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. O11 Saraiva
Editora
,
SOCIOLOGIA JURtOICA
A. L. Machado N~to, doutor em
Direito e em Sociologia pela Univer-
sldade Federal da Bahia, onde exer-
ceu o cargo de Professor Titular de
Sociologia e de Teoria Geral do 01-
reito nas Faculdades de Filosofia e
Ci~ncias Humanas e de Oireito, res-
pectivamente. Ex-professor da Unl-
versldade de Brasflia, ali tam~m le-
cionou as duas disciplinas que o tor- .
naram um nome nacional. SOCIOLOGIA JURtDICA
Nascido em 1930, multo cedo ini-
ciou sua carreira' de escritor com o
ensaio: Dois Aspectos da Sociologia
do Conhecimento, editado em 1952
pela revista de novos - Cademo da
Bahia, e que constitui urna das pri-
meiras contribul~oes brasileiras aque-
le complexo e novo setor da Sociolo-
gia.
Nos anos segulntes, grande fol a
ativldade intelectual de Machado Ne-
to na cátedra, no jornal, em revistas
de cultura nacionais e estrangeiras e
em numerosos livros. Entre esses úl-
timos, devem ser referidos os seguln-
tes, que marcam a trajet6ria Intelec-
tual <lo autor: Sociedade e Dlrelto,
Socio/ogla do Dlrelto Natural. Filoso-
/la da [:l/o50/la, O Problema da CI~n­
cia do Direlto, lntroducllo El CI~ncia
do Direito, Teorla Geral do Direlto,
Teoría do Direito e Socio/ogia do
Conhecimento, O Dlreito e a Vida
Social, Hist6ría das ldiias Jurfdicas
no Brasil, Problemas Fi/os6/1cos das
00 MESMO AUTOR: A. L. MACHADO NETO
(da Universidade da Bahia)
'" - Dois Áspectos da Sociologia do Conhecimento, Ed. Caderno da Bahia,
Introdu~o do Prof. Nelson Sampaio (Me~ Honrosa do Instituto
Brasileiro de Filosofia, 1952).
'" - Marx e Mannheim, Liv. Progresso Ed., 2\' ed., Bahia, 1956.
'" - Sociedade e Direito na Perspectiva da RaZéio Vital, Liv. Progresso
Ed.• Bahia, 1957 (Premio Nacional de Filosofia - LB.F. - S. Paulo,

'" -
1959).
Para uma Sociologia do Direito Natural, Liv. Progresso Ed., Bahia, ,
1958.
.. - Filosofía da Filosofia - Introdufáo Problemdtica el Filosofia, Ed.
Univ. da Bahia e Liv. Progresso Ed., Bahia. 1958. SOCIOLOGIA jURIDICA
'" - Os Valores Politicos de Uma Elite Provinciana (Pesquisa de Socio-
logía Política), Ed. UniáoBaiana de Escritores e Liv. Progresso &l.,
Babia, 1958.
... - O Problema da CUncia do Direito (Ensaio de Epistemología Juridica),
Liv. Progresso Ed., Bahia, 1958 (tradu~iio para o espanhol em pre-
para~¡¡o, Ed. Abeledo Perrot, B. Aires) .
... - Atualidade de Durkheim (com. Thales de Azevedo e Nelson Sampaio).
Liv. Progresso Ed., Bahia, 1959.
... - Introdufiio el Sociologia Teórica (O Problema Epistemológico em
Sociología), Liv. Progresso Ed., Bahia, 1959.
• - Introduféio el Ciencia do Direito - Preliminar Epistemológico, 1.9 vol., 6~ edi~ao
Ed. Saraiva, S. Paulo, 1960, ·sob os auspícios da Fac. de Direito da
Univ. de S. Paulo. 1987
... - Ordem Jurídica e Desenvolvimento Econ8mico (mimeografado-tese),
Bahia, 1960.
• - O Estado da Bahia como Regiáo Subdesenvolvida, Imprensa Oficial,
Bahia, 1962.
... - Sociologia do Desellvolvimento, Ed. Tempo Brasileiro, Río, 1963.
'" - IntrodUfiio el Ciencia do Direito - Sociologia Jurídica, 2.· vol., &l.
Saraiva, S. PauIo, 1963.
• - Teoría do Direito e Sociologia do Conhecimento. Ed. Tempo Brasj-
leiro, Rio, 1965 .
... - Problemas Filosóficos das Ciencias Humanas, Ed. da Universidade de
Brasília, DF., 1966.
• - O Direito e a Vida Social (cm colabora~iio com Zahidé Machado
Neto), Cia. Ed. Nacional e Ed. da Univ. de S. Palilo, S. Paulo, 1966.
• - Teoria Geral do Direito, Ed. Tempo Brasileiro, Río, 1966.
... - Da Vigencia Intelectual, Ed. Gri;albo e Ed. da Univ. de S. Paulo,
S. Paulo, 1968.
'" - História as Idéias Jurídicas no lJrasil, Ed' Grijalbo e Ed. da Univ.
de S. Paulo, S. Paulo, 1969.
.. - Compendio de Introdufáo el Ciencia do Direito, Ed. Saraiva, S. Paulo,
1969, 2\' ed., 1973.
• - FormOfiío e Temática da Sociologia do Conhecimento, Ed. da Univ.
da Bahia, Bahia, 1970.
• - Estrutura Social da República das Letras (Sociologia da Vida Intelec-
tual Brasileira, 1870-1930. d. Grijalbo e Ed. da U. de S. Paulo -
* -
* .._-
S. Paulo, 1973.
Teoria da Ciéncia Jurídiw. Ed. Saraiva. S. Paul(1. 1974.
Pll~(J
IIIIW Eidética Sit-olúgica, Ed. P()s-gradua~'ii() em Ciencias Sociais da
n,. Saralva
~
Editora_
U.r.Ba., Salvador, 1977.
~dos de CatalogacAolna Publica~Ao (CIP) Internacional
, (Cltmara Btasilaira dQ Liv¡o,.,SP, Brasil)

.v'lachado Neto. AntOnio Luís. 1930-19n,


Ml~ Sociologia jurídica / A,L. Machado Neto. - 6. ed. - SAo
6,ed, Paulo : Saraiva, 1987.
Publicadoem.l. ed., 1963, comov. 2. de Introdu~Aoll ciéncia
do direito.

1. Sociologia jurídica 2. Sociologia juridica - Hist6ria - Brasil


1. Título.

CDU-34:301
86-1739 -34:301(81 )

Indices para catlllogo sistemlltico:


1. Brasil: Sociologia do direito 34:301 (81)
, #:-,JiulSil : Sociologia juridica 34:301(81)
'"Y.'sdciologia do direito 34:301
4. Socio logia jurídica 34~5 D1

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MIGUEL REALE
lNDICE GERAL

CAP. • PÁG.
".J¡~
Prefácio ................................... :,., ............... XllI
1- O Problema Epistemol6gico em Sociologia
1. Epistemologia e Ci~ncia ............................. 1
2. Epistemologia e Ciencia Social ....................... 9
3. A Questáo do Objeto Pr6prio ........................ 12
A Re~o de DURXHEIM: O Sociologismo ............ 16
4. A Extensáo do Objeto Pr6prio da Sociologia ......... 18
5. Naturalismo e Culturalismo .......................... 24

a) A Rea~o Culturalista: DILTHEY e as ""Geisteswissens-


chaften" ..................................... 28
b ~ RICKEIlT ..................................... 30
e) ORTEGA e a Sociologia .......................... 31
d) COSSIO e as Ciencias da Cultura ................. 34
e) MAX WEBER ................................... 35
f) PREYER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37
g) MEDlNA Y EcHAVARRÍA e F'ItANCISCO AYALA ........ 40
h) A Sociologia Raciovitalista de REcASáNS SICHES .... 43
i ) Sociologia e Razáo Vital ........................ 46
J) A Razáo Vital como "Compreensáo" ............ 48

6. O Problema do Método ............................ 50


a) Os Precursores da Sociologia Cientifica:
ARISTÓTELES, IBN KALDUN, MACIUAVELLI. MONTESQUlEU 52
b) A Aplic~ do Método Cientffico ao Estudo da
Sociedade: SAINT-SIMON, CoMTE, SPENCER, MARx .. 56

7. As limi~s da Metodologia Sociol6gica ............. 60

8. A Questáo Metodol6gica em Sociologia ............... 67

a) A Disputa das Escolas ........•................ 67


b) LE PLAy e o Método Monográfico .............. 69
e) A Obra Metodológica - ~ Dt1axHBJN ....... 70
VIII SOCIOLOOIA Ju.IolCA iNDia OBIW. IX

CAP. PÁG. CAP. PÁO.


9. A Metodologia Culturalista e a Compreeado ••••.••.• 72 V - Controle Social e Direito
10. o. Problema das Leis Sociol6gicas .............•....•.. 76
1. A Social~() ................................... . 165
a) Sociologia e Livre Arbitrio ...................... 76
2. o. Direito e as Normas do Trato Social ............. . 168
11. A Divisio dos Estudos Sociol6gicos .................. 80
3. Moral e Direito .................................. . 174
a) Sociologia Pura - Sociologia Pritfca - SodoJoJia
Aplicada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . •. . . •••••. 80 4. Direito e Normas Técnicas ......................... . 179
b) Sed a Sociologia uma aencia Normativa? •.•••.. 81 S. Direito e AdJnini~o ........................... . 182
e) Sociologia e Polftica ........................... , 84 6. Direito Público e Direito Privado 183

11 - A Sociologia Jurldica VI - Ganese Social do Direito

1. o. Processo de Form~ da Socioloaia JurfcIlca l. Ganese do Direito - Toarias ...................... . 185


93
Os Fulldadores ................................... ..
2 . Posi~¡o da Sociologia Atual ........................ . 191
2. lOS
a) DtmlDlElM •.•...•.•.•..••••.•.•••••.•••••••••• lOS 3. Caracteres Gerais do Direito Primitivo .............. . 199
b) FAUCONNBT •••.••••••••••••••••••••••••••••••• 110
4. Esquema Goral da Evolu~ do Direito 203
e) DAVY •••••••.••••.•••••••••••••••••••••••••••
VII - Direito e Revol~
d) MAuss ..................................... .. IU
e) Os Juristas Soci610a0s: DvovIT ................ .. 117 1. Mu~ Social, Reforma e Revol~ ............. . 205
f) Outros Fundadores da Socloloaia Jarfdlca ........ . 121 2. Sociologia e Revolu~ ............................ . 209
3. A Temática Sociol6gic:o-Jurfdica ..................... . 124 3. Toarias da Revol~ .............................. . 210
4. Rela~s com outras a8ncias Jurfdicas 129 4. o. Processo Revoluclonário ......................... . 212
S. Revol~ e Direito ............................... . 215
m- A Socieclade
a) o. Direito Pú-Revoluclonário ................... . 216
1. o. Problema da Ontoloaia Sociolólica ............... . 135 b) A Utopia Juanaturalista ........................ . 217
2. Sociedade e lDdÑfdUo ............................. . 138 e) o. ~ ao Legalismo ......................... . 218
3. ~ o ~ ............................... . 144 d) A Revolu~, Fato Normativo .................. . 219
e) Direito de Revol~ .......................... . 220
IV - As SociecIades HumaDas e Sub-Humuu e o Direito
l. SociecIades Jlnmanu o Sub-Humuu ................ . 149 VIII - Guerra e Direito
2. Sua DifereDciIcIo ................................ .. 151 1. ldeologias da Guerra .............................. . 223
3. As Normas Sodaia Fon6meaos Bxc1usivos das So-
c:GIIlO 2. Sociologias da Guerra ............................ .. 225
ciedades H~ ................................ .. 154
3. Efeitos Sociais da Guerra ........................... . 229
4. o. Direito e a Cultura ............................. . 155
4. o. Ideal Pacifista e a Btiologia da Guerra ............ . 232
a) A Cultura .................................... . 155 S. A Guerra e o Direito .......•..........•.......... 237
b) o. Ser Cultural ................................ . 156
e) o. Direito e a Cultura •..••.•................•.. 157 IX - o. Direito e o Fen&meno Econ&mico
d) As Manifeata;lles CuI&anfII 40 Direito .......... . 158 1. o. Direito e o Fen&meno Econ&mico ................ .
e) o. Diteito e a MudIuI;& 86d0-Cu~ ........... .
- 159 2. o. Materialismo Histórico e o Direito ............... .
x SOCIOLOOIA JURÍDICA ÍNDICE GERAL XI

CAl'. PÁG.
PÁG.
3. S;rAMMLER ..•••.••••••..•••••••••• " .~ ., :" •... , 248 2. O Processo Emancipador ........................... 315
4. Crítica do Unilateralismo Economicista ... ::, :,~: :'.': ~: : : 249 a) A Independancia e a Primeira Constitui~ ...... 31S
5. O Desenvolvimento Economico e o Direito " '" 252
••" ~ • ,~t· ••, !f> •• b) A Evolu~ Constitucional do País ............... 317
e) O Processo de nossa Emancip~o Juridica 326
x - A Estratific~¡o Social e o Direito
1. Conceito e Tipos de Estratifi~o Social 255 Apandice 1: Sociología do Direito Natural
2. Estratifica~¡o Sexual - Patriarcalismo .. ,'. ~';"'l- ' ••.. 256 1. "O Eterno Retomo do Direito Natural" 333
3. Estratifica~¡o Etária - As Ger~ ........•...... , .. 258 2. Para uma Sociología do Direito Natural 357
4. Estratific~¡o Propriamente Social ............ : .:': ... . 261 3. Sociología e Direito Natural ....................... .. 375
5. As Classes Sociais ................................... 265
6. Caracteri~¡o das Classes ................• : ','~' ..... . 267 Ap8ndice 11: RaciovitatisIDo e Sociología Juridica
7. Mobilidade Social ........................ ,;' .... '..... .. 270 I - Lineamentos Gerais do Raciovitalismo
8. A Estratifi~o Social Brasileira ........... , ... " .. " 273 1. A Vida Humana .................................... . 381
9. A Estratifica~¡o Social e o Direito 277 2. A Razio Vital ........ ; ............................ . 385
3. A Moral da Autenticidade 388
XI - O Direito, a Religíio e a FlpDflia
11 - Sociología e Raciovitalismo
l. Importincia Social do Fenomeno Religioso ......... ". 283
2. A Religíio e o Direito .......... , ...... , ... ,., ... , 287 1. A Teoria do Coletivo em ORTI!OA ••••••• ; . . . . . . . . . . . . . . 391
3. Significado Social da Familia ....................... 289 2. A Sociología Raciovitalista de REcAriNS SICIIES .......... 395
a) A Caracteri~ da Sociología..................... 395
4. O Direito e o Fenomeno Doméstico ................ 293
b) Objeto da Sociología - O Coletivo ............... 397
XII - O Poder Político e o Direito e) Dinlmica S6cio-Cultural 398
1. O Poder Político e as Sociedades Humanas 295
111 - Sociedade e Direito
2. Suas Origens - Teorías ........................... . 296
3. A Posi~o da Sociología Atual ..................... . 1. Os Vários Saberes Jurídicos ......................... . 403
298
4. Fun~aes Sociais do Poder Político ................... . 2. O Ser Jurídico ..................................... . 406
301
5. O Poder Político e o Direito 3. O Direito e as demais Normas Sociais ............... . 408
o •••••••••••••••••••••
304
4. Objeto e Temática da Sociología Jurídica ............. . 410
S. As Urgancias Sociais e o Direito ..................... . 412
XIII - Quadro Sociol6gíco do Direito Brasileiro
6. Motiv~s Sociais Básicas do Direito ................. . 414
l. A Rece~o ....................................... 307 7. O Direito e o Poder Social ......................... . 415
u) A Sit~o Colonial ............................ 307 8. Fatores de Prod~ e Transform~ do Direito ...... . 416
b) Raízes Culturais do Direito Brasileiro ........... . 309 9. A A~ Reguladora do Direito sobre a Sociedade ..... . 418
e) O Direito Lusitano - Sua Evolu~o e Caracteres ... 311
d) O Direito Colonial Brasileiro como Transplanta~ .. 313
I!) O Plano Colonial no Direito portuguas ............ 314
PREFACIO DA 2.' EDI<;AO

Este livro nasceu como segundo volume de um curso de Intro-


dUftW a Ciencia do Direito, nesta condi~¡¡o publicado pela Editora
Saraiva em primeira edi~áo, no ano de 1963.
Resumindo, depois, os tres volumes daquele curso, em um Com-
pendio de Introdu~tW a Ciencia do Direito também editado pela
Editora Saraiva, entendemos que os sucessivos aprofundamentos de
cada um dos volumes daquele curso a que os submetíamos periodica-
mente, como subproduto de nossa constante atividade magisterial na
disciplina, primeiro em Salvador, ap6s em Brasilia e posteriormente
outra vez om Salvador, nao mais nos permitiam mante-Ios engre-
nados num mesmo livro em vários volumes. Tudo indicava, pois,
que eles se tomassem obras independentes, embora versando assun-
tos conexos, como já tínhamos levado a efeito com a Teoria Geral
do Direito (Ed. Tempo Brasileiro, Rio, 1966), originariamente o
terceiro volume daquela cole~áo, e agora fazemos com o segundo,
dedicado ao estudo da Sociologia Jurídica, aqui consideravelmente
ampliado e algo aprofundado, e como pretendemos levar a efeito
t.ambém em rela~ao ao primeiro volume, editado pela Saraiva no
ano de 1960, e que deverá aparecer brevemente como obra indepen-
dente e sob um título que melhor lhe rotula a temática e o conteúdo
- Teoria da Ciencia Jurídica.
A. L. MACHADO NETO
CAPf1'uLO I

o PROBLEMA EPISTEMOLOGICO EM
SOCIOLOGIA

1) BPISTEMOLOGIA B CI2NCIA

Quem quer que se inicie nos estudos de qualquer ciencia há de,


por certo - especialmente se tem as notas especificas que caracte-
rizam o espirito eminentemente interrogativo do filósofo - deter-se
nas consider~ primordiais que indagam acerca do objeto, do
método e das leis de sua ciencia, bem como da divisio de sua te-
mática e de suas rela~ com as ciencias afins.
Tais sio os estudos dos pressupostos de cada ciencia, isto é,
dos conceitos que o cientista há de encontrar previamente elaborados
~ definidos, ao com~ de sua tarefa propriamente científica, ou seja,
desde quando se dirige para a teoria e a pesquisa científicas. Para
que o cientista possa trabalhar o seu campo especifico, este campo
já se há de ter delimitado - objeto - , o caminho que a ele pode
conduzir já se há de ter desbravado - método - , e já deve ser
possível, percorrendo tal caminho, descobrir no objeto ou campo
científico aquelas regularidades que chamamos leis, descoberta que
constitui o objetivo teórico de toda ciencia. Outrossim, as divisóes
internas desse objeto próprio, as especializa~ intramuros _ a
prática científica vai determinando, bem como a necessidade geomé-
trica e política de tr~ cuidadosamente os limites, as fronteiras de
cada saber científico face aos demais, nio sio, em rigor, tarefas pro-
priamente científicas, mas, tarefas prévias ao mister tanto do físico
como do matemático, do sociólogo como do jurista ou do historiador.
E que essas tarefas sAo ineludíveis, disso tem plena vivencia os
professores das várias disciplinas científicas, quando iniciam um
curso ou um livro didático de sua especialidade. A obriga~io de
definir o tema de que trata este ou aquele. saber científico é, aí, fatal.
Disso, com maior ou menor exito, todos tem de se desincumbir
antes da exposi~io daquilo que se possa considerar como a temátic~
propriamente científica.
2 A. L. K Ae H A Do Jf aTo aOCIOLOGIA lva1DICA 3

