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UD I - CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1. Origem:
Embora os contratos existam desde o direito romano, não foram
celebrados na época do feudalismo, voltando a ser realizados apenas
com o surgimento do Estado capitalista moderno.
No direito francês, para proteger o interesse público, eram
admitidas certas cláusulas no contrato que traziam um desequilíbrio
entre as partes. Embora leoninas, a jurisprudência francesa as
aceitava como válidas para que o interesse público não sucumbisse
ao interesse privado. Tais cláusulas eram chamadas de exorbitantes,
pois exorbitavam o que se conhecia até então.
Hoje as cláusulas dos contratos administrativos continuam a ser
chamadas de exorbitantes por mera tradição, mas são cláusulas
válidas (legais).
2. Contratos da Administração:
A Administração pode celebrar dois tipos de contratos.
1
Contratos da Administração regidos pelo direito público ou
simplesmente contratos administrativos: Nestes contratos a
Administração tem privilégios que o contratado não tem, sendo uma
relação desequilibrada. A existência desses privilégios deve-se aos
interesses que o Poder Público representa.
2
4. Semelhanças entre o contrato administrativo e o contrato da
Administração regido pelo direito privado:
Contratos administrativos
6. Conceito:
Contrato administrativo é o acordo de vontades firmado entre entes
da Administração pública e pessoa privada, sob o regime de direito
público, em decorrência de lei, de cláusulas contratuais ou da natureza
indisponível do seu objeto. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o
vínculo também poderia ser entre entes da administração, sem que os
particulares estivessem presentes.
7. Características:
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7.1 Personalíssimos
7.3 Formais
8.4 Onerosos
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Normalmente as avenças firmadas pela Administração
Pública exigem contraprestação pecuniária, não obstante, há os
chamados contratos de comodato, em que tal regra é
excepcionada.
8.5 Sinalagmáticos
8.6 Comutativos
8
São elas:
9
A Administração tem amplo controle da execução do contrato,
podendo até mesmo fiscalizá-lo (art. 58, III da Lei 8666/93).
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10.1 TEORIA DA IMPREVISÃO:
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cometida pela Administração. Ex: retardo na liberação de área para
início de obra.
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supervenientes e imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o
cumprimento do ajuste nos termos inicialmente fixados. – Esta
teoria só se aplica diante da álea extraordinária (riscos, prejuízos
anormais ocorridos na execução do contrato). Ex: força maior,
caso fortuito, fato do príncipe e fato da administração. – Hely
Lopes Meirelles traz ainda as interferências imprevistas
(ocorrências materiais não cogitadas pelas partes na celebração
do contrato, mas que surgem na sua execução de modo
surpreendente e excepcional, dificultando e onerando o
prosseguimento e a conclusão dos trabalhos).
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diretas, autárquicas e fundacionais da União,
Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o
disposto no artigo 37, XXI e para as empresas
públicas e sociedades de economia mista, nos
termos do art. 173, §1º, III” (art. 22, XXVII da CF).
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os contratos administrativos propriamente ditos, àqueles que nascem
do direito administrativo e são por eles disciplinados; E contratos
administrativos de figuração privada, àqueles regidos pelo direito
privado, mas quando realizados pela Administração se tornariam
contratos administrativos. – Há ainda autores que chamam estes
últimos contratos de semipúblicos.
Ainda há quem afirme que teríamos os contratos administrativos
propriamente ditos (nasce e permanece no direito público); contratos
administrativos de figuração privada (nasce no direito privado, mas se
transforma em direito público quando a Administração contrata) e
contratos da Administração predominantemente regidos pelo direito
privado (nasce e permanece no direito privado. Ex: Sociedades de
economia mista e Empresas Públicas).
Exceções ao termo:
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independentemente de seu valor, nos casos de compra com
entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais
não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica”
(art. 62, §4º da lei 8666/93).
15.1 Conceito:
17
Cláusulas necessárias são aquelas indispensáveis a qualquer
contrato, sob pena de invalidade. Contrapõem-se às facultativas ou
dispensáveis, aquelas cuja presença é definida ao critério das partes
contratantes, não implicando a sua ausência em invalidade do ajuste.
18
As garantias oferecidas para assegurar sua plena execução,
quando exigidas (art. 55, VI da Lei 8666/93).
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em clausulas que definam direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com
os termos da licitação e da proposta a que se
vinculam” (art. 54, §1º da Lei 8666/93).
Nas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade também há um
procedimento que antecede ao contrato. Assim, o contrato
sempre tem que respeitar o procedimento que o antecedeu,
tenha havido ou não licitação. - “Os contratos decorrentes de
dispensa ou de inexigibilidade de licitação devem atender aos
termos do ato que os autorizou e da respectiva proposta” (art.
54, §2º da Lei 8666/93).
Há autores que sustentam que o contrato administrativo é um contrato
de adesão, pois as partes aderem ao contrato que está vinculado ao
procedimento.
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Embora o artigo 55 da Lei 8666/93 afirme que são clausulas
necessárias, na verdade há três espécies de cláusulas neste artigo:
As cláusulas necessárias em todo contrato (Ex: As que
estabeleçam o objeto e suas características); As cláusulas
necessárias em algumas espécies de contratos (Ex: As condições
de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão são
necessárias em contratos internacionais e contratos que envolvam
moeda estrangeira); E as cláusulas facultativas (Ex: as garantias
oferecidas para assegurar a plena execução).
Garantias contratuais
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Se o contratado executar bem o contrato, ao final poderá levantá-
las, mas se excetuar mal perderá as garantias. Pode perder total ou
parcialmente, conforme a proporção de sua inadimplência. (artigo 56,
§4º da lei 8666/93).
22
anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato” (art.
56, §3º da Lei 8666/93).
17.1 Prazo:
“É vedado o contrato por prazo de vigência indeterminado” (art. 57, §3º
da Lei 8666/93).
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Prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração por iguais e sucessivos períodos com
vistas a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
Administração, limitada a 60 meses (art. 57, II da Lei 8666/93).
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18.1 Motivos para que haja prorrogação (rol taxativo): “Os prazos
de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega
admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e
assegurada a manutenção do equilíbrio econômico financeiro,
desde que ocorra algum dos seguintes motivos, devidamente
autuados em processo” (art. 57, §1º da Lei 8666/93):
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Quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, nos
limites permitidos pela lei (art. 65, I, “b” da Lei 8666/93).
“O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do
contrato e, no caso particular de reforma de prédios ou de
equipamentos, até o limite de 50% para os seus acréscimos” (art.
65, §1º da Lei 8666/93).
A elevação das quantidades além desses limites representa
fraude à licitação, não sendo admitida nem mesmo com a
concordância do contratado. Entretanto, as supressões resultantes
de acordo celebrado podem ser estabelecidas (art. 65, §2º da Lei
8666/93).
“O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por
esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa
de: I – modificá-los unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado” (art. 58, I da Lei 8666/93). “Em havendo alteração
unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a
Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio
econômico-financeiro inicial” (art. 65, §6º da Lei 8666/93). Teoria da
Imprevisão também esta presente nas alterações unilaterais.
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Quando conveniente a substituição da garantia da execução
(art. 65, II, “a” da Lei 8666/93).
28
A Teoria da Imprevisão autoriza a modificação das cláusulas
inicialmente pactuadas em vista de fatos supervenientes e
imprevisíveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento
do ajuste nos termos inicialmente fixados. Tem por objetivo a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato. – Esta teoria só se aplica diante da álea
extraordinária (riscos, prejuízos anormais ocorridos na
execução do contrato). Ex: Força maior, Caso fortuito, Fato do
príncipe e Fato da Administração.
Hipóteses de dispensa:
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Rescisão: A rescisão pode ocorrer por mútuo consentimento,
por inadimplência da Administração ou do contratado; por razões de
interesse público ou por acontecimento que de pleno direito leve a
sua extinção. – O artigo 78 da Lei 8666/93 traz os motivos para
rescisão do contrato.
32
da inadimplência do contratado ou de razões de interesse
público. – Exige-se contraditório, ampla defesa e motivação nas
duas espécies de rescisão administrativa.
