RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS MADRES COMUNITARIAS.

Uno de los temas laborales administratvios que mas llama la atención es la situación
de las Madres Comunitarias de nuestro país, a través de los últimos años se han
establecido discusiones en cuanto al régimen jurídico que las define y la
jurisprudencia ha intendado ubicarlas dentro de la legalidad; pese a lo anterior no
ha existido voluntad política por parte del Gobierno para definir su espacio dentro
del ordenamieno jurídico, hoy en día el caos en el que se desarrolla esta discución
da partida para que los involucrados planteen las posibles soluciones definitivas.

Teniendo en cuenta lo anterior el presente análisis se basa en resolver el siguiente

interrogante: ¿Cuál es el régimen judídico aplicable para las madres comunitarias?.

De la anterior pregunta surge el desarrollo del presente ensayo, argumentando

nuestra postura en la normatividad vigente, pronunciamientos de la Corte
Constituional y políticas públicas adoptadas por el Gobierno Nacional. En este orden
de ideas es importante aclarar la evolución histórica que ha tenido la figura de las
Madres Comunitarias en Colombia, para esto debo decir que en la década de los
años 80 el ICBF era cuestionado por todos los sectores políticos y sociales puesto
que no cumplía con la función para la cual había sido creado; era común encontrar
casos en los cuales los menores pertenecientes a estratos bajos no recibían la
atención necesaria, puesto que permanecían solos en sus viviendas sin la dirección
y supervisión de un adulto teniendo en cuenta los compromisos laborales de sus
padres.

Ante esta problemática, a nivel Nacional las noticias daban cuenta de situaciones
trágicas: niños mordidos por las ratas, niños encerrados durante todo el día y parte
de la noche, nichos vagando en las calles de las ciudades.

Ante esta situación nace el programa de MADRES COMUNITARIAS en el año 1987,

esta figura pretendía que existiera como un centro de atención para el cuidado y
bienestar de la primera infancia, (niños entre los cero y seis años de edad), hacia la
búsqueda por propiciar su desarrollo psicosocial, moral y físico, en cabeza de una
mujer vinculada de una forma ilegal al ICBF, pero bajo una supervisión constante
por parte del Gobierno y con base en el cumplimiento de unas obligaciones. Este
vínculo creado por parte del ICBF en relación con las Madres Comunitarias no había
sido reglamentado por el Congreso de la República, gravitando en el espacio de la
duda en cuanto a los derechos laborales.

Con la expedición del Artículo 36 de la Ley 1607 de 2012, se dispuso que a partir
de la vigencia 2013, se les otorgara a las Madres Comunitarias una beca
equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente y a partir de la vigencia 2014,
todas las Madres Comunitarias estuviesen formalizadas laboralmente devengando
un salario mínimo o su equivalente de acuerdo con el tiempo de dedicación al
programa, lo cual no implicaba otorgarles la calidad de funcionarias públicas.
Reglamentario de lo anterior, se expidió el Decreto 289 de 2014, el cual, respecto a
la modalidad de vinculación y la calidad de las Madres Comunitarias en el
Artículo 2 y 3 señaló:
ARTÍCULO 2o. Las Madres Comunitarias serán vinculadas laboralmente mediante
contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de
Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías
consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad
contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.

La Honorable Corte Constitucional con ocasión de resolver esta problemática

Nacional, ha incidido de forma directa y a mi parecer lesiva en las decisiones
estructurales producidas con ocasión a sus pronunciamientos.

Este tipo de decisiones a través de Sentencias Estructurales ha abierto un debate

jurídico muy interesante, posiciones como la del Doctor Víctor Bazán i : “Sí, es
conveniente, pero en un marco del constitucionalismo cooperativo. Si el Ejecutivo
y/o el Legislativo no cumplen cabalmente los mandatos constitucionales o lo hacen
deficitariamente (incurriendo en omisiones inconstitucionales), es posible y
aconsejable que los altos tribunales, por medio de, por ejemplo, sentencias
estructurales, marquen algunos lineamientos generales para la adopción de
políticas públicas o tracen líneas dialógicas con el Legislativo para la expedición de
normas necesarias con el fin de garantizar la operatividad de los derechos
fundamentales y, así, evitar que continúe el bloqueo a la supremacía y la fuerza
normativa de la Constitución y los instrumentos internacionales sobre derechos
esenciales de los que el Estado sea parte” 1. Son acogidas por la Honorable Corte
Constitucional al momento de abrir la puerta con ocasión a dichos
pronunciamientos.