Quando o matemático, desincumbindo-se - tamtz aJiaeirada. sem razlo, para designar a gnosiologia ou noética ou teoria geral
mente - dessa tarefa, nos diz que "a matemática 6 • ci6Dcia que do conhecimento). para desi¡oar esaa teoria especial do COIIheci-
estuda as grandezas" (e aqui Dio vem ao caso o ~ intrfnseco mento científico'.
dessa defini~io. - Valba a clareza .. , e a 1mMdacIo) ele nIo está, • • •
evidentemente, em seu campo especifico; ele Dio est6 liada pisando
o chio seguro das matemáticas. Daí - talvez - o ar CaDhestro Sendo uma teoria da ci&lcia, a epistemologia DIo é ciancia,
com que se move nesses primórdios, contrastando, quiG6, com a ele· mas, filosofia. E1a é a vertente do conhecimento filosófico que está
gincia apolínea _com que desliza airoso o seu rad9f~~~ mean· voltada para a ciancla. E na sua ineludibilidade tem;..se mais uma
dros das equa~ ... rado para afirmar a inevitabilidade do filosofar.
Desde que nio esteja tratando de grandezas, aJau6m - mesmo O exemplo de Augusto Comte é, a esse respeito, bastante escla-
um matemático - , nio estará em terreno matem6tico. B quando recedor. Tendo passado l história da filosofia como o filósofo que
nos dá aquela defini~io de sua ciancia, Dio trata
grandezas, mas, de algo que requer alguma sutileza
;J:'*-'tico
de
que se possa
negou - ou tentou negar - a filosofia em favor da ciancia - Comte
está, assim, inserido na contr~io vital do philosophe 11'UJlgré lui,
distinguir da grandeza: trata·se da ci&lcia que esluda _ . .ndezas. poderíamos dizer, parodiando o ganio burlesco de MoliUe. E um
Uma ci&lcia, pois - emboca grandiosa - , e nIo '''ilab•. dos pontos cruciais desaa contradi~ é que, amando a ciancia,
Ora, como tratar da ciancia nlo será - por suPotio ....:.
mate- Comte teria de, por fo~ versar o tema da ciancia, fazendo. pois,
teoria da ciancla ou epistemologia, o que o devolvia intado, mal-
mática, já que esta é a ciancia que estuda • graDcJeu. é. nio outra
coisa, tratar de uma ciancia, embora esta ci&nc{a .ej. a plÓpria grado seu, ao terreno originário. da filosofia. A in~ genial
matemática, nio é fazer matemática; nlo é matemátic:a,·pois 1; desse "filósofo maJgrado seu". parece, porém, que o preveniu dessa
cilada, de que ele tentou evadir-se mediante o paradoxo de uma
- Que há de ser entlo? "philosophie scientifique", cujo mister seria a tarefa evidentemente
- Por certo que ciancia alguma, pois Dio lit uma s6 delas epistemológica da sistema~ das ciancias particulares l.
que se ocupe de ciancia. Tal seria algo bem próximo de um
círculo vicioso, ao menos econ6mico, ou melhor, vital. E se Dio • • •
há qualquer ciancia que de ciancia se ocupe, deve hav~ um outro
campo do saber que trate, especia1mente. das ciancias. :s que se a filosofia tem por mister a satis~ mais plena da
volúpia humana de conhecer, configurando-se como um "saber para
E esse campo do saber existe. S6 que Dio é científico. :s saber", como genialmente anotara Max Scheler ',a ciancia se atém
filosófico. Seu nome deixa bem claro o mister de que se ocupa: a uma missIo mais modesta e utilitária qua! a de um autentico "saber
episte11l(J.logia, i.e., teoria (logos) da ciancia (epistéme). Outros de domina~Io", para ficannos na mesma tipologia de Scheler.
- que talvez tenham menos a paixlo da evidancia que o gosto algo
malicioso do secreto - preferem designá-la por outros DOmes que Em sua v~1o autot6lica de um saber para saber, a mOsoaa
deixam menos patente o seu objetivo teórico. Lógica material ou encontra no mundo muitas coisas sobre as quais importa indagar,
especial, metodologia, sio as expressáes entlo escolhidas. Preferimos, muitas coisas que ferem a curiosidade incansável desse ente que
porém, a desi~io patente de Epistemologia (que muitos utilizam, perdeu o paraíso pelo fruto da árvore da cUncia' do bem e do mal,
i.e.: pela vontade tú Sdber. Entre essas coisas está a ciancia. A
epistemologia 6 a resposta a essa vontade incansável de saber, quando
1. E que se Dio snponha ser poafvel incluir essa in~ a mala
no campo mesmo das matemáticas, mediante o fkil e simplório artificio de 2. A desi~ jA le val fmpoDdo entre 1lÓs. Entre ontros exemplos
ampliar a defini~ proposta, nestes termos: "matemática 6 a cUncia que vale salientar a obra dicWic:a de Lufs WAIHDfOTON VD'A. Complndio tk
estuda a16m das grandezas a própria fundamen~ da matemática", pois Filoso/itJ, Ed. MelborameDtol, S. Pauto, 1954, onde essa terminoloaia ,
isso faria grande dano l unidade c:ieDtffica da referida ciencia, depois do acolhida.
que nada se poderia opor u preteD8llea estu1tas de incluir tamb6m no objeto 3 . Se tiválemoa de definir Duma s6 paJavra o conte6clo do famoso
da matemática o ensiDO da arte de tocar violino, ter hito nos De,6cios, Cou" de Philo6ophie POIitive (Ub. BaiUihe et Fila, 4.' ed., Paria, 1877),
evitar os amigos inconvenientes e os cambistas de bilhetes de loteria ou - DIo vadlarfamos um s6 instante: epÚlemológico
quip - essa outra arte maia sutil que tornan famoso um autor americano 4. MAX Sc:ur .... Sociolog'a del Saber Ect Revista de n..-'dente

-
de nOlSOS dias - a arte de fuer amitos e influenciar os inc:autol ... Buenos Airea; 1947. . , . ........,
4 A. L..M A C H A D O N 1: T O SOCIOLOGIA JURíDICA

ela encontra em seu caminho a ciencia. Isso, se desvendamos sua Como nio vivemos para pensar, mas pensamos para sobreviver .,
razio de ser - razio vital de ser - do lngulo da filoaofia. Se, justo seria esperar do pensamento sistemático que contribuísse tam-
acaso, nos colocássemos na perspectiva utilitária do 'I8ber' de domi- bém com seu engenho para essa forma mais banal e elementar do
na~io que é a ciencia, veríamos que a razio vital de ser da episte- viver a que melhor se aplica o verbo sobreviver. E foi para -
mologia é apenas um prolongamento da justifi~ da teoría cien- dominando a natureza - servir a essas tarefas elementares da sub-
tífica. sistencia, cada dia mais fácil e mais confortável gr~as a ciencia, que
g que, ao mister de domina~io se faz n~"';: \Jale dizer: esta nasceu e se expandiu. E - vale assinalar - sobremodo cres-
útil - nio só que exista uma teoria científica emeu~ ~uadrOs os ceu e se expandiu em nosso mundo, o mundo moderno, por tratar-se,
fatos revelados pela pesquisa cobrem sentido e unictil4't, 'eotfto tam- aqui, de um mundo feito a imagem e semelhan~ deste homem
bém que, para que esse corpo sistemático da ciélllCia :~teja pos- prático que é o burgues.
sível, uma série de pressupostos estejam definidOl ourflelxados pela Mas, ao seu mister utilitário de domina~o fazia falta que a
epistemologia, e que os campos específicos de cada ·. . . ;dentffico ciencia se impusesse certas restri~, que abandonasse certos altos
estejam delimitados. Tudo isso, com ser um aprilnéírv.;6.. instru- propósitos de que a filosofia, enredada pelo encantamento de sua
mental teórico da ciencia, é um facilitar a domin89lo.:.,mundo a oDÍvora voca~io de conhecer, nio poderla jamais abrir mio, sem o
que ela se propáe. perigo de abdicar de siprópria, porque de sua razio vital.
Nossa visio atual supera, pois, assim, os ~trOs e os Um exemplo: enquanto a filosofia nio pode .abrir mio das
entrechoques em que o século XIX e o ~'éoloearam a valora~, em cujo sangue senutrem a ética, a estética, a. filosofia
filosofia e a ciencia. E essa super~io ...;... obserVe-te -.- nlo im- do direito. .. enfim, todos os capítulos da axiologia, a cienCIa viu-se
plica em anula~io de qualquer dos campos do ..... te6riéo. Nem for~ada a abrir mio de tais inda~ e de fazer-se cega para o
a filosofia nem a ciencia sio aqui sacrifica~.~, !lo contrário, valor, pelo principio de neutralidade axiológica, uma vez que, nio
apresentam-se harmónicas e mutuamente s~, ~ que, allás, tendo a humanidade descoberto, até aqui - e, qui~á, jamais - um
constitui a razio vital de suas existéncias. processo de comprov~io inconteste dos juízos de valor, equiparáveJ
Desejando o saber, o homem criou essa amigde com a sabe- a experimenta~io ou a demonstra~io matemática para os juízos de
doria que é, etimologic;amente, a filosofia. O saber de que aqui se ser, aqueles juízos nio servem ao mister utilitário da domina~io,
trata, alvo dessa curiosidade indomável e deese apetite insaciável de mas, ao contrário, dividindo os espiritos, fragmentariam a ciencia
conhecimento é, por suposto, um saber universal, sem limites, sem com pesados prejuízos para a sua útil aplica~io.
fimo Daí a atitude modesta que está no pr6prlo nome de sua espe- Talvez, os que nio se tenham ainda precatado da mais radical
cialidade. Sabendo insaciável sua sede de saber, e antecipando, por motiv~io vital do filosofar, indaguem, entio, por que nio há de
intui~io, que esse saber é infinito, o filósofo Pitágoras - diz a seguir . a filosofia esse exemplo da ciencia; por que nio h~ de,
lenda - rejeitou a designa~io de sábio, afirmando-se um mero também ela, banir de seu seio o fruto maldito das valor~s•. por
amante da sabedoria - filósofo - e nio o seu proprietário ou, culpa do qual, entre outros motivos, enquanto a ciencia é una e
mesmo, possuidor - o sábio. eficiente, a filosofia se apresenta tio fragmentária quanto ineficiente
Mas, de pouco valeria ao homem, para os misteres mais h~d~s para presidir ao real, impondo-Ihe - como tio bem sabe fazer a
de sua existencia cotidiana, um saber tio descomunal que, por infi- ciencia - os soberanos desígnios humanos?
nito, seria eternámente inabarcável por inteiro, uma busca - mais :s que a valor~io é algo que importa saber, por ser algo de
que um achado, di-Io-á, elegantemente, Rizierl Frondizi 11 - embora fundamental importincia em nossas vidas.
heróica, mas nada prática, pois o heroísmo é o contrário mesmo da Uma das descobertas mais grandiosas da .filosofia de boje é que
praxis. nossa vida é um dever existencial 1. Ora, isso envolve a afirma~io
Foi esta a motiva~io vital que levou o homem a ciencia.
6. ORTEGA y GA~T, "Ensi~ismamiento y Alteración", in Obras Com-
pletas, 2' ed., Ed. ReVIsta de OccIdente, Madri, 1951, vol. V, pág. 304.
S RJzmRI FRONDIZI, ¿Qué es Filosoffa?, Fac. de Humanidades, Univ. 7. Quando da publi~ de nossa tese Sociedtuk e Direito 1UJ Per&-
Nacional de San Carlos de Guatemala, J948, ptg. 6. pectiva· dD RaVío Vital, tivemos a ventura de receber do Prof. CARLOS

--
6 A. L. JI A e H A D o X. T o 80CIOLOGIA JURíDICA 7

de que o ser do homem é seu dever ser !I, ou seja, que a \'ida humana de neutralidade axiológica é uma neg~io relativa ao imbito do
e uma sucessio de estimativas, de valor~-. saber científico. Para falar a velha e camoda linguagem escolástica,
Quase que somos só valora~io. E - como é cSlMo - se o filo- diríamos que a neutralidade axiológica da ciencia é um principio
sofar é um apetite inesgotável de saber, o primciro colo que se há metodol6gico, enquanto, no empirismo lógico, na suposta filosofía
de topar, sendo fil6sofo, é com essa trama de que sic) leitas as nossas científica do nosso século, temos um principio doutrinal negador
vidas e, por suposto, também a dos ft16sofos - a \fa1~. da validade dos juízos axiológicos.
Daí que, sendo um saber para saber, a filosofia - arrostando Daí a colilodidade do dualismo nesse terreno, isto é, da admis-
todos os perigos - tem de ser valorativa, tem de ser axiologia. sao paralela - mais que isso, subsidiária - de filosofía e ciencia
como formas de saber sistemático, racional.
Urna filosofia que, em nosso tempo, rejeitou o juizo de valor,
enredou-se no paradoxo da filosofia científica, como expressio de .e que, por um principio metodológico, a ciencia - falecen-
um enredar-se mais grave e inicial, que é a contr~ básica em do-lhe os meios de uma comprov~io inequívoca e inconteste dos
que Se fundamenta. juízos de valor - expulsa-os do seu campo, mas, sem emitir sobre
Rejeitando os juízos de valor como inverificáveis e, assim, anu- eles qualquer julgamento (i.e.: juízo de valor), do que está proibida
lando-os, o empirismo 16gico nio repara que o que está fazendo é, pelo mesmo principio de neutralidade axiológica.
exatamente, um juízo de valor, com o que incide numa faceta - a Outro tanto ocorre com os demais principios do espirito cien-
faceta axiol6gica - do velho argumento contra o ~tico 10. tífico; V.g., o do naturalismo, que reconhecendo outra impotencia
A. primeira vista pode parecer que a esaa mama ver1ente do do instrumental científico, qual seja a impossibilidade de afirmar
argumento contra o cético está exposta a ciencia pela sua adesio ao ou rejeitar o sobrenatural, silencia inteiramente a esse respeito. Seria
princípio de neutralidade axiol6gica. Mas, assim que constatamos isso, entio, o bastante para supormos que a ciencia nega a existencia
nao ser a ciencia todo o saber, i.e., que ao lado da dancia existe a de Deus ou da alma imortal? aaro que nio. Ela nem nega nem
filosofia, estamos em situa~ao de notar a flagrante distin~io que afirma. Silencia apena..;. Mas a filosofía cabe' a tarefa de laborar
existe entre as duas situa~ em foco. esses campos que, por "metafísicos", ultrapassam os recursos da
.e que uma fil<,sofia científica, por ser monista quanto a esse ciencia positiva.
ponto, por filiar-se a uma espúria unidade do saber racional, em Como a filosofia é um saber para saber, nio podem fugir ao
prejuízo da verdadeira filosofia, transforma, por isso, sua nega~ao seu interesse temas tio vitais como esse do sobrenatural ou aquele
da validade dos juízos .de valor em absoluta, enquanto que a ne- do valor. E é por isso que ela faz face ao perigo de desmembrar1SC
g~io que está implícita no princípio do espírito científico chamado em um número imenso de seitas discordantes para nio abandonar
o tema axiológico.
COSSIO uma amável carta em que aquele mestre arpntino reclamava a
precedencia de sua descoberta do dever le, erÚlenclal da vida humana sobre O homem de espirito prático - por exemplo: o cientificlsta
outras doisilustres filósofos do Direitoque nós a1i mencionáramos como como Comte ou os empiristas lógicos - mais tocado pela v~io
faremos a seguir: "Creo haber sido el primero en usar y tema/izar esta do útil de que pela vontade filosófíca de saber, talvez critique por
expresión (dever ser existencial), mu~ho antes que la aludiera Reale o la
recogíera Recaséns", escrevia entio o aludido mestre. A maior pe~ illSO a filosofía, acusando-a de inutilidade.
na obra de CossIO, que aquela carta suscitou - e de que o BOSSO livro J á de uma certa feita, aceitamos de bom grado essa acus~,
O Problema da Ciencia do Direito (Ensaio de Epistemología Jurídica) ó
o fruto mais ¡mediato - faz com que aquí emendemos a mio sobre esse ao dizermos, parafraseando Adolfo Casais Monteiro, que "a filo-
ponto. sofia é; nio serve" 11, o que está bem longe de ser o disparate que
8 . MIGUEL REALE, Filosofia do Dlreito, Bd. Saraiva, 2 vols., S. Paulo,
1953, vol. 2.·, pág. 484.
aparenta a primeira vista.
9. Lufs REcASÉNs SICHES, Yida Humana, Sociedad y Derecho, 3.- ed.,
Ed. Porrúa, México, 1952, págs. 66-67. 11. Cf. A. L MACHADO NBTO, Filosofía' da FlloIofia - lntrod",80
10. Sobre o tema, cf. os argumentos do filósofo americano do Direito, rrob1em4tica ti FilolOfia. ed. conjunta da UDÍv. Federal da Babia e Liv.
JEIlOME HALL, em "Tearia Jurfdica Intearalista", in El Actual Pensamiento ~oareaeo Ed., Babia, 1958, pis. 81. Cf. o Cap. m deue eusaio para uma

