaciones morales? Son obligaciones jurídicas ¿por
qué? Porque hay un objeto que se debe dar, hacer o no hacer.

Si alguien me debe 10 millones de pesos, pero esa obligación está prescrita, y lo demando si el deudor me paga ¿me
paga bien o me paga por qué quiere? Está pagando una deuda, no está haciendo un acto de caridad.

Las obligaciones naturales son jurídicas, no morales, naturales por la misma naturaleza, así de simple.

¿Para qué es la coactividad? La coactividad es para exigir, mediante un tercero, que es un agente del Estado, el
cumplimiento. ¿Qué es la coactividad? Co-actio: “co” significa siempre la presencia de otro que me lleva actuar, y
esa coactividad puede ser física, es la típica en derecho, psicológica y legal pura.

¿Qué es la coactividad física? Es la presencia de un tercero, persona natural delegada por el derecho, que exige el
cumplimiento. Ese tercero es el juez, el carabinero, el receptor judicial, etc. El tercero no ejerce ninguna fuerza física,
el tercero sustituye al deudor renuente a cumplirlo, el juez asume por él y firma por ese deudor que se niega a firma
la escritura pública a la que se había comprometido a firmar.

Siempre en la coactividad física está la presencia de un tercero, un tercero legítimo, delegado por el derecho.

Está también la coactividad psicológica, esta es el amedrentamiento que todos tenemos ante el incumplimiento de
una norma; es el amedrentamiento que produce la propia presencia de la norma, nadie está sancionando. Por
ejemplo, Jaime Williams ha mentido, pero le queda un retintín porque mintió, le queda un remordimiento; esto es
coactividad psicológica. Todas las normas, jurídicas, morales, etc., tienen coactividad psicológica. Pero la coactividad
física la tiene sólo el derecho.

Después está la coactividad legal pura que consiste en de no cumplirse la norma esa norma dispone la nulidad del
acto, son nulos sin ningún valor. La ley se presume conocida por todos, no hay por qué probarla, eso es coactividad
legal pura; no se saca nada con alegar lo contrario, se impone.

Después de Protágoras viene un discípulo suyo que es Antifonte de Atenas, que es más explícito. Dice que
la norma obliga en la medida en que no yo no puedo capiarla, pero si yo puedo capiarla, pero si yo puedo eludir la
norma y no sufrir sanción alguna, la eludo. Antifonte va insistiendo cada vez más en que el derecho existe para la
utilidad de cada uno, si no me sanciona no vale. Esto es lo típico de Antifonte.

Ante este normativismo, que el derecho nace como norma jurídica, sigue el normativismo y viene después
Sócrates.

Sócrates dice que está de acuerdo con que el derecho es la ley del gobernante, pero, esto está en el texto
de la República, ha de ser la misma ley para todos, vale decir, la ley tiene que ser general para obligar a todos.
Entonces, si obliga a todos sin excepción, significa que hay una igualdad ante la ley, sin generalidad no puede haber
igualdad. Sócrates piensa que el derecho es la norma coactiva que procede del Estado, pero esa norma coactiva
tiene que ser razonable y es razonable cuando es igual para todos, y esa es la justicia.

La justicia, dice después Aristóteles, consiste en tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual.

Entonces, Platón, que también es normativista agrega a la generalidad la soberanía. Platón, discípulo de
Sócrates, precisa aún más diciendo que la ley sólo es general si es soberana. ¿Por qué Platón tiene razón?
16
¿Cuándo hay soberanía de la ley? Cuando todos desde el gobernante hasta los gobernados están sometidos a la
supremacía de la ley, cuando nadie se sitúa por sobre la ley. ¿A qué concepto contemporáneo se parece esto que
Platón llama soberanía de la ley? Estado de Derecho.

Pero el normativismo tiene una marca de fábrica: el normativismo tiene politicidad, y como tiene politicidad tiene
ideología de los gobernantes. Los gobernantes aprueban lo que sus intereses lo llevan a imponer. Entonces tiene
politicidad. Además, tiene moralidad ¿por qué el gobernante quiere imponer esas leyes? Porque las acusa como
buenas, que es un criterio moral.

Entonces el normativismo tiene politicidad y moralidad, incluso puede traer, como los regímenes fundamentalistas,
religiosidad. En vista de esta contaminación política, de esta contaminación moral, o ideológica o religiosa del
normativismo, entonces, yo tengo que depurar el derecho de estas contaminaciones.

Nace en el siglo XX una escuela normativista que quiere estudiar el derecho en su estado puro, una teoría pura:
Hans Kelsen.

Entonces, Kelsen (1881-1973) dice que hay que purificar el derecho. El derecho es una norma, es una norma
coactiva, pero hay que purificarlo de todos sus contenidos, esta es la teoría pura del Derecho; el Derecho es su
estado puro. Dice, es como sugerente la teoría de Kelsen: nosotros tenemos que partir del presupuesto que, si el
Derecho es una norma, quiere decir que ella apunta a un deber ser, tú debes hacer tal cosa, entonces, el
presupuesto es que es un deber ser, porque es una norma, pero ¿en que se funda el deber ser?, dice Kelsen, “yo
debo pagar los impuestos” ¿por qué debo pagarlo? Porque está la ley de la renta que me lo dice, este deber se funda
en una norma jerárquicamente superior. ¿Por qué debo cumplir la ley? Porque la constitución me lo ordena que el
acto legislativo que debe ser acatado. ¿Y por qué debo cumplir la Constitución Política si no hay una norma superior
a ella?

A Kelsen le quedan dos opciones: Uno por un imperativo moral (las doctrinas iusnaturalistas), otro por una
costumbre sociológica (porque todos lo hacen). Kelsen dice que este imperativo sociológico es un hecho, es un mero
hecho social, que haya robos no quiere decir que deban seguir ocurriendo, es un hecho, de los hechos no se pueden
inferir normas, es un simple hecho. El imperativo moral está fuera del derecho dice Kelsen, dice que es una virtud,
no está en el derecho positivo.

Kelsen no quiere abandonar el derecho positivo, no quiere caer a otras instancias ajenas al derecho. Entonces,
inventa lo que él llama la Norma hipotética fundamental, que es un presupuesto. Él la explica así: si yo apruebo la
constitución es para cumplirla, lo contrario no tiene sentido, luego hay una voluntad ya de cumplimiento, si yo pacto
la constitución es para cumplirla. Entonces de ese pacto implícito el infiere una norma hipotética que es un
postulado: yo debo cumplir la primera norma fundamental o base, Constitución, porque de lo contrario seré
sancionado.

Esta es una teoría del Kelsen que viene de Kant. Hay que distinguir entre el ser y el deber ser, entre los hechos y los
valores.

Una norma, que es un estatuto del deber ser, solo viene de otra forma. Yo debo pagar el precio, porque he celebrado
un contrato. Los deberes se fundan en otros deberes, en el caso del contrato lo que estoy haciendo es más bien
particularizar ese deber. No se funda en un hecho. El hecho es algo que ocurre en el mundo fáctico, pero de él no
emana ninguna norma. Lo jurídico clama por su cumplimiento del deber, en cambio lo fáctico es así no más. Esto es
lo que dice Kelsen.

Entonces, Kelsen dice que yo tengo que partir del presupuesto que la Constitución se ha probado para ser cumplida,
esto es lo que llama Norma hipotética fundamental. Además, pone el siguiente ejemplo: supongamos que se da un
golpe de estado y ese golpe de estado es abortado por la fuerza pública ¿ese golpe de estado abortado fue exitoso
o fue solo un delito? Fue sólo un delito. Un golpe de estado que no es exitoso es sancionado por el derecho, pero
17
un golpe de estado exitoso se impone; un golpe de estado eficaz genera derecho. ¿Cuál es el germen fundamental
del derecho? La fuerza. La fuerza triunfante impone un derecho, en cambio la fuerza derrotada es juzgada como un
delito.

Si el derecho emana de la fuerza triunfante ¿emana de una norma o emana de un hecho? De un hecho: de la fuerza
que triunfó. Con esto podemos ver que hay una contradicción en Kelsen.

Kelsen cuando expuso su teoría vivía en la Alemania nazi y él dice que el derecho debe ser obedecido, porque se
impuso, se legitimó con la fuerza. Dice que se debe obedecer al primer legislador, porque de lo contrario se
sancionará ¿Quién es el primer legislador? El primer legislador es quién se hace obedecer.

Kelsen ha intentado hacer un derecho puro, sin contaminaciones ideológicas, religiosas, morales, etc. Por eso el
derecho se expresa a través de dos normas: la norma primaria y la norma secundaria:

“Si no P es debe ser S”: si no pagas debe ser una sanción. Esta es la norma primaria, porque es la contiene
la sanción; es la norma jurídica por antonomasia. Esta norma primaria trae envuelta implícita una norma
secundaria “debe ser S” y para no ser S, entonces es “si A es debe ser T”: si compras debes pagar el precio.
Si no P es debe ser S. Entonces, la norma secundaria en Kelsen es aquella que contiene la conducta obligada.
La norma primaria es aquella que contiene la sanción obligada.
En definitiva, en Kelsen hay dos momentos difíciles para su teoría. El primer momento es el de la norma de la cúspide
que es la norma hipotética fundamental. Y el segundo momento difícil es la ejecución del última de la norma.

Tenemos la norma fundamental arriba en la cúspide, que es la que inventa Kelsen a partir de un hecho. Después
tenemos la norma básica: cuando tú, dice Kelsen, cuando el juez crea derecho porque está particularizando una
norma particular para ti, “tú debes pagar” eso es derecho, ese el deber; pero el receptor que retira las especies no
está creando una norma, está cumpliendo la norma simplemente.

Arriba de la pirámide hay un hecho, que Kelsen disfraza de norma hipotética, y abajo hay otro hecho que es el mero
cumplimiento. Hay dos hechos, uno arriba y otro abajo, y al medio está el DEBER SER.

¿Por qué dice que es un hecho arriba? Porque la norma hipotética fundamental se basa en que haya una fuerza
triunfante, ese es un hecho, y ese hecho genera el deber de acatar a quien nos manda. Y el último hecho es el del
receptor que retira las especies o del martillero que remata los bienes, son hechos. El martillero no ordena, sino
que ejecuta, lo mismo que la policía. El que crea normas es siempre un organismo del Estado, el otro cumple no
más. Hay un hecho arriba y un hecho abajo.

Esto es el formalismo de Kelsen. El normativismo termina, por así decirlo, en el formalismo de Kelsen. Y el
formalismo de Kelsen lo que ha intentado es “depurar el derecho de todos los rasgos que no son jurídicos” a juicio
de él, depurarlo de contenidos políticos, morales, religiosos, etc., lo jurídico para él es solamente aquella que impone
una sanción en caso de incumplimiento, sino hay sanción no es jurídico, y esa sanción es de carácter coactiva, sino
no es jurídica.

Después tenemos lo que el profesor llama el subjetivismo. Esta es una de las tres dimensiones del derecho.

Subjetivismo es aquella dimensión del derecho que se hace cargo del sujeto que debe dar, hacer o no hacer, y
correlativamente del sujeto que puede exigir ese deber dar, hacer o no hacer.

Repasando un poco ¿Cuándo el deber es de dar? El deber de dar involucra dos partes: entregar material (hecho) y
transferir un derecho real sobre la cosa. En el arrendamiento el derecho es de dar. En el comodato el deber también
es de dar.

18
Deber de hacer: el deber es de hacer es ejecutar una obra material o prestar un servicio. El CC sólo habla de ejecutar
una obra material, el profesor agrega lo de prestar un servicio. El taxista presta un servicio, por ejemplo. Todos los
contratos de trabajo son prestaciones de servicio, son de hacer.

Entonces, tenemos que el subjetivismo hace hincapié en que el derecho por antonomasia, es decir, en sentido puro,
es un deber para otro, deber de dar, hacer o no hacer. Y la norma es jurídica justamente cuando establece ese deber
jurídico. El meollo del derecho es lo subjetivo. Si no establece que algo se tiene que dar, hacer o no hacer no es
jurídico; no existe norma jurídica, porque no hay nada que cumplir. Y correlativamente si establece el deber
establece la facultad para exigir el cumplimiento del deber y esto es lo que se llama derecho subjetivo. Esta
dimensión es de deber frente a otro que tiene una facultad, y por eso, jurídicamente hablando, no hay deberes sin
derechos ni derechos sin deberes. Por consiguiente, esto es lo que se llama una relación jurídica.

El subjetivismo, en definitiva, pone como lo más destacado del derecho que se trabe una relación jurídica sino no
es derecho; lo que le da el carácter jurídico es la relación jurídica. La norma no es jurídica por su origen político del
Estado, sino que es jurídica por su contenido, porque está disponiendo el deber de dar, hacer o no hacer a un sujeto
en beneficio de otro y este tiene un derecho subjetivo para exigir el deber.

Titulo para la próxima clase: El objetivismo jurídico.

26-04-2017

Ontología jurídica
El derecho tiene dos grandes dimensiones: la normativista; la subjetivista; y la objetiva.
Teoría Normativista
El derecho es una norma coactiva que procede del poder público. El primero que se pregunta que es el
derecho es el sofista Protágoras, él se pregunta cómo emerge el derecho, “emerge porque el hombre es un ser
egoísta muy necesitado y que sabe que él no puede satisfacer todas sus necesidades”, esto es lo que llaman
posteriormente algunos autores como Estado de naturaleza. En vista de lo anterior este hombre egoísta se asocia
tácitamente.

Es egoísta y para satisfacer su egoísmo se asocia tácitamente con los otros, formando sociedad. La sociedad para
mantenerse necesita la autoridad pública (la política), esta se vale del derecho (derecho como instrumento coactivo)
para hacerse obedecer.

El fin en este sentido es mantener la sociedad organizada.

a) Protágoras (490-410 aC)

- Hombre es egoísta  asocia tácitamente con los hombres
- Esa sociedad  actividad pública
- Esa autoridad

19
Poco antes de Protágoras, un arconte que se llamaba Solón (620 a 540 a.c) dice: “el verdadero gobernante es la ley
en la polis, no es la persona, es la ley”. Y por eso a la ley todos se someten- desde la cúspide del poder, hasta la base
social-. Ese concepto se llama soberanía de la ley. La ley es imparcial, por lo tanto, es general. Solo si hay soberanía
de la ley hay justicia. Esa soberanía de la ley la hace justa.

Además de gobernante era poeta. En una herejía él dice: “DIKÉ (justicia) necesita de BIA (fuerza, coacción) para ser
eficaz”. Necesita de fuerza para hacerse obedecer. La coacción es necesaria. “Pero BIA necesita de DIKÉ para ser
legítima”.

- El ladrón comete un acto injusto porque ejerce un acto de fuerza que no está previsto en el derecho;
en cambio el receptor judicial retira todos los enceres de la casa y su acto también es de fuerza,
porque en algunos casos llega con la fuerza pública. Este último hace lo mismo que el ladrón, pero
está amparado por la ley.
Y, ¿cómo se legitima? Necesita de DIKÉ (justicia) para legitimarse. DIKÉ tiene que:

1. Designar quiénes serán las autoridades para ejercerla;

2. Además, el procedimiento;
3. Y las medidas de sanción que se permitirán.
Cuando esto ocurre, cuando la fuerza se somete al derecho da lugar a lo que hoy se denomina como Estado de
derecho. El Derecho gobierna a los que gobiernan.

Asimilar con Platón (a Protágoras). Siguiendo a Sócrates, Platón agrega a este planteamiento que la ley tiene que
ser general. La ley tiene que categorizar a las personas. La ley dice “los chilenos”, no dice “los habitantes de Chile”.
Le agrega esto que es indispensable: la generalidad. La generalidad es necesaria para tener Igualdad. La ley va al
género y no a la especie. Esto está en La república y en el dialogo Las leyes.

Esta teoría normativista llega hasta nuestros días. Entre los normativistas aparece Kelsen, el cual acepta la teoría
normativista, pero dice “aquí vienen confundidos lo que es político y lo que es derecho y lo que es peor vienen
confundidos los criterios morales del gobernante (“esto es justo, y por eso lo pongo en la ley”). ¿Cómo distingo lo
jurídico de lo político, de lo moral, de lo social, etc.? Entonces Kelsen tira su famosa teoría “la teoría pura del
derecho”. Cómo purificar el contenido de las normas. El derecho es una técnica social específica de aplicación de la
fuerza. Esto lo grafica mediante la pirámide invertida. Entonces dice:
CONSTITUCIÓN POLÍTICA

LEY

COSTUMBRE

ACTOS, CONTRATOS,

SENTENCIAS JUDICIALES

Todos van obedeciendo a la norma superior respectiva. Me asilo en la fuerza de la norma superior. Porque hay
contratos se deben obedecer, porque es la costumbre obedecerla, porque hay leyes que lo respaldan y porque la
CPR dice que hay que obedecer.
20
Kelsen se hace una pregunta: ¿Por qué debo obedecer la Constitución?

La Norma hipotética fundamental “presupongo que si no la obedezco voy a ser sancionado”. La CPR la dicto para
obedecerla. Obedecerla significa que ella trae su propia coacción. Entonces, por qué aceptamos esto: por la NORMA
HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL. Porque sé que, si no obedezco, me castigarán. Puesto que existe la Constitución, hay
que obedecerla.

Kelsen hace un alcance: “Si no existiere la norma hipotética fundamental puedo caer en una falacia natural”. Esa
falacia naturalista (Falacia es algo que es falso, que parece verdadero, pero es falso). Es una falacia naturalista, que
es por ejemplo algo sociológico (ejemplo: porque todos piensan que la CPR es justa tiene que ser justa) es apelar a
un hecho. Porque todos consideran que lo que ella hace es justo, es justo. “Ella misma se basa en la hipótesis en
que fue creada para ser obedecida”. Y si no es así, debe castigarse a quien la desobedece.

“Si alguien se toma el poder (esto lo dice en la teoría del derecho del Estado, no en la teoría pura) y no es exitoso
su golpe, para a ser un delincuente y es ejecutado por alta traición, entonces un golpe de estado frustrado genera
un delito (delito sancionado); Pero un golpe de Estado exitoso se hace obedecer, y por lo tanto, genera un nuevo
orden jurídico, crea derecho”. Hay una fuerza llamada la fuerza de las mayorías (eso validaría de alguna manera la
democracia).

Se critica a Kelsen porque hace descansar todo el edifico jurídico en una fuerza eficaz, no en el valor justicia.

Kelsen inventa toda su norma hipotética para no caer en una falacia naturalista. Una falacia naturalista es un hecho.
Hecho sociológico de obedecer porque todos los demás obedecen.