33
até a data da rescisão, pagamento do custo da
desmobilização” (art. 79, §2º da Lei 8666/93).
Situações que podem gerar inadimplência sem culpa: Força
maior (situação criada pelo homem que impede ou dificulta a
execução do contrato); Caso fortuito (eventos da natureza
que impedem ou dificultam a execução do contrato); Fato do
príncipe (ato de autoridade pública geral que impede ou
dificulta a execução do contrato. Ex: Aumento da taxa de
importação daquele produto).
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UD II RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
1. NOCÕES GERAIS
35
Destarte, passar-se-á a analisar as diversas teorias, ou
seja, pelos diversos estágios, em que a sociedade passou e
como foi conduzida em cada época, a possibilidade, ou não,
de o Estado responder pelos danos causados por seus
prepostos.
2
Gagliano, Pablo Stolze. Pamplona Filho, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil, 10
ed. P.236.
36
Estado encontra-se indelevelmente subsumido ao império da
lei, pelo menos em tese, devendo a ela submeter-se, arcando
com o dever de indenizar, toda vez que causar dano ao
administrado.
3
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo., 2 ed. S. Paulo: Saraiva, 2012, p. 292.
37
Assim, pela Teoria Subjetivista será sempre necessário
comprovar que o agente público atuou com intenção de lesar
(dolo), culpa, erro, falta do agente, falha, negligência, atraso,
imprudência, imperícia, etc.
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Afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo
do agente público e fundamenta o dever de indenizar na
noção de risco.
4
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 25 ed. S. Paulo: Atlas, 2011, p.646
39
Quase sempre, a adoção da teoria objetiva transfere o
debate sobre culpa ou dolo para a ação regressiva do Estado
contra o agente público infrator, após a condenação daquele
na ação indenizatória.
Para a teoria objetiva, para que se efetive a reparação
civil, se faz mister que a vítima venha a comprovar três
requisitos: a) ato; b) dano; e c) nexo causal.
Destaque-se que houve uma desvinculação da noção de
culpa, sendo irrelevante para o lesado a sua ocorrência ou
inocorrência.
Portanto, ao invés de indagar sobre a falta do
serviço(faute du service), como ocorreria com a teoria
subjetiva, a teoria objetiva exige apenas um fato do serviço,
causador de danos ao particular.
A teoria objetiva baseia-se na ideia de solidariedade
social, distribuindo entre a coletividade os encargos de
prejuízos causados pelo Estado a particulares. Trata-se da
nova noção de partilha de encargos e justiça distributiva.
Duas correntes internas disputam a primazia quanto ao
modo de compreensão da responsabilidade objetiva: a teoria
do risco integral e a teoria do risco administrativo.
A teoria do risco integral é uma variante radical da
responsabilidade objetiva, pela qual, se sustenta que, basta ao
lesado comprovar a conduta, o dano e o nexo causal, o Estado
estará jungido à obrigação de reparar, qualquer que seja a
circunstância. Não reconhece a existência de circunstâncias
que possam excluir o dever do estado de indenizar.
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De outra face, a teoria do risco administrativo, adotada pela
Constituição Federal( art. 37, § 6º), reconhece a existência de
excludentes ao dever de indenizar do Estado.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,
também, ao seguinte:
[...]
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de
direito privado prestadoras de serviços públicos
responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou
culpa.
42
a) acidentes de trabalho(infortunística) – nas relações
de emprego público, a eventual ocorrência de
acidente de trabalho impõe ao Estado o dever de
indenizar em quaisquer casos, aplicando-se a
teoria do risco integral;
b) Indenização coberta pela seguro de
automóveis(DPVAT) – o pagamento da
indenização do IDPVAT é efetuado mediante
simples prova do acidente e do dano decorrente,
independentemente da existência de culpa;
c) Atentados terroristas em aeronaves – Leis
10.309/2001 e 10.744/2003 – A União passou a
assumir a responsabilidade civil perante terceiros
na hipótese de ocorrência de danos a pessoas e
bens, passageiros ou não, provocados por
atentados terroristas, atos de guerra ou eventos
correlatos, ocorridos no Brasil ou no exterior,
contra aeronaves de matrícula brasileira, operadas
por empresas brasileiras de transporte aéreo
público, excluídas as empresas de taxi aéreo. A
Lei 10.744/2003 foi uma resposta do governo
brasileiro à crise do setor após os atentados de
setembro de 2001 nos EUA, em razão da
exorbitante majoração do valor dos contratos de
seguro obrigatório para companhias aéreas.
d) Dano ambiental – por força do art. 225, §§2º e 3º,
da CF, há quem sustente que a reparação de
43
prejuízos ambientais causados pelo Estado
inadmitiria a hipótese de excludentes, isto é, seria
submetida à teoria do risco integral. No entanto,
considerando a posição majoritária dos
jusambientalistas, é mais seguro defender a
aplicabilidade da teoria do risco administrativo.
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Quando o ato lesivo for decorrente de um ato lícito da
Administração, o fundamento para indenizar está assentado
no princípio da isonomia, Isto é, na igual repartição dos
encargos sociais.
45
Nesses últimos casos, porém tem invertido o ônus da
prova, assim, o Estado é que deve provar que não foi
negligente, imprudente ou imperito, ou ainda, que não agiu
com dolo.
No dizer de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
Assim, o lesado não precisa fazer prova de que existiu a
culpa ou o dolo. Ao Estado é que cabe demonstrar que agiu
com diligência, que utilizou os meios adequados e
disponíveis, e que, se não agiu, é porque sua atuação estaria
cima do que seria razoável exigir; se fizer essa
demonstração, não incidirá a responsabilidade.5
46
delegacias e penitenciárias, mesmo em caso de rebelião.
47
LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário,
assim como o que ficar preso além do tempo fixado na
sentença.
Art. 5° ...
Art. 5°...
48
§ 1o O direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com as suas finalidades econômicas e
sociais e de modo que sejam preservados, de
conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem
como evitada a poluição do ar e das águas.
49
.
3. COMPETÊNCIAS LEGISLATIVAS
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propriedade do dominus, em função de um interesse maior que é o
coletivo.
Assim, toda vez que se chocarem o interesse público e o
privado, prevalece o primeiro.
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a.4) Limitações Administrativas;
a.5) Tombamento.
Modalidade: Desapropriação.
6. SERVIDÃO ADMINISTRATIVA
b) Fundamentos
52
b.2) Função Social da Propriedade ( art. 5°, XXIII, CF e 170,
III, CF);
b.3) Fundamento Específico: Art. 40 Dec. Lei 3.365/41 (Lei
Geral das Desapropriações), in verbis:
d) Formas de Instituição:
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e) Extinção
f) Indenização
a) Noções Gerais
b) Fundamentos
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Supremacia do interesse público sobre o privado;
Função social da propriedade (art. 5°, XXIII, CF);
Fundamento específico: art. 5°, XXV, CF
C) Objeto e Indenização
c) Instituição e Extinção
8. OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA
a) Sentido e Objeto
É a forma de intervenção pela qual o Poder Público usa,
transitoriamente, imóveis privados, como meio de apoio à
execução de obras e serviços públicos. Ex: utilização temporária
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de terrenos contíguos a estradas para estacionamento de
máquinas de asfalto, equipamentos de serviços, pequenas
barracas de operários; uso de escolas e clubes por ocasião de
eleições.
b) Fundamentos
d) Modalidades e Indenização
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Na hipótese de ocupação temporária desvinculada de
desapropriação, em princípio não haverá indenização, exceto se o
uso acarretar comprovado prejuízo ao proprietário.
e) Instituição e Extinção
9. LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS
a) Sentido
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permissão de vistoria de elevadores em edifícios e ingresso de
agentes para fins de vigilância sanitária.
As limitações administrativas têm caráter de definitividade.
b) Natureza Jurídica
Fundamentos
d) Indenização
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10. TOMBAMENTO
a) Sentido
b) Fonte Normativa
d) Objeto
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e) Espécies
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e) Instituição
f) Processo Administrativo
G) Efeitos do Tombamento
61
Município onde situe o bem tombado, para que exerçam o direito
de preferência, no prazo de trinta dias.