-
Jllrfdico Norte-Americano. Bd. Losada. Buenos Aires, 1951, págs. 69-70. ,ustifi~ mai! detida da tese aquí esposada.
r

Que O diga o inigualável Ortega - melhor do que qualquer


o poderia:
"La física sirve para muchas cosas, mientras que la filosofía
no sirve para nada. Ya lo dijo, ~onste, un filósofo, el, patrón de
los filósofos, Aristóteles. Precisamente por eso soy yo filósofo:
porque no sirve para nada serlo. 2) BPISTBMOLOGIA B CmNCIA SOCIAL
"La notoria 'inutilidad' de la filosofía es acaso el sfntoma más
favorable para que veamos en ella el verdadero conocimiento. Una
cosa que sirve es una cosa que sirve para otra y en esa medida Se a todo e qualquer cientista, sob pena de sonambulismo,
es servil. La filosofía, que es la vida auténtica, la vida poseyén- impóe-se a necessidade da epistemologia, essa mesma exigencia
dose a sí misma, no es útil para nada ajeno a ella misma. En ella, te6rica se faz sentir com dobradas razóes sobre os cientistas das
el hombre es sólo siervo de sí mismo, lo cual quiere decir que disciplinas denominadas ciencias culturais. O físico, o químico e
sólo en ella el hombre es señor de sí mismo. Mas, por supuesto, mesmo o biólogo podem se dar ao luxo de negligenciar a prepar~io
la cosa no tiene importancia. Queda usted en entera libertad de epistemológica, fiados na seguran~ que a comprov~io experimen-
elegir entre estas dos cosas: o ser filósofo o ser sonámbulo" 12. tal pode imprimir aos seus respectivos departamentos científicos.
Efeito paralelo há de provocar o fato onipresente da exitosa e
• • • mesmo deslumbrante apli~io prática dos recursos científicos a
/
indústria e ao conforto modernos.
Se o cientista náo quer ser um sonlmbulo - e para isso se Outro tanto nio se passa com o historiador, o sociólogo, o
pode dizer que serve a filosofia - , mister se faz que se abebere da jurista, o economista ou o pedagogo, por mais promissores que
fUosofia, ao menos desse remanso do grande mar da filosofia, dessa tenham sido os primeiros ensaios de apli~io prática das verdades
enseada que por quase todos os lados confina com o saber científico, descobertas por suas ciencias respectivas e suas afins.
que é a teoria da ciencia, filosofia da ciencia ou epistemologia. O objetivo de domin~io, peculiar a toda ciencia, é nelas, ao
E isso tem, outrossim - que o argumento pragmático possa menos, muito mais projeto do que realiza~io, e todo exagerado
ferir o espírito utilitário dos homens de ciencia - , outra grande otimismo nesse ponto s6 pode ser prejudicial.
serventia. e que - como já vimos - a epistemologia fundamenta Nas ciencias culturais, ainda há pouco, o seu próprio campo
ol' pressupostos da teoria científica; essa teoria, como um esquema era contestado pelas irmis mais velhas, as ciencias naturais, e se
lógico, dá sentido, estrutura e unidade aos fatos revelados pela hoje já se pode julgar que esse perigo foi superado, nio é menor o
pesquisa (teoria e pesquisa que formam, pois, o corpo da ciencia perigo do imperialismo das ciéncias sociais entre si, embora Já se
pura) ciencia pura, que, por sua vez, atendendo a motiva~io mais tomem perceptíveis os primeiros e promissores sinais de uma ..cOm-
radical da ciencia - saber de domina~io - há de desembocar posi~io interna em termos de mútuo respeito e colabora~io.
numa ou mais técnicas, o que já é a própria utiliza~io ou aplica~io Por tudo isso, a preocupa~io epistemológica tem de ser - e
da ciencia. tem sido, há que se dizer em homenagem aos sociólogos, especial-
Se o sorites tivesse sido mais explícito, a conclusio fatal seria mente - mais presente no 1mbito das ciancias do homem e da
que - e isso visto da perspectiva utilitária da ciéncia - a epistemo- cultura do que a que até aqui 18m demonstrado os naturalistas
a
logia serve dominllfáo do mundo que a ciencia leva a efeito como e os matemáticos.
sua mais autentica VOCllfáo. Por serem ciéncias jovens, possuindo objeto e métodos contes-
tados, as ciancias humanas envolvem uma invulgar preocupa~io
epistemolóB.ica. Tal preocupa~io é aí um,!l urgencia vital. Se que-
rem sobreVlver, urgente se faz que seus cultores pensem, meditem
sobre os temas de sua autonomia - objeto método leis - e de
12. ÜRTEOA y GASSET, "Bronca en la Física", in Obras Completas, Ed. suas rel~ com outras ciencias. E essa' medi~Ío é evidente-
Revista de Occidente, Madri, J951, vol. V, p!g. 278.
- mente epistemológica.
10 A. L. JI A e H A J) o N• To SOCIOLOGIA JUalUICA 11

De tal r~ponsabilidade nio se t&n mostrado indignos OS hu- entio a filosofia contemporAnea que tem cumprido até aqui, galbar-
manistas, particularmente os sociólogos que arcam - a par com os damente, o projeto benemérito de reconciliar a razio com o vir a
historiadores, julgamos - com as tarefas mais graves nesse setor, ser ou a história 11 e a filosofia com a vida, nio pode deixar de
por constituírem os cultores da ciencia central do humano. incluir - como está fazendo, aliás - em seu seio, a preocupac;io
epistemológica pelas ciéncias do humano.
Se os historiadores, vítimas de um equívoco teórico de nossa
tra~io intelectual - equívoco queneles derivou num complexo Tal como a metafísica racionalista fundamentou a ciéncia
de inferioridade de seu saber, como albures assinalamos 13 - se natural, é lícito esperar-se que o humanismo transcendental _
tam conservado algo arredios dessa ordem de medi~io e pesqui- designac;lo já bastante difundida para aquelas tendancias filosóficas
sas, os sociólogos - compreendendo nesse grupo certo número dos antes referidas - trará em seu bojo, como seu opimo fruto, a
atuais antropólogos culturais ou etnólogos - se tem desincumbido fundamentac;lo, em bases definitivas, das ci8ncias culturais.
a contento de tal urgancia. Quando Gehrard Kruger afirma: "die Geschichte ist heute
e fato facilmente observável - fato que contraria o gosto unser grosses Problem" ("a história é hoje nosso grande pro-
pouco afeito a teoria de certos cientistas sociais excessivamente blema") 18, retrata a preocupac;lo dominante da filosofia atual.
"tecnicizados" - que grande parte da prod~ que hoje se rotula Apenas devemos entender af "Geschichte", história, como o habital
como sociologia é dedicada a medi~io dos temas epistemológicos 14. do homem e o lugar da cultura.

• • •
Por seu lado, os filósofos a quem, aliás, especificamente
incumbe tal mister - trabalbam, em nossos dias, com afinco
extraordinário, nao s6 os temas propriamente específicos da episte-
mologia sócio-cultural, como tamb6m aquelas categorias ¡erais que
configuram uma sorte de analítica ou ontologia do ser histórico,
cultural ou social.
A fenomenologia, a filosofia dos valores e a filosofia da vida
ou da existencia, sio as diretrizes mais fecundas, em nosso parecer,
no que ao tema se refere. Os conceitos de sentido, consciéncia,
intencionalidade da vida humana, historicidade, cultura, valor, fina-
lidade existencial, situaC;io, razlo vital, circunstAncia ou mundo,
que aquelas tendancias doutrinárias tam elaborado, no campo mesmo
da filosofia pura, slo de excepcional importAncia para os progres-
sos da epistemologia sócio-cultural. Se toda filosofia é, como anota
Collingwood 15 - um eminente filósofo da história, nosso contem-
porAneo - um saber de segunda instAncia, que se ocupa sempre de
um saber de primeira instincia - seja, como foi a geometria na
Grécia, ou a Ci8ncia Natural na ldade Moderna racionalista 18 -
13 . Cf. A. L. MACHADO NETO, "A ~ncia da Hist6ria como Histo- 17. Cf., sobre o tema, nossa comuni~ ao Coqresso Intemaciooal
riologia ou a Filosofia da História em artesa y Gasset", in Revista BrtUileira de Filosofía intitulada: "Ottep: perspectivismo, verdade e história" in
de Filosofía, n.' 27, 1957, S. Paulo. A.naildo Ccmgreuo Interruu:iolllll tk Filosofía no IV Centen4rlo de S. P';"'o,
14. Os próprios prosramas de sociolo¡ia Dio fogem a essa tesrel. O 3 vols., S. Paulo, 1956, 2.· vol., páp. 427-445. Base ensaio foi tamWm
mesmo seja dito dos compendios didAticos da disciplina. publicado in Revi8la BrtUileira de Filolofía, n:' 14.
15. R. G. CoLLINGWOOD, Idea de la Historia, Fondo de Cultura Eco- 18. GEHLUD KB.uou, "Die Geschichte im Denken der Gegenwart" in
n6mica, Múico," 1952. Grone GelChlchll Denker, Rainer Wunderlich Ved.. Hermann Leins,
gen e Stuttprt, 1949, pig. 219.
Tübm-
16. Idem, ibitkm.
SOCIOLOGIA JURíDICA 13

a temática sociológica a uma questao de for~ ou de energias; os


biólogos a uma proj~ao a mais da vida orgAnica, tema de sua
ciencia; os psicólogos a uma sorte de manifes~ao plural do psi-
quismo humano, sua especialidade.

3) A QUBSTAO DO OBJETO PROPRIO • • •


o fisicismo - que tinha por motivo o prestigio extraordinário
Como acontece com toda outra ciencia, o centro da proble- da mais positiva das ciencias naturais, desde os albores da moder-
mática epistemológica é, também no que a sociologia se refere, a nidade _ apresentou-se como mecanicismo social em Voronof e
questao de sua autonomia. ' Barceló _ para os quais a vida social seria um campo de atu~io
de for~as físicas - e como energetismo social em Ostwald, Bech-
~a questao pode ser, porém, fragmentada em tres outras
teref e Winiarski 19.
9uestoes ..m~ores 9ue dese~b~ todas naquela mais ampla da
mdependenCla t~nca da CIenCIa sociológica, ou seja, o problema Mais rico em tendencias e flora~ várias foi o biologismo 20••
de sua auton01ll1a. Tres grandes diretrizes podem ser aí apontadas: o organicismo, o
racismo e o darwinismo social.
Tais quest6es segundas ou subalternas sao as que problema-
tizam a existencia em Sociologia de objeto próprio, método e leis. Tio antiga como as iniciais tentativas de interpreta~ao dos
fatos da convivencia humana é a idéia organicista. Platáo, Aris-
. Outras tantas q~estóes epistemológicas; mas já nio mais tao tóteles, Joio de Salisbury, os romAnticos, Hegel e Spencer pagaram,
ligad~ a da autono1ll1a, sao as que dizem respeito a divisio interna em vária propor~io, o seu tributo a interpreta~ao organicista da
do .obJe~ ~u tem~ ~ociológico, as questóes de fronteiras entre as sociedade e do Estado. Também o absolutismo de todos os tempos
várias CIenCIas SOClaJS, e a da aplica~io prática da ciencia social e sua flor~ao atual - o totalitarismo - sao tendencias políticas
com. todas as impli~s éticas, ou melhor, axiológicas que envolve: que encontram no organicismo um. substrato sociológico assaz
• • * funcional.
Via de regra, porém, esse organiCismo pré ou extra-sociológico
Como ocorre ~m ~a ciencia jovem - tal como ocorreu, por contenta-se com algumas raras metáforas ou esquemáticas compa-
exemplo, com a pslcolog¡a, que em seus primórdios viu-se identi- ra~ do organicismo humano com o "corpo" político-social.
ficada, desse ou <iaquele modo, com a biologia, por obra de Comte ~ sob o influxo do biologismo evolucionista qlle o século XIX,
de Cabanis e da frenologia - também com a sociologia observou-s~ século das origens da sociologia, vai ser povoado de novos Qrgani-
esse fenameno tio comum nos momentos iniciais de alguma inova- cistas: estes, já sociólogos. Os mais ilustres entre eles sao lJIien-
~io no plano do pensamento, que é a pretensio dos representantes feld, Schaffle, René Worms, antes de aderir a escola durkheimiana,
das ciencias mais antigas de explicarem, com os instrumentos e os e Espinas.
métodos de suas ciencias, o que entio se pretende constitua objeto Sua obra inquinada pelo parti pris biologista, nao vai muito
de ciencias novas. além das compara~óes com que seus predecessores associavam a
Depois que Augusto Comte proclamou a sua inova~1o no
plano das ciencias, o mundo intelectual - como era de esperar-se 19. Sobre o fisieismo el. AaMAND CuvlLLIEa, Manuel de Sociologie,
2 vols., Presses Universitaires de Franee, Paris, 1950, vol. 1.9 , págs. 101-106.
- voltou sua aten~ao para o novo achado teórico que o pai do PlTIRIN A. SoIlOKIN, Teorfas Sociol6gicas Contemporáneas, Ed. Depalma,
positivismo batizara com o bl'brido neologismo - sociologia. Buenos Aires, 1951, pág. 67, ande se incluí PAllETO entre os mecanicistas
sociais; Luis REcASÉNS SICHES, Lecciones de Sociología, Ed. Porrúa, México,
E, como era também de prever-se, os representantes dos hábi- 1948, págs. 95-103.
tos intelectuais anteriores a essa revol~io haveriam de resistir a 20. Sobre o Biologismo, ef. ARM.umo CuvlLLIEll, Manuel ... , cit.,
inov~~~. (Essa .é, ~esmo, uma lei sociológica vigente no mundo págs. 106-112; PrrnuN A. SoROKIN, Teorftll ... , cit., págs. 106-112 e 211-

-
das ldélas.) E fOl aSSlm que os físicos entenderam possível reduzir _,Ql. lh:,.uoá,.,,, SICHI!S. Lecciones .. ~. cit.. oállS. 103-111.
A. L. JI A e H A D o N KT o SOCIOLOGIA JURíDICA 15

sociedade a um organismo, e, por vezes, levando essas metáforas a Hoje por hoje, o biologismo pode-se dar por morto e se, por
sutilezas tais que os colocam num terreno muito fronteiri~o do acaso, é possível enxergar algum biologismo no funcionalismo de
ndículo. Mallinowski, por exemplo, e se já se pode falar de um neo-evolu-
Embora nio tio longa como a do organicismo, o racismo já cionismo - representado nos EUA por Gordon Childe e Leslie
tem também alguma hist6ria. Nela destacam-se a filosofía racista White - o certo é que, a essa altura, uma conce~io realmente
da hist6ria de Gobineau e Chamberlain, as teorias antropométricas, científica da sociedade e da cultura jamais repetiria a ingenuidade
que já se arraigam mais ao solo propriamente sociol6gico, repre- de soerguer novamente a hip6tese organicista.
sentadas por Lapouge e Otto AmmQn, e a contraf~io pseudocien- A pesquisa etnográfica, inclusive, tem servido como argumento
tifica de Hitler e Rosenberg, ideologia justificadora do imperia- fulminante contra as pretens6es de identificar a sociedade humana
lismo nazista. com um organismo, através da identifica~io de sociedades humanas
Fmalmente, o darwinismo social? como o pr6ptjo nome denun- e sub-humanas, por um lado, e dessas últimas com um organismo
cia, derivado s6cio-cultural do evolucionismo darwiniano, 6, talvez, por outro. Se essa última identifica~ao é viável, em certos limites,
a expressio mais fecunda do biologismo. Inspirados na lei biol6- a primeira nao procede, absolutamente, já que a sociedade animal
gica da luta pela vida e sobrevivancia dos mais aptos - (que os é a-histórica, incapaz de criar cultura e controlada biologicamente,
darwinistas sociais identificam com os mais fortes) - esses teóricos enquanto a humana é exatamente o oposto a tudo isso: histórica,
intentam interpretar a sociedade e a hist6ria em termos de lutas de criadora por excelencia de cultura, e controlada sociologicamente
~ - Oumplowicz - ou lutas de povos - Oppenheimer e por meio de normas sociais e nio de leis biológicas.
Ratzenhofer. Aqui o biologismo 6 bem mais mitipdo como se há
de perc:eber, obviamente, do que nas anteriores correntes. • • •
Também na escola antropológica do Direito Penal de Lombroso, Um dos. mais ardorosos críticos tanto do biologismo como do
Ferri e Oarofalo poderfamos ver uma flor~io a mais do biologismo. fisicismo foi Gabriel Tarde.
Verdade 6, porém, que já aí DIo se trata de sociologia, mas de
socio1opmo cm ciancia jurídica. Mas, como os penalistas da Logo a primeira página de seu nvro sobre As Leis da Imit(JfiJo,
scuolG poIitiva quase que inteiramente faziam submergir a ciancia eJe ironiza os biologistas e fisicistas nos seguintes termos:
juddic:o.penal sob o peso das ci&ncias auxiliares, particularmente "On a cru ne pouvoir donner a la sociologie une toumure
a aJltrOpoloaia (&ica) criminal, cm que quase resumiam a velha scientifique qu'en lui donnant un air biologique, ou, mieux encore,
jurilprudaac:ia, DIo baver' grande mal cm que se queira ver nessa un air mécanique. C'était chercher a éclaicir le connu par rin-
escola mais uma tendancia biologista no plano das tentativas de connu, c'était transfonner un systeme solaire en nébuleuse non
expJic:ar cientificamente o social. résoluble pour mieux comprendre"n.
Induindo-se ou nlo nesse arupo a eecoIa antropol6gica, o Mas, criticando esses desvios epistemol6gicos da sociológia,
certo é que a iDspir~ biologista na ~ da cultura e da 1 arde inaugurava um outro, por sinal o mais perigoso deles, por-
sociedade é, hoje, quase doutrina de muaeu, desde que a moderna que mais próximo da verdade - o psicologismo.
teoria dos objetos - mais uma contn~ da filosofia contem-
perinea de iDspir~io fenomenologista, l fundamen~1o das huma- Se na critica ao biologismo e mecanicismo, Tarde aparece como
nidades - tem esclarecido convenientemente os esp&itos acerca das um precursor do século XX, suas raízes estio, ainda bastante presas
profundas distin~ ontol6gicas que separam o ser natural e o cul- ao chao espiritual do século XIX, quando ele adere ao reducionismo
tural. Também a moderna escoIa americana de antropologia cultu- característico do imperialismo teórico peculiar aquela centúria,
ral, cm que pontificam os nomes Rustres de Franz Boas, A. L. tentando filiar objetos das diversas ciencias as variantes de um único
Kroeber, Melville, Herskovits, Ralph Unton, Ooldenweiler, .. $&pir, fenómeno universal - a repeti~io. :e esse fenómeno que, nas
Lowie e tantos outros, bem como a escola austriaca de ScIuDidt e suas várias formas, constituí o objeto das diversas ciencias; assim:
Oraebner t&n, no plano da ciancia c:ulturo16gica, um papel eminente
na crítica e demoli9io do evolucioDilmo s6cio-cultural e, portanto 21. GABRIEL TAItDE, Les Lois de L'lmitation, Ed. F6lix Alean, Paria,
da mm renitente flor~ biotoaiata.
- ' 1895, pág. 1.
16 A. L. JI A C H A D O R 1: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 17