Pero más allá de lo anterior y es motivo del presente ensayo, debo exponer de forma
resumida el desarrollo otorgado a las Madres Comunitarias por parte de la Corte
Constitucional, los efectos deseables o indeseables que ha tenido y finalmente
concluir si el aporte realizado por la Honorable Institución generó un cambio social.

La Corte Constitucional a través de la Sentencia T-480, Sep. 1/16, (M.P. Alberto

Rojas), determinó de forma contundente 18 órdenes impartidas al Gobierno con
ocasión a la protección de los derecho de mas Madres Comunitarias, sobresale el
exhorto que se le hace al Icbf para que, por medio de su representante legal, si aún
no lo ha hecho, promueva o implemente medidas idóneas y eficientes con las cuales
se obtenga, bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los
principios constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de todas

1
Encuentro anual del Grupo de Estudios sobre Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, 12 de Noviembre del
2014.
las personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde el 29
de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado
al programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero del 2014 o
hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido
programa, excluyéndose a quienes se otorgó el amparo.

Para ese fin, y con la debida y adecuada participación de todas las personas que
se dediquen a este oficio, el citado ente deberá:

Diseñar y ejecutar un programa de normalización o cesación de la vulneración de

sus derechos fundamentales, de manera efectiva, gradual y escalonada.

Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i)
estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (ii)
condición económica de subsistencia y (iv) tiempo de servicio prestado en el
desempeño de la labor de madre o padre comunitario. Finalmente, determinar
claramente las metas de cobertura y las medidas que se adoptarán para cumplir los
compromisos que se establezcan.2

De esta forma el pronunciamiento de la Honorable Corte Constitucional avocó los

elementos de Sentencia Estructural abrogándose facultades en la creación y
configuración de políticas públicas; así las cosas este fallo judicial se erigió como
“la tabla de los 10 mandamientos” para las más de 70.000 madres comunitarias,
creando una expectativas reales en las consecución de reconocimiento de
Derechos.

Lo anterior se pensaba era la victoria final y tan esperada por parte de las Madres
Comunitarias, tanto así que miles de estas celebraron el triunfo de esta batalla legal
de más de 20 años, los noticieros cubrieron de forma detallada los pronunciamientos
de las asociaciones creada en cada una de las regiones del País, llevando las
buenas nuevas a prensas internacionales que como de costumbre resaltaban el
reconcomiendo de Derechos al Estado Colombiano a este tipo de actividades.

A raíz de lo anterior no se hicieron esperar los pronunciamientos de los conocedores

del tema, discusión que inició con un salvamento de voto del magistrado Carlos
Gaviria, en la SU-224 de 1998. 18 años después se llega a la decisión que
recomendaba en esa época, estas posiciones eran a favor y en contra del fallo,
como toda decisión tan importante para el país.

El ICBF al conocer el fallo de la Corte Constitucional manifestó que la entidad se

encontraba en riesgo de quiebra, teniendo en cuenta que la medida decretada por
la Corte era desproporcionada y alejada de la realidad presupuestal del instituto,
generando un peligro eminente en la continuidad y ejecución de las políticas
públicas hacia la niñez. Aunado a lo anterior los operadores judiciales se

2
https://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/constitucional-y-derechos-humanos/extra-esto-decidio-la-corte-
constitucional-sobre-el-contrato-realidad-para-madres-comunitarias
encontraron en un limbo jurídico en la aplicación del nuevo referente jurisprudencial
con respecto a los numerosos procesos en curso y que buscaban el reconcomiendo
de derechos enunciados en el la Sentencia de Tutela.

Es por esto que el ICBF solicitó la nulidad del fallo, precisamente el principalmente
argumento del instituo para solicitar que se anulara la sentencia es que afectaba la
sostenibilidad fiscal del Instituto, pues la anterior sentencia reconocía todos los
derechos salariales, de pensión y prestaciones, y además podía abrir un boquete
para que esos derechos fueran reclamados por todas las madres comunitarias

La Corte Constitucional decidió declarar la nulidad parcial de la sentencia por

considerar que la misma contrariaba la jurisprudencia constitucional aplicable. De
acuerdo con la legislación aplicable cabía esa protección en materia de pensión,
pero no sobre la base que había dado la sentencia que implicaba y comprendía
también prestaciones y salarios.