11. DESAPROPRIAÇÃO
a) Natureza jurídica
Trata-se de um procedimento híbrido, eis que começa
administrativamente e, quase sempre, desemboca na esfera
judicial.
Tem duas fases:uma administrativa e outra judicial.
b) Pressupostos
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b.1) utilidade pública
Quando a transferência do bem se afigura conveniente para
a Administração. Ex: desapropriação para construir um viaduto,
ampliar uma via, etc.
c) Espécies de Desapropriação
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prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituição;
65
d) Objeto
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Hely Lopes Meirelles defende posição diversa, posto que
defende que tais faixas de terra pertencem ao domínio privado.
F) Competências
...
II – desapropriação
67
f.3) Competência Executória
h) Fase Executória
69
Trata-se de negócio jurídico bilateral que deve ser
formalizado por meio de escritura pública.
70
A lei permite que o proprietário levante o equivalente até
80% da importância depositada (art.33, § 2°, Dec. Lei 3365/41).
1. CONCEITO
2. ESPÉCIES DE CONTROLE
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2.1 Quanto à Extensão do Controle:
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qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o
qual poderá questionar-lhes a legitimidade, nos
termos da lei.
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mediante provocação: o Legislativo só o efetiva nos casos
constitucionalmente previstos; e o Judiciário através da ação
adequada. Por esse controle o ato ilegal e ilegítimo somente pode ser
anulado, e não revogado.
Controle Administrativo;
Controle Legislativo;
Controle Judicial
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não é a mesma coisa que subordinação; trata-se de controle
finalístico.
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Controle Financeiro: A fiscalização contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade,
legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e
renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional,
mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de
cada Poder. (Art. 70, CF).
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- atos políticos;
- atos legislativos;
- atos interna corporis.
para assegurar o
conhecimento de
informações relativas à
pessoa do impetrante,
constante de registro ou a propositura da ação
banco de dados de é gratuita;
HABEAS DATA entidades governamentais é uma ação
ou de caráter público; personalíssima
serve também para
retificação de dados,
quando NÃO se prefira
fazê-lo por processo
sigiloso, judicial ou
administrativo.
MANDADO DE para proteger direito Líquido e Certo: o
SEGURANÇA líquido e certo não direito não desperta
amparado por HC ou HD, dúvidas, está isento de
quando o responsável pela obscuridades.
ilegalidade ou abuso de
77
poder for autoridade
qualquer pessoa
pública ou agente de
física ou jurídica pode
pessoa jurídica no
impetrar, mas somente
exercício de atribuições
através de advogado.
do Poder Público.
Legitimidade para
impetrar MS Coletivo:
instrumento que visa Organização Sindical,
proteger direito líquido e entidade de classe ou
certo de uma coletividade, associa legalmente
MANDADO DE quando o responsável pela constituída a pelo
SEGURANÇA ilegalidade ou abuso de menos 1 ano, assim
poder for autoridade como partidos políticos
COLETIVO pública ou agente de com representação no
pessoa jurídica no Congresso Nacional.
exercício de atribuições
do Poder Público. OBJETIVO: defesa
do interesse dos seus
membros ou associados.
sempre que a falta de
norma regulamentadora
que torne inviável o qualquer pessoa
MANDADO DE exercício dos direitos e (física ou jurídica) pode
INJUNÇÃO liberdades constitucionais e impetrar, sempre através
das prerrogativas inerentes de advogado.
à nacionalidade, à
soberania e à cidadania.
visa a anulação ou à
declaração de nulidade de a propositura cabe a
atos lesivos ao: Patrimônio qualquer cidadão
AÇÃO POPULAR Público, à moralidade (brasileiro) no exercício
Administrativa, ao Meio de seus direitos
Ambiente, ao Patrimônio políticos.
Histórico e Cultural.
Objetivo: Defender
DIREITO DE PETIÇÃO qualquer pessoa
direito ou noticiar
(art. 5º, XXXIII e XXXIV a), pode propor, brasileira ou
ilegalidade ou abuso de
CF. estrangeira
autoridade pública.
78
UD IV - AGENTES PÚBLICOS
1 Agentes políticos
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2 Servidores Públicos
3 Empregados Públicos
80
Apesar de serem celetistas, os empregados públicos têm
estabilidade por ingressarem no serviço público mediante concurso
público de provas ou provas e títulos.
81
A lei referida pela Carta Maior deve ser editada no âmbito da
entidade federativa responsável pela contratação, sendo que na esfera
federal a matéria é regida pela Lei n° 8.745/93.
82
Nestes termos, sob pena de incompatibilidade com a
Constituição, deve a lei especificar quais são as atividades de
necessidade pública para a contratação temporária, demonstrando a
real existência de necessidade temporária que autorize a contratação
de pessoal (ADI 2987/SC, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 19.2.2004).
de 1999).
83
Prestam serviços relevantes para o Estado, em caráter altruísta
Tribunal do Júri.
84
6. Servidores Públicos
Competência para legislar sobre essa matéria:
A União, os Estados, Municípios e o Distrito Federal têm
competência para legislar sobre servidores, sendo cada um no seu
campo de atuação.
Estas pessoas podem inovar a Constituição Federal desde que
não agridam seus princípios (art. 37 da CF). Ex: O regime disciplinar e
o regime de vantagens dos servidores estão disciplinados no Estatuto
dos Servidores e não na Constituição Federal.
Servidores públicos são os agentes públicos que mantém com o
Estado vínculo de natureza profissional.
7. Ingresso na Administração Pública
7.1.1 Legitimidade para ingresso:
Os brasileiros e estrangeiros que preencherem os requisitos
legais poderão ingressar na Administração Pública. “Os cargos,
empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que
preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei” (art. 37, I da CF).
O ingresso do estrangeiro foi permitido com a emenda
constitucional 19/98, mas antes disso era possível apenas para a
função de professor em Universidades. “É facultado às universidades
admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei”
(art. 207, §1º da CF).
Há ainda cargos que a Constituição Federal restringe tão
somente aos brasileiros natos, como por exemplo, o artigo 12, §3º da
Constituição Federal que traz a linha sucessória do Presidente da
República.
85
7.1.2 Requisitos para ingresso:
O Estatuto dos servidores públicos da União (Lei 8112/90), suas
Autarquias e Fundações traz em seu artigo 5º os requisitos para
ingresso na Administração Pública:
Nacionalidade brasileira (art. 5º, I da Lei 8.112/90).
Gozo dos direitos políticos (art. 5º, II da Lei 8.112/90).
Quitação com as obrigações militares e eleitorais (art. 5º,III
da Lei 8.112/90).
Nível de escolaridade exigido para o exercício da função
pública (art. 5º, IV da Lei 8.112/90).
Idade mínima de 18 anos (art. 5º, V da Lei 8.112/90).
Aptidão física e mental (art. 5º, VI da Lei 8.112/90).
“As atribuições do cargo podem justificar a exigência de outros
requisitos estabelecidos em lei” (art. 5º, parágrafo único da Lei
8.112/90). Tais exigências devem vir acompanhadas das razões que
as justificam, para que o Poder Judiciário possa fazer um controle de
legalidade quando acionado por aqueles que se sentiram lesados.
“Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação
de candidato a cargo público” (súmula 686 do STF).
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cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e
exoneração” (art. 37, II da CF).
7.1.3.1. Regra Geral: CONCURSO PÚBLICO.
A investidura em cargo (regime estatutário) ou emprego público
(regime celetista) depende de aprovação prévia em concurso público
de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do
cargo ou emprego na forma prevista em lei.
Estão presentes os princípios da impessoalidade, isonomia e
moralidade. Da impessoalidade, pois o concurso público é a forma
mais impessoal de se contratar. Da isonomia, pois os candidatos vão
se submeter às mesmas provas. E da moralidade, pois contratar sem
concurso é ato de imoralidade (ilegalidade).