a~ vibra~ ondulatórias, na física, a transmissio hereditária, na desincumbe quando assinala a coer~io como característica domi-
riologia, a memória, na psicologia e a imi~io, na sociologia 22. nante dos fatos sociais.
Aparentemente, nio há, até aqui, qualquer tentativa de nega~io Com efeito, se o fato é coercitivo, - com eu sentirei (para
do objeto pr6prio da sociologia 28. Mas, uma investiga~io mais ficarmos num exemplo do próprio Durkheim) se tento falar com
aprofundada irá descobrir que os fenomenos apresentados por meus concidadáos outra língua que nao o vernáculo - se ele exerce
Gabriel Tarde, como constituindo a temática da sociologia, porque uma certa pressio sobre minha "vontade individual, ele é, evidente-
a rede ou a contextura do social - a imita~io, que era o todo, e a mente, diverso dessa vontade, desse psiquismo individual. Ele é
cria~io ou inova~io, um quase nada, apenas incluido para evitar o outro que nao o psíquico.
círculo vicioso da "imita~io da imita~io" - siorepresen~, Com isso: o deseobrir a radicalidade do social e sua diferen-
tendencias, sentimentos, voli~s das consciencias individuais, em cia~ao do psíquico, Durkheim conquista para a sociologia - pouco
euja soma ele faz consistir a sociedade. Fatos psicológicos, portanto. importando aqui os exageros de que a idéia de síntese química faz
Se a sociedade é mera soma de consciencias individuais, uma inquinar sua teoria da consciencia coletiva - um objeto próprio.
vez que a soma e as parcelastem de ser da mesma natureza - dai O social é apenas igual a si próprio, é algo peculiar, diverso, pois,
que só se possam somar quantidades homogeneas - . e como é tanto do físico como biológico ou do psicológico.
óbvio que consciencias individuais sio seres de natureza psíquica, ];: a Durkheim que se deve essa conquista. Ela nio poderia
desta mesma natureza há de ser a sua soma - a sociedade. Assim, ter sido obra de Comte. Este, encontrando o campo aberto e
implicitamente, reduz Tarde o social ao psíquico e o aparente impe- desocupado, fundou a cidadela "sociológica sobre esse esp~.
rialismo sociológico encontradi~ em suas páginas cede o posto a Outros, porém, depois da obra iniciada, alegaram contra a mesma
um verdadeiro imperialismo psicológico. a propriedade desse solo, aparentemente abandonado até entao.
Tendo Durkheim rejeitado e repelido as alega~es desses
A REA~ÁO DE DURKHEIM: O SOCIOLOGISMO reclamantes, acusando-os senio de máfé, ao menos da falta de
justo título para suas ambiciosas pretensóes, a ele cabe a glória
Contra o psicologismo de Tarde volta-se o sociologismo de de ter definitivamente conquistado a autonomia da ciencia socio-
tmile Durkheim. Em vez de uma soma, Durkheim' considera os lógica. Com ele nasce, pois, o sociologismo.
fatos sociais~ ou melhor, a sociedade comO uma síntese de cons-
ciencias individuais. E na sintese - observe-se - o resultado será
de natureza diversa das parcelas. Entao será poss(vel falar" de
"realité su; generis tres distincte des faits individuels qui la
manifestent" :Ii.
Importa agora que Durkheim fa~a a prova de sua afirma~¡o,
i.e., que de a razio de sua tese, demonstrando que, de fato, o social
é diferente do psíquico que o forma em síntese. 'S diSso que ele se.

22. Cf. ldem, ibidem, págs. 14-40.


23. Cenos aspectos da obra de TAllDE - v.g., "toda coisa é urna
sociedade": "todo fen6meno é wn fato social" - podem aparentar que ele
faz - como observa RECASÉNS SlCHES (Lecciones ... , cit., pág. 23S) -
com que a sociología se;a, Dio somente a ciencia de seu objeto proprio,
como a chave universal para a compreensáo de todos os fenamenos.
Mas este suposto imperialismo sociológico nio passa de aparencia, como
se há de esclarecer no texto.
24. DURKHEIM, Les Regles de la Mlthode Sociologique, 8.4 ed., Ed.
Félix Alean, Paris, 1927, pág. 12. [Bxiste edi~o brasileira - As Regras

-
do Mitddo" Sociológico, Cia. Editora Nacional, S. Paulo - N. da B.)
SOCIOLOGIA .r:U1l1DICA 19

seguir uma sÍntese entre a teoria alemi que lhes vem da origem
hisparuca, o pragmatismo pesquisador do vizinho norte-americano
e o espírito equilibrado da sociologia francesa, que lhes advém da
influéncia intelectual que tem exercido a Fran~ sobre nosso con-
tinente, ao largo de toda sua história.
4) A EXTENSAO DO OBJETO PROPRIO
DA SOCIOLOGIA Nós, no Brasil, nos situamos, em matéria sociológica, inicial-
mente dentro da tradi~io nacional da influéncia francesa - essa,
a sociologia ainda dominante em nossas faculdades de direito. A
seguir, passamos a sofrer o influxo da influéncia americana parti-
Conquistado por Durkheim um objeto próprio para a sociologia cularmente gra~as a presen~a, entre nós, do Prof. Donald Pierson
- o social como fen6meno peculiar, diverso dos demais fen6menos e da influéncia que irradiou através da entio Escola de Sociologia
do universo - estava garantida a autonomia da ci~ncia sociológica. e Política de S. Paulo, notando-se, já boje, a influéncia espanhola,
. Mas, um~ ciéncia jovem nio está nunca a salvo de disputas latino-americana e também germanica, especialmente naqueles estu-
te6ncas, especIalmente quanto a extensio e natureza específica de diosos de mais larga forma~io filosófica.
seu objeto, assim como quanto ao espfrito e peculiaridade do seu Entre os nossos sociólogos, o Prof. Fernando de Azevedo seria
método e a maior ou menor positividade de suas leís. uma bela expressio do primeiro rumo; o professor baiano Thales
Tal tem ocorrido, até aqui, com a sociologia. E tantas silo as de Azevedo, representaria condignamente o segundo; Guerreiro
coI'!"ent~ doutrinárias que se cruzam no orbe da epistemologia Ramos, o terceiro, embora tendendo para uma síntese original de
SOClológaca que nio t&n sido poucas as tentativas de sístematizá-Ias· extrema fecundidade criadora, que Gilberto Freyre poderla repre-
c esquematizá-Ias, estabelecendo-se, assim, a ordem no caos aparente. sentar, em outro plano e sob diversa insp~io teleológica.
Entre as várias tentativas de sistema~ das te~ncias Razóes e desrazóes profundas aconselham e restringem, res-
socio~ógicas, algumas bá, que, de tia divulgadas, já passaram ao pectivamente, a validade desse modo, aliás, bastante sociológico de
an~mmato, desconhecendo-se-lhes boje, já, inteiramente, os prová- esquematizar a teoria sociológica. Para o nosso objetivo, contudo,
ve~ autores.... Nesse meio conta-se a que distingue pelo espfrito tal sístema~io é excessivamente grosseira, poís todos sabem -
nacional essas correntes. e a breve referéncia acima feita ao caso brasileiro é, nesse ponto,
bastante esclarecedora - quanto pode ser vária a orienta~io dou-
.e bastante freqUente a antítese que se estabelece entre a socio- trinária dos sociólogos da mesma nacionalidade.
logia a1em1, dominantemente te6rica, ainda sensivelmente ligada a Mais afortunadas nos parecem as sístema~ de Raymond
filosofia da história - como assinala o ilustre Prof. Fernando de Aron 36, Raul A. Orgaz 27 e Recaséns Siches 28. Mas todas elas
Azevedo 211 - , de qualquer sorte inclinada as preocup~ meto-
dológicas e epistemológicas, e a sociologia americana, que, retrato 26. RAYMOND ARON op6ea sociologia enciclop&tica predomidimte-
fiel do pragmatismo merente aquele povo, está voltada, dominante- mente francesa a sociologia analítica dominante na A1emanha. Esta 6;'" por
mente, para a pesquisa in loco dos fen6menos sociais, pesquisa em sua vez, divisível em sociologia sistemática e sociologia histórica, a MAX
WEBEll sendo atribuído o posto intermediário entreessas duas últimas ten-
que sobressai o caráter técnico e experimental que equipara a dencias. Cf. RAYMOND ARON, La Sociologie A.llemtmde Contemporaine,
sociologia a uma autentica irmi das ciancias de laboratório. 2.' ed., Presses Universitaires de France, Paris, 1950.
27. RAUL A. OllGAZ prop6e a seguinte sistematiza~: 1) Sociolopa
Num meio termo saudável situa-se a sociologia francesa - de Naturalista; 2) Culturalista; 3) Filosófica. A segunda tend&ncia repre-
que um Durkheim seria um protótipo - sempre a meio caminho sentada pela "Kulturpscllichte" de ÁLPIU!D WEBEll e a terceira pela
entre a teoria e a pesquisa. "Gesellschaftslehre" de VIEUANDT e a "Verstehendsoziologie" de MAX
WEBER.
Ligada por profundos vínculos espirituais a sociologia alemi A primeira dessas orient~aes, a naturalista, apresenta-se subdividida em
está a sociologia espanhola. Os latino-americanos, particularmente especialista e ¡eral ou enciclop&lica; o especialismo, por sua vez, bipar-
os de língua espanhola, possuem condi~ excepcionais para con- tindo-se em integral (com SlMMEL e VON WIESB) e parcial (com TDDE).
Cf. RAm A. ()aGAZ, Sociología, Bd. Assandri. Córdoba, 1950, vol. l.',
págs. 135-147. .
.25. FERNANDo DE AzEVEDO, PrinclpiOl d~ Sociologüz, 4.' ed.,

-
CiL Bd. 28. REc.uÉN8, cuja sistemati~ diz reapeito diretamente ao tema
NaCional, S. Paulo, 1944.
do seguinte capftulo, distingue duas grandes ~ da teoria socio16pca:
SOCIOLOGIA JURíDICA 21
20 L ~ MACHADO NITO

Em suas origens, no século passado, a sociologia assumiu a


num único ponto sao falhas - ao menos para nosso atual objetivo. pretensao universalista de ser a ciencia total da sociedade. A
É que nenhuma delas apresenta num único esquema as disputas
ciencia e nao uma ciencia social entre outras. A tendencia enciclo-
teóricas quanto a extensao e quanto a natureza do objeto específico pédica foi, portanto, SUa inclina~ao original.
da sociologia, abstraídas' as disputas de natureza metodológica.
Sendo nosso intento alcan~ar uma sistematiza~ao das diretrizes Tal se deu em Comte, que esperava estar completando o pano-
teóricas ou tendencias doutrinárias: a) quanto a extensao e b) rama integral da ciencia - o que, para ele, significava o saber
quanto a natureza do objeto da sociologia, utilizaremos, aseguir, total - com a cria~ao de sua física social ou sociologia.
o esquema das aulas de sociologia que vimos ministrando de 1952 O modo demolidor como o pai do positivismo enfrenta os
até esta parte. juristas, economistas e historiadores 29 é bem sintomático, a respeito.
Intentando dar a luz a ciencia total da sociedade, Comte irritava-se
QUADRO SINÓTICO DO PROBLEMA DO OBJETO com a presen~a importuna de cultivadores parciais do seu jardim.
PRÓPRIO EM SOCIOLOGIA Parciais e - o que é pior - .,. anteriores ...
1- Terá a Sociologia um objeto pr6prio? Se retrocedessemos a Saint-Simon, com sua Science Politique
ou Nouveau Christianisme, ou se avan~ássemos até Marx com seu
a; Fisicismo
Náo b) Biologismo materialismo histórico, espécie de "Einheitswissenschaft" - como
{
, e) Psicologismo anotou Karl Jaspers 30 - , nossa sorte nao teria mudado.
Sim: Sociologismo - O SOCIAL é esse objeto pr6prio (Durkheim) Os pretensos pais da sociologia, ou do que lhe f~a as vezes,
2 - Esquema~ das tendencias teóricas quanto ao objeto: alimentaram a respeito das ciencias que intentavam estar criando
a pretensao de universalidade no imbito do social e, até, as vezes,
r 1 - O SOCIAL {Sim - Sociología Enciclop6dica mais que isso.
por inteiro? Náo - Sociologia Especial

ti) Quaoto a
,I Aos poucos, porém, essa pretensao universalista ou enciclo-
pédica foi decaindo, e a sociologia foi obrigada a reconhecer a
exteDsio
11 O SOCIAL
incluindo a I Sim - Sociologia Material ou da
Cultura
autonomia das demais ciencias sociais. O sociólogo foi, pouco a
pouco, acostumando-se a admitir que se, por exemplo: o jurídico
sua forma e

I o seu con-
teúdo?
1NAo -
l
S6 a forma - Sociología
formal
é um fenómeno de ordem social, o que nele haja desse suporte
social, é tema do sociólogo (sociologia jurídica). Enquanto o que
nele é propriamente jurídico, pode e deve ser objeto de um trata-
O SOCIAL 6 mais 1Sim - Sociología Naturalista (vá- mento autónomo, em que consiste a temática do direito, jurispru-
Quanto a
bj
natureza { um aspecto da rea-
lidade natural? I Náo -
rias nu~as)
Sociología Culturalista (vá-
rias nuan~as)
dencia ou dogmática jurídica. O mesmo poder-se-ia exemplificar
com a economia, a história ou a pedagogia científica. .' .
Outrossim, o sociólogo foi sentindo que a posi~ilo enciclopédica
era prejudicial ao intento científico da própria sociologia, uma vez
Do tema n.o 1 desse quadro tratamos no item anterior. Da que o incluir no seu bojo tudo aquilo que se refere ao social seria
letra b, n.o 2, ocupar-nos-emos no seguinte. Nosso tema no pre- transformá-la numa enciclopédia e nilo numa ciencia, com que
sente item será, portanto, o estudo das tendencias teóricas relativas estava irremediavelmente perdida a sua unidade epistemológica.
ao objeto da sociologia no que se refere a extensiio desse objeto. Dessa disposi~ao espiritual nasceu o especialismo em sociQ-
• • • logia, posi~ao hoje inteiramente dominante. A sociologia é aqui
sociología como ciencia natural e sociología COD10 filosofia da hist6ria ou
ciencia do espírito colocando a sua posi~o - que considera a sociología 29. A. CoMTE, Coura ... , cit., vol. 4,9, págs. 193-195 e 206-207.
com!> ciencia de determinados fatos da vida humana - numa situ~ inter- 30. KAn JASPERS, Vernunft und Widervernunft in unserer Zeit. Piper
média entre aqueles dois extremos. Cf. Lvfs REcASáNS SICHES, Leccio-
nes. . .• cit.

- Co. Verla¡, Munique, 1950, pág. 14.


22 A. L. JI A C B A D O K J: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 23

considerada como uma das cibcias sociais, e nio a única, embora, uma sorte de. voto de castidade científica, para nada terá que ver
talvez, a central. com o político, o religioso ou ideológico que constituem a carna~io
Ela fica sendo a ci8ncia central do social, ao lado da hist6ria, cultural das puras formas sociais que estuda.
e da etnologia - que nao vem a ser coisa muito diversa de uma Mas o formalista se esquece - e essa é a grande crítica que
sociologia dos primitivos - as únicas propriamente sociais, assen- se lhe há de fazer - que muita vez é o conteúdo que explica a
tando a caracte~io de culturais mais especialmente nas demais, forma, embora em outros casos também, a recíproca seja verdadeira.
que tematizam aspectos específicos da cultura. Uma nova flor~io Temos um exemplo flagrante da primeira rel~io acima gizada
da posi~ao enciclopédica pode parecer a recente orien~ao inter- no processo de transforma~io da familia consangüínea ou extensa,
disciplinar, observável nos grandes centros de estudos sociais, e de de hábitos patriarcais, em familia conjugal ou nuclear moderna, de
que o ISEB (Instituto Superior de Estudos Brasileiros) foi a mais mores democráticos. Como entender esse processo sem refer8ncia
bem lograda expressio no País. ao conteúdo ou matéria cultural de fundo dominantemente econó-
Na verdade, porém, essa orienta~io interdisciplinar é mais um mico (oikos = casa; vale ressaltar) que a familia vem vendo trans-
fortalecimento do especialismo em sociologia. Mas de um especia- formar-se por imposi~io, sobretudo, da revol~ industrial?!
U~mo inteligente, que sabiamente procura evitar, no plano da Somente tendo em vista que foi sobretudo - além de outros con-
ci8ncia social, os males que os próprios cientistas sociais já estáo teúdos e circunstAncias culturais - gr~as a passagem da condi~io
cansados de observar no especialismo técnico a que a nossa rigorosa de grupo de prod~ao para a de grupo de consumo, que a famOia
divisao do trabalho conduz. viu reduzir-se o número de seus. membros, e democratizar-se o
• • • tonus das rel~ entre seus membros, é possível entender CS!IC
processo de profundas e evidentes repercussOes sobre a forma do
Nascendo sob o signo da .posi~ enciclopedista, a sociologia grupo familiar.
nio poderia ser formalista em suas origens. O formalismo socioló-
Sem o conteúdo cultural nio é possível entender-se a forma
gico pressupáe especialismo, embora a recíproca nio seja verdadeira.
social, pois o humano nio é tema para geometrias. E isso foi o
Aliás, o formalismo surgiu com vigorosas críticas ao caráter de que descuraram os formalistas, em que pese o respeitável de
enciclopédico dasociologia do século passado e da observ~io dos seu projeto.
prejuízos que a unicidade epistemológica da sociologia adv8m da
~io enciclopédica.
Tentando ser mais científico e mais especialista, surgiu na
Alemanha, especialmente com Simmel e Wiese, o projeto formalista
cm sociologia.
Ao seu especialismo já nos reportamos acima. De sua pre-
tensao de maior objetividade seja assinalado o programa altamente
respeitável de, evitando a matéria cultural que preenche as puras
formas soclais, livrar-se o formalista das ten~ de parcialismo
que os partí pris sociais acarretam. Atendo-se, no estudo do social,
ao que fosse pW'a forma - rel~, processos, esp~ social, di&-
tincia social e form~ sociais, para exemplificarmos com a '
"Beziehungslehre" e a "Gebildenlebre" de von Wiese al - O for-
malista espera nio ser atingido pelas preferencias políticas, religiosas
ou ideológicas que a sociedade lhe inocula, pois ele, impondo-se

31. LEoPOLD VON WJJ!SIl, Sy6lem tk, Allg.meiM' Sodologie, Dwlckei


und HumboJt, Munique e Leipzig, 1933, e Soclology. Oskar Piest, Nova York,
1941.

