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  • Derecho y Argumentación

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    Derecho y argumentacién N56 Serie de Teoria Juridica y Filosofia del Derecho 0 Mason Anata aunque uno no pueda =no deba= por ello vencer por la inactividad. En este tempo en que nos ha tocado vivir -y me temo que No muchos tiempos pasados fueron mejores= un intelectual =si todavia cabe emplear esta expresion— no puede ser otra cosa que un pesimista activo: alguien que se esfuerza por mejorar algtin aspecto del mundo, a pesar de conocer que el éxito no s6lo no esta asegurado, sino que en muchas ocasiones es sumamente improbable y, en el mejor de los casos, muy limitado. Es, por ello, a algunos individuos de la especie un poco peculiar de pesimistas que acabo de describir a quienes deseo dedicar este libro. Sus nombres son Fernando Hinestrosa, Luis Villar Borda, Sandra Morelli, Jairo Ivan Pena, Danilo Rojas, Ivan Orozco y Carlos Gaviria. Todos ellos son colombianos y de todos he aprendido algo en realidad, mucho- que me ha ayudado a realizar este trabajo, Sonar a paradoja, pero estoy convencido de que propagar este tipo de pesimismo es la mejor contribucion que iquiera puede hacer para mejorarel presente. ero de 1997 CAPITULO I EL DERECHO COMO ARGUMENTACION, 1, Cuatro enfoques sobre el Derecho El Derecho es, obviamente, un fenémeno muy complejo y que puede contemplarse desde muy diversas perspectivas. En el marco de nuestra cultura juridica -sobre todo la de los paises de Derecho continental-, tres de esos enfoques han tenido y tienen una especial relevancia teorica Al primero de ellos se le puede llamar es- tructural y da lugar a las diversas formas de normativismo jurfdico, Lo que se busca es identificar 0 encontrar, por decirlo con una metéfora, los componentes del edificio juridico, con lo que se llega a las normas, a los diversos 2» -Manvi AnN tipos de normas y, eventualmente, a otros ‘enunciados, como los que contienen definiciones 0 juicios de valor. Podrfamos deelt que, al igual que la fotografia de un edifieio se plasma en un pedazo de papel, el Derecho asf cantemplado se reduce a una serie de enunelados, a lenguaje. Si esa fotografia del Derecho es de la suficiente calidad, entonces se podrin observar tanto las partes del edificio -con todo el detalle imagina- ble-como el edificio en sui conjunto, es decir, como se ensamblan unos elementos con otros. Sin embargo, ese enfoque resulta limitado en diversos aspectos. Por ejemplo, no parece adecuado para dar cuenta de los aspectos dindmicos, de la génesis y el desarrollo del edificio; como mucho, podré ofrecernos instanténeas sucesivas del mismo, tomadas incluso desde diversos angulos, pero que no puede captar lo que es su desarrollo interno; seria algo as{ como el protagonista de la pelicula Smoke, que realizaba cada mafana, ‘exactamente a la misma hora y desde el mismo lugar, la misma fotograffa: al cabo de un tiempo se podran comprobar los cambios producidos en un determinado edificio 0 en una cierta esquina de la ciudad, pero eso no equivale a conocer por qué, cémo y para qué han tenido lugar El enfoque Derecho y angumentacisn a estructural tampoco permite dar cuenta -0 no permite dar cuenta del todo- de los problemas del entorno -qué lugar ocupa el edificio en el conjunto de la ciudad~ y de la funcionalidad del edificio. Ni de si el mismo cumple 0 no con determinados criterios de calidad técnica, estética, etc.: en ese enfoque se trata basicamente de describir el edificio tal y como es, y no de compararlo con un modelo ideal y, menos atin, de construir otro edificio. Al segundo de los enfoques, lo que le interesa sobre todo es la funcionalidad del edificio, esto es, para qué sirve cada uno de sus elementos -qué necesidad social o individual pretende satisfacer~ y para qué sirve ~qué lugar ocupa— todo el edificio en el conjunto del que forma parte, Se tratarfa ahora de los enfoques realistas, sociolégicos, del Derecho que en ocasiones, en las mejores ocasiones, no pretenden sustituir a la anterior perspectiva estructural en la descripeién del Derecho, sino complementarla, enriquecerla: el Derecho no es ya sélo lenguaje, normatividad, sino también realidad social, comportamiento humano. Por tiltimo, desde la tercera perspectiva se plantea bésicamente el problema de cudles serian 2 Masuas Ariza, Ts requisitos que tendria que cumplir lo que ‘ealificar como edificio modélico. Quien spunto de vista se sittia frente al Derecho, i como el critico que evalta una obra de acuerdo con determinados de cardcter estético, técnico, econémico, ones, también como el arquitecto que um edificio, pero desentendiéndose de s de detalle y de los problemas desu . Como es obvio, a lo que me estoy con la metafora es al enfoque valorativo © que, muchas veces, se identifica sin la concepcién