Provas e títulos: O concurso não pode ser feito apenas em
títulos, assim deve ser realizado com base em provas ou provas e
títulos; O administrador deve demonstrar a correspondência das
provas e títulos com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego.
Investiduras: A exigência do concurso público não se restringe
tão somente a primeira investidura (originária), mas também para as
investiduras derivadas (princípio da eficiência).
Na derivada o concurso público terá um caráter interno,
direcionado àqueles que já integram a Administração Pública e
preencham os requisitos do cargo ou emprego. A investidura derivada
pode ser vertical (sai de um cargo para ocupar outro com ascensão
funcional) ou horizontal (sai de um cargo para ocupar outro sem
ascensão funcional).
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Deficiente: O deficiente também deve prestar concurso público,
submetendo-se à mesma prova e à mesma nota de corte, porém como
há uma discriminação no mercado do trabalho, irão concorrer entre si
(Princípio da impessoalidade e da isonomia).
“A lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as
pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua
admissão” (art. 37, VIII da CF).
“Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se
inscreverem em concurso público para provimento de cargo cujas
atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são
portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% das vagas
oferecidas no concurso” (art. 5º, §2º da Lei 8112/90).
Edital: As exigências de ingresso só podem ser feitas por lei que
regulamenta a carreira, assim o edital pode no máximo, reproduzir a
lei. Se criar novas exigências ferirá o princípio da separação dos
poderes.
“É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão,
atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (art. 5º,
XIII da CF).
Publicidade: O concurso público não pode ter nenhuma fase
sigilosa. Assim, o candidato tem que ter direito a acessar a sua prova,
a saber quais motivos levaram à desclassificação (garante-se o
contraditório e ampla defesa).
É inconstitucional o veto não motivado à participação de
candidato em concurso público” (súmula 684 do STF).
Prazo de validade do concurso: “O prazo de validade do
concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual
88
período” (art. 37, III da CF). A prorrogação é uma faculdade do Poder
Público.
Os dois anos representam um teto, assim a prorrogação só pode
ser feita dentro desses dois anos e por igual período.
“Não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato
aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado”
(art. 12, §2º da Lei 8112/90).
O aprovado em concurso não tem direito adquirido à nomeação,
tem apenas direito de não ser preterido por ninguém que tenha tirado
nota inferior a sua e por nenhum novo concursado durante o prazo de
validade do concurso. “Durante o prazo improrrogável previsto no
edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas
ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos
concursados para assumir cargo ou emprego na carreira” (art. 37, IV
da CF).
Somente o nomeado em concurso tem direito à posse (súmula
16 do STF). “A posse ocorrerá em 30 dias da publicação do ato de
provimento” (art. 13, §1º da Lei 8112/90). A investidura termina com o
efetivo desempenho das atribuições.
7.1.3.2. Exceções:
O ingresso na Administração não se dá por concurso público nas
seguintes hipóteses:
89
8.3.2.2.1 Cargos em comissão: Tais cargos são de livre
nomeação e exoneração, pois têm por base a confiança (art. 37, II da
CF).
A lei que regulamenta a carreira dirá quais os cargos que
dependem de concurso e quais são de livre nomeação e exoneração.
A nomeação para o cargo em comissão deverá obedecer o
artigo 37, V da CF, que dispõe que “as funções de confiança,
exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo,
e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de
carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei,
destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e
assessoramento”.
7.3.2.2.2 Contratações temporárias (art. 37 IX CF): Em
situações de excepcional interesse público (situações imprevisíveis), a
Administração contrata por prazo certo e determinado. Ex: Funcionário
para combater epidemia de dengue.
7.3.2.2.3 Membros do Tribunal de Contas: O Tribunal de
Contas auxilia o Legislativo no controle externo das contas do
Executivo (art. 71 da CF).
7.3.2.2.4 Membros do Supremo Tribunal Federal: “Os
ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo
Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria
absoluta do Senado Federal” (art. 101, parágrafo único da CF).
7.3.2.2.5 Quinto constitucional no caso dos advogados: Um
quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais
dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto por
advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais
90
de 10 anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista
sextupla pelos órgãos de representação da respectiva classe (art. 94
da CF).
7.2 Estabilidade
É a garantia atribuída ao servidor que assegura sua
permanência no serviço, desde que preenchidos os requisitos
previstos na lei.
Assim, extinção do cargo ou declaração de disponibilidade não
exclui o servidor da Administração. “Extinto o cargo ou declarada a sua
desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com
remuneração proporcional ao tempo de serviço até seu adequado
aproveitamento em outros cargos” (art. 41, §3º da CF).
Requisitos para adquirir estabilidade:
“São estáveis após três anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso público” (art. 41 da CF).
Nomeação em caráter efetivo (permanente).
Nomeação precedida de concurso público.
Nomeação para cargo: Somente aquele submetido ao
regime estatutário tem estabilidade. Há quem afirme que
também há estabilidade para quem titulariza emprego
público (regime celetista), pois ele ingressa por concurso
público.
Estágio probatório de 2 anos: Estágio probatório é o
período de tempo no qual a Administração averigua a
eficiência do servidor na prática.
91
“Ao entrar em exercício, o servidor nomeado para cargo de
provimento efetivo ficará sujeito a estágio probatório por
período de 24 meses, durante o qual a sua aptidão e
capacidade serão objeto de avaliação para o desempenho do
cargo, observado os seguintes fatores: I - Assiduidade; II –
Disciplina; III - Capacidade de iniciativa; IV – Produtividade; V
– Responsabilidade” (art. 20 da Lei 8112/90).
“Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado
nem demitido sem inquérito ou sem as formalidades legais de
apuração de sua capacidade” (súmula 21 do STF). “O estágio
probatório não protege o funcionário contra a extinção do
cargo” (súmula 22 do STF).
Aprovação em avaliação de desempenho: “Como condição
para aquisição da estabilidade é obrigatória a avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para essa
finalidade” (art. 41, §4º da CF). A avaliação de
desempenho será realizada conforme lei complementar
que ainda não foi editada.
92
As carreiras que dão direito a vitaliciedade estão apontadas
expressamente na Constituição Federal, tais como Magistratura,
Ministério Público, Tribunal de Contas.
Hipóteses em que o servidor estável perderá o cargo:
Por sentença judicial com trânsito em julgado (art. 41, §1º,
I da CF): O servidor vitalício só perde o cargo nesta
hipótese.
Por processo administrativo em que lhe seja assegurada a
ampla defesa (art. 41, §1º, II da CF).
Por procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa
(art. 41, §1º, III da CF): Se o desempenho do servidor
estável for considerado insuficiente pela comissão de
avaliação de desempenho, poderá perder o cargo.
Por excesso de quadro ou excesso de despesa (art. 169
da CF): Se o Poder Público estiver gastando com folha de
pessoal além dos limites previstos na LC 101/00 (50% para
União e 60% para os Estados, Municípios e Distrito
Federal) e não for suficiente a redução em 20% dos cargos
em comissão e nem a exoneração dos não estáveis,
poderá exonerar os estáveis, desde que motive a sua
decisão e mencione por qual verba do orçamento será
custeada a sua exoneração (art. 169 “caput”, §3º, I e II e
§4º da CF).
“O servidor que perder o cargo na forma do parágrafo anterior
fará jus a indenização correspondente a um mês de
remuneração por ano de serviço” (art. 169, §5º da CF).
93
7.4 Remuneração dos Servidores
7.4.1 Vencimentos ou Remuneração: Abrange o vencimento
mais as vantagens (Ex: gratificação) adquiridas ao longo do tempo que
poderão ou não incorporar no vencimento.
Vencimento é a retribuição pecuniária percebida pelo servidor pelo
exercício de um cargo público.
7.4.2 Subsídio: É a remuneração percebida por Membro de
Poder; Detentor de mandato eletivo, Ministros de Estado e Secretários
Estaduais e Municipais, em parcela única, vedada qualquer tipo de
acréscimo financeiro.
“O membro de Poder (Ex: Ministros do STF); o detentor de mandato
eletivo; os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e
Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em
parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional,
abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie
remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X
e XI” (art. 39, §4º da CF).