-
SOCIOLOOIA JURíDICA 25

foi que Augusto Comte confiou a incumb~ncia de conhecer a reali-


dade humana e de organizá-Ia em novas bases positivas, assim
superando a desorganiza~ao espiritual a que a crise revolucionária
tinha levado a humanidade ocidental.
5) NATURALISMO E CULTURALISMO E, portanto, como mais uma ci~ncia natural que a sociologia
se origina no sistema positivista de Augusto Comte, e é a esse
programa naturalista que se filia a divisao dessa ci~ncia em estática
Se o humano nao é tema para geometrias, como ficou afirmado e dinamica sociais, respectivamente o estudo da ordem (individuo,
asúltimas linhas do item anterior, será que as ciencias que ~m famflia, sociedade, consensus) e do progresso (progresso da inteli-
por objeto ~ humano - a sociologia entre elas - comportam-se gencia, da a~áo e da afetividade) na sociedade.
em termos identicos as que tem por objeto um determinado aspecto Fiéis a esse programa naturalista inicial estao todas as outras
do mundo natural? tentativas que no século XX se fizeram no sentido de fundamentar
uma ci~ncia da sociedade.
Em outros termos: será que o objeto da sociologia é a natu-
reza, como o da física ou o da biologia, ou é algo que, embora nao O caso de Spencer e da sua sociologia evolucionista, que repre-
prescindindo do assento no mundo natural, transcende, embora, a sentaram na Inglaterra uma posi~ao similar a de Comte em Fran~a,
natureza, como que uma espécie de sobrenatureza que o homem é bem ilustrativo. Partindo da cren~a numa evolu~ao linear que
acrescenta a realidade cósmica? abrange todos os fenómenos do universo, subordinando-os a uma
lei universal - "do homoganeo desorganizado, ao heteroganeo or-
Os métodos - conseqüentemente - da ciencia natural, e o ganizado" - Spencer desenvolve uma teoria sociológica organicista
espírito que nesta tem se mostrado tao capaz no tratamento do que faz da sociologia uma ci~ncia natural bastante próxima da
seu objeto, serao os mesmos no tratamento desse mundo mais sutil biologia.
que é o mundo humano? . Em Marx - embora sua posi~ao em face da sociologia fosse
Tais sao os interrogantes fundamentais, em tomo dos quais sempre de indiferen~a e descaso, atitude talvez provocada pela
giram as diversas posi~ teóricas em face a natureza ou essencia posi~áo anti-socialista de seus fundadores, Comte e Spencer - , a
do objeto sociológico. sorte da ciencia social é a mesma.
... ... * Sua ciencia do conjunto - "Einheitswissenschaft" - que en-
volve uma economia, uma sociologia, uma política e, sobretudo,
Nem sempre, todavia, tiveram os sociólogos presente no espí- uma história - que o mesmo Karl Jaspers entende 'ser a única cien-
rito tais questóes. Como, além das matemáticas, foram as ciencias cia aceita por Marx ss - é uma ciencia estruturada no estilo da
naturais as únicas que a humanidade conheceu durante muito tempo, ciencia natural. E de tal sorte o programa naturalista do sécido
os iniciadores da sociologia, intuindo claramente que ela nio pode- atuava em seu espírito, que malgrado a motiva~ao de humanismo
ria ser uma álgebra ou uma geometria, por se tratar, evidentemente, e justi~a social que dominava sua obra, ele a quis voluntariamente
de uma ci~ncia de objetos reais, empíricos, conceberam esta ciencia reduzir ao determinismo da ci~ncia natural M. De tal sorte era o
como uma física-social ou uma biologia da sociedade, de qualquer
sorte, como uma ci~ncia natural a mais, irma da física, da química QUÉTELET se ter apropriado daquela desi~ para titular uma obra de
estatística, contra o que CoMTE protesta em nota ao pé da pág. 15 do Cours . ..•
e da biologia. cit., vol. 4:'. Essa substitui~io nio decorre de uma mud~ de seu espirito
no que a consider~io da ciencia social se refete. 2, allás, a de~ de
Com seu sistema de filosofia positiva que reduzia todo saber física social que se subordinam os tres últimos tomos de sua obra capital
possível ao campo restrito das ciencias naturais - malgrado as dedicados a conside~io da nova ciencia.
matemáticas - a urna nova ciencia natural - a física social 32 - 33. "Daher wird eine Wisscnschaft sein und diese eine Wisscnsehaft ist
die der Geschichte". KARL JASPERS, (op. cit., pág. 13).
32. Embora tivessc CoMTE substituido a primeira ~ de fisic:a 34. Cf. sobre o tema nossa tese ao 11 Congresso Brasileiro de Filosofia,

-
social pela de sociologia. essa substitui~ se deve ao fato acidental de O Marxismo como Determinismo e Humanismo, Ed. CARB, Babia, 1953, trae
balho depois publicado in Marx e Mannheim, Uv. Progresso Ed., Babia, 1956.
26 A. L. JI A C HA D O lIf. T O SOCIOLOGIA JURíDICA 27

naturalismo dominante no século passado, que foram inúmeras as mento antipositivista da filosofía contemporinea - se possa ter a
tentativas de reduzir a sociología - confessa ou veladamente - impressao que o naturalismo sociológico é assunto superado, coisa
ao imperialismo teórico de qualquer das diversas ciéncias naturais, do século XIX, ou algo nesse estilo, o fato é que, se seu império é,
como estudamos no item n.o 3. A física, tentaram reduzi-Ia - boje, disputado e conturbado por numerosas doutrinas sociológicas
como vimos - o mecanicismo de Voronof e Barceló e o energe- de filia~ao antipositivista, nao cessou de todo, em nosso século,
tismo de Ostwald, Bechteref e Winiarski; a biologia, o organicismo a flora~ao das posi~es sociológicas que tranqüilamente encaram a
de René Worms (1' fase), Schiiffle, Espinas e Lilienfeld; o sociologia como uma ciencia natural, identificada com os métodos,
racismo de Gobineau, as teorias antropométricas de Vacher de La- o espirito e as categorias das demais ciencias naturais.
pouge e Otto Ammon e o darwinismo social de Gumplowicz, Em grande parte dentro dessa perspectiva encontra-se a socio-
Oppenheimer e Ratzenhofer; a geografía, a posi~io antropogeo- logia americana. Nos primórdios epistemológicos, que é freqüente
gráfica de Ratzel e Huntington M; a psicologia, a sociologia da encontrar-se nos livros de sociologia geral, muitos sociólogos ameri-
imita~áo de Gabriel Tarde e, em menor escala, as doutrlnas de canos parecem ignorar inteiramente a possibilidade de considerar-se
psicologia social de Le Bon, Mac-Dougall, Freud etc. 36. a sociologia e as demais ciencias humanas de outra maneira que
Tanto o espirito naturalista dominava o século que nos pre- nao a de ciencia natural. A palavra ciencia utilizada pela maioria
cedeu que dele nao discrepou nem a r~io que emile Durkheim dos sociólogos americanos é um termo unívoco, que significa
fez opor a esses imperialismos. sempre o que um autor :uropeu ou latino-americano designaria sob
Opondo a sociologia como ciencia independente, a essas ten- a expressio ci&lcia natural. Todas as dificuldades que os métodos
tativas de subordiná-Ias as demais ci&lcias, Durkheim tratou de naturalistas de pura causalidade mecAnica e quantifi~io encon-
conseguir para ela a condi~io de verdadeira e autanoma ciencia tram no tratamento da matéria social e humana, imputam-nas ao
natural, desse modo podendo justificar sua atitude como realizadora pequeno desenvolvimento das jovens ci&lcias sociais, entendendo
do verdadeiro programa comteano. qualquer crítica que se possa fazer a tais métodos nesse setor, como
equivalente da nega~io do caráter científico de tais ciencias.
Poi nesse intuito de conseguir para a sociologia um lugar de
autonomia no sistema das ciancias naturais que Durkheim reco- Quem quer que, acostumado ao trato dos autores culturalistas,
mendou aos cultores daquela ciencia, e como primeira regra do se de a leitura de um livro americano' nesse setor, tal como
método científico sociológico, o tratar os fatos sociais como coisas: Foundations 01 Sociology de Lundberg ou Teoria e Pesquisa em
Sociologia de Donald Pierson~ será, por certo, presa de espanto,
"La premiere regle' et la plus fondamentale est de considérer ao verificar que ali se desconhece inteiramente o problema da fun-
les faits sociaux comme des choses" 37. damenta~iio da sociologia em outras bases científicas que nao as
E foi, sendo fíel, ele próprio, a essa regra, que Durkheim subs- da ciencia natural, e, até, que esse desconhecimento implica em
tancializou, "coisificou" o social ,sob a forma da consciencia coletiva convers6es, como a do método do tipo ideal em Max Weber,:que
como um ser substantivo, transcendente e único, construindo, assim, um Donald Pierson faz figurar com mais. método sociológico, o
~ua sociologia, dentro do espirito do século XIX, como mais urna que vale dizer naturalista, já que o autor nao se dá conta da possi-
ciancia natural, embora independente das demais disciplinas que bilidade de outra formula~io para a sociologia que nao a naturalista.
se ocupam de aspectos parciais do mundo natural.
Nao é, porém, privilégio da cultura americana o monop6lio
atual do naturalismo sociológico. Também em outros centros cul-
• • • turais ele é encontradi~o, com, V.g., entre nós no Brasil, seja por
Embora em certos ambientes universitários - especialmente influencia da sociologia americana ou da sociologia francesa da
naqueles em que se observa urna adesio mais decidida ao movi- escola de Durkheim SR.

3S. Cf. PITDUN A. SoaOJaN, Teorftl8 •.• , cit., Cap. m. 38. As ex~ culturalistas no Brasil sio poucas. Contam-se oesse
36. Cf. A. CuvlLLIEll, Mtllluel ..• , cit., páp. 112 e sega. e PrrnuN A. caso, GILBERTO FREYRE, GUERREIRO RAMOS e MIGUEL REALE. Cf. a propósito
SoaoJaN, Teorfas. '," cit., Capa. XI, xn e xm. o ensaio de A. L MACHADO NETO, Problemas Filos6ficos dtu CilncÍIU Huma"'

-
37. S,MILE DUUHEIM, lA, Rqle, •.. , cit., N. 20. nas, 'Ed. da Univ. de Brasma, DF., 1966, págs. 58-64.
28 A. L. lIoI A C H A D O N 11: T O
SOCIOLOGIA JURíDICA 29
Também o formalismo sociológico de Georg Simmel e Leopold
von Wiese se pode incluir, como faz Raul A. Orgaz, dentro da Ciencias do Espírito, Dilthey dedica todo um capítulo ao propósito
posi~áo naturalista em sociología, embora o próprio von Wiese dis- de demonstrar que "a filosofia da história e a sociología nao sao
sertando sobre Simmel, escreva: ' , verdadeiras ciencias" 41. Outro tanto se passa com Treischke que
nega a sociología em favor da política 42 e com toda a tradi~ao
"Tampouco aceita Simmel a aplic~áo do critério naturalista idealista moderna, que leva até a sociología a sua condena~áo do
aos fatos da sociedade humana" 39. positivismo, como observa U go Spirito 48.
Nao obstante essa negativa de von Wiese, o maior represen- Nao obstante a posi~ao negativa de Dilthey em face da socio-
tante atual da escola, o fato de o formalismo esvaziar as formas logia, é a ele, mais que a ninguém, que se devem as origens epis-
de socializa~~o de. seu conteúdo cultural, e, portanto, humano, COlo temológicas da rea~ao culturalista em sociologia.
o que a soclologta se transforma numa espécie de geometría do
~ como uma faceta da re~ao da filosofia contemporlnea con-
mundo social, como acitna sugerimos, deixa bem próxima essa ten-
tra o positivismo e a nega~ao da filosofia que se há de entender a
dencia da posi~ao naturalista, se é que nao é possível a identifica~ao.
obra epistemológica de Dilthey e a sua fundamenta~ao das ciencias
Qualquer que seja, porém, a posi~áo a que se filie a doutrina do espírito, embora seu pensamento ainda estivesse preso por muitas
formalista, o cerio é que, ao menos quantitativamente - tanto dívidas a caudal positivista que inundou o século XIX".
e o montante da produ~ao sociológica americana e do que é feito Distinguindo, no campo do saber científico, duas espécies de
sob sua influencia direta - ainda hoje se pode falar de um domí- ciencias - as da natureza e as do espirito - Dilthey pOe uma
nio da sociología naturalista, o comum sendo, ainda, aceitar-se a cunha no sistema positivista de Comte que reduzira todo saber
sociologia como mais uma espécie do genero ciencia natural, enten- válido a pura ciencia por ele identificada com a ciencia natural.
dendo mesmo Medina y Echavarría que a oposi~o entre socio- Nisso reside a oposi~ao de Dilthey ao positivismo e a possibilidade
logia naturalista e culturalista só tem vigencia dentro da tradi~ao de entender a sua obra dentro do espírito antipositivista da filosofia
espiritual alema 40.
contemporlnea.
Com efeito, somente desprendido dos preconceitos positivistas
a) A REACAO CULTURALISTA: DILTHEY é que Dilthey poderia pensar em um dualismo epistemológico
E AS "GEISTESWISSENSCHAFfEN" baseado na diversidade de método que exigem os campos diversos
da natureza e do espirito - explic~iío no primeiro caso; compre-
Se é verdade que ainda vivemos sob o domínio da sociologia ensiío no segundo (já que o objeto e o $ujeito se identificam, dada
naturalista, já nao seria verdadeiro dizer desse domínio que é tran- a possibilidade. de reviver qualquer evento humano, mesmo inédito
qüilo e inconteste. Já é bem antiga, nesse setor, a rea~áo cultu- para a nossa experiencia pessoal, pois ele é sempre motivado, por
ralista que aproveita das li~es de epistemologia alema das ciencias uma finalidade que faz sentido para qualquer ser humano).
da cultura, para intentar uma fundamenta~ao da sociología em Revivendo Vico naquilo de que verum et factum convertuntur,
bases diversas daquelas da ciencia natural.
Dnthey se nao chega a afirmar que só o produto das a~es humanas,
De tal sorte, porém, a posi~ao naturalista parecia definitiva em
sociologia, que muitos corifeus da r~ao culturalista desesperados 41. W. DILTHEY, lntroducci6n a las Cil!ncias dl!l EIpfrltu, 2 vols. Ed.
de ganhá-Ia para a sua posi~ao, intentaram riscá-Ia do mapa das Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 1948, Cap. XIV.
ciencias. Esse é bem o caso de Wilhelm Dilthey sem favor o 42. Apud HANs FRBYEJt, lA Sociología, Cil!ncÍD dI! la &alidlld, Ed.
principal precursor dessa rea~ao. Em sua famosa Introduriío as Losada, Buenos Aires, 1944, pág. 186.
43. Uoo SPIlUTO, "La sociologia in Italia", extrato da Revul! lntl!rlUJo
Ijonal de Philosophie, julho de 1950, págs. 12·13. Cf., sobre o assunto, a
39. RAUL A. ORGAZ, op. cit., vol. 1.9 , págs. 136 e segs. e pág. 145, para recensáo que publicamos na Revista Pernambucana de Filosofía, n.· 2, Re-
esta última ci~o. cife, 1954, págs.• 135 e segs.
40. JosÉ MBDINA y EcHAVAlllÚA, Sociologfa, Teoría y Técnica, 2.' ed., 44. Sobre os resquiCios positivistas no pensamento de DILTHBY, d. RA~·

-
Fondo de Cultura Económica, México, 1946, pág. 35. MOND ARON, La Philosophie Critique de I'Histoire - Essai sur une Théone
Allemande de l'Histoire. Librairi'! Philosophique, J. Vrin, París, 1950, pág. 21.
SOCIOLOQIA JURíDICA 31
30 A. L. JI A C H A D O NETO

só O que é feito pelo homem, numa palavra: a história, é o que o mento nomotético, enquanto o mundo histórico mais se adapta a
homem pode conhecer, entende, entretanto, que é isso o que pode uma considera~io ideográfica 47.
conhecer com mais intimidade, o que pode penetrar até o mais Isso nao obstante, é possfvel - pois a última palavra cabe
íntimo do seu significado, já que o sentido dos eventos naturais nos sempre ao método como forma do conh~ento -: um tra~ento
é ocultado. ideográfico do mundo natural - geografia, zoolog¡a, botinica - ,
Com rela~io ao mundo natural, justamente o que Comte bem como um tratamento nomotético do mundo histórico
entendeu como o único objeto de conhecimento possível, porque sociologia.
o único redutível aos termos da ciéncia natural, Dilthey admite a Em tal formula~io, a sociologia fica situada num plano ambi-
possibilidade de um mero conhecimento exterior, frio e explicativo, guo - ciéncia natural pelo tratamento nom~tétic:o que seu mé!odo
reservando ao mundo histórico, como reino dos fatos significativos lhe imprime, ciéncia cultural pelo caráter hislÓnco de seu objeto.
- com base na possibilidade que temos, por isso, de reviver esses Daí que a contribui~ao de Rickert mais se refira a história e
eventos - a possibilidade de um conhecimento mais efetivo, por- a ela mais aproveite, do que, propriamente, a sociologia, que sua
que compreensivo. Lá, era o espirito intentando apreender a natu- posi~ao ainda idealista nao lbe deixava ver com bons olbos.
reza, enquanto aqui, por se tratar de um reencontro do espirito
consigo próprio, porque com ~us produtos e suas ~, trata-se
de um conheciJnento que é reviver o objeto conhecido. c) ORTEGA E A SOCIOLOGIA .