¿Kelsen con su norma hipotética fundamental también estaría cayendo en una falacia? Kelsen finalmente cae en
una falacia naturalista, porque su norma hipotética fundamental sigue dependiendo de hechos sociológicos (Golpe
de Estado si este es eficaz genera un nuevo orden jurídico).

Para Kelsen hay una norma primaria y una secundaria:

 Normas primarias: si no pagas la multa, te sancionarán. Aquí está el derecho propiamente tal.
 Normas secundarias: si yo no quiero que me sancionen, yo cumplo. Esta está implícita en la primaria.

Teoría Subjetivista
Nos dice que el derecho es el deber, es la conducta que debe ser frente a la facultad que la puede exigir.
Para los subjetivistas el concepto ya no es norma, es el deber que impone la norma. Hay un deber para con otro, y
éste tiene facultad o está facultado para exigir el cumplimiento de ese deber; el otro tiene el deber para exigírselo.

Esto que se viene desde Grecia (Pericles). Esto se dice por primera vez en el siglo XIV, esto es derecho (término
jurídico), con Guillermo de Okham, murió de la peste negra. Era un monje franciscano, como esta norma vive de la
limosna. Los franciscanos no podemos tener tierras, pero sí podemos tener derechos sobre las cosas, no tenemos
cosas, pero tenemos derechos a usar esas cosas, esas facultades son derechos subjetivos. Si tenemos derechos,
quiere decir que hay otros que tienen el deber de dejarme tener ese derecho. Si tengo una finca, debe haber otro
que me deje trabajar la finca. La teoría subjetivista nace con Okham.

Segundo período del subjetivismo.

21
En el siglo XVIII aparece Immanuel KANT. En la metafísica de las costumbres dice: “así como los principios morales
se basan en un principio básico, todos los derechos se basan en un principio moral básico”. Este autor no se va al
contenido de lo que es bueno y lo que es malo, es jurista igual que Kelsen, el principio moral básico dice: “Obra de
tal manera que tu manera de obrar sea elevable a categoría universal, sin excepción alguna”. Da tres ejemplos:

- Robar, ¿robar es bueno? el primero que se excepciona es el ladrón. El ladrón roba, pero no quiere
que le roben. El que roba quiere poseer cosas, no quiere desprenderse de cosas. Por eso el robo no
es moralmente aceptable.
- Mentir. ¿Por qué mentir es moralmente censurable? Porque el mentiroso adultera la realidad
ontológica y la presenta como verdadera realidad. Falsea la realidad que es, pero él mismo no quiere
que le mientan.
- Adulterio. El adultero puede dedicarse a la actividad, pero no quiere ser víctima del adulterio.
Psicológicamente no lo tolera.
A contrario

- Respetar la propiedad;
- No mientas. Son elevables las conductas.
¿Kant basa su imperativo categórico en los contenidos de las cosas o en un principio lógico de no contradicción?

Kant no va a los contenidos, es formalista. La razón pura lo hace dirimir, el principio de contradicción. Ese es el
principio lógico. El mentiroso se preocupa que su conducta sea idéntica a la contraria. Kant se basa en la razón pura
y no en los contenidos.

El principio fundamental del derecho: “obra de tal manera que tu libertad sea compatible con la libertad ajena en
la república de las libertades”. Respetémonos. Kant añade algo que es célebre “Mi libertad llega hasta donde
comienza la del otro”. Para Kant el derecho es facultad de obrar con libertad, hace compatible las libertades.
¿Cuándo una norma es jurídica? Cuando está regulando libertades.

¿Lo de Kant es incompatible con el normativismo? La norma regula las libertades, entonces para Kant la norma es
jurídica cuando está regulando el ejercicio de las libertades. No es incompatible, solo pone énfasis en la libertad.

Teoría Objetivista
Nace con Aristóteles (384 a 322 AC). Aristóteles venía de un lugar muy remoto llamado Estagira, tuvo la suerte de
poder ingresar a la academia a los 17 años de edad, la academia era un instituto de estudios superiores14. Aristóteles
se formó con Platón el cual era idealista.

 Idealista: Platón siguiendo a Sócrates y Pitágoras pensaba que hay un mundo de las ideas y un mundo de
las ideas sensibles (captables por los sentidos). Por ejemplo:
- Con la razón yo calculo (contabilizo) cuantos bancos son; y con los sentidos capto que son bancos y
no banquetas.
- Si con la razón yo capto ¿veo en el número de bancos? El número es una idea abstracta que me
sirve para ordenar la realidad concreta.
- La esencia ¿Qué es este contrato? ¿Cómo me doy cuenta si es un contrato de compraventa o
donación? A través de los sentidos.

14
No entrabas aprender a leer y escribir ni a contar historia, era un posgrado.
22
Con la razón, en definitiva, penetro el mundo de las ideas; con los sentidos yo no penetro las ideas, parto de los
sentidos para encontrar las ideas. Platón se entusiasma con su teoría y llega a decir en su célebre alegoría en la cual
explica la relación entre el mundo de las ideas y el mundo de las realidades.

“La Alegoría de la caverna”

¿Qué es la caverna? Es una oquedad. Al interior de la caverna hay unos tipos encadenados mirando el fondo. Afuera
de la caverna van pasando unos transeúntes y más lejano está el sol (luz), esa luz hace que los fulanos se proyecten
en el fondo de la caverna. ¿qué captan los fulanos que están dentro de la caverna? Captan las sombras de los
transeúntes.

“Vivimos en un mundo de sombras, no captamos las cosas tal cuales son. Captamos cosas, pero no la esencia de las
cosas, la idea de estas”.

Las ideas están en un mundo aparte, la realidad misma son las ideas y esa realidad se proyecta en los individuos,
estos aparecen, pero no son nada.

El sol es la suprema idea de las ideas, es la idea del bien. ¿En qué consiste la idea del bien? El bien es la plenitud, es
aquello que está pleno, perfecto. Esta idea hace que las otras ideas sean plenamente ideas.

Pero Aristóteles le discute a Platón, aunque en un comienzo fue platónico. “Si decimos que las ideas están en un
mundo aparte quiere decir que cabe pensar que hay un mundo sin ideas. Hay un mundo de apariencias que a lo
mejor no tiene ideas. Y a lo mejor hay ideas que no tienen ninguna representación en nada, están separada”.

Para Platón las ideas son “ante rem” antes de las cosas, a priori. Ejemplo Jaime Williams es hombre porque nació
pareciéndose a la idea de hombre. Antes la idea y después el sujeto.

Aristóteles dice que lo anterior no es lógico.

 “Las ideas están in re  en las cosas mismas”. Las ideas son la esencia de cada cosa.
Aristóteles dice que para entender esto que la ideas están en las cosas, en los seres, se distinguen en las clases de
seres. Estas clases de seres se llaman categorías. En griego estas categorías significan lo supremo, lo superior.

“Todos los seres, sean lo que sean se pueden ordenar con estas categorías”.

Substancia. Viene de sub-stare. Sub: abajo. Lo que está abajo y soporta otras cosas. Puede ser:

1. Substancia primera  con sujeto y objeto. Es igual a cada sujeto o cada objeto o cada cosa. Tú y yo somos
substancia primera.
Analizando la substancia primera obtengo o extraigo la substancia segunda.

- Llego donde el abogado con una serie de papeles, el cual los empieza a leer. Estos oficios son
substancia primera. Con la substancia primera captó la esencia del contrato.
2. Substancia segunda  ¿Cómo encuentro yo la sustancia segunda? Esa es la esencia. La esencia es aquello
determinante para que la cosa sea así y no de otra forma. La substancia segunda está en la cosa primera,
no está antes.
- Es de la esencia de la ley que esté promulgada y publicada. Por ejemplo.
Accidentes. Cosas que se dan en la substancia primera, o sea, los accidentes necesitan de una substancia primero
para existir. Estos accidentes ¿son o no son? El accidente necesita de una substancia primera, pero puede variar.

1. Accidente de cantidad. Obedece a la Pregunta cuánto. ¿Cuánto mide de cintura? Por ejemplo.
2. Calidad. ¿Tal o cuál? La calidad es un accidente que hace que la cosa sea tal o cual. La calidad hace que la
cosa sea valiosa, atractiva, apetecible. Luego el accidente de calidad expresa el valor o el antivalor de algo.

23
 Expresa la virtud o el vicio de una conducta. El amor a tus padres es una virtud, pero lo estás haciendo para
que te den plata, esto es un antivalor, un canalla. La calidad si se da en objeto lo hace más apetecible.
El accidente de calidad es un accidente íntimo de la cosa.
Yo pienso que estoy adquiriendo un caballo de polo. Y resulta que es un caballo de trote no más. Substancia
del caballo no más. ¿Qué falló? ¿Hay error esencial o substancial? Recae en la substancia o calidad de la
cosa. Es un error substancial. Es un caballo, pero la calidad es distinta.
Siendo juristas nos basamos en lo substancial.
3. Relación. Tú compras una barra de oro, pensando que tiene 18 quilates. La llevas a la casa Barros y te dicen
que tiene 12 quilates no más. El accidente que falló fue la relación: La substancia es oro: Fallo la calidad, de
menos quilates.
La sustancia - sentencia
La calidad  sumamente injusta
la relación es un vínculo entre cosas, entre sustancias. La compraventa es una relación, por ejemplo, la
nacionalidad, el matrimonio, la calidad de herederos.
Todas las calidades o situaciones jurídicas obedecen a una relación. Y en virtud de esa relación uno debe
dar, hacer o no hacer algo en beneficio de otro, y éste otro tiene la facultad correlativa de exigirlo
jurídicamente.
Relación: lugar, tiempo, posesión ¿qué tiene Jaime en la mano?, posición (es el modo de cómo se está en
un lugar).
4. Acción y pasión. La acción es un accidente de provocar un acto. ¿Qué está escribiendo? (acción) ¿Dónde
está escribiendo? (pasión).
¿Podríamos decir que no hay acción sin pasión o viceversa? Sí.
¿Podríamos que hay entre ellas una relación de causa-efecto? La acción es la causa, mientras que la pasión
es el efecto de la causa.
Son 9 accidentes + 1 substancia.

Los modos fundamentales de plantear las cosas son 10 categorías.

Aristóteles dice que hay accidentes que a su vez trabajan como substancia de otros accidentes

- La relación por ejemplo soporta que esa relación matrimonial sea insoportable, de muy mala
calidad. La relación soporta calidades.
- Y la relación también puede soportar cantidades. Esa relación se ubica en un determinado lugar.
Tenemos que las categorías supremas para pensar las cosas son 10: substancias y accidentes y todo se reduce a los
accidentes. Por eso hay que buscar la substancia.

Teoría analógica del ser. Ahí van las categorías.

Así como están las categorías hay:

1) Seres verdaderos y seres falsos.

a. Seres verdaderos: lo que dice se condice con la realidad.
2) Ser per se o ser per accidens.
a. Un caso fortuito es ser per sé. El médico sabe su disciplina, pero su capacidad intelectual lo lleva a
saber las líneas de la mano, esto último es per accidens. Cuando
b. ¿Cuáles contratos son per accidens? Todos los contratos aleatorios, todos los contratos de garantía
(porque acceden al otro).
3) Ser en acto y ser en potencia.
a. Todos respecto de todo somos acto en potencia.
b. Sólo Dios es ser en acto. El acto es primero. Porque debe haber una base.

24
 - Yo estoy estudiando los títulos de esa propiedad (acto) para hacer un negocio inmobiliario (en
potencia).
Aristóteles explica con la teoría del acto y la potencia los cambios. De la potencia de ser abogado para a ser abogado.

¿Qué es primero entonces? El acto, del acto se infieren posibilidades porque este es el ser y de ahí devienen
posibilidades del ser.

Próxima clase

1. Teoría jurídica de Aristóteles.

2. Introducción a la axiología jurídica.

25
 3-05-2017

La filosofía jurídica de Aristóteles innova completamente frente a las doctrinas vigentes, doctrina normativista
(innova completamente) y en su teoría de la analogía del ser o del ente.

Se distingue varios tipos de seres:

 Se distingue ser sustancial y ser accidental.

 Ser materia y Ser formal.
 Ser Animado y Ser inanimado.
 Ser falso y Ser verdadero

En cambio, todos, hasta Aristóteles piensa que el ente es uno y lo mismo es siempre, el mundo de la idea de Plantón,
(el mundo empírico).

Aristóteles tiene esa matización, son seres, entonces Ser sustancial y ser accidental. El ser sustancial obedece a la
pregunta ¿Qué es? ¿Qué es un trozo de madera?, en cambio el ser accidental ¿cómo es?, es distinto. El ser
sustancial, él la llama sustancia primera (plumón, banco), todos los entes son sustancia primera, es lo que tú
percibes, pero si tú quieres saber ¿Qué es eso?, entonces desde la sustancia primera busca su esencia y eso se llama
sustancia segunda.

o Sustancia primera: cada ser concreto.

o Sustancia segunda: la esencia de ese ser.

Aristóteles se opone a Plantón porque para Platón las esencias de las cosas son antes que las cosas, la esencia de
hombre es ante que tú y yo, nosotros somos hombre en la medida que participamos de la esencia que nos precede,
Pero Aristóteles dice que es absurdo porque habría esencia sin seres y seres sin esencia. Dice las esencias están en
las cosas mismas.

Ejemplo jurídico ¿Qué es la Compraventa? ¿Qué es el comodato? Lo que ambos tienen en común es que son
contratos, ¿Qué es un contrato?, acá voy a la esencia, o sea, parto de la realidad concreta.

Error, dolo, fuerza, tienen en común que son vicios del consentimiento. Ahora se debe dar un concepto de lo que
son los vicios del consentimiento. Aristóteles parte siempre desde lo conocido.

Por eso para Aristóteles la esencia esta en cada cosa, en cambio para Platón la esencia está antes que las cosas.

Dentro de los seres accidentales, esto lo invento Aristóteles, dice: un kilo, un metro ¿Qué son? ACCIDENTES, esos
accidentes miden las cosas que son, pero esos son un ente concreto y no una sustancia, no son inventos de
Aristóteles. El accidente debe ser accidental.

Los accidentes son seres que son en otro ser, en el ser sustancial, en cambio el ser sustancial es el ser en sí mismo.
Si esta distinción entre ser sustancial y accidental la llevamos a la categoría jurídica ¿A qué se parece? Se parece a
Contrato principal y accesorio. El contrato principal se sustenta en sí mismo pero el accesorio sigue la suerte de lo
principal.

El ser accidental necesita de otro ser para ser, necesita de otro para apoyarse.

El ser accidental

1. Accidente de cantidad: ¿Cuántos invitados vienen almorzar? ¿cuantos de kilo de pan llevo para el banquete
en la casa?. EL pan es la sustancia y los kilos el accidente.

26
 2. Calidad: ese pan es ¿marraqueta o especial?
3. Relación: El accidente que vincula un ente con otro. Cuando yo comparo y digo esta sala es más grande que
la primera, esa es relación, todos los contratos, cuasicontratos, delitos, robos son relaciones, todas las
categorías jurídicas son relaciones.

Aristóteles dice que el derecho es una relación. El derecho para Aristóteles consiste en la misma cosa que se debe
(no en cuanto a cosa sino que se debe) por un sujeto a otro. El derecho es la cosa debida por un sujeto a otro sujeto.
Un sujeto que es deudor frente a otro que es acreedor.

Lo debido a otro, ese es el derecho, aquí viene la relación que hace Aristóteles ¿Por qué se debe una cosa a otro
sujeto? Porque hay una norma que se llama compraventa, ley, sentencia, tratado internacional.

Se debe porque hay una norma que es jurídica. ¿Por qué se debe? por una norma ¿Por qué esa norma es jurídica?
es jurídica porque en virtud de ella una cosa concreta se debe de un sujeto a otro sujeto; es jurídica cuando ella es
el título u origen del deber, en teoría general de derecho se llama fuente formal del derecho. La norma es jurídica
porque es el título de que algo puede darse, hacerse o no hacerse se debe a otro sujeto.

Aristóteles esta relacionando la norma jurídica con el objeto mismo de ella y esta relacionando la dimensión
normativa del derecho con la dimensión objetiva del derecho y también esta relacionando estas dos con la relación
subjetiva del derecho. En virtud de una norma un sujeto que es el deudor debe a otro sujeto que el acreedor.

Aristóteles relaciona las tres dimensiones del derecho y parte del objeto. Cuando tú interpretas la ley, que
corresponde a determinar el sentido y alcance ¿Qué es el alcance? Alcance significa determinar los cuatro ámbitos
de vigencia. Los cuatro ámbitos de vigencia son: ¿Dónde obliga? Ámbito de vigencia territorial, ¿Cuándo obliga?
Ámbito de vigencia temporal ¿Qué obliga?, ámbito de vigencia personal ¿A que obliga? Ámbito de vigencia material.
¿Cuál de estos cuatro ámbitos de vigencia da en el clavo de Aristóteles? EL derecho es lo que se debe. El material.

Los otros, ámbito territorial, el más extenso es la constitución, luego vienen las leyes el ámbito temporal y después
tenemos el personal ¿a quién obliga la ley de las fuerzas armadas y orden? Obliga a ciertas personas y finalmente el
ámbito material ¿Qué es lo que deben aquellos?.

Estos cuatro ámbitos son para circunscribir que es lo debido (es como un pirámide invertida) el material es lo más
importante, según Aristóteles, al determinar el sentido y alcance de la ley lo más importante es el alcance porque
ahí dice que es lo que se debe, cuanto se debe. Como el ámbito material es una cosa externa, quiere decir que el
derecho es una cosa externa que se puede entregar a otro.

Característica del derecho

El derecho es un orden exterior, las normas jurídicas son exteriores porque se queda con lo debido no con quien lo
debe, a la moral le interesa quien lo debe, al derecho le interesa la cosa que se debe.

El derecho, nos dicen lo teóricos del derecho, se caracteriza porque tiene exterioridad ¿Porque es exterior el
derecho? Porque la cosa que se debe es externa, tengo que entregarla, no puede ser interior.

El derecho es bilateral porque hay dos sujetos que recíprocamente se deben entre sí, por eso la norma jurídica es
siempre bilateral, hay siempre es un acreedor y un deudor.

La norma jurídica es coactiva porque permite exigir el cumplimiento de lo debido a través de la fuerza, y es por eso
que si tú cumples una obligación civil solo porque te embargaron y remataron, civilmente la cumples bien porque
lo importante no es quien debe sino lo que se debe. La norma jurídica, lo más relevante aquella cosa que se debe
dar, hacer o no hacer y en relación a eso está quien lo debe dar, por eso es válido el pago por otro, la coacción.