A remuneração dos servidores policiais também será feita por meio de
subsídios (art. 144, §9º da CF).
“A remuneração dos servidores públicos organizados em carreira
poderá ser fixada nos termos do §4º” (art. 39, §8º da CF).
94
específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada
revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de
índices” (art. 37, X da CF).
A revisão na remuneração dos servidores só poderá ser feita
por meio de lei e deve ser (para todos), anual (a cada 12 meses), na
mesma data e sem distinção de índices (índice igual para todos). A lei
ainda não veio, mas foi dada ciência ao poder omissivo para tomar as
providências necessárias (ADIN por omissão).
7.5.1 Limites de remuneração na Administração Pública:
“A remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções
e empregos públicos da administração direta, autárquica e
fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de
mandado eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos,
pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente
ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie,
dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como
limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no
Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do
Poder Executivo, o subsídio dos deputados estaduais e distritais
no âmbito do Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do
Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco
centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos
Ministros do Supermo Tribunal Federal, no âmbito do Poder
Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério
95
Público, aos Procuradores e aos Defensores públicos”(art. 37, XI
da CF).
Limite máximo: Subsídio mensal, em espécie dos
Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Limite nos Municípios, no âmbito do Poder Executivo:
Subsídio mensal do Prefeito.
Limite nos Estados e Distrito Federal, no âmbito do Poder
Executivo: Subsídio mensal do Governador.
Limite no âmbito do Poder Legislativo: Subsídio dos
Deputados estaduais e distritais
Limite no âmbito do Poder Judiciário: Subsídio dos
Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitados a 90
inteiros e 25 centésimos por cento do subsídio mensal em
espécie dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. – Este
limite também se aplica ao Ministério Público, aos
Procuradores e Defensores Públicos.
O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal será
fixado por lei ordinária de iniciativa do Supremo Tribunal Federal,
observado o artigo 48, XV e 96, II, “b” da CF.
“Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder
Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder
Executivo” (art. 37, XII da CF).
7.5.2 Irredutibilidade das remunerações:
“O subsídio e os vencimentos dos ocupantes de cargos e
empregos públicos são irredutíveis, ressalvado o disposto nos incisos
XI, XIV deste artigo e nos arts. 39, §4º, 150, II, 153, III e 153, §2º, I”
(art. 37, XV da CF).
96
São irredutíveis as remunerações dos servidores, salvo se
houver remuneração contrária ao que a Constituição Federal
determina. Se não contrariar a Constituição Federal e houver redução,
poderão invocar direito adquirido contra a Constituição Federal.
97
2. Um cargo de professor e outro, técnico ou científico
(art. 37, XVI, “b” da CF).
3. Dois cargos ou empregos privativos de profissional
de saúde com profissões regulamentadas (art. 37,
XVI, “c” da CF). Ex: Dois cargos de enfermeiros; Dois
cargos de dentistas.
4. Um de Juiz e outro de magistério (art. 95, parágrafo
único, I da CF).
5. Um de Promotor e outro de magistério (art. 128, §5º,
“d” da CF).
98
“Em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de
mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os
efeitos, exceto para promoção por merecimento” (art. 38, IV da CF).
99
“O tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será
contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço
correspondente para o efeito de disponibilidade” (art. 40, §9º da CF).
Destinatários:
Servidores que titularizam cargos efetivos (art. 40 da CF). Assim,
os que titularizam empregos, ou titularizem cargo em comissão, ou
cargo temporário, irão se aposentar pelo regime geral de previdência
(art. 40, §13 da CF).
Limites do provento:
Limite geral: Aquele fixado no artigo 37, XI da Constituição
Federal.
“Aplica-se o limite fixado no art. 37, XI, à soma total dos
proventos de inatividade, inclusive quando decorrentes da acumulação
de cargos ou empregos públicos, bem como de outras atividades
sujeitas à contribuição para o regime geral de previdência social, e ao
montante resultante da adição de proventos de inatividade com
remuneração de cargo acumulável na forma desta Constituição, cargo
em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, e de
cargo eletivo” (art. 40, §11 da CF).
Limite específico: “Os proventos de aposentadoria e as
pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a
remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a
aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da
pensão” (art. 40, §2º da CF).
“Para cálculo dos proventos de aposentadoria por ocasião da
sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como
100
base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de
que tratam este artigo o art. 201, na forma da lei” (art. 40, §3º da CF).
“Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo
do benefício previsto no §3º serão devidamente atualizados, na forma
da lei” (art. 40, §17 da CF).
“É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-
lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critério
estabelecido em lei” (art. 40, §8º da CF). Toda vez que houver revisão
na remuneração do servidor, haverá nos proventos. O reajuste
também se estende aos pensionistas.
Modalidades de aposentadoria:
Aposentadoria por invalidez (art. 40, §1º, I da CF): O fato
gerador é a invalidez permanente, baseada no instituto da
readaptação. Se puder ocupar outro cargo com as
limitações que passou a experimentar, haverá provimento
derivado horizontal.
Regra geral: Proventos proporcionais ao tempo de
contribuição.
Exceção: Proventos poderão ser integrais quando a
invalidez decorrer de acidente de serviço; de moléstia
profissional; de doença grave contagiosa ou incurável
especificada em lei.
Aposentadoria compulsória (art. 40, §1º, II da CF): O fato
gerador é o atingimento do limite máximo de idade,
previsto pela Constituição Federal, que é 70 anos.
101
Os proventos são proporcionais ao tempo de contribuição.
- A concessão desse benefício é um ato vinculado da
Administração.
Aposentadoria voluntária (art. 40, §1º, III da CF): Devem
ser comprovados 10 anos no serviço público, sendo que 5
dos quais no cargo em que se está aposentando.
Aposentadoria Com
voluntária com proventos proventos
integrais proporcionais
Homem 10 anos no serviço 10 anos no
+5 no cargo+ 60 anos+ 35 serviço +5 no
contribuição cargo+ 65 anos
Mulher 10 anos no serviço 10 anos no
+5 no cargo+ 55 anos+ 30 serviço +5 no
contribuição cargo+ 60 anos.
Profess 10 anos no serviço
or +5 no cargo+ 55 anos+ 30
contribuição
Profess 10 anos no serviço
ora +5 no cargo+ 50 anos+ 25
contribuição
Os professores universitários estão excluídos das condições
especiais.
Além dessas modalidades de aposentadoria, podem ser criadas
outras, desde que recaiam sobre atividades exercidas em condições
prejudiciais à saúde ou à integridade física e que seja feito por meio de
lei complementar. Ex: Atividade de radiologia ou mineração podem ter
tempo menor de contribuição (art. 40, §4º da CF).
102
Acumulação de proventos:
É vedada a acumulação de proventos, salvo nos casos dos
cargos acumuláveis.
“Ressalvas as aposentadorias decorrentes dos cargos
acumuláveis na forma da Constituição, é vedada a percepção de mais
de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste
artigo” (art. 40, §6º da CF).
103
condição de servidor, vier a ter exercício na mesma sede” (art. 53 da
Lei 8112/90).
“Correm por conta da administração as despesas com transporte
do servidor e de sua família, compreendendo passagem, bagagem e
bens pessoais” (art. 53, §1º da lei 8112/90).
“A ajuda de custo é calculada sobre a remuneração do servidor,
conforme dispuser em regulamento, não podendo exceder a
importância correspondente a 3 meses” (art. 54 da Lei 8112/90).
“O servidor fica obrigado a restituir a ajuda de custo quando,
injustificadamente, não se apresentar na nova sede no prazo de 30
dias” (art. 57 da Lei 8112/90).
Diárias: É uma indenização conferida ao servidor para
compensá-lo de despesas com o afastamento temporário da sede no
interesse da Administração.
“O servidor que, a serviço, afastar-se da sede em caráter
eventual ou transitório para outro ponto do território nacional ou para o
exterior fará jus a passagens e diárias destinadas a indenizar as
parcelas de despesa extraordinárias com pousada, alimentação e
locomoção urbana, conforme dispuser em regulamento” (art. 58 da Lei
8112/90).