Entre Ortega y Gasset e a ciéncia sociológica houve, de infcio,


b) RICKERT uma grande distAncia, que se deve aquela na~~ aversao. que. a
filosofia contemporinea fez transbordar do posItiVISIDO a sOCloI081a,
Se em Dilthey se encontra uma das fontes da moderna episte- sua cria~ao mais efetiva.
mologia das ciéncias humanas, outro tanto se há de dizer da escola No curso de sua carreira intelectual, esse hiato foi gradativa-
neokantiana' de Baden, especialmente de Heinrich Rickert. mente se reduzindo a ponto de Gilberto Freyre, referindo-se ao
Sem que se intente negar ou sequer reduzir a importincia da livro que Ortega morreu sem publicar - El Hombre y la Gente
contribui~io de Wilhelm Windelband em seu discurso sobre História _, ter escrito que "talvez marque a sua inteira concilia~io coI? a
e Ciencia da Natureza 45 nem muito menos a obra mais recente de sociologia" 48. Hoje, que esse livro veio a lume, podemos dizer
Erost Cassirer 4i1, dois membros ilustres da escola neokantiana, é que nao falhou a profecia do sociólogo patricio.
em Rickert que encontramos, nesse ponto, o expoente da escola. De fato, suas obras estao pontilhadas de momentos s~iol6-
Em sua obra, hoje famosa, sobre Ciencia Natural e Ciencia gicos, numerosos de seue¡ ensaios podendo-se, sem restri~e&f·· en-
Cultural, com base no postulado kantiano do catáter criador do quadrar dentro do marco da ciéncia da sociedade. Entre esses,
conhecimento, Rickert distingue aqueles dois tiPQs de ciéncia, a Ideas y Creencias - nao incluído em El Hombre y la Gente - é
partir dos processos metodológicos que utilizam. bem O esquema de um sistema de sociologia do conhecimento;
Meditación de la Técnica é uma análise sociológica da cultura mate-
Como neokantiano, Rickert admite que é o método que dita rial' En Torno a Galileo, além de uma tentativa de estabelecer o
a última palavra, no que ao tipo de ciéncia se refere, embora con- método histórico das gera~ (o que poderia também ser visto
ceba que os objetos naturais implicam preferencialmente um trata- como sociologia das gera~es), é uma penetrante análise sociológica
da crise que somente os instrumentos de que se utiliza o raciovita-
45. Cf. Wn.HELM WINDELBAND, "Historia y Ciencias de la Natura1e-
za", in Preludios Filosóficos, S. Rueda Ed., Buenos Aires, 1949, páp. 311-
328. 47. Cf. H. IlICUIlT, Ciencia Cultural y Ciencia Natural, 2.' ecI., Ed.
Espasa-Calpe Argentina, Buenos Aires, 1945, págs. 42 e segs. Cf. tamb6m
46. Cf. EBNsr CASSDUm, AntropologÚJ Filosófica, Fondo de Cultura
Económica, México, 1945, e Las CiencÍIU de la Cultura. Fondo de Cultura
págs. 37, 84, e pág. 95, nota 1.
Económica, M6xico, 1951.
- 48. GILBEltTO FItEYRE, Sociologia, 2 vols. J. 01ympo Ed., Jlio, 194',
,.1, ... ",'
SOCIOLOGIA JURíDICA 33
32 A. L. M Ae H ADo N Jl T o
Uma sociologia elaborada sob o método da razao vital era um
lismo nos poderiam proporcionar; isso para nao tocarmos nos antigo ideal de Ortega, que programou para seu livro, finalmente
ensaios mais francamente sociológicos e políticos como La Rebelión hoje publicado, El Hombre y la Gente.
de las Masas, España Invertebrada, El Origen Desportivo del No acervo de seus trabalhos, que compoem os seis grossos
Estado, Ideas de los Castillos, La Interpretación Bélica de la His- volumes das Obras Completas, nao há mais que breves escaramu¡;as
toria, Sobre la Muerte de Roma, Para um Mweo Romántico e tan- com esse grande tema, além de insistentes críticas as posi¡;oes con-
tos outros de que El Espectador se ocupava com tio inteligente e trárias do naturalismo e da epistemologia das ciencias do espirito.
agudo espírito de análise, e, particularmente esse grandioso tratado
de sociologia, embora inconcluso, que é El Hombre y la Gente ". Quanto a essas últimas - além de afirmar que nao chegaram
a substituir a cren¡;a na ciencia, que o fracasso das ciencias naturais
Essa gradativa aproxima~ao da sociologia nao se há de enten- no compreender o humano tinha provocado - aponta Ortega
der como uma adesao ao espirito naturalista originário dessa ciéncia. como seu erro capital o conservar o mesmo erro substancializador
Muito ao contrário de tal adesáo, o que vamos encontrar em Ortega das ciencias naturais. O que fizera foi - no seu entender
é uma repulsa manifesta ao tratamento do humano pelas categorias substituir o conceito natureza pelo ainda mais substancial de espi-
da ciencia natural: rito, com o que repetiram o fracasso do naturalismo no entender a
"Cuando la razón naturalista se ocupa del hombre, busca, rcalidade movedi¡;a do humano.
consecuente consigo misma, poner al descubierto su naturaleza. No que a sociologia naturalista propriamente se refere, sua
Repara en que el hombre tiene cuerpo - que es una cosa - y se atitude é a da mais franca e decidida crítica. Em muitos pontos
apresura a extender a él la física, y, como ese cuerpo es ademá.s un se diz que a sociologia nao está a altura dos tempos 51 ou s~ ~­
organismo, lo entrega a la biología. Nota asimismo que en el tula, como necessidade ineludível a partir do fracasso das CIenCIas
hombre, como en el animal, funciona cierto mecanismo incorporal sociais, a necessidade de uma ciencia social básica 52, ou de modo
y confusamente adstrito al cuerpo, el mecanismo psiquico, que es mais veemente se protesta contra a inexist8ncia, quase absoluta, de
también una cosa, encarga de su estudio a la psicología, que llm conceito rigoroso do social, que nos tivesse proporcionado a
es ciencia natural. Pero el caso es que así llevamos trascientos sociologia:
años y que todos los estudios naturalistas sobre el cuerpo y el alma "No olvidaré nunca la sorpresa teñida de vergüenza y escándalo
del hombre no han servido para aclararmos nada de 10 que sentimos que sentí cuando, hace muchos años, conciente de mi ignorancia
como más estrictamente humano, eso que llamamos cada cual su sobre ese tema, acudí lleno de ilusión, desplegadas todas las velas
yida y cuyo entr~cruzamiento forma las sociedades que, perviviendo, de la esperanza, a los libros de sociología, y me encontré con una
Integran el destino humano. El prodigio que la ciencia natural cosa increíble a saber: que los libros de sociología no nos dicen
representa como conocimiento de cosas contrasta brutalmente con nada claro sobre que es la sociedad. Más aún: no sólo no logran
el fracaso de esa ciencia natural ante lo propriamente humano. Lo darnos una noción precisa de que es lo social, de que es la sociedad,
humano se escapa a la razón fisico-matemática como el agua por sino que, al leer esos libros, descubrimos que sus autores - l~
una canastilla" 50. señores sociólogos - ni siqueira han intentado un poco en seno
ponerse ellos mismos en claro sobre los fenómenos elementales en
A falencia da ciencia natural quando aplicada a desvendar o
profundamente humano é motivo bastante para Ortega rejeitar uma que el hecho social consiste" 53.
sociologia naturalista, mais que isso, para rejeitar nesse terreno, O que Ortega y Gasset tem a dizer-nos a esse respeito, acerc~
a razao naturalista, ou físico-matemática, e criar o conceito de razao da realidade social, já tivemos oportunidade de estudá-lo no CapI-
vital, em que pretende fundamentar o conhecimento do homem e, tulo 11, item n.O 7 de nossa tese Sociedade e Direito na Perspectiva
por conseguinte, as ciencias do humano como a sociologia. da Razao Vital, onde estudamos a sua teoria do coletivo. O que

51. ORTEGA y GASSE.T, Ensimismamiento ..• , cit., pág. 29.


49. ORTEGA y GASSET, El Homb,~ y la Gellte, Ed. Revista de Occi· 52. ORTEGA y GASSET, Un Rasgo de la Vida Alemana, in ObrtU Com-
dente, Madri, 1957. pletas, Ed. Revista de Occidente, Madri, 1951, vol. V, pág. 206.
50. ORTEGA y GASSET, "Historia como Sistema", in Obras Completas, 53. ORTEGA y GASSET, Ensimismamiento ... , cit., pág. 2.96.
Ed. Revista de Occidente, Madri, 1951, vol. VI, pág. 24. _
34 A. L. Jo( Ae H ADo N lI: T o SOCIO LOGIA JURíDICA 35

~l .H~"'.bre y la, Gente vem. ajunt~ a sua prod~áo propriamente - a sociologia, seriam características possuírem objetos culturais
soclOlogtca, .foge a, n?Ssa consldera~ao nesse trabalho por transcender reais, Que se dio na experiencia, positiva ou negativamente valiosos,
do tema eplstemologtco. que seriam apanhados pela compreensáo, através do método empí-
rico-dialético, formando um todo simples e aberto como estrotura
gnosiológica 55.
d) COSSIO E AS CI:eNCIAS DA CULTURA Do método empírico-dialético, diz-nos Cossio que ele é um ir e
vir do espírito humano entre o suporte - mundanal ou egológico
.~mb~r~ ~ua preocupa~áo seja originária e predominantemente a se, respectivamente, um ser natural ou a conduta do eu humano -
ftlosofla J~dlc~, a preocupa~ao epistemol6gica é onipresente em e o sentido, que é o que dá a característica essencial dos objetos
Carl?s COSSIO, dustre Professor da Universidade de Buenos Aires culturais.
e cnad?r da escola egol6gica do direito, doutrina jusfilosófica que Nesse ir e vir do suporte ao sentido procurando a compreensáo,
revolUCiona, no presente, o inteiro campo da medita~ao te6rica nosso espírito estaciona em determinado ponto que julgou suficiente
acerca do fenomeno jurídico. para o conhecimento. Mas, se volta a peregrina~ao, é certo que
quem,. como Cossio, "no cree que pueda hacerse con provecho mais um pouco passamos a penetrar o sentido de urna conduta,
una ftlosofla de! Derecho ,a. secas" 54, por certo que haveria de ou de um bem cultural mundanal, com o que se enriquece a
co~centrar ~eu tnteress~ teónC<? nos temas epistemol6gicos, cons- compreensao.
trUtndo, aSSlm, urna fdosofia Jurídica que sirva ao cientista da Essa, a contribui~ao esclarecedora do mestre de Buenos Aires
ciencia do direito. para a teoria epistemológica geral das ciencias da cultura. O
~a sua preocupa~ao, voltada especialmente para a ciencia grandioso, nesse setor de sua obra, é, porém, a renovadora aplica-
do direlto - que renova em suas bases te6ricas ao considerá-Ia ~ao dessas idéias básicas ao mundo da ciencia jurídica, o que, aqui,
como ci~ncia de objetos reais, de ordem cultural, presidida, embora, está fora de nossa cogi~ao.
pela 16gt~ do dever .ser - .que Hans Kelsen inaugurou nesse setor
- havena de emergrr seu tnteresse pela epistemología culturalista. e) MAX WEBER
. . Ai.,?da que, a grande contribui~ao de Cossio nesse setor seja a
apbca~R? do metodo compreensivo a essa ciencia cultural presidida Nao obstante o maior ou menor desprezo com que os dois
pela 16gtca do dever ser, que é a jurisprudencia, deve-se-lhe também gigantes da moderna epistemologia das ciencias culturais - Dilthey
a sistematiza~ao das características dominantes de cada urn dos e Rickert - encaram a ciencia sociológica, é justamente neles
grandes campos do saber científico, bem como a caracte~ao da que vai buscar suas fontes a obra epistemológica de Max Weber, que
compreensáo como urn método empírico-dialético. representa, na sociologia, o mesmo papel que aqueles no conjunto
. Se~do t~l s~stematiza~~~, fundada na distin~ao de ontologias das ciencias do humano.
~egto.nals, _ as
CI!nClaS matematicas possuem objetos ideais, que sao De Dilthey, aceita Weber o caráter significativo dos fenomenos
Irrerus, nao estao em a natureza e sao neutros ao valor. O ato humanos e o método compree~ivo que se lhes deve aplicar, en-
gnosiol6gico que lbes é peculiar é a intel~ao; seu método o quanto de Rickert aprende que as ciencias da cultura e, particular-
racional dedutivo e sua estrutura gnosiol6gica, urn todo' simple~ e mente, a sociologia, nao sao ciencias de puros significados ideais,
fechado. Já as ciencias naturais ou de objetos naturais, reais que mas ciencias da realidade:
s~ dio na experiencia e sao neutros ao valor, teriam por ato' gno- "A ciencia social que queremos promover" - escreve Max
slológico a explica~ao, por método o empírico-indutivo e sua estro- Weber - "é uma ciencia da realidade. Pretendemos compreender
tura gnosiol6gica é urn todo composto e aberto. Finalmente das a realidade da vida que nos rodeia, e na qual estamos imersos, em
ciencias de objetos culturais, em cujo seio estaria - como é 6bvio
55. Cf. CARLOS COSSIO, El Derecho en el Derecho Judicial, Ed. Quil-
Icrme Kraft Ltda., Buenos Aires, 1945, págs. 20 e sep. Cf. também sobre
54. CARLOS CoSSIO, Panoramtl de la Teoria Egológica del Derecho o mesmo tema o grande Iivro dos discípulos de CoSSIO: AFrALI6N, OLANo y
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Air~ VILANOVA, Introducción al Derecho, 2 vols., El Ateneo, Buenos Aires, 1956,

-
Instituto de Filosofía del Derecho y SociololÍa. Buenos Aires, 1949, pq. 12: pág. 15 e págs. 43 e segs. .
36 A. L. Al A C H A D O NETO
SOCIOLOGIA JURÍDICA 3'7

sua peculiaridade; por um lado, a conexao e a significa~ao cultural


de seus fenómenos singulares em sua atual conforma~ao; por outro, Desse modo, a investiga~ao sociológica e a histórica aqui se
u fundamento de sua precipita~ao histórica enquanto sao assim e interpenetram e entre-auxiliam, a sociologia proporcionando, com
nao de outra maneira" 56. a forma~áo do tipo ideal - conceito genérico, mas já capaz de
apanhar o conteúdo significativo das a~es sociais - uma visao
Entendendo a sociologia como "urna ciencia que pretende en- generalizadora que a pesquisa histórica ou a sociográfica irá enri-
tender, interpretando-a, a a~ao social para dessa maneira explicá-Ia quecer dos caracteres peculiares da individualidade histórica, ainda
causalmente em seu desenvolvimento e seus efeitos" r,7, Max Weber mais descobrindo os la~s significativos e o sentido profundamente
aceita Dilthey no que se refere ao método compreensivo. teleológico de todo ato humano, com o descobrir as motiva~
A formula~ao empírica que atribui a compreensao em socio- irracionais que a configura~ao típico-ideal nao pode apanhar em sua
logia é o método do tipo ideal, com o qual enfrenta-se - no dizer pureza racional.
de Medina y Echavarría - "a necessidade de captar, no possível, f) FREYER
a irracionalidade da vida através do racional" 5H.
O que faz o sociólogo, intentando compreender a realidade e Também no que se refere a epistemologia particular da socio-
o sentido de determinado genero da a~íio social é: "perguntar-se logia, é considerável a contribui~ao de um discípulo de Dilthey -
que meios teria posto em jogo um objetivo determinado se se abstrai Hans Freyer.
de toda sorte de influxos irracionais" all. Parte, em seu livro -sobre a Teoria do Espírito Objetivo, de
urna tipifica~ao dos materiais componentes do espírito objetivo em
Mas - podel.\-se-ia argumentar - , o que se constrói, intei- cinco formas principais, a saber:
..amente desvinculado de 'influencias irracionais nao pode coincidir
com a realidade da a~áo social empiricamente considerada. A essa a) Forma~ao ou quadro, forma fechada em si mesma, cujo
obje~áo poder-se-ia responder que nao somente na tipologia ideal sentido prescinde de tudo que lhe seja exterior, exem-
das a~oes sociais Max Weber inclui procedimentos de fundo emo- plificada nas obras de cria~áo artística, ciencia e sistemas
tivo e tradicional, e, portanto, irracionais 00, bem como que é o políticos.
próprio Weber que se incumbe de esclarecer que os tipos ideais b) Instrumentos ou utensílios, determinados por sua finali-
sao estranhos ao mundo e que sua utilidade será tanto maior, dos dade utilitária e, portanto, referidos ao exterior, ao seu
pontos de vista da terminologia, da classifica~áo como da heurística, fim útil.
quanto mais estranhos ao mundo sejam eles 61.
e) Signos, que apontam para outras coisas, mas com o fito
.b que o tipo ideal, como constru~áo racional e genérica, deve de assinalá-Ias, dando-Ihes expressao indicadora.
ser referido a realidade histórica, registrando-se, entao, todos os
móveis e motivos irracionais como perturba~oes, complica~oes e d) Formas sociais, determinadas pelo conjunto concretifde
diversifica~oes U:I.
rela~es sociais.
e) Forma~áo, no sentido de educa~íio pessoal, na qual o espí-
56. Apud JosÉ MEDINA v EcHAVARlÚA, Sodología Contemporánea, La rito é objetivado sobre a matéria do indivíduo' humano 63.
Casa de España en México, 1940, pág. 128.
57. MAX WEBER, Economía y Sociedad, 4 vols., Fondo de Cultura Eco- Em seus livros A SOciologia como Ciencia da Realidade M e
nómica, vol. 1", México, 1944, pág. 4.
Introduriio a Sociologia 65 é que Freyer se ocupa mais detidamente
58. MEDINA y ECHAVARRÍA, Sociología Contemporánea. no situar o objeto da sociologia dentro dessa distrib~ao.
59. HANS FREYI!R, Introducción a la Sociología, 2'! ed., Ed. Nueva
Epoca, Madri, 1949, pág. 131. 63. Acompanhamos para essa enumer~io a exposi~o que do assunto
60. MAX WEBER, Economía ... , cit., págs. 22-23. nos proporciona FRANCISCO AYALA em seu Tratado de Sociologia, vol. 2.9 ,
61. Idem, ihidem, pág. 19. rágs. 34-35.
62. Cf. HANS fREVER. I"troduct'ió" ...• cit., pág. IJ 1. 64. HANS FREYER, La Sociología ... , cit.
,... 65. HANS PREVER, Introducción ... , cit.
38 A. L. M AC H AD O N B 't O SOCIOLOGIA JURíDICA 39