iusnaturalista, con el tres perspectivas son también las que “feman en consideracisn los diversos tipos de ‘eelismos o tridimensionalismos juridicos: por ‘Semplo, cuando se distingue entre el estudio de Is validez, la eficacia y la justificacién 0 legitimidad del Derecho; 0 entre el Derecho ‘considerado como norma, como hecho © como walor. Con ello recer un panorama del Derecho mas completo que el que resulta de <2da una de las anteriores perspectivas, pero ‘corre el riesgo de incurrir en una especie de smo juridico en que la pérdida en cuanto 4s nitidez que ofrecian las versiones parciales 0 resulte compensada por una visién que ver Saderamente vaya mas allé, esto es, que sea algo mads que una mera yuxtaposicién de elementos, Lo que aqui me interesa destacar es la Posibilidad de un cuarto enfoque que consiste en Sensiderar al Derecho como un intento, una #ecnica, para la solucién de determinados Problemas pricticos. Se trata de una vision sninentemente instrumental, pragmética y mica del Derecho que presupone, utiliza y, cierto modo, da sentido a las anteriores pectivas tebricas y que conduce, en definitiva, ®considerar el Derecho como argumentacién. Es, SSbria decir, la perspectiva del arquitecto que no Sele proyecta el edificio, sino que se ocupa Hembién de ~y que proyecta teniendo en cuenta- Wes problemas que plantea su ejecucién, la Eincionalidad del edificio, su valor estético, su Betegraci6n en el medio, etc. En definitiva, se trata Ge la perspectiva de quien no se limita a Sentemplar el edificio désde fuera, sino que Petticipa activamente en su construccién y se |Siente comprometido con la tarea Ta asuncion de esta ultima perspectiva tiene duda que ver con la cultura juridi Ea Masuen Amevzn pais, esto es, con las actitudes que la gente en general y los juristas en particular tienen hacia el Derecho y hacia la sociedad. En ese sentido, parece que se podria decir ~al menos si aceptamos Ja opinion de un autor como Stephen Toulmin- ‘que la cultura juridica europea es mucho menos sa que la estadounidense a adoptar ese de vista. En una entrevista reciente que le ena revista Doxa', Toulmin consideraba figs Estados Unidos la actitud general de ‘cuando piensa en la sociedad en la que #5 qe esa sociedad esté todavia en proce- se deconstruccién. Cuando vivi en Inglaterra —sitadia—allino era esa la mentalidad en absoluto. La gente en Inglaterra piensa basicamente que su sociedad tiene una estructura que seria capaz de adaptarse a cualesquiera necesidades futuras. De modo que el Derecho y Ia gente de toga en Inglaterra, y pienso que esta tesis también es verdad de muchos paises de la Europa Occidental y, Ciertamente, de Francia [...] se considera que tienen tareas que vienen enteramente definidas dentro de la estructura del Estado tal como ahora * Manvel Atienza y Manuel Jiméner Redondo, “Entrevista 9 Stephen Toulmin”, en Dasa, N13, 1993 existe. Mientras que en los Estados Unidos la actitud mas comiin de la mayoria de la gente hacia el Derecho, y me refiero tanto a los juristas, que hacen el trabajo, como a la gente que no es de profesi6n juridica, es la de mirara la ley como un instrumento de construccién social [...] Cons ran que esa tarea de construccién social consiste en inventar nuevas instituciones y hallar nuevos patrones de accién que sostengan esas inst tuciones, habiendo, por tanto, de introducirse las distinciones y procedimientos legales y los téeminos de referencia legales que permitan a esas institue; sguir operando de la forma que se desea [...] La gente habla de las actitudes americanas hacia el Derecho, como hacia muchas otras cosas, como unas actitudes caracterizadas por el pragmatismo. Y alguna gente, desde un punto de vista europeo, piensa que eso es un defecto del pensamiento americano y de la practica americana. Piensa gue los americanos son muy propensos al compromiso, queno tienen ina comprensi6n suficiente de los principios. Pero yo creo que decir esto es malentender el significado del pragmatismo en la escena americana. El Pragmatismo no es otra teoria més, para ser dis- cutida por la intelligentsia, el pragmatismo es el 2% Manus Anan nombre de una actitud mental en que el valor de la teoria se juzga por el grado en que esa teoria puede ponerse en préctica, en que cabe efectuar conella cambios para el bien de loshombres” (pp. 2. El Derecho como argumentacién He reproducido in extenso esta cita de Toulmin, porgue me parece interesante en si misma, y también porque no es la opinién de un jurista, sino de un filésofo ~quiero decir, de alguien que se aproxima al Derecho en forma desprejuiciada en relacin con lo que podrian ser intereses 0 ideologias “gremiales”~. Y que ademés ha hecho una de las contribuciones mas interesantes de las tiltimas décadas a la teoria de la argumentacion.

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