“A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida
pela metade quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede,
ou quando a União custear, por meio diverso, as despesas
extraordinárias cobertas por diárias” (art. 58, §1º da Lei 81/12/90).
“O servidor que receber diárias e não se afastar da sede, por
qualquer motivo fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de
5 dias (art. 59 da Lei 8112/90).
104
Transporte: É uma indenização conferida ao servidor para
compensá-lo por despesas na sede através da execução de atividades
externas. Ex: despesas com combustível, depreciação do veículo.
“Conceder-se-á indenização de transporte ao servidor que
realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para
a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do
cargo, conforme se dispuser em regulamento” (art. 60 da Lei 8112/90).
7.10.2. Gratificações e adicionais:
Incorporam-se ao vencimento ou provento, nos casos e
condições indicadas em lei. (artigo 49, §2º da Lei 8112/90).
Gratificação: É a vantagem conferida ao servidor pela
execução de um serviço comum em condições especiais. Ex:
Gratificação de serviço por risco de vida, por serviços extraordinários
(serviços realizados fora da sede).
Adicionais: É a vantagem conferida ao servidor pela execução
de um serviço especial em condições comuns. Ex: Adicional de função
por tempo integral (o servidor fica o tempo inteiro a disposição do
Poder Público); por dedicação plena (atividade que desenvolve na
Administração não poderá desenvolver em nenhum outro lugar) e por
nível universitário (condições inerentes ao serviço).
A percepção da gratificação e do adicional podem ainda ter
outros fatos geradores. Ex: Gratificação de caráter pessoal (salário-
família; salário esposa).
8.10.3 Licenças:
Não são mencionadas como vantagens pecuniárias, pois não
trazem acréscimo patrimonial, mas não deixam de ser vantagens. Ex:
105
Servidor pode pedir licença para tratar de assuntos particulares por até
3 anos.
“Conceder-se-á ao servidor licença: I - por motivo de doença em
pessoa da família; II - por motivo de afastamento do cônjuge ou
companheiro; III - Para o serviço militar; IV - Para atividade política; V -
Para capacitação; VI - Para tratar de interesses particulares; VII - Para
desempenho de mandato classista” (art. 81, I, II, III, IV, V, VI e VII da
Lei 8112/90).
Licença por motivo de doença em família:
Tem como fato gerador a caracterização de doença em família.
“Poderá ser concedida licença ao servidor por motivo de doença do
cônjuge ou companheiro, dos pais, dos filhos, do padrasto ou
madrasta e enteado, ou de dependente que viva às suas expensas e
conste do seu assentamento funcional, mediante comprovação por
junta médica oficial” (art. 83 da Lei 8112/90).
Atestado: A doença tem que esta atestada por junta médica. “A
licença prevista no inciso I será precedida de exame por médico ou
junta médica oficial” (art. 81, §1º da Lei 8112/90).
Assistência indispensável do servidor: O servidor tem que
demonstrar que o parente adoentado necessita de auxílio
indispensável que só pode ser prestado por ele e que não dá para
fazê-lo trabalhando.
“A licença somente será deferida se a assistência direta do
servidor for indispensável e não puder ser prestada simultaneamente
com o exercício do cargo ou mediante compensação de horário, na
forma do disposto no art. 44” (art. 83, §1º da Lei 8112/90).
106
Licença: O servidor pode se afastar por 30 dias sem prejuízo
da sua remuneração.
“A licença será concedido sem prejuízo da remuneração do
cargo efetivo até 30 dias, podendo ser prorrogada por até 30 dias,
mediante parecer da junta médica oficial e, excedendo estes prazos,
sem remuneração, por até 90 dias” (art. 83, §2º da Lei 8112/90). Estes
prazos têm uma certa flexibilidade conforme o caso concreto.
Licença por afastamento do cônjuge:
Esta licença é concedida para o servidor acompanhar cônjuge
que precisou se afastar. “Poderá ser concedida licença ao servidor
para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para
outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício
de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo” (art. 84 da
Lei 8112/90).
“A licença será por prazo indeterminado e sem remuneração”
(art. 84, §1º da Lei 8112/90).
107
Divide-se em 2 períodos:
1º período da licença: Configura-se da indicação do seu nome
em convenção partidária (junho) até o registro da candidatura (julho)
sem remuneração. Neste período a sua candidatura pode ser
impugnada.
“O servidor terá direito a licença, sem remuneração, durante o
período que mediar entre a sua escolha em convenção partidária,
como candidato a cargo eletivo, e a véspera do registro de sua
candidatura perante a Justiça Eleitoral” (art. 86 da Lei 8112/90).
2º período da licença: Configura-se do registro da candidatura
até 10 dias depois das eleições (período aproximado de 3 meses) sem
prejuízo da remuneração. É irrelevante o resultado as eleições.
“A partir do registro da candidatura e até o décimo dia seguinte
ao da eleição, o servidor fará jus à licença, assegurados os
vencimentos do cargo efetivo, somente pelo período de 3 meses” (art.
86, §2º da Lei 8112/90).
“O servidor candidato a cargo eletivo na localidade onde
desempenha suas funções e que exerça cargo de direção, chefia,
assessoramento, arrecadação ou fiscalização, dele será afastado, a
partir do dia imediato ao do registro de sua candidatura perante a
Justiça eleitoral até o décimo dia seguinte ao do pleito” (art. 86, §1º da
Lei 8112/90).
108
O servidor pode ser responsabilizado na esfera civil, penal e
administrativamente por irregularidades praticadas (art. 121 da
Lei 8112/90). “A responsabilidade civil-administrativa resulta de
ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo
ou função” (art. 124 da Lei 8112/90).
Em regra, as penas podem ser cumuladas, pois os objetos
são diferentes (art. 125 da Lei 8112/90). “A responsabilidade
administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição
criminal que negue a existência do fato ou sua autoria” (art. 126
da Lei 8112/90). Portanto, não será afastada se o servidor for
condenado ou absolvido por falta de provas quanto à
caracterização do crime ou autoria.
Penas disciplinares ou administrativas:
“São penalidades disciplinares: I - Advertência; II - Suspensão; III
- Demissão; IV - Cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V -
Destituição de cargos em comissão; VI - Destituição de função
comissionada” (art. 127, I, II, III, IV, V e VI da lei 8112/90).
No Estatuto dos servidores do Estado de São Paulo, não há a
advertência, mas há a multa e a demissão a bem do serviço público.
Aplicação das penas disciplinares:
Na aplicação das penas administrativas é preciso motivar, isto é,
demonstrar o fundamento legal (dispositivo legal) e a causa da sanção
disciplinar (fatos que o levaram aplicar o dispositivo legal no caso
concreto), com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade.
- “O ato de imposição de penalidade mencionará sempre o
fundamento legal e a causa da sanção disciplinar” (art. 128, parágrafo
único da Lei 8112/90).
109
Para aplicar as penas disciplinares, deve-se obrigatoriamente
levar em consideração: a natureza e a gravidade da infração, prejuízos
que causou, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os
antecedentes funcionais (art. 128 da Lei 8112/90).
Quando o administrador resolver não aplicar a penalidade
também deve motivar, sob pena de incorrer em crime de
condescendência criminosa (art. 320 do CP). Há espaço de juízo de
valor do administrador para aplicação dessas penas.
110
sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurado ao
acusado ampla defesa” (art. 143 da Lei 8112/90). Tanto na sindicância,
como no processo disciplinar, o servidor tem direito ao contraditório e
ampla defesa na forma do art. 5º, LV CF.
Não é possível a aplicação de penalidade pelo critério da
verdade sabida (Instituto através do qual aplicava-se a pena, sem
contraditório e ampla defesa, pois a verdade dos fatos já era
conhecida pelo administrador).
7.11.2.1 Sindicância:
É meio sumário de averiguação de irregularidades que podem
ser penalizadas com no máximo suspensão de 30 dias. Assim, não
serve para qualquer irregularidade, mas tão somente para aquela
objeto de suspensão.