A questio de decidir se é em a natureza ou na cultura, no se atribui ao "pensar sociológico, é penetrar com a visao em situa-
espírito objetivo, que se deve situar o objeto da sociologia, nao ~oes concretas, historicamente únicas" 68, embora nao se restrinja
encontra ressonincia na obra de Freyer dada sua condi~ao de dis- sua atua~ao a simples formula~ao de conceitos individuais, mas
cípulo de Dilthey. Ele já a encontra, pois, previamente resolvida. antes se lhe atribua também a formula~ao de "conceitos gerais, tais
como sociedade estamental, povo, classe, comunidade, grande cidade
S, entretanto, o próprio pensamento de Dilthey, dentro de ou proletariado" 69.
cujos supostos se move Freyer, que lhe apresenta um novo proble-
ma, qual o de situar o objeto acima aludido num dos dois campos O que se quer enfatizar aqui, com aquela exigencia de penetrar
cm que Dilthey divide as suas Geisteswissenschaften: Ciencias dos com a visao sociológica "em situa~oes concretas", é exatamente o
Sistemas da Cultura ou Ciencias da OrgtJni'ZOflio Exterior da So- caráter vivo e histórico da regiao própria onde se situa o seu objeto
ciedade. - a realidade - o que exige do pensar sociológico uma atitude
S para solucionar esse problema que seu livro de IntrodUflio ti compatível com a atualidade e futuri~áo peculiares a tal objeto.
Sociologia se inicia, exatamente, com a considera~ao da cultura S, porém, exatamente nessa exigencia de perfeita adequa~ao
como espírito objetivo e da compreensao através da revivencia das entre o objeto da ciencia sociológica e seu comportamento metodo-
obras culturais, daí passando a distin~ao de determinadas formas lógico, que radica o ponto crucial do sistema de Freyer, e o que
de objetos culturais que apresentam uma configura~ao ontológica tem sido mais severamente criticado em sua doutrina epistemológica.
distinta das demais formas culturais - as associa~s humanas, as Como tal objeto - a realidade - é, por oposi~ao as formas cultu-
formas de sociabilidade. rais outras, historicidade, atualidade e dir~ao para o futuro - o
Tres sao as notas características que distinguem - no entender que faz Freyer concluir que o objeto da sociologia é o presente -
de Freyer - as formas sociais das. demais manifes~es do espírito e, como tudo isso envolve vontade (como adesao as formas sociais
objetivo. Em primeiro lugar "as formas sociais se diferenciam de herdadas para que elas continuem no presente ou como imposi~ao
todas as demais concr~es do espírito objetivo pelo fato simples, de um programa de vida que oriente aq'1ele futuro referido), o
porém fundamental, de que sao formas cuja matéria é a vida, que passa assim a ser uma nota também característica da realidade,
enquanto as obras de arte, os sistemas jurídicos, as constru!r6es Freyer nao vacila em pontificar que "só quem quer algo social-
científicas, os idiomas etc ... , sao obras criadas pelo espírito huma- mente, ve algo socialmente" 70.
no, e que, embora possuam um sentido, nao arraigam vida em
si" 66. Outrossim, o social é essencialmente histórico, porque vida, Se o social aponta um futuro a partir do presente, a sociologia
enquanto nas formas culturais outras, a vida oonverteu-se em forma. deve também incorporar uma visao do futuro como ciencia prática.
Finalmente, como último caráter distintivo, o social, como vida Se o social, por ser historicidade, envolve decisao e esta um querer,
histórica, é atualidade e tende ao futuro através do presente, o que uma vontade, a visao sociológica deve também querer para com-
determina como caráter essencial do pensar sociológico o estar preender, e nisso encontra Freyer a inspira~ao criadora da soc!plo-
referido ao presente. gia inicial.
Ele próprio foi capaz de enxergar o risco de sua arrojada for-
Desse modo se concretiza a regiao onde se há de colocar o
objeto próprio da sociologia, regiao que Freyer baliza com a rubrica mula¡;ao, quando escreve:
de Wirklichkeit, definida sucintamente -- em oposi~ao as formas "A sociologia corre assim, indubitavelmente, o perigo de desin-
culturais objetivadas, tema próprio das Ciencias do Logos - como tegrar-se numa pluralidade de sistemas, segundo se responda a
vida conformada 117. pergunta pelo sentido histórico e o conteúdo volitivo válido do
O que se propOe a sociologia, como ciencia cujo objeto se situa presente"n.
Ilessa regiao da Wirklichkeit, como cibcia da realidade, "o come-
tido, nao ro primeiro e provisional, senao último e definitivo" que 68. ldem, ibídem, pág. 23.
69. ldem, ibidem.
70. HANS FREYER, La Sociología ... , cit., pág. 342.
66. Idem, ibidem, pág. 8.
67. Idem, ibidem, pág. 12. 71. HANS FREYER, Introducción . .. , cit., pág. 167.
40 A. L. M AC H AD O N ETO SOCIOLOGIA JURíDICA 41

Mas, o simples aperceber-se desse risco nao foi o suficiente deixar - pela própria condi~ao de espanhóis - de sofrer certa
para dete-Io, e prossegue: influencia do pensamento da escola de Madri.
. .. A sociologia tem que tomar sobre si esse risco. Os diversos Do primeiro, importa assinalar que em seu livro Sociología:
slstem~s sao hipó.tes.;,s rivais, e a prova empírica deles só se pode Teoría y Técnica - depois de criticar os dois pólos da antítese
produzlr a ~OS!erlOn 72. Com o que a sociologia "se convierte en teórica de maior realce no panorama da epistemologia sociológica
una pura tecmca al servicio de la Política" 73 assinala Francisco (naturalismo e culturalismo) - rebatendo o primeiro por deixar
~yala, assim destruindo, com a necessidade de' um querer socioló- como resíduo o principal, que é o humano 74, e rejeitando o segun-
gIco para bem compreender o social, a própria neutralidade axio- do como redu~ao da sociologia a filosofía da história 75 e como
lógica da ciencia. exemplar de um "lamentável culturalismo" 76, que Ortega nao vaci-
laria em acusar de "beatería de la cultura" - aceita Hermann
Em Hans Freyer temos, assim, completada a dialética imanente Heller no que esse concebe a ciencia social como diversa das ciencias
do culturalismo sociológico, pela realiza~ao de sua mais extremada naturais e do espírito, i.e., como ciencia da realidade, que "contem-
perspectiva. pla a a~ao a partir do ato e faz das conexoes reais atuais seu
objeto"77 .
. E?~uanto o naturalismo de um Durkheim, zeloso guardador
do p~mclplO .~e .neutra~i~ade axiológica, encontrava na condi~ao Conclui, portanto, negativamente quanto a situa~ao do objeto
es~c!a~ das Cle?ClaS SOClalS um constante perigo de infringir aquele da sociologia no campo dos objetos naturais, como no dos puros
pnnclplo essenclal, perigo que advinha do fato de ser, aí, o obser- significados lógicos, que é próprio das ciencias do espírito, como a
vador, parte integrante do objeto a observar - a sociedade e a dogmática jurídica na perspectiva ainda hoje dominante, afirmando
cultu.ra - , um M~x Weber encon~ava nessa identidade de sujeito que tal objeto, "la realidad social se nos aparece... como natura-
e objeí? do ~onheclmento um motivo de justo júbilo para as ciencias leza y esoíritu al mismo tiempo", pois, "tales notas corresponden
c~lturaIs, po~s, somente gra~as a essa identidade, o conhecimento, a lo que es la vida humana, incluída por un lado en la naturaleza
al, poder-se-Ia dar num plano de maior profundidade e intimidade física y biológica, y transcendendo por otro de esa naturaleza por
~ que a compreensiío possibilita), embora sem que para tanto se medio de una actividad que, sólo al hombre pertenece" 78.
lan~asse mao do sacrifício da neutralidade axiológica. Bem próxima está - como veremos adiante - essa conclusao,
da que sobre o mesmo tema nos irá oferecer Recaséns Siches, para
Com Fre~er ~ abandono do esquema naturalista chega a seu
quem a sociologia é ciencia empírica de determinados fatos da vida
e.xtremo, ~or ,ImplIcar na renúncia ao próprio princípio de neutra- humana.
hda~e, pOlS, e mesmo a natureza do objeto - o que determina o
dualIsmo no mundo das ciencias - que condiciona .. essa renúncia Também no Tratado de Sociología, de Francisco Ayala, poder-
uma vez que "só quem quer algo socialmente, ve algo socialmente": se-ia perseguiruma rela~ao de relativa proximidade com'a posi~ao
raciovitalista em sociologia, ainda que se tenha de reconhecer a
originalidade de sua posi~íio pessoal e irredutível, por isso, a qual-
g) MEDINA Y ECHAV ARRIA E FRANCISCO quer outra, embora esteja ausente de nossa atual inten~ao o pro-
AYALA pósito de analisá-la com o vagar e a minudencia que seus méritos
estao a impor.
Antes de abordarmos a posi~ao sociológica de Luís Recaséns Ainda que esteja bem distante aquele propósito de um trata-
Siches, que é sem favor, o representante mais autentico do racio- mento mais aprofundado da obra de Ayala - o que exorbitará de
vitali~mo nesse setor, imp6e-se-nos uma visao, ainda que sumária, nosso objetivo - importa referir que logo a entrada da parte siste..
d~ atltude de José Medina y EchavarrÍa e Francisco Ayala, que, se
nao podem ser considerados raciovitalistas ortodoxos, nao podem 74. JosÉ MEDINA y EcmvARRÍA, Sociología, Teoría y Técnica, pág. 42.
75. Idem, ibidem, pág. 45.
76. Idem, ibidem, pág. 53.
72. Idem, ibídem. 77. Idem, ibidem, pág. 57.
73. FRANCISCO AVALA. Prefácio a Lo SocioloRfa, Ciencia de la Realidad. 78. Tdem. ibídem, pág. 59.
"",
42 A. L. M ACH ADO N J: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 43

mática (2. 0 vol.) de seu Tratado, Ayala assinala "a inadequa~áo Em nosso entender, portanto, também Ayala se situa em posi~áo
do método naturalista aos novos objetos que as ciencias sociais semelhante a de Echavarría e de Recaséns - ambos, por sua vez,
apresentam ao tratamento científico" 79, "a inépcia da ciencia face nesse assunto concordantes com Hans Freyer - para quem a socio-
ao portador - individual e coletivo - do espírito" 80 e a "irreduti- logia e as demais ciencias da realidade social sao ciencias empíricas
bilidade das realidades do espírito a termos científico-naturais"!lt, - nesse ponto coincidentes com as ciencias naturais, de que diver-
apontando - nesse ponto influenciado grandemente por Freyer, gem pelo caráter significativo de seus objetos humanos - da reali-
ainda que conservando em face do discípulo de Dilthey uma atitude dade significativa que é o humano objetivado na sociedade e na
alerta de independencia e crítica - como regiao própria da socio- cultura - aqui já se aproximando das ciencias do espírito, delas
logia o campo dos objetos, que embora divisados pela consciencia entretanto se apartando naquilo em que tais ciencias tem por objeto
cm via intuitiva, dependem por completo da existencia humana um mero sistema de sentidos e nao realidades objetivas, como as da
enquanto sao cria~áo do homem e somente para sua consciencia vida humana objetivada, que constituem o tema da sociologia 84.
tem realidade:
"Una forma política, una sinfonía, un alfabeto, un sentimiento
formalmente organizado, son realidades que, no sólo necesitan para h) A SOCIOLOGIA RACIOVITALISTA DE
surgir y cobrar entidad de la acción del ser humano, sino que única- RECAS:eNS SICHES
mente para él tiene sentido" 112.
Embora mais conhecido como o jusfilósofo do raciovitalismo,
E prossegue: é também a Luís Recaséns Siches que cabe a honra de ser o mais
"Imaginemos que se ha despoblado el planeta hasta la extinción ilustre representante da sociologia na perspectiva da razáo vital.
del último hombre quedando sobre su superficie, abandonados bajo Em toda sua produ~ao teórica, de fundo dominantemente filo-
la luna, los productos de la civilización: esas formas que signifi- sófico-jurídico, já os temas da teoria sociológica - particularmente
carían? La Victoria de Samotracia habría degenerado, por la os de optologia sociológica e culturológica afloravam aqui e além
ausencia del hombre, a la condición de piedra inerte, en nada dis- como um background circunstancial do fenomeno jurídico, para
tinta a cualquier pedernal pulido por las lluvias... Es decir, se onde se dirigem suas predil~óes e seu dominante interesse teorético.
habría desvanecido su esencia... Pues ésta no consiste, por Mas, é no alentado volume que intitulou modestamente Leccion.es
supuesto, en la materia pétrea sobre que la estatua se encuentra de Sociología, em que reúne os cursos que sobre temas sociológicos
esc"lllpida, sino en el sentido que esta materia adquiere mediante ello professou na Universidade Nacional de México, e no mais recente
para la conciencia humana, sentido que desde luego reside en el Tratado General de Sociología 85 que se há de ir procurar o que
objeto, pero que se realiza en la vivencia del sujeto y sobre todo, sobre o tema apaixonante da epistemologia sociológica, já produziu
que existe para el sujeto, y sólo para él" 8.'. de mais sistemático o autor de Vida Humana, Sociedad y Derlí.cho.
Essa cita~áo, cuja extensáo nao poderíamos reduzir sem pre- Partindo da verifica~ao - que a muitos entibia e confunde< e a
juízo de sua correta inteligencia, deixa clara a posi~ao de Ayala com outros afugenta de tais problemas - de que grande parte dos
rela~ao ao objeto da sociologia, ou melhor, das diversas ciencias estudos sociológicos versa sobre as discussóes acerca do objeto e
sociais, posi~áo que é, no essencial, identica a de Echavarría e a método da sociología 86, considerando a multiplicidade e a variedade
de Recaséns, pois, se é verdade que no primeiro se dá maior enfase
ao sentido que reside em toda obra cultural, nao se reduz o social
84. Também dentro do horizonte intelectual da língua espanhola im-
e o cultural a esse mesmo sentido, salientando-se também o caráter porta real~ar, dentro dessa mesma perspectiva - qile foi apesar das diver;
empírico, real, dos objetos significativos da cultura e da sociedade. gencias outras, a de MAX WEBER e HANS FREYER - a posi~ de JOSE
VILLANUEVA em sua comunic~o ao 1.. Congresso Nacional de Sociología,
79. FRANCISCO AYALA, Tratado ... , cit., 3 vols., Losada, Buenos Aires, México, 1950, intitulado, significativamente, ¿"La Sociología es una Oencia
1947, 2.· vol., pág. 11. Natural o una Ciencia del EspírituT', in Estudios Sociológicos (Primer
80. ldem, ibidem, pág. 17. Congreso Nacional de Sociología), México, 1950, págs. 327-335.
81. ldem, ibidem, pág. 25. 85. Luis RECASÉNS SICHES, Tratado ... , cit., &l. Pom1a, México, 1956.
82. ldem, ibídem, pág. 33. 86. Luis RECASÉNS SICHES, Lecciones ... , cit., Ed. POrJÚa, M6xico,
83. [dem. ibidem, págs. 33-34. 1948, pág. 3.
44 A. L. M AC H A D O N ET O SOCIOLOGIA JURIDICA 45