27
Coacción: significa en presencia de otro, otro que me lleva a actuar (Receptor, Juez, PDI) esta coacción puede ser
coerción: presencia de otro que evita que yo actué. La coerción es también fuerza que me lleva abstenerme.
Coacción es positiva para que cumpla, te remato los bienes, para apurarte en el pago te demanda, la coacción puede
ser física, psicológica, legal pura. ¿Qué es la coacción física? Es la presencia de otra de otra persona física que en
nombre del derecho lo hace cumplir y esa coacción física se llama carabineros, PDI, juez, que en el nombre del
derecho hacen cumplir la ley. ¿En qué momento se puede ejercer la coacción física? nosotros podemos actuar
legítimamente para aplicar el rigor del derecho cuando sorprendemos a alguien en delito flagante. Delito flagante,
aquel que es sorprendido en el momento mismo del delito o próximo a su perpetración o recién perpetrado,
también se encuentra legitimado en la legítima defensa.

Coacción psicológica: cuando la norma te mueve mediante expectativa de sanción o de premio. Sanción: yo alcanzo
a ver que más allá esta carabineros deteniendo por exceso de velocidad, para evita la sanción yo me comporto como
dice el derecho. Estoy actuando jurídicamente bien pero yo mediante la sanción o premio me motive a actuar. La
herencia adyacente o vacante, yo puedo denunciar una herencia adyacente o vacante al Estado (lleno un formulario
en Bienes Nacionales) y el Estado con eso tramita la posesión efectiva de los bienes y una vez terminada la posesión
efectiva de los bienes me llama y me da el 30% del haber liquido. Hay incentivo, el derecho lo que quiere es que el
objeto se cumpla.

Coacción legal pura: aquella en que la norma jurídica se basta a sí misma para privar de efectos jurídicos la
trasgresión, artículos 6 y 7 de la CPR, cada vez que el derecho emplea las presunciones de derecho hay presunción
legal pura, las presunciones de derecho no admiten prueba en contrario.

La norma jurídica es exterior, bilateral, coercible o coactiva

Algunos dicen que la norma jurídica es heterónoma, Kelsen dice eso, algunas normas jurídicas son heterónomas, las
que proviene del poder normativo del Estado, leyes, sentencia, reglamento, todas las normas que proceden de la
potestad normativa del Estado son heterónomas porque es distinto el normador del obligado. Hetero significa otro,
es otro el que pone la norma para que la cumpla otro distinto que es el obligado

Las normas son socionomas, aquellas que proviene de la potestad normativa de la sociedad, la costumbre es
socionoma, costumbre jurídica llamada “derecho de llaves”, todos le dieron eficacia a la costumbre del derecho de
llaves, tú compras un local comercial y te instalas en ese local. Se compra el local más la clientela que va a ese local.
Dicho derecho no está regulado por ley sino que por la costumbre jurídica mercantil y sigue existiendo porque todos
los comerciantes lo siguen acatando, el cumplimiento le da eficacia, la costumbre.

Norma jurídica autónoma 1545 y 1560. Todos los actos jurídicos y contratos son autónomos. La norma es autónoma
en su creación ¿Podría ser también autónoma en su resolución? los mismos que crearon la norma podrían dejarla
sin efecto, eso se llama resolución de contrato.

Norma jurídica, externa, bilateral, en algunos casos heterónoma, autónomos y otros socionoma.

Aristóteles dice ¿Porque se debe en virtud de una norma puesta (convención y voluntad del hombre)? Esa cosa que
se debe no es en virtud de una norma positiva sino que de acuerdo a la naturaleza de las cosas, eso significa que el
derecho puede ser positivo o natural, derecho que es la cosa que se debe; se debe porque los hombres lo han
convenido a través de ley, sentencia, contrato, por eso Aristóteles dice que esto está en la Ética Nicómaco libro 5
capitulo decimo.

Naturaleza misma de las cosas ¿Qué es la naturaleza de las cosa? Son a las circunstancias relevante del caso
concreto.

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Ejemplo: yo te presto este plumón por la naturaleza misma de las cosas ¿te quedas con el plumón o lo devuelves?
Se devuelve, por la naturaleza misma de las cosas.

2°ejemplo: Tú que vas hablando por celular le pegas un topón a otro auto ¿Que debes hacer? Arreglar el daño.

En eso se basa, en una institución del derecho civil chileno llamada equidad natural, se encuentra en las normas de
interpretación del artículo 24. Equidad natural cosiste en la justicia según el caso concreto.

Yo tengo 2 deudores, dos arrendatario, uno formal que paga los 5 primero días del mes y el otro que cuesta que
pague porque vive jugando (carreras, casino) y siempre se atrasa, pero se atrasaron los dos ese mes y este que es
muy caballero dice que no puede pagar este mes porque tuvo que operar a su mujer, de acuerdo a la ley de
arrendamiento los puedo poner a los dos en la vereda ¿A cuál por equidad lo puedo esperar? Al cumplidor, La
equidad natural permite resolver en justicia, la justicia puede ser positiva o negativa.

Se arrienda una casa cerca del mar y producto de un maremoto la casa se perdió, en este caso se aplica la
Caducación del contrato, forma de extinguir el contrato cuando la cosa pierde su valor. Si el propietario quiere exigir
el arriendo al arrendador vulneraria el principio del enriquecimiento sin causa.

Axiología jurídica

Axiología es un término inventado por Aristóteles, Axio significa valor económico, a la época de Aristóteles estos
temas se llamaban deontología, el deber ser, en el siglo 19 se suplanto por el termino genérico de axiología, estudio
de lo valioso. Estudio de los valores, dentro de la nomenclatura de Aristóteles ¿En cuál es los accidentes están? Los
valores están en la cualidad, los valores cualifican la cosa, si ese vino es de gran calidad es obvio que es más cara
que otro. La calidad incorpora valor a las cosas y como incorpora valor las hace atractiva.

El valor del heroísmo es admirable en cambio el valor de la cobardía es vituperable. Los valores cualifica, los
desvalores descalifican.

Axiología jurídica trata de determinar cuáles son aquellos que hacen obligatorio el derecho ¿Por qué debe cumplir
la ley ¿porque debe cumplir el contrato? Los valores jurídicos son distinto que la tendencia normativista, que la
dimensión subjetivista del derecho y dimensión objetivista (dimensión de Aristóteles) o realista.

Dimensión normativista, vámonos a Protágoras, ¿Quién decide que debe indemnizar? El que designa la ley, la
dimensión normativista es positivista. La norma da certeza o seguridad jurídica, es un cierto orden, sé a qué
atenerme, la observancia de ese ordenen genera una paz social. Los valores jurídicos es esto, a través de la norma
yo obtengo certeza, hay una paz en la sociedad, no se menciona la justicia. Positivista

Subjetivista el valor en la subjetivista que es liberal ¿Para qué es el derecho? El valor por antonomasia, ¿Para qué
es el derecho? PARA PORTEGER LA LIBERTAD. Como dice Kant, en la metafísica de la costumbre es el derecho es un
conjunto de condiciones que hace posible la libertad propia con la libertad ajena en la Republica de las libertades.
La norma jurídica coordina las libertades, la norma es para resguardar las libertades, no es para conculcar las
libertades. Subjetivista es Kant, Rousseau

Objetivista o realista de Aristóteles, el valor por antonomasia es la Justicia. ¿Por qué la justicia? porque es el acto
de dar a cada uno lo suyo ¿Qué es lo suyo? Lo debido. Si das más te perjudicas, si das menos perjudicas al otro,
tienes que pagar lo debido. Para Aristóteles la justicia no consiste en dar a cada cual lo suyo, es lo dice Ulpiano (lo
dice bien desde el punto de vista jurídico) Aristóteles dice que la justicia es un cierto tratamiento de igualdad y la
igualdad puede ser de identidad, equivalencia y en proporcionalidad.

o Identidad: se predica en todos los contratos conmutativos.

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 o Equivalencia: (igualdad propiamente tal): cuando lo que se debe es el género, no se debe cosas específicas
sino el género que debe ser de mediana calidad. Si yo te compro un caballo, admito que no me entregues
el mismo sino uno de mediana calidad, es decir, equivalente. Yo no te puede devolver el auto porque se
destrozó, entonces proporcionalmente debo entregar otro auto que sea equivalente al que destroce. Si no
hay nada proporcionalmente equivalente se debe indemnizar los perjuicios porque el dinero sería
proporcional.

Aristóteles distingue 3 tipos de justicia:

 Justicia particular: determinada las partes que se deben recíprocamente, la primera justicia particular es la
sinalagmática del griego sinalagma que significa intercambio.
Santo tomas de Aquino corrige a Aristóteles, no basta que dé en los intercambios, sino que los intercambios
deben ser equivalente, se debe conmutarse la cosa (equivalencia) ¿Cuál de las dos denominaciones es más
adecuada, sinalagmática o conmutativa? La conmutativa, no se trata que la cosa se intercambió sino que
debe conmutarse, Santo Tomas esa justicia sinalagmática la llama conmutativa, es la justicia entre las partes,
los contratos se rigen por justicia conmutativa, sino puede haber lesión enorme, los contratos tienen que
tener igualdad de condiciones. Los tratados internacionales, escritos entre chile y Argentina se rigen por la
justicia sinalagmática o conmutativa u otra justicia? Por la justicia conmutativa, ya que es un contrato
celebrado entre Estados Soberanos. Es conmutativa ya que las mismas partes que celebran el contrato lo
puedes resciliar.

Lo general es que en la justicia conmutativa es que las prestaciones de ambas partes se miran como equivalente,
ejemplo: tú no puedes celebrar un contrato de compraventa de un bien raíz porque el objeto no existe, va existir,
la inmobiliaria vende en verde el departamento 12 del piso 12 pero no existe nada, ni siquiera el hoyo. La
inmobiliaria quiere asegurarse que lo vas a comprar por lo que celebra una promesa de compraventa, para
garantizar la ejecución de la promesa, se establece que del promitente comprador paga en este acto el 10% del
valor final (garantía del contrato), lo que garantiza que va a cumplir porque si el promitente comprador se retracta,
pierde ese valor. Ese 10% lo recibe la constructora y yo solo recibo una promesa. Si el promitente vendedor se
retracta, restituirá ese 10% doblado, justicia conmutativa, cada uno está devolviendo lo mismo. Acá no importa
quienes son los sujetos que se debe sino el objeto debido y por eso se puede pagar una deuda ajena.

 Justicia general: porque el todo social, es el acreedor de cada uno de sus miembros. El Estado de Chile
recauda impuesto. Aristóteles la llama general porque es el todo el género, el acreedor.

Cada uno de los miembros del todo social debe a al todo social una contribución al bien común que se llama pago
de impuesto, respeto de los derechos ajenos, cada uno de nosotros le debe al todo social ¿Todos le debemos lo
mismo o es de acuerdo a su situación? Se debe de acuerdo a la situación. Estas justicia general es proporcional
siempre, proporcional según la situación de cada uno.

El derecho siempre es restituible la moral no.

Justicia particular que el todo social le debe a cada uno de sus miembros ¿Qué le debe a cada uno de sus miembros?
El Estado le debe según ciertos criterios, el Estado protege la salud y para eso invento el plan auge, para que todos
tengan acceso a la salud, subsidio habitacional. Esta justicia entre a y b es la justicia conmutativa, esta justicia en
que los miembros de la sociedad le damos al género que es el todo social, esa sociedad, justicia general pero el todo
social ahora tiene que repartir, distribuir, el Estado reparte seguridad cuidada a todos por igual

Justicia distributiva o asignadora, ejemplo civil, tú y yo somos herederos, otro es legatario, otro acreedor
testamentario. Todos tenemos parte en esa herencia pero con diferentes títulos, tu como heredero, el otro como
legatario de especie o cuerpo cierto, el otro como acreedor hace valer su crédito antes que se reparta la herencia.

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Entonces el Partidor le da a todos lo mismo, cosa que no es correcta, justicia distributiva “a cada según su proporción
en el bien hereditario”.

Ejemplo 3 sujetos cometen un ilícito, uno se queda mirando en la esquina otro realiza el robo y el tercero guarda
las especies robadas ¿La pena para estos 3 sujetos es la misma? No, es de acuerdo a su participación en el delito.

La justicia distributiva puede ser según las necesidades. El mérito es distinto, es lo que te mereces, sobre lo que te
destacas. No hay peor justicia que el estado igualitario.

Una urgencia requiere ser atendida más rápido.

Condición, capacidad, posición: estos son todos accidentes, usted tiene acciones clase A del Banco de Chile, por
consiguiente cuando distribuye dividendo ¿Distribuye a todos por igual o según su condición? Se distribuye de
acuerdo a su condición, a los de clase A por igual en clase A y a los otros en clase B.

Condición: Usted se hace socio del club deportivo UC, al ir a un partido llega y pasa mostrando una credencial.

Capacidad: yo estoy discerniendo a quien selecciono con secretaria, sepa leer, digitar, ciertos conocimientos,
entonces ella tiene que demostrar capacidad

Posición: Es el modo como tu estas en el lugar, yo me dirijo a los alumnos que están en posición atenta.

Así es la justicia distributiva, va asignando a cada uno según los criterios de reparto, necesidad, condición.

¿Cuál justicia es la de identidad y en subsidio la de equivalencia? La justicia conmutativa, es de identidad o si no la

identidad de equivalencia, en cambio las otras aplican la proporcionalidad para arriba o para abajo.

Para la prueba entra hasta la justicia para Aristóteles, LO VISTO HASTA ACÁ.

31
 17-05-2017
¿Que debe proporcionalmente según su condición? Esta es la justicia legal o general que yo también la
llamo de bien común; esa justicia rige las relaciones entre los miembros y el todo. Entonces en una
sociedad yo tengo que ponerme con un aporte, si yo he decidido formar con mi hijo una sociedad y pongo
el 99%, el cabro pone el 1% y después expresamente ponía que las utilidades y las pérdidas se repartirán
por iguales ¿puedo ponerlo? Claro, porque es un contrato. Entonces en vez que diga que yo recibo el 99%
de las utilidades digo que estas se repartirán en partes iguales pero las pérdidas también; esto es legal
porque lo establece la ley, es el título, para saber cuánto debo consulto la ley, por eso Aristóteles le puso
justicia legal
Pero siguiendo el mismo procedimiento, los estatutos de una sociedad anónima, colectiva, son a la ley lo
que la ley es al Estado. Entonces cuanto tú aportas estas cumpliendo la justicia general, para un todo y
cuando tú te atrasas en el aporte ¿A quién estas perjudicando? Al todo social y por consiguiente a la otra
parte porque ella se puso con lo suyo y tú no aportas nada.
JUSTICIA LEGAL: la medida de la justicia es proporcional porque todos los miembros del todo deben pero
no todos deben lo mismo, cada uno según su posición respecto del todo. El IVA desde el punto de vista de
las explicaciones ¿El IVA es proporcional a qué? Es proporcional a la cosa comprada, es un 19% igual y el
IVA es para recoger para el todo social. Esta justicia es proporcional en la contribución al todo social porque
no todos estamos en la misma situación respecto del todo social.
Esta justicia es proporcional en la contribución al todo social y esa contribución al todo social hay que ver
cuál es el fin del todo social. Ejemplo “varios de ustedes y yo formamos parte de un estudio jurídico
¿ustedes deben contribuir de la misma manera que abogado señor o abogado junior? Debe contribuir
como abogado junior, no le puedo pedir más contribución al todo social porque sería injusto.
Entonces tenemos según su POSICIÓN, usted está comprado 500 pesos por el IVA es sobre los 500 pesos,
usted tiene un automóvil valorado en x por consiguiente el impuesto por la patente es mayor que el otro,
por posición. Cada uno paga en proporción al bien común.
El todo social distribuye a cada uno de sus miembros. El Estado recoge de todos nosotros y distribuye a
cada uno de sus miembros según su posición, necesidad, capacidad, méritos, condición como clase de
socio por ejemplo, tiempo, etc.

Tiempo: Ese servicio público atiende al público pero no simultáneamente, saque número señor, ejemplo:
Tú llegas atrasado, pero la mujer “hace un huequito”, esa persona que atropello a otra para llegar primero
es injusta. Entonces tenemos posición.

Necesidad: todos los alumnos tienen la necesidad de salir bien el examen de grado, ¿es justo que todos
salgan bien? ¿Qué mide el examen de grado? Mide los conocimientos y destrezas, por lo que no todos
salen bien, y si salen bien no tienen la misma nota, sino que de acuerdo al mérito, no a la necesidad que
todos necesitan. El Mérito, usted puede decir que es muy subjetivo, atrabiliario, sin embargo Aristóteles
dice que Mérito puede ser atrabiliario si usted no lo funda, usted debe fundarlo en la naturaleza misma
de las cosas, entonces el fin de la licenciatura.

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LA NATURALZA DE LAS COSAS 15 son las circunstancias relevantes de una situación, usted va hablando por
celular y choca por alcance al de adelante, la naturaleza de las cosas le está diciendo que usted es el
culpable. Pero Aristóteles como filósofo nos dice que la naturaleza de las cosas 16 es la esencia de algo.
Ejemplo: eso que has comprado en la farmacia se llama medicina, entonces por la naturaleza de las cosas
lo que le pides es que cumpla su finalidad, que recupere la salud. Por la naturaleza misma de las cosas
¿Que le pido a este plumón? Que escriba, o sea, LA NATURALEZA DE LAS COSAS COMO DICE ARISTÓTELES
ES LA ESENCIA DE ALGO QUE SE TOMA COMO FINALIDAD, como arquetipo de conducta.
Por la naturaleza de las cosas ¿yo le puedo pedir a mi nieto menor de 1 año y medio que me muestre la
ley de gravedad? No, pero por la naturaleza de las cosas ¿Se lo puedo pedir a un físico? Si. ¿Le pudo pedir
a un médico que haga una obra pictórica? No, porque el médico tiene otras destrezas, aunque puede ser
también un pintor
Tenemos las dos definiciones, son las circunstancias relevantes, ¿se contradicen o se complementa?, se
complementa, lo que es más fácil encontrar son las circunstancias relevantes de un caso, son más fácil
encontrar porque están revelando la finalidad intrínseca; por la naturaleza de las cosas ¿Que le pido a un
juez? Que sea imparcial y si sospecho que no lo es lo recuso.
¿Cuándo yo aplico la necesidad? En urgencia atienden por orden de llegada, saque número, pero llega un
tipo que tiene destrozado la cabeza, ahí la necesidad me marca que deben atenderme primero.
Esta silla son para que se sienten los alumnos pero ocurre que sociológicamente en ese curso, siempre
juntan las sillas y ponen un tablón y hacen un escenario improvisado ¿Que prima? La naturaleza de las
cosas, no la visión sociológica, yo puedo con la costumbre alterar la naturaleza de las cosas. Yo me corto
las uña de los pies con la tijera podadora, pero si la tijera podadora es para cortar las ramos de los árboles.