Prazo para conclusão: “O prazo para conclusão da sindicância
não excederá 30 dias, podendo ser prorrogado por igual período, a
critério da autoridade superior” (art. 145, parágrafo único da Lei
8112/90).
Resultados possíveis de uma sindicância (art. 145 da Lei
8112/90):
Se não for encontrada irregularidade: O processo será
arquivado (art. 145, I da Lei 8112/90).
Se for encontrada a irregularidade que justificou a abertura
da sindicância: Pena de suspensão de no máximo 30 dias
(art. 145, II da Lei 8112/90).
Se for encontrada irregularidade mais grave que a
imaginada no início: Instaura-se o processo disciplinar (art.
145, III da Lei 8112/90).
111
“Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a
imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 dias, de
demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou
destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de
processo disciplinar” (art. 146 da Lei 8112/90).
7.12.2. Processo administrativo disciplinar:
É o instrumento voltado a apuração de qualquer irregularidade
praticada pelo servidor no exercício de suas atribuições. “O processo
disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de
servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou
que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre
investido” (art. 148 da Lei 8112/90).
Prazo para conclusão: “O prazo para conclusão do processo
disciplinar não excederá 60 dias, contados da data de publicação do
ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por igual
prazo, quando as circunstâncias exigirem” (art. 152 da Lei 8112/90).
Fases do processo disciplinar (art. 151 da Lei 8112/90):
1a Fase: Abertura ou instauração: É a fase que inicia o
processo administrativo disciplinar através da publicação de uma
portaria acompanhada dos motivos que deram origem à abertura do
processo e os integrantes da comissão processante.
A comissão processante deve guardar condição de estável para
que não fique sujeita à pressão de qualquer natureza e deve ter
hierarquia igual ou superior ao servidor que esteja sendo investigado.
“O processo disciplinar será conduzido por comissão composta
de três servidores estáveis designados pela autoridade competente,
observado, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de
112
cargo efetivo, superior ou de mesmo nível ou ter nível de escolaridade
igual ou superior ao do indicado” (art. 149 da Lei 8112/90).
2a. Fase: Inquérito administrativo: É a fase em que todas as
provas necessárias serão produzidas (instrução processual). As
provas produzidas na sindicância podem ser aproveitadas nesta fase.
Esta fase compreende instrução, defesa e relatório.
“O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do
contraditório e ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos
admitidos em direito” (art. 153 da Lei 8112/90).
“Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do
servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das
respectivas provas” (art. 161 da Lei 8112/90).
“O indiciado será citado por mandado expedido pelo presidente
da comissão para apresentar defesa escrita no prazo de 10 dias,
assegurando-se-lhe vista do processo na repartição” (art. 161, §1º da
Lei 8112/90). “Havendo dois ou mais indiciados o prazo será comum e
de 20 dias” (art. 161, §2º da Lei 8112/90).
A comissão processante tendo em vista as evidências do
processo irá proferir sua decisão de forma motivada, isto é de acordo
com os cinco itens do artigo 128 Lei 8112/90 (natureza da infração,
gravidade da infração, prejuízos que causou, atenuantes e agravantes
do caso concreto e antecedentes do servidor), sob pena de ilegalidade
e inconstitucionalidade (art. 5, LV da CF). - “Apreciada a defesa, a
comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirão as peças
principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para
formar a sua convicção” (art. 165 da Lei 8112/90).
113
“O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será
remetido à autoridade que determinou a sua instauração para
julgamento” (art. 166 da Lei 8112/90).
3a Fase: Julgamento: A autoridade julgadora proferirá sua
decisão em 20 dias a contar do recebimento do processo. (art. 167 da
Lei 8112/90). “O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo
quando contrário a prova dos autos” (art. 168 da Lei 8112/90)
7.12.2.1 Observações:
Como a decisão na sindicância ou no processo administrativo
não faz coisa julgada na esfera administrativa, há a possibilidade do
servidor penalizado ou de sua família (caso de falecimento, ausência
ou desaparecimento) entrar com pedido de revisão, na esfera
administrativa, a qualquer tempo.
“No processo revisional o ônus da prova cabe ao requerente”
(art. 175 da Lei 8112/90). - Novas provas poderão ser produzidas
durante o pedido de revisão.
Motivos para o pedido de revisão: “O processo disciplinar
poderá ser revisto, a qualquer tempo, a pedido ou de oficio, quando se
aduzirem fatos novos ou circunstancias suscetíveis de justificar a
inocência do punido ou inadequação da penalidade aplicada” (art. 174
da Lei 8112/90).
Fato novo: Aquele produzido posteriormente à decisão anterior
ou que já existia antes, mas só se tornou conhecido dele
posteriormente.
Inadequação da penalidade: A pena contraria as evidências
do processo ou embora tenha previsão legal, não poderia ter sido
114
aplicada para aquela situação por força dos itens do artigo 128 da lei
8112/90. A pena não se revelou razoável tendo em vista as evidências
do processo.
“A simples alegação de injustiça da penalidade não constitui
fundamento para a revisão, que requer elementos novos, ainda não
apreciados no processo originário” (art. 176 da Lei 8112/90).
Decisão do pedido de revisão: A decisão do pedido de revisão
não pode reformar para pior a situação do servidor (art. 182, parágrafo
único da Lei 8112/90).
“Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a
penalidade aplicada, restabelecendo-se todos os direitos do servidor,
exceto em relação à destituição de cargo em comissão, que será
convertida em exoneração” (art. 182 da Lei 8112/90).
A decisão do pedido de revisão faz coisa julgada na esfera
administrativa. Se a decisão mantiver a penalidade imposta e
representar a exclusão dos quadros da Administração, o servidor ou
seu familiar poderá ainda ingressar na via judicial para que seja
apreciado o aspecto da legalidade (a razoabilidade da pena imposta),
normalmente através de ação anulatória de ato administrativo pelo
procedimento ordinário.
Se o Poder Judiciário considerar a decisão administrativa de
demissão ilegal, deverá o ex-servidor ser reintegrado no cargo na
forma do art. 41, §2º da Constituição Federal. “Invalidada por sentença
judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o
eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido a cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou
115
posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de
serviço”.
116
UD V - PROCESSO ADMINISTRATIVO
117
planta construtiva (construções de casas) ou o processo de aprovação
de loteamentos; no campo administrativo federal, o processo para
retirada de minerais do solo (ouro, prata etc.) ou também o processo
para patentear inventos no INPI (ignição eletrônica) e o processo para
garantia das marcas (gravata Pierre Cardin).
118
1) Princípio da legalidade objetiva - por este princípio se pode
afirmar que todo processo administrativo é instaurado, tem uma
tramitação na Administração e chega ao seu final, tudo com
fundamento na lei.
A lei é que disciplina o nascimento, a vida e a morte do processo
administrativo. Ele está previsto na lei e chega ao seu final cumprindo
a lei, ou seja, a sua conclusão também vai resultar no cumprimento
legal. E ele existe em si para a realização da própria lei, no sentido de
realização do direito, ocorrendo, portanto, no império da legalidade e
da justiça.
A licença-prêmio é um direito do servidor que cumpre com seu
dever, que apresente um bom comportamento. Ao requerer esta
licença, tem que apresentar todos os requisitos legais para obtê-la. A
partir daí, ele tem que seguir um longo caminho (tramitação do
processo) até a realização desse direito. E ao realizá-lo, teve que
cumprir a lei, em consonância com o princípio da legalidade objetiva;
119
Administração fazê-los andar, se o servidor deixar acumular, ele é
responsabilizado pelo crime de prevaricação, previsto no C. Penal;
b) a instância não é vencida, não ocorre perempção processual e
nem o processo é extinto por decurso de prazo. A Administração tem
que colocar uma decisão final no processo. Este é um campo de
distinção em relação ao processo judicial.
O destaque é no sentido de mostrar que em várias
oportunidades a lei promete ao particular o andamento do processo.
De acordo com o CPC, o processo pode ser extinto por negligência
das partes.
Trata-se de uma posição diversa do processo administrativo,
pois, enquanto que neste a responsabilidade única, regra geral, é da
Administração, no processo judicial as partes precisam se preocupar
com o processo. Entretanto, em relação a isso, nada é absoluto.