Con base en este reversaso de la Corte Constitucional agitó las aguas nuevamente
de forma abrupta e intempestiva de un tema que ya parecía solucionado, colocando
nuevamente en situación de incertidumbre jurídica a la comunidad en cabeza de las
Madres Comunitarias, es preciso traer a colación dos pronunciamientos de
representantes de estos gremios, tomados de entrevistas realizadas por medios
noticiosos al momento de conocer el fallo final y definitorio de la Corte:

Olinda García, líder nacional de las Madres Comunitarias: "el Gobierno nos dio la
espalda a las madres comunitarias que hemos dado nuestra vida por este programa,
que hemos sacado el programa en hombros, porque el Icbf no aporta lo que debe
ser. Seguiremos en la lucha, se perdió el reconocimiento de todas, obtuvimos el de
las 106, que es un hecho importante. Me duele que la Corte no nos haya apoyado
como ha de ser a todas, se obtuvo el derecho de algunas y seguiremos en la lucha
para obtener el de todas"

Blanca Ligia Navas tiene 56 años y ha dedicado los últimos 23 a ser madre
comunitaria. Asegura que estas trabajadoras quedaron muy mal con la decisión de
la Corte Constitucional. “Estamos muy aburridas porque después de 30 años de
servirle a la comunidad y de hacer el trabajo más importante del Estado, que es
cuidar y enseñar a los niños de 0 5 a años, la Corte nos quitó la oportunidad de
retirarnos dignamente”,

“Después de los 70 años viene la vejez, la enfermedad, y la muerte, y pensar que

nos toca seguir trabajando. Imagínese”, reitera la mujer, quien durante varios años
lideró la Asociación Protectora del Niño Colombiano.

Y puntualizó: “Ya estamos muy viejas y cansadas; muchas madres se han muerto
esperando que la Corte fallara a nuestro favor”, apunta.3

3
http://www.eltiempo.com/justicia/cortes/corte-constitucional-estudia-fallo-que-ordeno-pagar-prestaciones-a-madres-
comunitarias-del-icbf-78610
Al escuchar estas dos líderes las cuales acogen el sentimiento de las más de 70.000
Madres Comunitarias, respondemos de forma real y evidente a los
cuestionamientos del presente ensayo, la incidencia de los pronunciamientos de la
Corte Constitucional a través de Sentencias Estructurales que aterrizados presente
caso fueron nefastos para el reconocimiento de los derechos de los ciudadanos,
tomando decisiones sin contemplar los efectos nocivos que en últimas llevan a que
el ciudadano desconfíe incluso de tan Honorable Tribunal por no generar una
seguridad jurídica propia de nuestro Estado de Derechos.

Debo manifestar que efectivamente estas sentencias encuentran,

desafortunadamente, sus cimientos en la vulneración periódica e inmisericorde de
los derechos fundamentales y por ende en la falta de una política pública
materializable que comporte la no vulneración de estos derechos, y que según lo
expresado por el doctor Osuna “(…) Son el Salto que el órgano Judicial da de la
dimensión Subjetiva a la dimensión Objetiva, de la protección del derecho, que
surge de una demanda a la violación de un derecho subjetivo que por tratarse de
un tema estructural, toma una connotación objetiva y las ordenes cobijan a todas
las personas que están en esta situación.(…)” 4

Mas sin embargo después de abordado el tema concreto de forma sucinta puedo
concluir que en este caso la Honorable Corte Constitucional ha desbordado en la
figura de la Sentencia Estructural presupuestos lesivos para las Madres
Comunitarias, no fue un mecanismo eficaz y mucho menos eficiente debido a que
no se le garantiza a esta comunidad la protección de sus derechos, muy al contrario
creó niveles de incertidumbres mayores; tal y como lo concebimos el ciudadano
común ve a la Corte Constitucional como el salvador redentor de los flagelos
sufridos por el Gobierno, en este caso en específico no hubo potencial de cambio
social y los efectos claramente fueron indeseables.

Así las cosas en la figura de Sentencia Estructural se debe analizar de forma

específica en cada caso, teniendo en cuenta que los efectos pueden ser nefastos
para nuestro Estado Social de Derecho y nuestra sociedad, que reitero ven en la
Corte Constitucional ese mesías salvador al rescate de los desfavorecidos
obligando a cumplir con lo que el Gobierno no ha sido capaz, por lo tanto ese
implemento de políticas públicas atienden a protección de derechos en muchas
veces sin avocar minuciosamente los efectos desfavorables de los fallos judiciales
y generan falsas expectativas en el ciudadano de común y corriente, colocando en
riesgo nuestro sistema jurídico, abrogándose facultades que no le son propias de
su figura dentro del Estado Social de Derechos.

4
1. Néstor Osuna: Comentarios y apuntes de Clase. Especialización Derecho Constitucional. Abril de 2013