Capacidad como aptitud; llamo a un concurso para abogados jóvenes que entren a la fiscalía del
Scotiabank ¿Cómo discierno? Primero pido los certificados de nota para ver su preparación, sobre todo
derecho comercial y laboral, luego tomo un examen para ver si el curriculum refleja las destrezas, pero lo
que no pudo hacer es dárselo a un amigo mío porque es injusto, porque estaría postergando a los que
verdaderamente tienen capacidad. Siempre que hay un acto injusto alguien queda dañado
Hace años atrás se discernió a quien darle la concesión de la carretera, las bases decían que tenía que
tener experiencia anterior, hay que mantener la carretera, precaver accidentes, incendios. Entonces es
obvio, la naturaleza de las cosas me indica que tengo que discernirla a quien tenga aptitud para ese
abanico de necesidades y ¿A quién se le discernió? Se discernió al banco de México porque esos capitales
estaban comprometidos con el Gobierno de Chile. El banco de México no supo administrar la carretera,
fracaso la concesión. Ver la CAPACIDAD COMO APTITUD, DESTREZA, IDONEIDAD, PREPARACIÓN.

Condición clase de sosos, por ejemplo ¿Porque usted tiene un carnet especial y rompe fila? Porque soy
retirado de carabineros pero esa es una condición no es para abusar, y finalmente está el tiempo
Proporcional a la contribución, a la posición respecto de esto para contribuir al todo social

15
termino que utiliza mucho Aristóteles
16
Esto está en la retorica
33
La distributiva es proporcional en la distribución. La distribución Aristóteles también la llama asignación
ejemplo que da “todos son participes en un delito pero el grado de participación es distinto, entonces
distribuyo las penas y medidas cautelares según su participación”.
Cuando yo distribuyo, saco del todo social, de lo que es común y lo asigno, ahora pasa a ser de cada uno,
un ejemplo civil yo soy el juez partidor de una herencia, hay herederos forzosos, legatarios y también
acreedores, hay varios títulos para participar de la herencia ¿Le voy a dar a todos lo mismo? No señor, se
dará según su posición en la herencia, usted es acreedor, se paga primero porque es una deuda personal
del difunto, ¿Quién se paga después? ¿Legatario o los herederos? El legado tiene que estar en la cuarta de
libre disposición si la sobrepasa no puede, entonces y luego en la partición de la herencia todo ese cumulo
de bienes no le pertenece a nadie en singular sino a los herederos, si le pertenece a los herederos en su
conjunto, está inscrita la posesión efectiva de la herencia. Si el todo tiene la calidad de heredero ¿Pueden
todos en su conjunto ceder la calidad de derecho hereditario? Claro que sí, todos ceden su derecho
hereditario, es más, puedo yo enajenar mi parte porque ya soy el titular de mi derecho, no de los bienes.
Entonces ahora pasaron del causante a los herederos en su totalidad, en el acto de partición el juez
adjudica, se le entera la hijuela hereditaria a cada uno.
Todos lo mismo, no cada uno en proporción. Por eso es bueno dejar testamento porque solo en este se
puede mejorar a uno de los herederos que más lo necesite, la cuarta de mejora en integro a ese heredero
forzoso pero si no hay testamento la cuarta de mejora entra al todo de la herencia.
El acto de distribución asigna, adjudica, el juez civil adjudica responsabilidad a cada uno de los partícipes,
cada vez que hay distribución hay asignación y hay adjudicación
La justicia proporcional, lo dice Aristóteles, equivale a la justicia geométrica y es geométrica la distribución
y la contribución; no todo lo mismo sino en una igualdad según la posición de cada uno, la igualdad está
en que tengo que atenerme a la posición de cada uno, no le puedo dar más a usted porque sería injusto,
igualdad de proporcionalidad. Aristóteles dice que esto equivale como 1 es a 2, como dos es a cuatro como
cuatro es a ocho, como ocho es a dieciséis, vale decir, es lo mismo en la proporción porque cada uno es el
doble del otro, no todos reciben lo mismo pero en la misma proporción
Conmutativa es aritmética17, la operación de igualdad varia.
El error de ustedes fue decirme “igualdad” jueces de identidad, equivalencia y proporcionalidad.
Igualdad de identidad se predica en la especie o cuerpo cierto pero se perdió la especie por culpa del
deudor y no hay otra especie igual, entonces tengo que ir a la equivalencia y esa equivalencia es el dinero,
o es otra cosa que haga su peso, no arbitrariamente.
La equivalencia equivale al pago, dación en pago, yo doy otra cosa para enterar el precio. La identidad es
el pago, entregar la misma cosa que se debe la dación en pago es que doy una cosa equivalente, las dos
son juntas ¿Cuál es la propia? El pago, si no hay pago al menos la dación en pago.

17
No es que hay una justicia geométrica y otra aritmética sino que son comparaciones que usa, hay una justicia distributiva y
otra general, pero la operación de igual varia, en una es geométrica y en otra aritmética
34
 El problema del acto injusto.18
El acto injusto es el reverso de la medalla del acto justo ¿Cuándo un acto es injusto? Cuando tú no das
aquella cosa que debes dar, el acto injusto puede ser de injusticia conmutativa, distributiva o de injusticia
legal.
Todos los gobiernos, piensen en la política de asistencia social, producto del tsunami la gente perdió su
casa; entonces el gobierno de la época estableció una política de ayuda con cierta escala de ayuda,
ejemplo: si usted vivía solo puntea uno y si viva con su mujer hijos puntea 4, si usted tiene otra vivienda
puntea 0. Entonces tu que eres astuta, tienes varias casas y le haces un movimiento de cintura y te asignan
una casa ¿Ese acto tuyo es injusto? ¿A quién daña? Se daña a los que están la posesión prevista en la ley,
otros quedaron sin la ayuda, por eso cada vez que se comete un acto injusto siempre hay daño de alguien.
El acto injusto pude ser injusto de la justicia conmutativa, distributiva, “el juez asigna las penas y me tiene
mala a mí y me asigno un apena desproporcionada, es un injusto distributivo porque yo lo puedo casar
arriba.
Yo eludo las luces rojas y paso piola y las pobre viejas deben correr para salvarse y una que corrió se sacó
la mugre, no respeto los límites de velocidad, las normas de tránsito ¿De qué injusticia estoy hablando?
Injusticia legal, adultero mi contabilidad para pagar menos, injusticia legal.
Para saber lo justo ubicar que injusticia es y ahí tratar de identificar.
Santo Tomas19 complementando Aristóteles20. Santo Tomas distingue lo que se llama la injusticia formal y
la injusticia material.
Yo echándome para atrás en el auto atropello a una guagua que se calló dl coche y no se alcanzaba ver
por el retrovisor, es lo mismo que yo atropelle mirando por el retrovisor?. Lo atropello, eso es lo mismo
que atropello a otro desplazándome hacia delante ¿Cuál de los dos por la naturaleza de las cosas es
naturalmente es más injusto? El que atropella mirando hacia delante, pero en los dos casos ¿En los dos
casos hay un resultado lesivo? Si, entonces en los dos hay un injusto material, yo te atropello debiendo
tener las medidas de prudencia,
Yo te daño dolosamente, culposamente ¿los dos son injusto? Si, los dos son injusto materialmente pero
¿Cuál es injusto formal? El dolo, aquí el injusto formal hay intensión y resultado, luego en un caso desde
el punto de vista penal tenemos el delito que es un injusto formal que absorbe el material, en cambio en
el cuasidelito no hay un injusto formal porque no hay intensión de pero si hay un resultado ese se llamad
injusto material.
La primera distinción de santo Tomas, distinción entre injusto formal y material ¿Cuál de las dos interesa
a la moral y al derecho? La moral a la justicia, en cambio el derecho mira los resultados y cuando estos son

18
Esto está en el libro de introducción al derecho no de filosofía y lo trata muy bien Santo tomas en la suma teológica.
19
Santo Tomas también se formó solito pero tenía una ventaja sobre Aristóteles, tenía todo el derecho romano y la
experiencia de este y las instituciones de Justiniano, eso le sirve a santo tomas como criterio jurídico. Entonces teniendo ese
referente fue más preciso, vio más allá que Aristóteles. Copucha: Sato Tomas tenía dos primos hermanos que también son
santos San Luis rey de Francia y San Fernando de Castilla
20
Aristóteles se formó solito, discutiendo en la academia, investigando.
35
relativamente opacos baja a lo formal y averigua porque pero cuando el derecho averigua los motivos no
es para buscar tu perfeccionamiento ético sino que para tener claro el resultado externo; en cambio la
moral cuando busca los motivos es para ver cuán moral eres tú, si es un persona plenamente justa o no.
Entonces si hay un resultado de dañoso tengo que restablecer, volver las cosas a su estado anterior, él lo
llama la restitucio. “yo he sido sorprendido adulterando las facturas, pague solo dos millones de 20 que
debía ¿Qué le debo al estado? Los 18 millones restantes, reajustado y con intereses. La restitución es el
restablecimiento de las cosas que supera el daño, si yo te hice sopaipilla el auto, o te arreglo el auto y lo
dejo tal como estaba o te pago en dinero el precio de mercado del auto, si yo te devuelvo el auto en las
mismas condiciones que estaba, ahí viene la justicia en equidad, el mismo auto en las mismas condiciones
que estaba pero si yo te pago con otro auto, estoy compensando y si no puedo compensar. Yo choco un
auto tuyo y ocurre que el chofer del auto quedo muy lesionado y tuvieron que amputarle la pierna,
producto de esto no puede seguir siendo chofer, todo eso lo he ocasionado yo por lo que tengo que
hacerme cargo del daño material y del auto y además el daño moral porque la persona quedo inhabilitada
por vida21. Esa compensación que yo tengo que dar, ¿tengo que hacerme cargo de esa disminución? Debo
hacerme cargo, lo otro tiene medida, pierna ortopédica, etc., esa compensación o puede ser justa, es
imposible que lo sea porque la justicia tienen criterio objetivos, esa compensación dice santo tomas es
equitativa.22

Visión positivista del derecho

Concepción que sostiene que TODO EL DERECHO ESTA PUESTO CONVENCIONALMENTE POR LOS
HOMBRES, no tiene su fundamento en la naturaleza de las cosas. Todo es convencional, todo reposa en la
convención humana. Lo que permite calificar al positivismo es reducir todo el derecho a lo convencional,
a la voluntad.
Yo celebro un contrato de arriendo por un año en Reñaca y hay marejada tan grande que se inunda el
departamento por lo que queda inservible para su función que es habitacional pero el contrato es por un
año; lo lamento pero debe cumplir, por la naturaleza de las cosas es ¿justo o injusto? Es injusto, tan es así
que ese contrato de acuerdo a la ley chilena ha caducada porque la cosa perdió su finalidad de acuerdo a
su naturaleza especifica. Te arriendo un auto por un año pero se arruino por el azar, le cayó un rayo y se
fundió, “lo lamento pero debe seguir pagando la renta” ¿La caducidad en qué principio de derecho natural
se asienta? En el principio de enriquecimiento sin causa.
El positivismo en su sentido extremo nos dice que no hay más derecho que la norma positiva puesta por
las partes, el juez, legislador. La ley injusta que sea, por dura que sea es ley
Los sofistas como Protágoras eran ¿naturalista o positivista? Positivista, salvo Hipeas.

21
El daño moral no es simplemente el desprestigio social, sino que simplemente este deterioro en su posición social.
22
Equitativa viene de equidad y la equidad viene desde el mundo de homero pero Aristóteles perfecciona la equidad como
equidad natural, por lo que entiende la equidad como lo más justo para ese caso concreto; lo que significa que no tiene una
medida objetiva.
36
El positivismo ¿Qué relación tiene con el naturalismo? La relación puede ser excluyente. El código civil y
en general la ley en Chile ¿Podríamos decir que la ley positiva en chile excluye lo natural? No lo excluye,
además hay válvulas respiradora como el artículo 170 N°5 del CPC, caducidad, equidad; entonces si no lo
excluye ¿podríamos decir que lo incluye? Si y se complementa
La relación es complementaria siempre que se dé la contingencia. La contingencia se ve si yo me retraso,
descuido y en esa circunstancia se complementa.
Para los positivistas como don Jorge Millas dice que el único valor del derecho es la seguridad jurídica. Lo
dice pensando siempre en derecho positivo, porque yo tengo que preguntarme si el derecho respecto de
ese valor es condición necesaria y suficiente para que se produzca ¿Cómo saber que un valor es jurídico’?
la respuesta es jurídico aquel respecto del cual el derecho es condición necesaria (indispensable) y
suficiente (bata él para que se produzca el derecho) él llega a al conclusión que en el mundo del derecho
se dan muchos valores, el bien común, libertad, pero el único que es jurídico es aquel para el cual el
derecho es indispensable para que se alcance, en cambio el bien común de la política, no necesariamente
del derecho, la justicia es un virtud moral, el orden puede ser alcanzado por la economía política, igualdad
y paz lo mimo pero el único sinecuanon es la seguridad jurídica.
Títulos próxima clase:
Seguridad jurídica como valor del derecho.
La posición extensión sobre los valores jurídicos (posición del profe)
Breve desarrollo del ius naturalismo
Teoría de Nociología jurídica.

37
 24-05-2017

Seguridad Jurídica como valor del Derecho

La seguridad jurídica “como único valor del derecho” es la posición de don JORGE MILLAS. Su
argumento es de carácter LÓGICO, “es valor jurídico aquel respecto del cual el derecho es condición
necesaria y suficiente”. Condición necesaria, vale decir, sine qua non, la única, indispensable; y Suficiente que
significa: basta el derecho para obtenerla.
Los demás valores, por altos que sean desde el punto de vista moral, no son jurídicos, el único valor jurídico
es la seguridad, pero no cualquier seguridad: “La seguridad jurídica”. La seguridad metafísica, la sicológica, la
económica no son jurídicas. La Seguridad jurídica es “un valor de situación”. Lo anterior MILLAS lo explica
con el siguiente ejemplo:
- Hay valores que son de persona, por ejemplo, la bondad; hay valor de cosas (¡esa cosa me es muy
útil!); valor de cosa en cuanto utilidad, belleza, etc. en fin, plantea que la seguridad jurídica no es valor
de persona ya que una persona puede ser un individuo “malo”, sin embargo, desde el punto de vista
jurídico cumple sus obligaciones. En esa situación jurídica las cumple, aunque sea una persona
monstruosa.
MILLAS define a la Seguridad jurídica como “aquel valor de situación de un individuo como sujeto activo
y/o pasivo de relaciones sociales cuando sabiendo lo que las normas (jurídicas) dicen tiene fundadas
expectativas de que se cumplan”. Agrega que en el derecho se dan muchos valores: morales, religiosos,
económicos, políticos, pero estos SE DAN EN EL DERECHO, PERO NO SON DEL DERECHO, son
bienes jurídicamente protegidos (ej, la libertad) pero no son valores del derecho.
- Ejemplo: Interdicción del pródigo. Deja al pródigo como un relativamente incapaz, desde el punto
de vista moral es una disminución de sus capacidades, dependiente de otro (hijo mayor o cónyuge
comúnmente). ¿Por qué lo hace? Por seguridad jurídica de todos los sujetos que contratan con él.
Como es una persona muy gastadora, muy botarate después no tiene con que pagar, por lo tanto, los
que pierden son sus acreedores, aquí queda en tela de juicio su propia familia. Entonces, a pesar de
que el pródigo queda disminuido socialmente, se hace por seguridad jurídica de sus acreedores y de
su propia familia.
- Ejemplo: Cosa juzgada (desde el punto de vista procesal). Esa sentencia puede ser inicua, es
indestructible. La cosa juzgada da seguridad jurídica, saber a que atenerse. Ni siquiera una ley de la
república puede detenerla.
- Muerte presunta, tengo fundamentos para pensar que está muerto. ¿Qué importa si está muerto? Hay
una serie de relaciones sociales que dependen de la muerte: su cónyuge queda viuda, la herencia.
¿Para que sirve? Da certeza.
- La prescripción extintiva y adquisitiva.
Esta es la tesis de don Jorge “la seguridad jurídica es la única que da valor al derecho” es un valor de situación,
en cambio, TODOS LOS SECTORES SIN EXCEPCIÓN sostienen que la seguridad jurídica “es del
derecho mismo, no de la persona”. Esto es relativamente confuso para analizarlo:
Ejemplo, GUSTAV RADBRUCH dice “la seguridad del derecho mismo” de las instituciones jurídica.
Entonces la diferencia es que MILLAS baja a la persona, al sujeto de derecho, él experimenta seguridad
jurídica, en cambio RADBRUCH es mucho más positivista, baja a la letra de la ley.
WILLIAMS llega a la conclusión que la tesis de MILLAS es muy llamativa, pero al analizarla es insatisfactoria.
38
¿Por qué el derecho mismo? Millas responde: “Porque el hombre es un ser social y necesita el derecho”.
Pero hay otros seres sociables, como los animales, que no necesitan el derecho. A juicio de WILLIAMS “no
es la sociabilidad lo que hace que nazca el derecho, porque si así fuera los animales también tendrían estatutos
jurídicos, es más bien la calidad humana de esa sociabilidad” el profesor sostiene una TEORÍA
EXISTENCIAL.
- Si yo tengo plena confianza con mis hijos y uno de ellos me pide el automóvil, le paso las llaves, le
presto dinero. ¿le pido que este préstamo esté frente a testigo o escritura pública? Entonces:
EN LA MEDIDA EN QUE TÚ ERES AMIGO DE UNA PERSONA NO DUDAS DE ELLA, EN LA
MEDIDA EN QUE DESCONOCES A UNA PERSONA O DESCONFIAS DE LA PERSONA DUDAS
DE ELLA Y ESA POSIBILIDAD O DUDA DE QUE SEA INFIEL A LO PACTADO TE HACE
ASEGURARTE Y ECHAS MANO AL DERECHO.
El profesor recuerda a la Unión soviética, al dictador Stalin y su gran enemigo que era Trotsky, este último
vivía refugiado en México en una especie de ciudadela que lo protegía Lázaro Cárdenas (presidente) ya por
los años 36-38, nadie podía entrar y entrevistarse por el sistema de seguridad. Pero entro uno a través de la
mujer de Trotsky, un agente. Paso N veces hasta que se hizo amigo de éste, eso fue un proceso de meses, el
tipo llegaba y pasaba, se entrevistaba solo y en una ocasión cuando Trotsky estaba escribiendo entro este tipo
y le pegó con un pico de esos que usan los escaladores.
¿Qué venció en ese caso? La amistad.
Por eso el profesor piensa que “la desconfianza es el punto de partida”, “la posibilidad de que el otro no me
cumpla” o “la posibilidad de que pueda por cualquier evento no cumplir”. Esa desconfianza es lo que me da
la inseguridad de no saber y abstenerse, una inseguridad de situación.
Para vencer esa inseguridad que me da esta situación, el profesor plantea dos vías:
PRIMERA VÍA O GRUPO: Primado en la persona en su actuar:
a. lo más importante es la calidad misma de la otra persona. es mi amiga, la amistad.
b. La filantropía.
c. La caridad.
d. El ideal moral.
Todas estas donde hay un primado de la persona en su actuar, a ti te da confianza en tanto la persona es la
otra persona. Aquí hay una amistad: tú y yo, compartimos una misma confianza, los mismos sentimientos.
Nos abrimos a un amigo y hacemos convivencia, no cualquiera es tu amigo.
Existe un sentimiento de “amor recíproco” así lo define ARÍSTOTELES “la amistad se basa en el amor
recíproco” el amor reciproco es desear y hacer el bien al otro solo porque es el otro, por eso la amistad es
muy desinteresada.
Por lo anterior, si tengo confianza en una persona no voy a estar pendiente en todo lo que nos debemos.
Entonces aquí tenemos que la amistad es igual solo entre dos personas, pero yo tengo que relacionarme con
otras personas no solo con mi alter ego que es mi amigo, sino con cualquiera. En ese sentido la amistad es
dual y está acotada, no es universal. Después nos damos cuenta de que la amistad se desvanece si no hay un
trato recíproco.