O princípio genérico é a oficialidade, mas existem exceções;
120
Em resumo, o processo administrativo é sempre muito simples,
com poucas exigências formais. Até mesmo a participação no
processo dispensa profissional habilitado, especialmente o advogado.
No processo administrativo tributário, técnicos de contabilidade é
que fazem os requerimentos, defesas e recursos do contribuinte. Na
área de imposto de renda, estes profissionais também podem
defender seu cliente junto à Receita Federal. Da mesma forma, os
engenheiros, os topógrafos, os agrimensores etc. podem fazer
requerimento de recurso para aprovação de um processo de planta
construtiva.
Como regra, o processo administrativo é informal. Estas são
situações marcantes que diferem o processo administrativo do
processo judicial, que é essencialmente formalístico.
Essa formalidade do processo judicial muitas vezes é exagerada,
como por exemplo, se a defesa deixa de arrolar suas testemunhas no
momento da defesa prévia, dentro do Processo Penal;
121
atual, que servirão para fundamentá-lo. A Administração quer
encontrar a verdade material. Aqui não há inimigos, ela não está
preocupada que vai ser afrontada pelo seu requerente, está
preocupada, isto sim, em achar a verdade material.
122
administrativo, houve uma preocupação em se garantir a necessidade
de defesa para aqueles que infringiam as suas regras. Atualmente,
não há mais dúvida dessa necessidade de defesa, pois, de acordo
com o art. 5° da CF, “ninguém será privado da liberdade e de seus
bens do devido processo legal”. Assim, se num processo
administrativo, esta ampla defesa não estiver sido garantida, significa
que a Administração está praticando uma inconstitucionalidade, e o
processo não tem valor. Atualmente não se cumpre a teoria e sim a
CF.
123
Em toda esta tramitação processual, se a defesa não for garantida,
haverá cerceamento dela, ocorrendo a nulidade do processo. Todos os
processos administrativos vão ter momentos processuais gerais,
definidos em fases.
124
ou através da Administração Pública, para ocorrer a instauração,
haverá uma ordem da autoridade competente dizendo: “autue-se”. A
instauração é de suma importância, pois se ela for ineficiente
(descrição imprecisa dos fatos, prazos e lugares indefinidos etc.)
acarretará a nulidade processual, cuja ineficácia do processo vai ferir a
garantia da defesa e da liberdade individual do acusado.
125
evitar a perda do prazo (de defesa e dilação probatória). Em regra, a
formulação da defesa no processo administrativo não exige a
presença de profissional específico, em razão do informalismo.
Eventuais problemas atinentes à defesa, podem acarretar a nulidade
do processo.
126
sancionando ou não). A regra é a aceitação das conclusões do
relatório, mas o julgador pode rejeitá-las, total ou parcialmente, porque
diverge das conclusões fáticas ou porque tem interpretação diversa
das normas legais aplicadas. Dentro do Direito, à cada fato se aplica
uma certa regra jurídica. A história contada para uma pessoa, pode ter
conotação diferente para outra, ou seja, cada pessoa tem uma
interpretação, uma conclusão fática diferente. Diz-se que a palavra é
deturpadora do fato real. A autoridade não pode fugir àquela
circunscrição que foi feita no momento inicial, que é a acusação.
Também não pode fugir da defesa e da prova produzida na motivação
da decisão, porque o julgamento é vinculado ao procedimento legal.
Assim, a autoridade está presa ao conteúdo do processo, se este
estiver perfeitamente instruído. A autoridade tem liberdade para
produzir a prova e escolher a sanção aplicável nos casos em que ela
for aplicável, quando não existe a vinculação ilícito-sanção, já que esta
é própria do D. Penal (neste, tem-se uma figura típica e uma sanção).
O administrador vai ter liberdade de escolher a sanção a ser aplicada.
Entretanto, há exceções. Por ex., se o servidor falta por mais de 30
dias consecutivos, a sanção é a demissão (esta é uma exceção na
qual existe a vinculação ilícito-sanção).
127
Trata-se de um Processo Administrativo impróprio, ou seja, uma
autuação por iniciativa do administrado ou da Administração, que
recebe solução adequada rapidamente e sem controvérsia. Não há
procedimento próprio, nem rito legal específico para ele, que recebe
informações, opiniões, decisão e arquivamento. Não tem, portanto,
previsão legal. A sua tramitação tem muitas vezes uma disciplina local
que diverge nas várias unidades administrativas. Nestas várias
unidades, acaba-se criando uma rotina para os processos de
expediente. Estes vão ter a marca do local, sendo resolvidos em
pouco tempo. Entretanto, a sua característica principal é não conter
controvérsia. No processo de expediente não ocorre criação, alteração
ou extinção de direito do administrado, do servidor ou da
Administração. Não é sede de solução de direitos ou obrigação. As
decisões nele proferidas não são vinculantes, por isso elas são
irrecorríveis, mas também sem preclusão, permitindo renovação do
pedido e modificação do despacho. São exemplos de processo de
expediente o pedido de salário família, o pedido de certidão de tempo
de serviço, a certidão para alteração de registro cadastral, o
requerimento para correção de guia de recolhimento de imposto de
renda etc..
128
irretratável pela Administração, gerando direito subjetivo ao
beneficiário. Constituem exceção a tal regra os atos precários que
sempre admitem modificação ou supressão sumária. Quando se fala
dos meios de atuação do poder de polícia, verifica-se que a
Administração pode controlar o exercício de um direito ou a prática de
uma atividade fornecendo um alvará de licença ou alvará de
autorização. O primeiro tem caráter de definitividade e cria direito
oponível à Administração. O segundo é meramente uma liberalidade
da Administração e não cria direito perante ela. Tanto o processo de
alvará quanto o processo de porte de arma constituem processos de
outorga. Por causa disso, a Administração, como regra geral, pode
revogar todos os seus atos, mas quando for um alvará de licença, ela
tem que indenizar. Ela pode revogar, mas tem que indenizar. Quando
for um alvará de autorização, ela pode simplesmente revogar
sumariamente sem nenhuma consideração com o particular. Ela pode
também fazer a cassação do alvará tendo em vista a infringência na
execução. Se nós tivermos um alvará aprovado para a construção de
um prédio residencial e o proprietário resolver construir um prédio para
escritórios no seu lugar, ele estará alterando o alvará por conta
própria. Quando ele assim procede, ele enseja que a Administração
poderá cassar esse alvará. Pode também ocorrer a anulação de
alvará, se no momento de sua expedição ocorre uma nulidade, tal
como pode acontecer na falsificação da assinatura de quem o
expediu. Esses são exemplos de processo de outorga. Todos os
processos de poder de polícia têm esta característica de processo de
outorga. No campo tributário, quando a lei tributária dispensa o
pagamento de um tributo, constitui um processo de outorga. Da
129
mesma forma constitui processo de outorga a isenção de imposto
predial para os ex-combatentes da 2ª guerra mundial. O registro de
marcas e patentes também é processo de outorga;
130
Segundo recente decisão do STF, se houve irregularidades
administrativas, mesmo que ainda não tenham sido apreciadas pelas
Casas Legislativas, é possível ao MP propor ação penal contra estes
ex-governantes. O MP detém essa competência para processá-los.
Também, uma simples consulta fiscal de um contribuinte que tem
dúvida sobre o valor de um imposto devido, é um processo de
controle.
131
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes”. As sanções no poder punitivo estarão especificadas
na lei, no decreto ou no contrato. Podem ser elas a demissão, a multa,
a demolição de obra, o fechamento de estabelecimento etc. São
sanções privativas do poder de polícia do Estado. Na maior parte das
vezes, a escolha das sanções é uma atividade discricionária da
autoridade competente, que tem liberdade para produzir a prova e
escolher a sanção aplicável nos casos em que ela for aplicável,
quando não existe a vinculação ilícito-sanção, já que esta é própria do
D. Penal. Dentro do Direito Administrativo, todo poder de polícia
sempre vai poder ensejar um processo punitivo.
132