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Tenemos que está acotada y su fundamento es la confianza, pero tú puedes ver desquebrajada la confianza
porque tu amigo te respondió mal.
Filantropía
Tú y yo, pero este yo es cualquiera. Yo trato al otro bien porque es un hombre igual que yo, es un amor al
género humano.
¿Qué tiene de distinta de la amistad?
La filantropía es universal, “cualquier es” “cualquiera lo trato bien”.
Caridad
En el pensamiento cristiano significa el “amor al otro porque es hermano mío” por eso el primer gesto de
Cristo en la cruz es “perdónalos porque no saben lo que hacen” eso es caridad. La caridad se parece a la
filantropía porque es universal y que es un amor, pero se distingue en la calidad cristiana. Tiene más que la
filantropía, citando a SAN JUAN “el que ama a Dios y no ama a su hermano es un mentiroso” porque su
hermano es igual a Dios. Ese tercero, que es Dios padre, hace más propio el sacrificio por el otro, ejemplo el
padre Hurtado. Pero la caridad tampoco busca necesariamente en que el otro se comporte bien en sí, insta,
te propone que recapacites así, pero no te puede contener.
Ideal moral.
Todas las personas tienen una moral, la moral se basa en una cosa: “yo actúo pensando que es bueno aquello
que hago”. El único drama es que hay quienes creen (lo toma de Platón) que es bueno lo que hago porque
se afijan en la idea de BIEN, pero ¿qué es el bien? PLATÓN dice que el bien es la perfección.
- Si a ti te cortan un tendón ya no te sientes bien, no estás perfecto.
Pero ocurre que mientras Platón radica el bien en la perfección de las ideas mismas, por ejemplo: la justicia,
que es el bien en las relaciones sociales. El bien en la amistad se llama el amor, y así sucesivamente.
Pero hay quienes piensan que el bien es un problema sociológico no ideológico como plantea Platón.
- Esto es bueno porque todo el mundo lo hace (sociológico)
Los norteamericanos lo llaman la bondad democrática. Este es bien porque es eudemonológico significa la
felicidad, esto es bueno porque me da tranquilidad en el alma, me da felicidad, soy feliz sacrificándome por
el compañero.
También puede ser bien deontológico, KANT dice “tú actúas bien, desde el punto de vista moral, en la misma
medida en que cumples el deber solo porque es deber”.
- Si la mamá muda a la guagua que está llena de caca en la noche porque le dio pena. Según Kant está
mal desde el punto de vista moral porque actúo por pena.
Esta moral de Kant a juicio del profesor es impracticable, el primero que lo critica es Hegel. Cuando nosotros
actuamos nos movemos por muchos resortes psicológicos: la pena, te pones en el lugar del otro, la gratitud.
Pero yo no puedo, como dice HEGEL burlándose de Kant: “Kant a militarizado la moral porque la moral
de Kant termina siendo la del cabo prusiano”. Es una delegación de mando, luego a quien manda el cabo, a
nadie “debo obedecer porque debo obedecer”.

40
Bien ontológico: la teoría moral ontológica “hay cosas que son buenas en sí mismas” de ARISTOTELES. Yo
no tengo que ver si alguien me manda, me baso en el ser mismo de las cosas, las cosas tienen una finalidad.
Si un plumón escribe cumple su finalidad específica. Entonces ARISTOTELES dice que las cosas tienen
finalidades intrínsecas, de la misma manera yo califico como buen esgrimista no al que es corpulento y atlético
sino al que triunfa en la esgrima23, yo califico a ese médico como buen médico no porque es simpático sino
porque la persona recobra la salud.
El hombre según ARISTOTELES ¿Cuándo es bueno? Para responder esa pregunta formula otra ¿Qué es
el hombre? Y veremos si tiene finalidades propias.
Respuesta: El hombre es un ser, animado, que usa la razón (racional).
Ser: Todos los seres tienden a conservarse en el ser de cada cual. Estudias derecho para tener plata, ¿para
qué quieres plata? Para poder vivir. Luego todos los actos que me permitan la conservación en el ser sin
menos cavar la conservación en el ser de otro son buenos.
Ser animado: el que tiene vida propia. Tiende a perpetuarse. Nunca hemos visto una piedra queriendo
procrear. Tienden a dejar a alguien de reemplazo porque saben que son mortales. Luego todos los actos que
se inscriban en la perpetuación son buenos siempre que no vayan en menos cabo de otro.
Racional: tiende a pensar, pensar es elaborar conceptos. ¿cómo se elaboran conceptos? Concibiendo ideas,
es aprehender la idea misma de la cosa. El tomate es una especie vegetal que se caracteriza por tal cosa, por
ejemplo. Cada vez que hablamos de concepto apelamos a un género próximo destacándolo es sus diferencias
específicas. La razón tiende a la verdad, adecuarse a la realidad misma (esa es la verdad). Cuando Cristo se
define dice “yo soy el camino y la verdad”. La verdad ontológica es la realidad misma y en ese sentido Cristo
es la verdad porque no deja nunca de ser, tú y yo somos relativamente “pencas” porque nacimos y nos
morimos, no somos la vida, Cristo es la vida. Se apela a la verdad ontológica. Pero cuando yo describo la
verdad ontológica tengo que adecuarme a ella, eso es lo que se llama la verdad lógica. Luego el mentiroso lo
que vulnera ¿es la verdad lógica o la ontológica? La verdad lógica ya que no modifica la verdad misma
(ontológica). Todos los medios de prueba tienden a probar la verdad ontológica.
ARISTOTELES entonces nos dice que “en el hombre mismo hay criterios para saber si es bueno no tengo
para que andar en el mundo de las ideas” ¿Cuándo se porta bien? Ejemplo, está comiendo pura vitamina en
ese caso se porta bien, mientras que si se envenena es un acto malo, el referente es subjetivo.
Antes que el mismo cristo, Aristóteles dice que “el matrimonio es la mejor manera de perpetuar” porque es
de uno con una, lo que permite el cuidado del ser. No se trata de engendrar, ni educar, es perpetuarse.
Todo lo anterior va dentro del ideal moral. Pretendemos actuar bien, ese es nuestro ideal. Lo que pasa es
que para el ladrón el bien es lo que le es útil y que es la propiedad de otro se equivoca ahí. Todos tenemos
un ideal moral, pero nadie nos puede compeler a ser fiel al ideal moral. El moral ideal lo practicamos porque
libremente queremos.
Entonces el ideal moral tampoco nos da plena seguridad o certeza de cómo se va a comportar la otra persona.
Es por eso que el profesor piensa que hay un SEGUNDO GRUPO de medios llamados normas porque son
estatutos de decencia, si tú eres mi amigo debes ser leal, si perteneces al género humano debes ser filántropo.
Primar del actuar de la persona.

23
Visto en la Ética Nicomáquea.
41
Acá tenemos:
Los usos sociales. Tienen la gran presión sociológica sobre ellos. No me aseguran que la persona se va a
comportar así.
Dentro de los usos sociales encontramos la política: que es aquella organización de individuos en torno a un
fin. Ejemplo una cooperativa, el Estado mismo. Todos llegamos al bien colectivo o bien común. Pero en la
medida de que el grupo político es más cohesionado es más centrífugo, se distancia de otros grupos. Hay una
fuerza centrípeta al interior y una fuerza centrífuga al exterior. Los partidos políticos en la medida que tengan
más cohesión interna más destacan externamente, más se diferencian. La política asegura un buen trato dentro
del grupo.
Los hombres no solo nos dejamos guiar por los usos sociales, necesitamos de los otros hombres
independientemente que sea o no amigo, se deben superar todas las consideraciones y centrarnos en el interés
humano y este interés se llama DERECHO, el cual permite una relación entre los hombres más allá de toda
consideración (política, social, ideológica) el derecho se centra en aquella misma cosa que se debe dar, hacer
o no hacer (ARISTÓTELES) no importa quién debe darla, se centra en la cosa misma, por eso en el derecho
cabe la representación, cabe el actuar a nombre de otro como agente oficioso, no cabe la moral, no cabe la
religión. El Derecho quiere “controlar, asegurar que aquellas cosas que los hombres nos debemos se
cumplan”, es por eso que se ocupa el Derecho.
¿Cuál es el valor por antonomasia del Derecho? El Derecho es aquella norma que ordena lo que se debe
dar, hacer o no hacer.
De todo lo que hemos dicho la única manifestación que tiene directamente es lo que se debe dar, hacer o no
hacer.
El Derecho tiene una gran plasticidad axiológica, sirve el Derecho (en la política, en la filantropía, etc.) pero
el derecho mira la cosa misma.
En ese sentido para WILLIAMS la seguridad jurídica es lo que dice ARISTÓTELES lo único que agrega es
que baja al por qué es el Derecho, como ha nacido este, MILLAS parte del Derecho como ordenamiento
jurídico y describe una finalidad.
Si para MILLAS el Derecho como sinónimo de ordenamiento jurídico ¿el Derecho en esa vertiente aparece
ya contaminado? El derecho aparece contaminado con la política, luego la política sin el Derecho es inviable;
en cambio el Derecho es un fenómeno humano antes que político, por eso se puede decir que la política no
subsiste sin el derecho, pero el derecho si puede existir sin la política. El Derecho regula la vida en relación,
es la más universal de todas las respuestas sociales pasando por sobre toda consideración, ejemplo soy
musulmán y usted es católico y le compro la casa, no hay problema.
Lo anterior implica ciertos requisitos:
1. El derecho exige una CERTEZA TEÓRICA. MILLAS dice “cuando sabiendo lo que las normas dicen”
esto es certeza teórica, “tiene fundadas expectativas de que se cumplan” eso se llama certeza práctica. La
certeza teórica exige:
a. Positividad del Derecho. Que la norma jurídica sea puesta por los hombres vinculados por ella. Derecho
positivo. Los vinculados por la norma establecemos cual es la norma.
b. Prexistencia del derecho a las conductas abogadas por él. La norma tiene que ser prexistente a lo que debo
dar, hacer o no hacer.
42
c. Cognoscibilidad del Derecho. Norma debe ser susceptible de conocerse. Son todas las formalidades de
publicidad del derecho civil. La ley una vez publicada se presume, la sentencia judicial debe ser notificada.
d. Alto grado de inteligibilidad de sus normas. Si las normas van a regular deben ser susceptibles de
entenderse, todos tienen que entender las normas.
Lo anterior desde el punto de vista de la relación social, pero desde el punto de vista del Derecho como
ordenamiento jurídico esas mismas notas se ven mucho más acentuadas:
A. Positividad del derecho significa fuentes formales del Derecho.
B. Prexistencia significa irretroactividad de las normas.
C. Cognoscibilidad del derecho significa publicidad.
D. Alto grado de inteligibilidad fijar los medios para la interpretación jurídica. Lo que hace nuestro Código.
2. La CERTEZA PRÁCTICA. Se obtiene con el sistema probatorio, tengo que probar que el otro tiene que
dar, hacer o no hacer algo respecto de mí, probarlo, un sistema probatorio, medios de prueba. Y luego un
sistema coactivo. El derecho exige primero un sistema probatorio y luego un sistema coactivo.
En síntesis, las diferencias que tiene WILLIAMS con MILLAS es que el primero pretende ir a la génesis
espiritual del derecho, ¿Por qué el Derecho?; y la segunda está en que WILLIAMS a perfilado cuales son
los requerimientos para esta seguridad (Certeza teórica y certeza práctica) mientras que don Jorge no lo hizo;
la tercera diferencia es que a juicio del profesor es equivoco decir que hay ciertas instituciones jurídicas que
se basan en la seguridad ya que todo el Derecho se basa en la seguridad esas instituciones son como grandes
arquetipos para, todo el derecho se basa en la seguridad, la prueba se basa para la seguridad, todo se basa en
la seguridad; y la última diferencia (no lo había dicho anteriormente) es que la seguridad no se cierra en sí
misma, ¿Para que quiero asegurar? Para que las prestaciones que se deben se cumplan, la seguridad es un
medio para la justicia jurídica. La justicia jurídica basta con que los actos externos que se deben se cumplan;
en cambio la justicia moral requiere del ánimo con que tú lo cumplas. El derecho es como lo mínimo de la
relacionalidad humana pasando por cualquier aspiración moral.

43
 31-05-2017

Introducción al iusnaturalismo:

Es complejo porque no hay coincidencia entre lo que se entiende por derecho natural, no hay
coincidencia, ni en lo que se entiende por derecho ni por lo que se entiende por naturaleza. No hay
coincidencia ni en el concepto de derecho ni en el concepto de naturaleza. Entonces, hacer una historia
del iusnaturalismo es complejo. No hay coincidencia en el derecho positivo. Ese es el primer problema.

Segundo problema. Pueden reducirse estas faltas.

¿Cómo encontrar alguna pista que permita reconocer a pesar de apelar a distintas realidades que son
iusnaturalistas? ¿Cómo reconocer alguna pista?

La primera pista es lingüística, es muy obvia, se entiende por iusnaturalismo, todas aquellas nociones
que usan la expresión derecho natural; disposiciones que dicen relación con el derecho natural. Claro, esto
nos puede ayudar algo, pero esta ayuda es insuficiente, porque no basta la etiqueta para reconocer lo que
viene dentro de la etiqueta.

Tengamos presente que:

Hobbes habla de derecho como derecho natural: derecho natural de la fuerza;

Locke habla del derecho natural de la libertad (miren qué contradictorio);

Aristóteles, habla del derecho natural que es lo justo por naturaleza;

Pufendorf dice que el derecho natural es el de los imbéciles. Imbecillitas, significa la falta de apoyo que
tenemos los seres humanos, nosotros como seres humanos necesitamos de otros para apoyarnos. Lo que
no tiene apoyo, lo que no tiene bastón. Que viene de bacculum, que significa bastón. Y eso (la imbecilitas)
se traduce en la inseguridad. Podría haber hablado de insecuritas… pero prefirió hablar de imbecilitas. El
hombre es inseguro, por eso se asocia con otros hombres, para ser seguro.

Un segundo criterio es que todos los iusnaturalismos han tenido una función social unitaria. Todos han
tenido, se han desempeñado por un objetivo: organizar la sociedad humana sea lo más racional posible.
Esta función social-unitaria también merece algunas acotaciones críticas.

Por ejemplo, Hobbes le da el poder absoluto al monarca, no sé qué razonable tiene eso. Luego, como
segunda crítica, esta función social aleja a todos los iusnaturalismos que no se ponen como meta que la
convivencia social sea razonable, por ejemplo, Aristóteles. Él no quiere hacer una sociedad racional, sino
una sociedad justa.

Tercera crítica, despoja al iusnaturalismo de su función más jurídica, lo asocia más a la sociología.

Cuarta crítica, tiene una función política unitaria: que es fundar el poder del Estado. Se Le puede hacer la
misma crítica a la reciente. Es adscribir a todo el iusnaturalismo una tendencia política. Se descuida otro
iusnaturalismo… como el de Aristóteles o el de Cicerón, que no buscaban adscribirla a una política, sino
que apelaban la naturaleza misma de las cosas. No buscaban un modelo político. Eso se puede lograr
desarrollando los planteamientos, no es que Aristóteles, que Cicerón, por ejemplo, hayan buscado una
función política. Lo que han buscado es fundar el derecho en un criterio justo.

Entonces, en vista de estas discrepancias hay quienes piensan que lo que hace que se unan (lo que unifica,
lo que hace coincidentes) las distintas concepciones de iusnaturalismo es la metodología, primero: para

44
buscar qué es (la pregunta es: quid ius?) el derecho (¿cuál es la esencia del derecho?) y no qué es lo
jurídico (quid iuris). La pregunta quid iuris es filosófica, cuál es la esencia del derecho.

Segundo, La respuesta a tal pregunta (quid ius?) se busca en la naturaleza, pero independientemente
de cuál sea esa naturaleza. Puede ser la naturaleza del cosmos (como Pitágoras), puede ser la naturaleza
físico-natural de las cosas, metafísica de las cosas, etc. Pero siempre apelando a la naturaleza.

Una naturaleza no como un dato subjetivo. No como “para mí lo natural es… tirarse un flato”, o “para mí
lo natural es… quedarme dormido”. No pues, la naturaleza en cualquiera de sus reflexiones será la
naturaleza del cosmos, la ordenación. Se llama la naturaleza física. Es algo objetivo, algo que está antes
de ti. Es algo que los franceses dicen que viene “dado”, no construido. El derecho positivo es construido.

El proceso metodológico va identificando el iusnaturalismo.

Primero, ¿Qué es? La esencia.

Segundo, eso que es está afincado en una naturaleza.

Tercero, esa naturaleza tiene una función normativa. Una función de deber ser. Esa naturaleza le da
carácter vinculante u obligatorio a una decisión jurídica.

Y cuarto, esa función de deber ser se le relaciona con las normas del actuar humano. Sea derecho, sea
moral.

Para no confundirse: lo que identifica el iusnaturalismo es el método que sirve para conocer el derecho.
La primera pregunta es quid ius (qué es el derecho) y la respuesta de ese qué es… es el derecho proviene
de un acto natural, de la naturaleza. Vale decir, a ese acto de la naturaleza se le atribuye una función
normativa, está subyaciendo en la norma.

Mire niñito, le digo yo a mi nieto, sea educado y trate a las demás personas como personas.

Entonces, esa naturaleza tiene un dato normativo, debe respetarse.

Bien, de la inmensa cantidad de iusnaturalismos nosotros nos vamos a quedar con los modelos clásicos,
vale decir, el aristotélico y en el racionalista.

Vamos a ver el aristotélico-tomista. Hablaremos de Aristóteles (384 – 322 aC) y de Santo Tomás (1225-
1274 dC).

Aristóteles.

Tiene dos libros. El primero es la Metafísica. En la Mestafísica Aristóteles estudia al ser en cuanto ser.
Desde el ser de una mosca, hasta el ser de una idea, el ser de una persona. El ser en cuanto ser.

Ahí Aristóteles distingue que el ser en cuanto a ser tiene como composición una sustancia y unos
accidentes. La sustancia responde a la pregunta ¿qué es? Y los accidentes responden a la pregunta
¿cómo es? La sustancia permanece. Los accidentes cambian.

Por ejemplo, amaneces con malas pulgas y sigues siendo tú, amaneces en Iquique y sigues siendo tú.

Aristóteles nos habla de sustancia primera, o cada ser singular. Tú y yo somos sustancia primera.
Todos nosotros somos sustancia primera.

Lo pongo así porque esto viene del latín substare. Sub significa debajo. Stare, lo que está debajo.

Y luego, la substancia segunda, que se toma de la sustancia primera.

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Aristóteles no inventa como Platón un mundo de ideas. Entonces, de dónde colijo yo la sustancia? Todo
tiene una esencia.

Aristóteles, continúa en la Ética Nicomaquea diciendo que el hombre es un ZOON POLITIKON (animal
político). No dice, que es un animal social. ¿Cuál supone la otra? Lo político supone lo social. Lo político
es la vivencia de la socialidad ejerciendo un poder. Para nosotros es impensable una sociedad sin política.
Alguien manda, incluso en la familia. Está asignado el poder. Lo político es la estrategia del poder.

Si el hombre es un ZOON POLITIKON, ¿por qué es un animal político? Porque usa la razón. Ahí Aristóteles
pasa en la política a distinguir los regímenes básicos de la política.

Los regímenes básicos políticos son 3:

1. La monarquía: un sujeto tiene preeminencia sobre los demás. En este escenario el que ejerce la
preeminencia puede abusar de su poder. Y eso lo denomina tiranía (dictadura). En la monarquía,
este sujeto tiene preeminencia para gobernar, para servir al resto. En la tiranía se invierte el asunto,
la preeminencia es mía para mi grupo.
2. La aristocracia: gobierno de los mejores, los más capacitados. Esto no tiene que caer en una
herencia. Pero también ofrece una contraposición: la oligarquía (siempre los mismos mejores).
3. Y luego viene la democracia (que Aristóteles la llama República). Cualquiera, cualesquiera del
pueblo. Y el extremo es la demagogia.

¿Cuál de estos regímenes será el más razonable para Aristóteles?

Para Aristóteles la mejor forma de gobierno es la democracia, porque es mejor que haya muchos mejores
que gobiernen, a que pocos mejores que gobiernen.
En la monarquía. Nada me dice que ese que gobierna es el mejor. Se genera una opresión al pueblo.

En la aristocracia, este grupo de los mejores queda como “aislado” del resto del pueblo. La gente no se
siente identificado ni parte del gobierno.

Por eso el mejor régimen es la República.

Pericles nunca fue gobernante, sino que era el hombre fuerte. Era un militar. Las fuerzas armadas no eran
profesionales, sino que eran de elección popular. A Pericles se lo elegía, se le reelegía cada dos años.

El hombre es un ZOON POLITIKON porque se organiza con ciertos criterios para el bien de la sociedad. Tú
eliges los medios.

Esto está en la Retórica y en la Ética para Nicómaco. Este ZOON POLITIKON tiene ciertas finalidades
(thelos) o tendencias intrínsecas en sí. Es un ser animado y racional. Todo ser tiende a seguir
siendo. Tiende a conservarse. Entonces, es bueno. Todos los medios que me permitan la conservación.
En la medida que los medios son aptos, esos medios son buenos. Hay una categoría objetiva.

Fulano está resfriado, necesita tomar una medicina para la gripe, no para el dolor de estómago. Esto es
bueno, porque así recupera su salud.

El thelos está en la naturaleza.

La naturaleza es la esencia tomada como pauta de conducta.

Después tenemos como ser animado, como ser vivo, tiende a perpetuarse, vale decir, para conservar la
especie.

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Y de aquí tenemos la conexión del matrimonio (es necesario el matrimonio). No se trata sólo de procrear,
se trata de perpetuar la especie. La unión de uno con una, genera la familia, y la familia genera la aldea…

Matrimonio-familia-aldea-Estado  estabilidad.

¿Por qué es necesaria la familia? Porque genera estabilidad.

El hombre, como ser racional tiende a conocer, tiende a conocer la verdad. ¿A qué tiende el ser
racional? A conocer la verdad. La verdad tiene como 3 acepciones:

1. La realidad misma  verdad misma  ontológica. Pero yo, para conocer la realidad misma utilizo
ciertos medios que es la metodología para pensar. Medios para conocer. ¿Cómo estoy cierto para
ser conocido? A través de lo que se llama la verdad lógica. La verdad lógica se asienta en la verdad
ontológica.
¿Cuál es el contrato real y cuál es el contrato simulado? Aquí está la verdad ontológica y la verdad
lógica. El contrato real ontológico es donación. El contrato simulado es la compraventa que simula
donación.
Y después tenemos la verdad ética. Vale decir, la verdad tiene una dimensión ética. Entonces, la
mentira no es error. La mentira falsea. En cambio el error es un problema gnoseológico. En cambio,
la mentira es un problema ético. Estoy adulterando la verdad ontológica.

Entonces Aristóteles dice: el hombre tiene en sí mismo ciertos criterios o pautas de conducta de lo que es
bien. Todo aquello que lo hace conservarse en lo que es, ya sea como un ser, un ser animado, un ser
racional.

Ahora bien, dado que el hombre, como ZOON POLITIKON, hay un encuentro de muchas realidades entre
los hombres y éste encuentro pasa por reconocer lo que se le debe a cada cual. Y ese “lo que se le debe
a cada cual” para Aristóteles es el derecho.

Por naturaleza se le debe respetar su vida, por naturaleza se le debe respetar sus posibilidades a
engendrar, por naturaleza se le debe respetar su derecho a conocer la verdad.

Entonces, ese es el derecho natural en Aristóteles, aquello que se le debe a cada uno según su
naturaleza.

Esto es lo que Aristóteles denomina: TO DIKAION PISEI.

El TO DIKAION PISEI es insuficiente para organizar la política, entonces nos convendría más establecer el
TO DIKAION NOMOS o NOMIKON (derecho positivo).

Pregunta: para Aristóteles, ¿el derecho natural es algo arbitrario? No, el derecho natural es lo justo fundado
en la naturaleza misma de las cosas. Es un conjunto de cosas. La vida, la libertad, mi integridad corporal,
el resarcir los perjuicios causados. Ese conjunto sirve para inspirar la normativa jurídica positiva.

Yo necesito lo que tú tienes, que yo no lo tengo. Ahí nace el contrato… tú, ¿me lo puedes prestar? ¿me lo
puedes vender? Ahí se generan derechos y obligaciones. El derecho positivo en Aristóteles necesita del
natural, y el natural necesita del positivo.

El derecho natural es lo justo por naturaleza, lo que se debe por la naturaleza de las cosas.

Santo Tomás.

47
Santo Tomás tiene frente a Aristóteles una ventaja comparativa. Y esta ventaja comparativa es que Santo
Tomás tiene todo el desarrollo de la filosofía, no sólo hasta Aristóteles, sino hasta Cicerón. Tiene además
el arte jurídico de los romanos. El criterio jurídico romano, lo que no tenía Aristóteles.

Es un teólogo, estudia a Dios a través de los textos sagrados. Y también es un filósofo, porque a la luz de
la razón busca explicaciones, ajeno a la religión. Entonces, en esto que diré ahora hay una especie de
relación entre la teología de Santo Tomás y la filosofía.

Santo Tomás observa que todo cuanto sucede en el mundo, esto lo toma de Platón y Platón lo tomó de
Pitágoras, todo cuanto suceda en el mundo no es un caos, sino que una ordenación. Los días, las noches,
son ciclos de todo. Son una cierta ordenación, no es arbitrario.

Entonces, Santo Tomás dice: si hay una cierta ordenación en el mundo (lo que Pitágoras llama “los
números”. Quiere decir que hay un ordenador que ha ordenado en sí. Entonces, ese ordenador que ha
ordenado el mundo tiene que hacer transparente su ordenación. Y esa transparencia que debe haber es
lo que Santo Tomás llama “la ley eterna”. Y que define como la razón ordenadora que dirige todos
los actos en movimiento. La razón ordenadora eterna que dirige todo lo creado. Hay una razón, que es
eterna. Esto lo toma de Cicerón, pero Santo Tomás le da otra connotación.

Esa ley es eterna porque el sujeto del cual emana es eterno. Entonces, es Dios.

Se manifiesta en las leyes instintivas de los seres vivos. Los instintos son parte de cómo las leyes rigen a
los seres libres.

Hay quienes piensan que sólo los animales tienen instintos, pero no. Las plantas también tienen instintivos.
Todos los seres vivos tienen leyes instintivas que lo hacen seguir siendo.

Luego tenemos leyes que Santo Tomás llama leyes naturales.

Habla de ley natural, cuando en sentido estricto, deberían ser leyes morales. Y esas leyes morales, a la
vez pueden ser morales o jurídicas. Morales, si te advierten cómo comportante bien para ser bueno. Y
jurídica, si te advierten cómo tratar al otro.

¿Qué es más universal, lo moral o lo jurídico? Lo moral. Lo jurídico es lo que le debo al otro. Lo jurídico es
una parte acotada de lo moral. Lo jurídico es siempre lo externo que le debo al otro. Y como se lo debo al
otro me lo puede reclamar.

¿Qué es más satisfactorio desde el punto de vista de lo jurídico? ¿El derecho patrimonial o el derecho
matrimonial? El patrimonial.

El derecho matrimonial está muy afincado en lo moral. El patrimonial está afincado en lo jurídico. Como a
veces lo moral no funciona pretende ser sustituido por un derecho patrimonial. Cuando se acaba o flaquea
el amor se piden alimentos.

Entonces, tenemos leyes naturales morales y jurídicas. Las leyes naturales morales reposan o persiguen la
bondad del sujeto. En cambio las jurídicas reposan en el bien que es debido al otro. En lo que es debido a
otro. Entonces, de acuerdo a esto Santo Tomás dice: “la justicia como virtud moral es más completa que
la justicia como valor jurídico”.

La justicia como virtud moral se traduce en que el hombre es justo, hace actos justos. En cambio, en la
jurídica se traduce en que yo hago actos justos sin ser justo. Yo no te robo porque me están mirando.

Esto es lo que se llama: ¿cuál de los dos es más justo? Lo moral, porque lo moral es el hombre justo con
sus actos justos. En cambio, lo jurídico son los actos justos a pesar de que el hombre no lo sea.
48
Entonces, Santo Tomás, ahora ya situadas las leyes.

De la ley eterna, hablando de lo humano, de la ley eterna se coligen las leyes morales, las leyes morales
pueden ser morales o jurídicas.

Las leyes naturales son participación de la ley eterna, en la criatura racional. Y no al revés. La
ley natural en la criatura racional es participación de la ley eterna. La ley natural es la parte de la ley eterna
(es la misma ley eterna), en cuanto rige a la criatura racional.

¿Qué incidencia tiene esto? Cuando tú respetas al prójimo, la libertad del prójimo, ¿estás obedeciéndote a
ti mismo o estás obedeciendo a la ley eterna? A la ley eterna. O sea, el carácter vinculante viene de su
autor. Es muy vinculante.

Bien, estas leyes naturales de Santo Tomás no son suficientes en sí mismas. Entonces, las leyes naturales
traen lo suyo las leyes positivas. ¿Qué hace esta ley positiva frente a esta ley natural?

Santo Tomás dice: esa ley positiva puede ser divina, o puede ser humana.

Positiva viene de possitum (puesto por voluntad).

La ley positiva puesta por voluntad divina: el decálogo. Directamente de Dios.

Y la ley humana: ¿por qué la ley humana y por qué la ley positiva divina? Porque se necesita desarrollar o
especificar las normas. Necesito que me precisen qué se debe hacer en cada caso. No basta con que me
digan “haz el bien”, necesito que me digan: tienes que dar alimentos, tienes que dar auxilio.

Entonces, lo primero es lo que se necesita desarrollar o especificar, porque lo otro es muy vago.

Y segundo, se necesita determinar conductas concretas. Ese es el papel de las leyes humanas. Ejemplo:
debes pagar el impuesto del IVA antes de los 12 de cada mes.

Y finalmente garantizar su cumplimiento: a través de las medidas coercitivas (coacción).

Santo Tomás distingue lo que él llama principios en la ley natural: principios primarios y principios
secundarios.

Ojo que no habla de normas primarias ni preceptos primarios.

Principio primario es aquel que es evidente por sí mismo, que habla por sí mismo, debo alimentarme,
debo cuidar mi salud. Son evidentes.

Los principios secundarios son aquellos que se coligen de los primarios. Como medios necesarios para
llevar a cabo los primarios.

Entonces, yo pregunto: supongamos que estuviéramos en una situación en la que el Estado de Chile
tuviese una escasez alimenticia. Yo pregunto, ¿sería principio primario o principio secundario que el
gobierno decretara la racionalización de los alimentos? Principio secundario.

Segundo ejemplo, primera cosa: ¿es principio primario o secundario de que cada uno tiende a asegurarse
la vida?

La legítima defensa es una derivación de mi derecho a la vida. Es un principio secundario. Lo primario es

el derecho a la vida.

Los principios secundarios van cambiando porque son los medios para…

49
El derecho natural de la forma abordada por Santo Tomás es algo compuesto por: ¿miles de preceptos o
escaso número de preceptos? Escaso número de preceptos. Derecho a la vida, posibilidad de preservar la
especie, dejar que yo conozca la verdad, etc.

Lo que va cambiando es lo secundario.

El derecho natural, tanto en Aristóteles como en Santo Tomás está reducido a un mínimo de preceptos,
porque están fundados en la misma naturaleza.

Para Santo Tomás el derecho positivo: ¿es algo arbitrario o viene exigido por la misma naturaleza de las
cosas? Viene exigido. El derecho positivo se necesita por naturaleza.

¿Qué papel, qué función asume el derecho natural en el derecho positivo? Podríamos decir que el derecho
natural constituye la primera materia del derecho positivo. Segundo, podríamos decir que el derecho
natural constituye la primera forma del derecho positivo. Podríamos decir que el derecho natural, dadas
estas dos afirmaciones, funda en última instancia la autoridad del derecho positivo. El derecho positivo es
necesario para hacer cumplir las normas. El derecho positivo vendría a complementar el derecho natural.

Ahora veremos el derecho natural racionalista.

Racionalismo.

Se desarrolla a partir del siglo XVI en Europa, ¿qué pasa en el siglo XVI? Fue un siglo muy convulsionado.
Vino Lutero con sus tesis a revolucionar mucho Europa. El escinde esa mentalidad común. La visión
cristiana venía dada por Santo Tomás. Esa ruptura hace que la filosofía tome autonomía frente a la teología.

Hubo figura que, igual que ahora en Chile, como estaban todos peleando, viene un poco a componer.
Viene RENEÉ DESCARTES. Él dice: “no podemos partir de las realidades, no hay verdades, no hay
ninguna verdad ontológica”. Él era católico. Trató de buscar una especie de puente.

¿De qué realidad puedo partir? Puedo partir desde mí mismo. No desde una verdad objetiva, sino de mí
mismo. Por eso afirma “pienso, luego existo”, es decir, “pienso, luego soy”. Porque soy, pienso.

Hay que ordenar. Uno ordena a través de dos categorías fundamentales: el espacio y el tiempo. El hombre
es el referente de la filosofía, porque esas categorías dependen del hombre. Son parte del hombre. Por
eso para Descartes no hay categorías objetivas… Todo el mundo se subjetivizó, por eso no caben verdades
objetivas.

El tiempo cronológico, ¿es igual para todos? Sí, es igual para todos. El tiempo psicológico es igual no para
todos. Se va acelerando a medida que uno se desarrolla en la vida. El hombre es el centro de todo. Si el
hombre es el centro de todo hay que buscar en el hombre las respuestas, no en la naturaleza. ¿De qué
parte todo? De un dato objetivo que tienen todos los hombres: la naturaleza física.

Para los racionalistas, se parte de un dato físico o empírico. En cambio, para Aristóteles se comienza de
lo metafísico. Ese dato físico en HOBBES se llama maldad humana (el hombre es malo por naturaleza). En
cambio, para LOCKE (no importa si el hombre es malo o bueno). Lo importante es que el hombre es un
ser vivo, y que es libre. Luego tenemos a ROUSSEAU, que parte de la bondad. El hombre es bueno por
naturaleza, pero se pierde con los otros hombres. Echarle la culpa al empedrado. Luego tenemos a
PUFFENDORF, que habla de la imbecilidad, la inseguridad. Esos datos empíricos se dan en un estado de
naturaleza. Así lo llamó incluso Protágoras. En este estado de naturaleza se genera una anomía, una falta
de normas. Sólo prima la fuerza. Ese estado de naturaleza compele a que el hombre, mediante un pacto

50
tácito o implícito pase a un estado político: estado civil o político. Civil viene de civille, que significa
ciudadano. Entonces, yo necesito salir del estado de naturaleza, porque este estado de naturaleza es
totalmente insatisfactorio, entonces pactas tácitamente un estado que te de seguridad. Pactas un estado
de asociación, que no es necesariamente explícito. Un pacto de asociación, que luego pasa a un pacto de
subordinación, que ya es un pacto político. Yo me subordino a otro porque lo necesito.

51
 7-06-2017.

Tanto la moral como el derecho y la política son silogismos prácticos. ¿Qué significa que sean silogismos
prácticos? Esto quiere decir que los criterios para actuar no se fundan en la verdad, sino en la bondad.

La moral, la política y el derecho nos dicen cómo debemos comportarnos; un criterio para actuar, que también se
traduce en una conducta que deber ser de la que se colige un silogismo práctico.

Ejemplo: X está enfermo de amigdalitis. Esa es la primera premisa. S remedio sana o alivia la amigdalitis. Por tanto,
X debe tomar el remedio S (esto es el silogismo práctico). ¿Por qué? Porque es bueno.

En cambio, el silogismo teórico se basa en la verdad.

Ejemplo: los hombres son mortales. Sócrates es hombre. Por tanto, Sócrates es mortal.

¿Tiene alguna relación el silogismo práctico con el silogismo teórico? ¿Cuándo el silogismo práctico “va a
funcionar bien”? Cuando se basa en la verdad. Por, ejemplo, X no tenía amigdalitis, sino que tenía trombosis, así
que el remedio S no le va a ser bien. Entonces, el silogismo práctico va a funcionar cuando se base en la verdad,
pero lo que persigue es que se actúe bien.

En segundo lugar, el orden del actuar práctico se conoce siguiendo las tendencias básicas (esto solo Santo
Tomás, no es aristotélico), estas son:

1° Primera tendencia básica: inclinación o tendencia a conservar la vida. Y de ahí viene el silogismo
práctico: entonces yo tengo que conservar la salud y así conservo la vida; yo duermo, descanso y trabajo para tener
los medios para vivir. El conservar la vida radica en cada individuo.

2° Tendencia o inclinación a perpetuar la vida. Santo Tomás dice que la tendencia a perpetuar la vida radica
en cada en hombre; que pertenece al género humano

3° Tendencia o inclinación a conocer la verdad.

4° Tendencia o inclinación a actuar en sociedad o tendencia a la sociedad.

5° Tendencia o inclinación a vivir en libertad.

Estas tendencias son tan básicas que aparecen como obvias. Santo Tomás dice que ellas son por sí mismas
obvias. Estas tendencias se hacen notar por sí mismas, porque son obvias. De estas tendencias se derivan los
principios para actuar, y estos principios para actuar pueden ser:

1° Principios primarios: son aquellos que se a cualquiera se le aparecen como evidentes, como los medios
indispensables, aparecen como obvios, por ello son comunes a todos los hombres.

Hay varios principios primarios que se coligen inmediatamente con conservar la vida. La vida es lo básico.
Ejemplo: alimentarse, dormir.

¿Alimentarse a toda hora y siempre? No, hay que discriminar hora, eso ya es secundario. Dormir es un
principio primario, parece obvio, pero no hay que dormir en clases.

El principio primario es lo que aparece obvio, pero ahora hay que saber discriminarlo, y esto ya no es
primario ¿es secundario o terciario? Esto es el orden del raciocinio.

2° Principios secundarios: aquí se tiene que razonar para. Hay un cierto raciocinio. Aquí se aparece
rápidamente lo razonable.

3° Principios terciarios
52
 ¿Es necesario trotar 40 km para conservar la salud? No. Esto es perfectamente opcional, no se deriva del
derecho natural, no se deriva de la naturaleza. Lo que sí, la voluntad de cada uno debe basarse en la razón.

Entonces, los principios primarios aparecen como obvios; en los secundarios ya hay algo de raciocinio, y en los
terciarios más raciocinio que en los secundarios.

¿En cuál de estos principios hay mayor posibilidad de que vayan cambiando según las circunstancias, según los
lugares? Los terciarios.

¿La legítima defensa sería un principio primario? No en toda circunstancia es legítima defensa; cuando tú actúas
tienes que medir la reacción, hay que razonar, por lo tanto, no es principio primario. La legítima defensa como
primera reacción es principio secundario, porque requiere razonar.

Todo lo que se ha dicho se aplica en la moral, en el derecho y en la política.

La tendencia a actuar bien. Y la tendencia a actuar bien se coligen los primeros principios, vale decir, se tienen claro
los primeros principios. Todo esto es tendencia natural. Y todo esto es norma positiva.

Entonces, lo que se quiere decir es que en la medida en que tú vas de los primarios, secundarios, terciarios,
cuaternarios, por decir algo, se van incorporando muchas más cosas hasta que en definitiva terminan en puramente
positiva. Los secundarios, por decirlo así, tienen ya algo de positivo. Lo terciarios tiene más de positivo y así
sucesivamente hasta que terminan en puramente positivo.

El esquema de Aristóteles y Santo Tomás es moral derecho político. En definitiva, el derecho es un mínimo
moral, y la política es una forma de ver el derecho de todos, es como una apertura. El deber último en ellos son
ejemplos de actuar bien (¿?). El deber de actuar bien en la política se traduce en el bien común.

Hobbes

Nace en 1588, el cual es un año angustioso para Inglaterra, por la invasión española por Felipe II. España en esa
época era una gran potencia a diferencia de Inglaterra. Felipe II intentó invadir Inglaterra y destronar a Isabel I, el
que fue un gran fracaso, porque para la suerte de los isleños hubo una sucesión de tormentas.

Hobbes dice en su propia biografía que él se gestó, fue concebido en esa época de gran angustia, y que él nació con
este síndrome de angustia, de inseguridad. Y esto lo hizo concebir la posibilidad de lograr un orden polito riguroso
como las ciencias mentales, bien fundados. Allí parte del postulado del estado de naturaleza. Un estado de
naturaleza en que los hombres viven en el reino de la fuerza, igual que los animales. Pero él se da cuenta que
siguiendo la fuerza va a ser necesaria regularla, porque el hombre necesita el concurso de los demás hombres.

Entonces, de este estado de naturaleza pasamos con un pacto o contrato, el que es tácito, implícito, a un estado
civil o político, que no es lo mismo (civil viene de civis el que significa ciudadano/ciudad), aplicamos del ejercicio de
la fuerza, y se la entregamos al soberano. En este pacto aplicamos desprendernos cada uno mediante la fuerza y le
entregamos este derecho a usar la fuerza al soberano.

Hobbes dice que se equivocó Aristóteles, porque para este último el soberano es la ley y todos deben estar
someterse a la ley por igual. En cambio, para Hobbes el soberano es una persona, un monarca o una asamblea que
tiene un poder absoluto, y ese poder absoluto, soberano (“tiene supremacía”), está por sobre la ley, sólo así -dice-
tenemos la certeza de que vamos a ser protegidos. Con esta tesis se funda el poder absoluto monárquico.

Para que el monarca pueda ejercer su mandato igual para todos, el monarca es el único legislador, y los jueces están
sometidos al monarca, o sea, no hay una injusticia imparcial, tiene que aplicar la voluntad del monarca. Hobbes dice
que por eso es contrario al common law. El common law tiene un origen incierto; se va reiterando con la práctica,
se siguen los precedentes. Todos los precedentes de alguna u otra manera hacen referencia a un primer texto
53
básico. Y después los precedentes van afianzando un acto legislativo. Hobbes dice que nada es precedente; el que
manda es el monarca absoluto.

¿Cómo se hace obedecer el monarca? A través de un mandato el que se llame ley. Es un juez absoluto.

¿En este caso se ve, como en el caso de Aristóteles y Santo Tomás, que hay principios jurídicos o lo que quiere este
autor es fundar la sociedad jurídica? Fundar la sociedad jurídica. El derecho para ellos es un instrumento para la
sociedad jurídica. Es un medio para, en la otra tesis no (aristotélica-tomista). Acá no hay derechos naturales. El único
derecho natural es el derecho a usar la fuerza, pero este se ha entregado al monarca.

Pufendorf

Si Hobbes decía que el hombre es malo por naturaleza, este autor dice que el hombre es imbécil por naturaleza.
Entonces, el estado natural es la imbecilidad. El hombre no es que sea malo por naturaleza, el hombre es bueno y
es malo, depende de la circunstancia, el hombre tiene tendencia tanto a lo bueno como a lo malo. Esto hace que tú
vivas inseguro; este es su estado de naturaleza. El hombre para asegurarse hace un pacto tácito de unión y de
subordinación, lo mismo que en Hobbes, pero acá nos subordinamos a alguien para que nos defienda en ciertos
derechos innatos que yo tengo, yo tengo derecho innato a ser tratado bien, por ejemplo.

¿En cuál de estos autores (Hobbes o Pufendorf) aparece ya la mención implícita de derechos subjetivos? En
Pufendorf. Yo me asocio para proteger mis derechos, mis facultades.

Las contradicciones de Pufendorf llevaron a un autor muy conocido (47:52) a decir que Pufendorf es un pobre
abogado y más pobre que el otro, en definitiva, es un incapaz. Sin embargo, en defensa de Puferdorf, podemos decir
que ha sido el que más ha influido en el proceso y después se demora en todas indicaciones (¿?) en todas las
estaciones de las leyes civiles.

Locke

Nació el mismo año que Pufendorf (1632). Locke estudió medicina. Locke conoció al lord Ashley Cooper, conde de
Shaftesbury, el que necesitaba de un tratamiento médico para una infección del hígado. Tras esto, lo convenció para
convertirse en parte de su comitiva.

Locke tuvo que refugiarse en Holanda. Y en Holanda se encontró con otros pensadores que también estaban
relegados y poco a poco, este hombre comenzó a concebir una nueva tesis: no puede el poder del monarca ser
absoluto. Nos hemos asociado para proteger nuestras libertades, pero nunca para estar peor que en un estado de
naturaleza. Entonces, concibió su teoría liberal.

Locke es el padre del liberalismo político. Los hombres estamos en un estado de naturaleza en que cada uno protege
su vida, su libertad, su propiedad. Para asegurar el derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad nos asociamos.
Todos tenemos derecho a la vida y tenemos derecho a la propiedad; la propiedad para poder vivir. ¿A cuál de los
dos últimos autores que hemos visto se parece más Locke? A Pufendorf.

Locke dice esto en su obra de Tratado de gobierno civil.

Yo le he entregado el poder al monarca. ¿El monarca tiene poder absoluto o tiene el poder para proteger mis
derechos? Tiene el poder para proteger mis derechos. Tanto es así que en 1688 aproximadamente (el profesor no
se acuerda bien) el Rey de Inglaterra, el rey Estuardo Jacobo II (que era católico), que se había proclamado monarca
absoluto, su hija María II estaba casada con un príncipe holandés Guillermo III de Orange. Entonces, Lord Ashley y
Locke y otros expatriados convencieron a Guillermo de Orange para invadir Inglaterra y destronar al rey. Con esto,
el rey se dio cuenta que se estaba quedado solo y se tuvo que rendir, y su yerno le perdonó la vida y lo deportó a
uno de los palacios que tenía Luis XIV. Esto es importante, porque Guillermo de Orange se convirtió en el nuevo

54
monarca, pero no él, porque en línea de sucesión a la que le corresponde es a María II, a la hija del rey Jacobo II.
Entonces, reinan los dos.

Lord Ashley y Locke le dicen a Guillermo de Orange que él tiene que coronarse como rey, pero usted tiene que
JURAR que va a respetar los derechos fundamentales. Entonces, una vez que juró asumió el cargo. De ahí que muta
la monarquía inglesa, y está regida por estas actas fundamentales.

Rousseau

Nació en Ginebra, Suiza. Tuvo una vida sufrida. Cuando era muy pequeño, unos 6 años, su madre murió y su padre
se fue con otra mujer dejándolo con unas personas que lo trataban muy mal. A los 12 años aproximadamente este
niño huye buscando protección y llega a Annecy, y lo recoge el cura párroco de lugar y se lo entrega a la famosa
Madame de Warens (Françoise-Louise de Warens), una condesa de unos 21 años de edad que estaba casada con
un conde Loys, el que era un viejo decrepito. Esta condesa vuelca todo su cariño al niño Rousseau, y el que cuando
creció pasó a ser amante de su protectora. Finalmente, huye a París sin la condesa. En París se gana la vida vendiendo
artesanía, después hizo dos óperas que fueron un fracaso, compuso algunas melodías, y finalmente, a los 38 años
después de haber vagabundeado la academia de Dijon llama a un concurso para averiguar si las ciencias y las artes
han hecho mejor o peor a los hombres, este era el tema del concurso, y gana el concurso diciendo que a su juicio
las ciencias son artificiales y han hecho más malo a los hombres y que ellas genera desigualdad. La academia de
Dijon llama a un segundo concurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad de los hombres. Entonces, el
supone que el hombre es bueno por naturaleza, y esta bondad no se expresa en la razón, se expresa en el
sentimiento (¿?), con esto nace el romanticismo. El romanticismo es aquella forma del arte que le da preeminencia
a los sentimientos por sobre la razón. Entonces, él dice que los hombres son buenos por naturaleza hasta que uno
de ellos inexplicablemente se adjudica un trozo de tierra diciendo “esto es mío”. Luego, otros hicieron lo mismo y
comenzó la propiedad privada. Él dice, esto le sirve mucho a Marx, que la tierra es de nadie y los frutos son de todos.
Esto él lo supone, así lo dice, y al suponerlo así se explica las desigualdades. Esto lo corona años después en una de
sus obras más célebres.

En el “Contrato social” él es más explícito. Dice que los hombres nos asociamos, porque cada uno quiere desprender
sus bienes y cada uno quiere sobre todo proteger su libertad, porque en el estado de naturaleza la libertad es
precaria. Entonces, los hombres no asociados para proteger nuestras libertades. Luego, nos asociamos por la
voluntad general ¿La voluntad general es la mayoría, es la voluntad de todos, es la voluntad del que manda o es más
bien el interés colectivo, es la voluntad de nadie? Es la voluntad de nadie, pero es el interés de todos por vivir
asociados. Entonces, la voluntad general es el interés de asociarse, de vivir asociado, pero es un presupuesto, nadie
la conoce, uno supone que todos quieren asociarse, está implícita. Esa voluntad general es la soberana. La ley es la
expresión de la voluntad soberana ¿debo obedecer la ley? Si, necesariamente. Si yo obedezco la voluntad general a
mí mismo me obedezco, no obedezco a nadie, sino que, a mí mismo, porque yo estoy implícito en la voluntad
soberana. La voluntad general es soberana que se expresa en la ley. Luego el derecho, como ley, es un instrumento
de la política. El derecho no controla la política, este está al servicio de la política.

Escribe un libro que se llama “Mis confesiones” en el que dice que da gracias a Dios por ser el mejor. Él era muy
solitario, pero necesitaba de una mujer que era una costurera, y cada vez que iba donde la costurera ella quedaba
embarazada. Abandonaba a sus hijos, los entregaba al hospicio que pertenecía al Estado. De ahí viene el mito de
que el Estado tiene que educar, el Estado docente.

Kant

Nace en 1724 en Königsberg, Alemania (hoy forma parte de Rusia), entre Polonia y Estonia.

La tesis de Kant es que en “El orden de las cosas” está lo que él llama el fenómeno y el noúmeno. Los fenómenos
son las apariencias de las cosas, las apariencias son producidas por los sentidos, tú oyes, tú ves, etc. El noúmeno es
55
la esencia, tú lo conoces exclusivamente por la razón, por la razón teórica. Esto lo dice en su crítica a la razón pura,
pero en un libro posterior que se llama “La metafísica de las costumbres”, y el primer libro de La metafísica de las
costumbres se llama “Principios metafísicos del Derecho”, y es aquí donde dice que el derecho es un fenómeno
social, porque se da en la vida en sociedad, pero dice que él no se puede saber qué es el derecho, sí yo puedo
enunciar cuáles son sus fundamentos, de donde viene. Entonces, su primer principio obra de tal manera que tú
libertad sea compatible con la libertad ajena, la república de las libertades. Luego el derecho es un fenómeno de
libertad, de tú libertad con mi libertad. Entonces, está concibiendo el derecho como facultades libres. Por eso es
que el derecho es exterior. El derecho son facultades libres para que nos expresemos libremente. Son facultades
libres, coordinación de libertades porque hay un ente arriba, que es el poder político del cual emanan las leyes, por
eso el derecho es heterónomo. Su base es heterónoma, es la ley. Y por eso que es heterónomo el derecho es
coactivo. O sea, el poder del Estado garantiza el cumplimiento.

Frente al derecho que es un orden puramente exterior está la moral, que es un orden interior, porque la moral
siempre pregunta por los motivos del acto externo. Kant dice quiere enunciar un principio moral, y dice que la moral
obra de tal manera que el que obrar sea elevable a categoría universal, que sea un deber imperativo categórico.

El derecho se basa en un imperativo hipotético, la moral es un imperativo categórico. Un imperativo categórico

consiste en que yo acato un deber solo, porque es, nadie me lo dijo. Entonces ese deber categórico tiene que ser
elevable a categoría universal del actuar, es decir, sin excepción alguna. ¿Robar es un imperito categórico? No,
porque la primera excepción al imperativo es que el ladrón no quiere que le roben, la primera excepción es el ladrón.
Luego, robar ya es malo, pero ¿Por qué es malo? Porque hace excepción al principio. ¿Mentir por qué es malo?
Porque es una excepción, porque el mentiroso no te dice a ti que te va a mentir, sino que te dice que te va a decir
la verdad, o sea, el mentiroso contradice lo que está haciendo.

Kant da estas dos cosas como ejemplo de por qué hay actos de que son bueno o que son malos, en este caso, estos
actos son malos porque son incoherentes. Kant se basa en el principio lógico de la coherencia, independientemente
de lo que se haga, el principio de la no contradicción. El mentiroso se auto-contradice, lo mismo ocurre con el ladrón,
con el adultero. Todos los actos que nosotros acostumbramos a decir que son malos, estos son malos porque hay
una auto-contradicción.

Título para la próxima clase: esquema sobre el conocimiento jurídico

56
 14-06-2017

IUSNATURALISMO

1.- Aristotélico- Tomista.

Toda la teoria de la ley es de Santo Tomás.

Suele decirse que este iusnaturalismo es METAFÍSICO, y efectivamente lo es. Lo dicen de forma despectiva. Pero yo
digo que es metafisico porque se basa en el SER MISMO DE LAS COSAS. Entonces Aristóteles en el libro "Acerca de
los animales" (seres vivos) dice que "Los seres vivos tienen funciones propias o tendencias propias:

1.-FUNCION VEGETATIVA: Nutrirse o alimentarse.

Desarrollarse.

Reproducirse.

Ejemplo: Sembramos la semilla, crece, desarrolla y germina (lechuga).

2.-FUNCION SENSITIVA: Sentir (sensaciones como ver, oler o tocar)

Padecer (sufrir pasiones)

Ejemplo: tu y yo padecemos, es decir sentimos frío, hambre. Ese es el padecimiento, y es asi como somos sujetos
pasivos del padecimiento.

Moverse por si mismo.

Ejemplo: La vaca se desplaza.

Entonces la vaca es menos que la lechuga? No.

Sabemos bien que si tiene la funcion sensitiva es porque tiene tambien la funcion vegetativa.

3-FUNCION INTELECTIVA: Propia del hombre como sujeto racional.

Intelectiva: viene de entender. La lechuga y la vaca no entienden .

ENTENDER ES: ABSTRAER MAS ALLÁ DE LA APARIENCIA LO QUE LA COSA ES. Osea cuando tu y yo entendemos
sabemos explicar lo típico de las cosas. Osea es más que la apariencia sino que es entenderlo desde dentro. Por eso
los animales son susceptibles de que los gobernemos.

Por ejemplo: Pones una trampa de ratón y llegan los ratones. O el macho llama a la hembra y se hace presente
provocando que la hembra desarrolle el celo, esta mueve su cola para ventirlar el celo y para que se lo lleve el viento.

El animal es dominado por nosotros, porque sabemos y entendemos mas.

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 Entender: Como abstraer lo "esencial", el que es. Una vez que lo entiendes tu luego
deliberas.

Deliberar: Deliberación es Sopesar y discutir consigo mismo(sin de decidir aun)

Elegir: En Aristóteles la Libertad está en elegir, cosa que el animal no puede. Por ende
Aristóteles dice:

"Cuando tú eliges tú eres el principio de tu movimiento".

Ejemplo: Yo elegí casarme con Fulana. Quiere decir que uno ha causado un hecho, y por ende uno asume.

Acá se ve muy claro que hay una CIERTA GRADUACIÓN, Por que el elegir es resultado de una deliberacion y esta es
el resultado de entender. Luego la libertad tuya y mia tiene fundamentos.

Entonces el hombre con la funcion intelectiva corona las funciones de los otros seres vivos.

La regla de actuar de Kantt es siempre la RAZON, no el instinto.

Se supone que cuando pasas a la adultez es que puedes sopesar las razones. No obedecer en siego.

Aristóteles: Todos estos datos son propios, suyos de cada hombre y por ende los demás debemos respetar eso.

Pero esto es metafísico porque se basa en el ser vivo. De aquí viene que los "LOS SUYOS NATURALES" son deudas
que tenemos los otros hombres para con el. Esto es un buen fundamento de que los DD.HH sean innatos e iguales
para todos. ESTE ES EL FUNDAMENTO DE QUE EXISTAN LOS JUSTOS POR NATURALEZA. No justos positivos o
impuestos por voluntad humana.

Los justos por naturaleza necesitan para operar de los justos positivos. Y esa operación necesaria es según Santo
Tomás el derecho positivo. El derecho positivo DEDUCE O DESARROLLA.

Ejemplo: Hay pocos alimentos y el derecho postivo los racionaliza para que alacance para todos. Eso lo hace el
DERECHO POSITIVO:

1.-DESARROLLA LOS DATOS NATURALES.

2.-DETERMINA U OPTA POR ALGUNA SOLUCIÓN CONCRETA: Ejemplo: No más de 8 hrs diarias de jornada laboral, lo
dice el juez ateniéndose a las normas. Pero la determinación positiva tiene un ancla o fundamento natural
"razonable".

3.-GARANTIZA LO DETERMINADO MEDIANTE LA COACCIÓN.

2.-Teorias racionalistas- naturalistas.

Esta teoría es MORAL, JURÍDICA. Osea Ética y Derecho. El derecho inspira a lo politico. El hombre es el centro de la
sociedad. El DERECHO NO ES UN INSTRUMENTO DE LO POLÍTICO, ES EL FUNDAMENTO E INSPIRACIÓN DE LO
POLÍTICO.

Estos NO SON METAFÍSICOS, por ende no se basan en tendencias. Todos estos intentan encontrar un principio que
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le dé el fundamento a la organización política.

SON POLÍTICOS ANTES QUE JURÍDICOS.

Esos principios son "Presupuestos necesarios para fundar lo político".

1.-HOBBES: El hombre es malo por naturaleza.

El hombre es malo con los otros hombres, pero bueno consigo mismo.

Hace valer su egoísmo con la FUERZA o prepotencia.

Como todos somos egoístas y todos tendemos a hacer prevalecer la fuerza, es NECESARIO QUE TODOS
ENTREGUEMOS EL DERECHO A USAR LA FUERZA A 1 SOLO SOBERANO. (Rey /asamblea) Va a tener PODERES
ABSOLUTOS o plenos poderes, sin derecho a devolver ese derecho, pues ya fue entregado.

EL SOBERANO ESTÁ POR SOBRE LA LEY. Porque o sino no sería absoluto. Esta es una crítica de Aristóteles que dice
que "Sólo la ley manda".

2.-PUFENDORT: Lo fundamental en la sociedad es reconocer que los hombres son imbéciles: como seres inseguros,
fragiles, etc.

Los hombres tendemos al bien y al mal, a los valores y a los disvalores, a la construcción y destrucción.

Ejemplo: Tengo pelea con mi mujer y me separo: Destrucción.

El hombre es un ser ambivalente, necesita de otro para que el otro (autoridad política) regule la sociedad.

No es como Hobbes: Entrega al soberano y nunca recuperas el derecho a la fuerza.

Pufendort: Yo no le estoy entregando el poder, yo simplemente necesito que me auxilie.

3.-LOCKE: El hombre es un ser libre.

La organización presupone que el hombre es libre. La política es para proteger al hombre.

El Estado ha nacido para proteger la libertad: Profe y Bobbio.

LOCKE: Yo presupongo la libertad, pero no digo que es la libertad. No tiene ningún sentido de que el Estado exista.

Presupone que el hombre es libre, quiero asegurar su libertad.

Eso presupone que el derecho de la propiedad privada. Porque sin propiedad privada no hay libertad.

La propiedad: Nace de proyectar lo propio en las cosas. Ejemplo: El trabajo me da el título de la propiedad.

El derecho de propiedad es garantía de la libertad. Sin propiedad privada no hay libertad.

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Porque si yo tengo toda la propiedad en mi mano y la otra persona no tiene nada, la otra persona no tiene libertad
porque yo la domino.

4.-ROSSEAU: El hombre es bueno por naturaleza.

Por que todo era comun a todo hasta que derrepente PRESUPONGO que uno cercó su terreno, el otro hizo lo mismo
se apropiaron de lo que era común a todo. Por ende la propiedad privada es la que produce la desigualdad.

5.-KANTT: Inspirador de Bobbio.

Dice que en la metafísica: "Yo no puedo decir que es lo que yo puedo decir es como opera el Derecho".

El Derecho actúa coordinando la libertad de cada uno con la libertad ajena en la República de las libertades.

Siempre destaca al Derecho con las normas bilaterales: Frente a la libertad tuya yo debo respetarlo.

Coactivo: Tienes el derecho para exigir el cumplimiento del derecho.

Exterior.

RESUMEN:

TODOS ESTOS 5 Racionalistas- iusnaturalistas:

Se ve que el DERECHO ES UN INSTRUMENTO DE LO POLITICO. Primero es lo político y para consolidar lo político

me valgo del instrumento.

Lo político: Racionalistas iusnaturalistas.

Lo jurídico político: Aristóteles.

3.-GNOSEOLOGIA:

GNOSEO:CONOCER

LOGIA: PENSAMIENTO

Entonces es el pensamiento sobre el conocer.

Tomaré como modelo a Platón y a Aristóteles. Hay un diálogo que ese llama el "Tetetos" en este Sócrates le pregunta
a Tetetos, que es para tí conocer?

T: Para mi es PERCIBIR
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S: Percibir es un acto de los sentidos. La vista capta la luminosidad, la razón la entiende.

LA RAZÓN ES LA QUE CAPTA LO QUE ES. LOS SENTIDOS SIMPLEMENTE LA DETECTAN.

Si tu percibiste ayer la cosa, y ahora no la percibes quiere decir que no la conoces?

T: NO.

S: Entonces la haz olvidado.

EL CONOCIMIENTO NO ES SOLO PERCEPCIÓN . Y Ahi viene la Platón: A través de Sócrates.

P: Suponiendo que el conocimiento es sólo percepción , si es sólo percepción puede ir más allá de lo concreto? No
porque la percepción es siempre la detectación de algo similar.

* QUÉ ES EL CONOCIMIENTO:

ES APREHENSIÓN ESPIRITUAL DE LA COSA.

P: PLATON

A: ARISTOTELES.

P: dice el conocimiento es un acto de aprehensión espiritual y no sensorial. Parte de los sentidos. (Platón idelaista)

La primera aprox. cognoscitiva: ES SENSORIAL : A través de los sentidos externos. Pero a través de los sentidos
internos tú, sin darte cuenta, lo pasas al sentido interno y luego a la MEMORIA.

Me acuerdo que esto es un plumón. Platón lo llama la ANAMNESIS QUE ES EL RECUERDO, osea te recuerdas de la
idea de plumón.

Luego el conocimiento es captar la idea misma de las cosas. Diferencia con Aristóteles.

Los 2 parten con los sentido (sensoriales)

P: En el sentido interno ME RECUERDO DE LA IDEA

A: No recuerdo de la idea, YO CON MI INTELIGENCIA ENTIENDO LO QUE ES.

Entonces, esa es la diferencia.

P: En lo sensorial esta la Doxa.

DOXA: Opinión como PRIMER GRADO RACIONAL DEL CONOCIMIENTO.

CONJETURA: "Me parece que eso es un plumón, voy a averiguarlo"

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La relación de opiniones entre sí y da lugar a la EPISTEME.: SABER RACIONALMENTE Y FUNDADO.

DOXA: PUEDES CONJETURAR PERO NO DEMOSTRAR.

EPITSTEME PUEDES DEMOSTRAR.

En la episteme (Como ciencia) hay clases segun Platón:

1.-Ciencias especulativas: "Especulad" Es reflejar la realidad. Ejemplo astronomía, física, geometría, etc.

2.-Ciencias prácticas: Son aquellas que el conocimiento es para actuar. Eejmplo: Conozco el derecho para acatar el
Derecho.

3.-Ciencias eficientes: Son aquellas que se dirigen a saber hacer cosas.

Diferencia entre lo práctico y eficiente. La práctica: SABER ACTUAR y por lo eficiente: SABER HACER.

Para P las ciencias eficientes equivalen a las técnicas (saber bailar, saber alegar en las cortes)? Si, es un saber hacer.

Aristóteles: Dice (un punto diferente)

1.-Ciencias teoréticas: Conocimiento en sí mismo. Ejemplo física.

2.-Ciencias prácticas: Saber para actuar. igual que P

*EL DERECHO ES UNA CIENCIA PRÁCTICA, como LA ÉTICA, LA POLÍTICA Y LA ECONOMÍA.

3.-Ciencias productivas: (No eficientes) Dice que en esas ciencias productivas predomina en ellas:

-El color y las formas: Son Artes plásticas.

-La voz audible o escrita: Ciencias poéticas. Ejemplo: el teatro, el cine, etc.

-Sonido: Ciencias musicales.

PARA AMBOS: P Y A EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO ES UN CONJUNTO METÓDICO, ORDENADO DE UN MÉTODO

COGNOSCITIVO.

Qué es el método? EL MÉTODO es el conjunto de reglas a las que se somete la RAZÓN para conocer. El método es
interno a la razón, la técnica es externa.

Método es como la razón se ordena para conocer.

A dice hay 3 métodos:

1.-INDUCCIÓN: Parte de seres singulares y luego llegas a a conclusión general. Ejemplo: Las encuestas de opinión
tienen métodos inductivos.

Puede ser completa: Yo cuento a todos los alumnos vienen a dar la prueba, es completa porque no queda ningún
individuo fuera.

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Puede ser incompleta: En el caso de Newton. Parte de lo empírico, vió la manzana.

2- DEDUCCIÓN: Conociendo un dato general concluyo una verdad singular

Ejemplo: Todos los hombres son mortales, ES HOMBRE, entonces es mortal.

Aporta al conocimiento.

3.-ANALOGÍA: En que tú buscas las notas semejantes de una cosa con otra y arribas a una conclusión general.

Se parece a la inducción: Voy de un caso singular A y veo la semanjanza con el caso singular B

Se parece a la deducción: Busca lo general para ambos casos.

La analogía ES UNA MEZCLA INDUCTIVO Y DEDUCTIVO.

PROFE: En el Derecho, que artículo me permite decir que Bello se vale de la analogía, de los art del 19 al 24 cc?

Unas disposiciones se puede interpretar con "Otras particularmente si versan sobre la misma materia. Entonces yo
puedo recurrir a ley b si la ley a tiene vacíos y que versen sobre la misma materia.

PROFE: ANALOGÍA ES EL MÉTODO MÁS PROPIO DEL DERECHO PARA TRATAR: SEMEJANTE PARA TRATAR CON
JUSTICIA, es decir igual a lo igual, y desigual a lo desigual.

Para A la analogía es el método por antonomasia del derecho para buscar soluciones justas.

POSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO DEL DERECHO:

PROFE: Es posible un conocimiento CIENTÍFICO DEL DERECHO?

Opciones:

1.- COMPARAR EL DERECHO CON LAS CIENCIAS NATURALES.

2.-COMPARAR EL DERECHO CON LAS CIENCIAS EXACTAS. Kelsen se basa en la LÓGICA.

3.-COMPARAR EL DERECHO CON LAS CIENCIAS PSICOLÓGICAS. Tendencia del realismo escandinavo.

4.- COMPARAR EL DERECHO CON LAS CIENCIAS CULTURALES.

1. Derecho Como ciencia natural: KHISHMARN

En la conferencia de el carácter no científico de las ciencias naturales: "Todas las ciencias naturales han progresado,
el Derecho tuvo su época de gloria con los jurisconsultos romanos, pero ya no".

-Mientras las Ciencias naturales: Versan sobre objetos que no cambian, y por ende se puede rectificar el
conocimiento sobre ellas.

-En cambio en las Ciencias jurídicas: El objeto de Derecho cambian, y no puedes rectificar, por que por ejemplo
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cambia el cc.

ENTONCES como el derecho cambia todo lo que han dicho los juristas sobre ese derecho no sirve para nada.

El legislador se sobrepone a lo cientifico y rectifica. El jurista se dedica mas bien a buscar lo dificultuso, lo laguno y
lo contradictorio de las normas.

LO JURISTAS SON "Los gusanos que viven de la manzana podrida"

-Se centran en la ley, y la ley es un acto de la voluntad del gobernante.

No se centran el el derecho que es el espiritu del pueblo. El derecho vivo se expresa en la costumbre de los pueblos,
pero se sobrepone la ley a el. Y la ley alega que sofoca al derecho vivo, la ley sofoca el sentir.

Nos dice que las ciencias del derecho no sirven para nada. Basate en la ley no mas. Baste en el cc no en los conceptos.

El ERROR de Kishmarn: es tomar como unico paradigma de las ciencias a las ciencias naturales. El Derecho no es una
ciencia natural, porque tiene como unico paradigma al hombre. EL DERECHO ES UN OBJETO CULTURAL.

2.-Derecho como ciencia exacta. KELSEN:

El derecho si no cabe en las c.n porque va cambiando, tenemos que estudiarlos en las formas puras de la logica sin
contenido alguno.

Por ejemplo dice: Yo no puedo decir que es.

el sujeto del derecho, yo solo puedo describir que es el centro de imputaciones subjetivas al que se le imputan
sanciones. Osea ajeno a l oque es su materia.

Una sancion: Es la imputacion a un sujeto de una medida coactiva. la clase de coaccion me da lo mismo.

Derecho subjetivo: Posibilidad de un sujeto a constreñor a otro a cumplir con su deber

VA A LAS ESTRCUTURAS FORMALES O LÓGICAS. Pero no va al contenido.

3.-olivecrona Derecho como psicologia

El derecho es un fenómeno psicológico.

Ejemplo:

Deber jurídico: Es la sensacion de dependencia que tiene un sujeto frente a otro sujeto. SENSACION PSICOLOGICA.

Derecho subjetivo: Es la sensación psicologica de preponderancia de un sujeto sobre otro sujeto.

HACE EL DERCHO EN CATEGORÍAS PSICOLÓGICAS

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Cuál nos queda?

4.-Derecho como CULTURA.

Todos los objetos del conocimiento son iguales? NO porque:

-Hay objetos ideales: Números o matemáticas. No está en parte alguna ni en tiempo alguno. Son propios de las
matemáticas y de la lógica. El método que usan es el método deductivo.

-Objetos naturales: Son aquellas cosas que están en el espacio y tiempo: Ejemplo: lechuga y animal. Los conozco
por el método de la inducción.

-Objetos culturales: Son aquellos PUESTOS POR EL HOMBRE. Ejemplo poesía, DERECHO: puesto por el hombre
con un determinado fin. También la silla que alguién la hizo para sentarnos en ella.

LOS OBJETOS CULTURALES SE CONOCEN EN SI MISMO O UNO LO ANALIZA A TRAVÉS DEL PARA QUÉ SIRVE?

Lo analizo para qué es, es para un determinado fin.

Los objetos culturales NO SE EXPLICAN, SINO QUE SE COMPRENDEN.

COMPRENDER: SIGNIFICA ATENDER AL FIN.

OBJETOS NATURALES: EXPLICAN: CAUSAS

OBJETOS CULTURALES:COMPRENDEN: FIN

OBJETOS IDEALES: SE DEMUESTRAN

Entonces el DERECHO es puesto con el hombre con un determinado fin. Pero su grado de verdad no es exacto. Por
eso el conocimiento del derecho es un acto DE INTERPRETACIÓN, de buscar el sentido.

Las ciencias del derecho al juicio del PROFE: TIENEN 2 NIVELES:

1 NIVEL: NIVEL DE BASE: de normativas: yo sistematizo las normas. Según el cc chileno hay por lo menos 10 tipos de
contratos diferentes. DOGMÁTICA JURÍDICA.

2-NIVEL 2: TEORÍA GENERAL DE LOS CONTRATOS. Pero según los juristas hay más de 16 tipos de contratos porque
van INFIRIENDO de los que define el cc, pero con las mismas reglas que determina el cc. Por ejemplo los
sinalagmático perfecto y sinalagmático imperfectos.

CONCLUSIÓN: HAY CIENCIA DEL DERECHO?

Sí pero respetando que su objeto es cultural (no natural, no psicológica).

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Que el acto propio del jurista es comprender, por eso cabe escuelas distintas sobre el derecho porque hay puntos
de vista distintos. No caben escualas diferentes en el mundo de la física.

Busca entender lo que dispone las normas, para que asi puedan aplicarse mejor. El saber científico o teórico es
práctico también porque no se queda con las normas. Así se entienden mejor.

Para el examen es importante poner énfasis en toda la primera materia, ontologia, teoria de los seres, teoria justicia,
teoria equidad natural, posibilidades de aplicar equidad natural en el cc chileno. Tambien vimos la teoria de los
valores (axiologia) segun cada posición jurídica.

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