da.s pos~~oes teóricas em choque nesse setor, e procurando urna sendo aquela ciencia destinada a captalrao de tal zona do real, seu
one~ta~ao nessa selva de doutrinas epistemológicas, chega a con- método estava fadado ao maior dos fracassos ao se aplicar a vida
c~usa<? que todas a~ _grandes tenden~ias sociológicas podem ser humana, seja individual ou coletiva.
r~?u~Idas a duas pOSI~oes: a que consIdera a sociologia como urna Enquanto ao naturalista lhe basta a resposta a um simples
CIenCia natural e a que a equipara a urna filosofia da história<r. porque de ordem puramente causal, o sociólogo, como todo outro
_. Pela primeir? dire~ao responsabiliza o positivismo, "preconi- cientista de ciencias humanas, após ter satisfeito essa questao (que
zador .de que la UOIca fuente de conocimiento es la experiencia", e nao se situará num plano causal identico ao natural, o que ele
que, fIel a tal programa, "engendra las corrientes naturalistas que persegue nao senda urna causa propriamente dita, mas, antes, u'a
qUIsIeran hacer de la Sociología una mera ciencia de la naturaleza motivarao vital), terá de interrogar, novamente, o seu objeto, agora
(parecida a la Física, o a la Geografía o a la Biología)" e pela já com as vistas voltadas para um para que?, que lhe esclarecerá a
!>egun~.a, "las di~:cc~ones romántica y hegeliana a cuyo calor se
finalidade implícita da atua~ao humana, já que tuda em nossa vida
produJleron tambIen Importantes conatos de Sociología", e que, "con tem urna razao vital, um fim, um para que, ao qual acode todo ato
~u osc.ura fantasmagoría y sus frenesís místicos, intentaron concebir
nosso, pretendendo satisfaze-lo.
la socIedad como una realidad substante e independiente de los se- E é, justamente, esse para que, essa finalidade, que fundamenta
res h~manos que la integran, tratando de explicarla como un alma todo nosso atuar social, que determina o fracasso fatal do trata-
colectl~a. de n~tu~aleza psicológica (tal es la tesis romántica) o como mento naturalístico do humano. Pois, é gralras a essa finalidade
un espmtu objetIvo a manera de sistema dialéctico de ideas (según ineludível, que o ato humano cobra sentido e transparencia para o
pretendió Hegel)" "'. homem, o que, além do mais, postula um tratamento compreensivo
_ Peculi~ridades da sociologia considerada como ciencia natural ou interpretativo dos objetos humanos, que nao deixe como resíduo
sao a conslderalrao do seu objeto' como urna realidade natural e a o essencial, como sói acontecer com o método explicativo das cien-
conseqüenci~ metodológica que daí adviria: a aplicalrao a sociologia cias naturais quando aplicado a esse setor:
das catego~las das ciencias naturais, como a causalidade mecanica " . .. pues, además de los ingredientes apresables por tales pro-
e a, 9uantldade, . ~ dos métodos das ditas ciencias -'- observa~ao cedimientos [os da ciencia natural], el hecho social tiene algo que
emplflca e quantIflca~ao. escapa a estos conceptos, a saber, tiene sentido" 89.
J~.a dire~ao oposta transforma a sociologia em urna ciencia Mas, o fato de que todo o humano, e, como tal, também o
do espmto ou do logos, cuja temática seria entao um conjunto de social, seja, em um de seus aspectos, sentido, nao deve levar ao
objetos ideais, significados lógicos ou algo' por ~sse genero. exagero oposto de conceber o estudo dos fatos sociais, a sociologia,
Mas, nem a urna nem a outra medidas se adapta a sociologia' como urna ciencia de meros sentidos lógicos, abstratos, ideais; nao
tal, a conclusao de Recaséns Siches. ' deve levar ao extremo de fazer da sociologia urna ciencia do logos
A ciencia natural nao se poderia conformar a sociologia, já ou espírito, urna filosofia da história. 1sso, porque se é verdade,
que, como salientou Ortega, nao sendo o humano urna coisa. e \ erdade meridiana que o naturalismo em vao tenta negar ou desco-
nhecer - que todo o humano faz sentido para o homem, que tudo,
87.. Luí~ ~ECA~ÉNS SICHES, Lecciones .... cit., pág. 22. RECASÉNS assi- na vida humana, nos desvela um significado humanamente com-
11:lla .tres Po~!".oes dIversas no antinaturalismo sociológico, que sao: a) as preensível e naturalisticamente inexplicável, o fato é que o social
dlre!roes .que. henden a aprojimarla (la Sociología) a una especie de Filosofía nao é apenas um sistema de sentidos - como é a visao do direito
de I~ HI.stona (p. y., las Hegelianas)"; b) as que "tienden a asimilarla a através da dogmática ou ciencia do direito na perspectiva kelseniana
las cIencIas de la cultura (p. y., en cierto modo Dilthey)" e, finalmente'
- mas, consiste numa realidade extra-espiritual e objetiva, que se
() as "que insisten en que aún cuando la Sociología debe estudiar los sen~
udos, ~sos ~entidos son siempre hechos humanos vivos, y que, por lo tanto, dá no mundo da cultura, o que, como humano, envolve, necessaria-
la SoclOlogla debe ser considerada como una ciencia de hechos humanos mente, um sentido. Se o social tem sentido, poderíamos advertir,
dOfC:d...0S de sentido" (in Tratado General, pág. 63). Com rigor essa última nao é, entretanto, exclusivamente sentido; é realidade significativa
p~sl"ao é a posi"ao intermediária entre as duas anteriores, que ele já assu-
mIra nas Lecciones.

-
llX. Luís RE{'¡\SÉNS SICH/:.S. LC'c/"Ío/le.I .... cit.. pág. 22. 89. ldem. ibidem. pág. 39.
46 A. L. M Ae H ADo NET o SOCIOLOGIA JURíDICA 47

e, como realidade, diversa dos puros objetos ideais que se esgotam Hans Freyer, o maior batalhador na Alemanha por uma socio-
com serem simples sentido. logia como ciencia da realidade, estabeleceu como fundamento teo-
Oaí c_onc!uir Rec~~én~ Siches acerca da natureza da sociologia rético de sua doutrina a distin~ao taxante entre o social e o cultural,
q~e ~la nao e nem. CIenCIa natural, nem ciencia do espírito, mas que comentamos no item dedicado a análise do seu pensamento.
CIenCIa. de uI?a reahdad~. humana. e, como tal, significativa, e, por- Foi também reagindo a epistemologia das chamadas "Geistes-
lanto, uredutlvel ao espmto peculIar aqueles dois tipos de ciencia: wissenschaften" que Ortega, invocando Schopenhauer - "Geist?
"Así, pues, ni Sociología fundada y desenvuelta como ciencia Wer ist der Bursche?" - acusa a substitui~ao do conceito de natu-
de la naturaleza; ni tampoco Sociología como teoría de un sistema reza pelo de espírito, afirmando, categoricamente, que tal substi-
de idea~ o. como filosofía de. la historia. Sencillamente, Sociología tui~ao nao resolve o problema das ciencias humanas, pois nada é
como CIenCIa de unos determmados aspectos de la vida humana de mais res 91 - res cogitans, embora - que o espírito, dada essa subs-
unas especiales formas de nuestra existencia" oo. ' tancialidade que implica, para apanhar o a-substancial da vida hu-
mana.
i) SOCIOLOGIA E RAZAO VITAL Com o conceito de espírito salva-se o caráter significativo do
humano, mas perde-se o que possa ter de real, de histórico, como
Quem quer que se tenha desprendido do horror a filosofia e o caso do social.
q~e. o positivis!D0 originou e düundiu, este, por certo, se tem ~ Foi observada essa perda que, dentro mesmo da influ&lcia
mlrumo conheclmento da moderna epistemologia das ciencias da cul- de Dilthey, Max Weber e Hans Freyer, na Alemanha, e Ortega e
~ura ~ da .sociedade, há de ter concordado, no que, particularmente, Recaséns na Espanha, fez marchar a epistemologia das ciancias
a soclologIa se refere, que esta nao se há de constituir, como julgara humanas, no que as ciencias da realidade (sociais e históricas) se
o seu fundador positivista, no molde de mais urna ciencia natural tefere, para essa nova solu~ao.
~mo urna física soc.ia1, em tudo fiel ao espírito e ao método da fí~
Slca, exemplar vitonoso das exitosas ciencias do mundo natural. Ao lado das ciencias naturais, é hoje curial admitir-se a exis-
tencia da investiga~ao científica constituída pelas ciencias do hu-
. !Jasta lem~rar 9ue o humano nao é natureza embora esteja nela mano.
mclUldo - e nmguem melhor que Ortega y Gasset demonstrou essa
verdade palmar - para concluir logicamente que o aparato con- Entre essas, umas há que, por tratarem dos simples ideais, que
~eitual da cienci~ natur~l. nao será o mais hábil instrumento para sao as obras culturais realizadas e independizadas do habitat social
apanhar esse objeto fugIdIO, em perpétuo devenir. cm que floresceram, podem ser consideradas ciencias do logos, que é
Como rea~ao a esse tratamento naturalístico inicial a filosofia como hoje se prefere designar o que Dilthey chamaria propriamente
alema propOs, co~. Dilthey e seus discípulos, a considera~ao do de ciencias do espírito. ~
humano como espmto, fundamentando nessas bases a epistemologia Mas há, também, outro campo que é o das ciencias que t&n
das "Geisteswissenschaften". por objeto identicas realidades humanas, e como tal, significativas
Esse foi um passo importante, porém~ demasiadamente polemico mas, que, ao contrário, justamente se ocupam dessa engrenagem
demasiadamente extremado. ' histórica, social, empírica, que' é o terreno onde floresce a cultura.
Nem todas as ciencias do humano tem o seu objeto engastado Que a sociología se há de situar no campo das ciencias empí-
uessa irreal regíao do puro sentido. Se é verdade que todo o hu- ricas, das ciencias da realidade, como prefere Freyer, é, após essas
mano faz sentido, que o sentido é a nota distintiva do humano considera~s, algo que, por tao óbvio, dispensa comentários.
e~ oposi~ao ao natural, nao menos verdadeiro é dizer-se que há
obJ~tos humanos que nao se esgotam no puro sentido, tais como as Mas, até esse ponto, a colabora~ao do raciovitalismo se resume
realIdades humanas que se dio nas sociedades. apenas na crítica de Ortega a epistemologia das ciencias do espírito.

90. ldem, ibidem, pá¡. 45. 91. ORTEGA y GASSET, Historia ... , cit., pip. 25 e sep.
....
l
48 A. L. JI( Ae H AD o N ET o
SOCIOLOGIA JURÍDICA 49
o realmente novo, no raciovitalismo,e, de modo mais explícito,
em Recaséns, é a coloca!rao dessa realidade de que trata a sociologia, lsso nos parece mUlto estranho quando ~upomos se~ a !~zao
na regiao especial da vida humana, mais precisamente, da vida 't l o método ideal de compreensiio, e até mals: os demals teoncos
humana objetivada, o que nao é algo casual ou gratuito, mas muito ~~ acvmpreensiio já a utilizavam, embora inconscie!lteme~te: P?r lhes
longe disso, algo que vinha anunciado, ou melhor, prenunciado na faltar a todos os fundamentos teóricos da filosofla r~clo~l~ahsta de
inteira elabora!rao filosófica do pensamento de Ortega y Gasset. Ortega, a quem se deve tao importante descoberta ftlosoflca.
Se quisermos resumir, mui brevemente, esse prenúncio, pode- E taís fundamentos teórico.s nos dizem que, se a ~ida humana
remos faze-Io com o simples enunciar da fórmula inicial do pensa- e urna realidade diversa das coisas, de que se compoe o mundo
mento orteguiano: Yo soy yo y mi circunstancia. natural, nao devemos utilizar, na intelec~ao dessa realIdade h?mana,
Se minha vida (o primeiro yo) se comp6e de uma fusao do que a razao que serve a descoberta e explica~ao ~o ~undo das co!sas . -
é propriamente humano (o segundo yo) e daquilo que humano ou a razao físico-matemática - mas sim a razao ~ltal., A ra~ao vital
natural (a circunstancia) me cerca a existencia nunca isolada ou e, assim, na compreensao da ~id~ hut.nana, n~o so o ~etodo, o
solitária, entao, a partir de tais bases, faria falta urna ciencia da .aparato conceitual, como a prop~la. lel do o?Jeto. que mtentamos
vida humana como tal, distinta do estudo da pura circunstancia, compreender a vida sendo ela propna - razao vital.
por um lado, e do que seja, por outro, conteúdo puramente signi- Ora, nao é exatamente esse o fundamento ímplícito do método
ficativo do humano. de compreensao?
Oaí a insistencia com que Ortega postulava a necessidade de N ao será esse reencontro do espírito consigo pr~pri?,. no~ seus
urna sociologia que esteja "a altura dos tempos" 92 e que nos diga, produtos e cria¡;óes, o leitmotiv implícito de. toda Justiflca~~o .de
de fato, "o que é o social" lIa, e a nao menor insistencia com que ele um método novo para as ciencias do h,u~ano, dlv~rso d~ das ciencias
se batía pela história como ciencia central do humano. naturaís, o que aquí se torna explIcito na a~rma~ao de. q~e a
razao vital é, a um só tempo, o método e a lel de tal objeto.
A certeza de que tais questóes nao poderiam ter contesta~ao
j) A RAZAO VITAL COMO "COMPREENSAO" negativa é o que nos leva a entender a raziio vital como método
ideal de compreensiío, o único que plenamen~e ~ode. atender ao
O método que se tem habitualmente postulado para a sociologia caráter teleológico do existir humano e da motlva!rao vital que en-
nao adstrita ao esquema conceitual das ciencias naturais, é a com- cerra todo ato nosso.
preensiío.
• Somente armados do instrumento lógico que é a razao da
Embora os fundamentos teóricos do pensamento raciovitalista própria vida é-nos possível plena~ente dar razií~ de .. : compree'!4er
cncontrem na razao vital o instrumento lógico capaz de entender
a vida humana associada, a socI~dade, que, ~ o objeto esp~I~ICO
o humano, nem Ortega nem Recaséns tem insistido no tema da ra- da sociologia. E disso podem serVIr de magmflcos exemplos pratl~os
zao vital como método sociológico da compreensao.
tanto El Hombre y la Gente de Ortega como La Estructura SOCial
Nao fosse a considerável extensao e a dispersao de seus escritos de Julián Marías 04.
e estaríamos tentados a dizer que descuidaram inteiramente o tema.
Quanto a sua aplica!rao a historiologia, Ortega tem páginas
especialmente dedicadas ao assunto, tanto em "La filosofía de la
historia de Hegel y la historiología", como em História como Sistema
e em "Le passé et l'avenir pour l'homme actuel". Mas no que a
sociología se refere, nem Recaséns Siches concede maior aten~ao
ao tema.

94. JULIÁN MARÍAS, La Estructura Social, Teoría. y Méto~o, Sociedad


92. ef. ORTEGA y GASSET, Ensimismamiento ...• cit.. pág. 298. de Estudios y Publicaciones, Madri, 1955. . Sobre esse livro publicamos breve
93. ¡de",. ihidem. págs. 296-297.
comentário na Revista Brasileira de FilOSO/la, n.· 29, págs. 133-134, S. Paulo,
,... 1958.
80CIOLOOIA JURíDICA 51

extracientíficas: po6ticas, mitológicas, religiosas, mágicas, teol6gicas,


políticas, éticas e, finalmente, filosóficas, para somente entlo, depois,
científicas.
Mas isso nao se fez nurn m~s, mas antes, ao contrário, foi obra
de urna larga tradi~ao espiritual cujos prim6rdios estao irremedia-
6) O PROBLEMA DO 1mTODO velmente perdidos nas brumas dos mil~nios ...
Muito antes, porém, de haver ci~ncia social, é certo que fto-
rescia bravamente o pensamento social sob suas mais varie¡adas
As considera~s expendidas quanto a es~ncia ou natureza do formas.
objeto da sociologia já nos conduzem, obrigatoriamente as questóes
metodológicas. ' Esse pensamento social, porém, iria assumir a fei~ao coerente
e sistemática, como urna filosofía social au~tica, somente com a
Especialmente das questoes ligadas ao método versaremos a cultura grega.
seguir, primeiro anotando os progressos do espírito científico no Mas, a primeira filosofía grega voltou, sobretudo, suas vistas
lratamento do social, e, em seguida, as limita~s da objetividade para o cosmol6gico e nao para o cultural ou humano".
e da experimenta~áo direta em sociologia, para concluirmos com a
disputa teórica das escolas e as repercussoes das posi~oes epistemo- Foi preciso a crise do século Va. C. para que se fizesse observar
lógicas na atitude metodológica que se há de assumir. o primado do cultural.
Os sofistas sao os mais lídimos representantes dessa crise e dessa
Provavelmente, desde que o animal humano passou a merecer transform~ao teórica.
realmente - e nao s6 biologicamente - o atributo honorífico de
Horno sapiens que distingue nossa espécie, a preocup~ao pelo social Da crise, eles sao a expressio num duplo aspecto. Seu ceticismo
esteve presente no espírito humano 911. representa a crise do pensamento. J á que a razíio se tinha mostrado
incapaz de responder uniformemente a única questio que os filó-
Nem sempre, contudo - como nos parece 6bvio - , tal prco- sofos, até ali, se tinham proposto - que existe? - evidente parecía
cupa~ao derivou numtratamento científico dos temas humanos. O a sua incapacidade para nos proporcionar um saber universal. Dai
~igor e a disciplina espirituais, que a atitude científica envolve, sao o relativismo de Protágoras: "O homem é a medida de todas as
mcompatíveis com o genio fantasioso e mítico dos POyOS aurorais. coisas':.
Antes de alcan~arem um tratamento convenientemente cientí- Mas, nem o cético pode se dispensar de pronunciar-se - ele
fico, os temas da sociedade e da cultura foram objeto de cogita~oes que deveria, em rigor, calar - sobre a questao social, quando a
sociedade entra em crise. E, mesmo relativista, mesmo admitindo
95. A tese tradicional a esse respeito sustenta, por6m, a opiniio se- que tudo é verdade como meras opinióes, o sofista teve de exer~r
gundo a qual a preocup~io pelo mundo natural teria precedido o interesse sua habilidade dialética sobre os temas da sociedade, do direitá e
pelo sócio-cultural. Sustentam tal opiniio CoMTE e os helenistas ZELLEIl do Estado. Faltando-lhe fé, porém, na razíio, o único que poderla
BURNET, WINDELBAND, inspirados na precedencia do cosmol6gico sobre ~ fazer era demolir - como s6 pode ·fazer o cético - as cren~s por-
antropol6gico e cultural na aurora da filosofia grega. Tal tese é também ventura ainda ftutuantes no mar de dúvidas em que a crise se resume
defendida, em nossos dias, por FIlANCISCO ROMERO.
Contra essa opiniio voltam-se, de certo modo, KELSEN, MONDOLFO e 96. 2 verdade que os primeiros pensadores lI'egos DIo cIeixaram, abo
lAEGEIl, admitindo que o homem sempre se ocupou de si pr6prio. (Para um solutamente, de meditar sobre temas humanos. As provas sio abundaJdel
bom resumo dessa polemica, cf. RODOLFO MONDOLFO, En los Orígenes de la a elle respeito.
Filosofía de la Cultura, Ed. Imán, Buenos Aires, 1942.)
Cf., porexemplo: PIERRE GuWN, L'ldée de Justice dans la Conception
Uma terceira posi~o a que estariam ligados os nomes de MAIlTIN Bu- de rUnivers che1. les Premiers Philosophes Grecs - de Thales t1 Héraclile.
BER, FRANCISCO AnLA, FRANCISCO JAVlEIl CoNDE e ORTEGA y GASSET incli- Ed. F6lix Alean, Paris, 1934; RODOLFO MONDOLFO, En los Orlgenes. '" clt.;
na-se para admitir que tal precedencia 6 circunstancialmente condiclonada WERNBIl JAEGEIl, Paidea, Los Ideales de la Cultura Griega, Fondo de Cultura
o homem vendo-se fo~ado, em períodos de crise, a cogitar do social e no; Económica, M6xico; JUAN LLAMBfAs DE AzBVEDO, El Peruamlento tUI D ...
períodos orgAnicos, podendo dar-se ao luxo de cogitar do mais distau'tte e recho y del Estado en la Antigüedad, desde Homeros tuta Plar6n. Ubnrfa
mais vinculada a um ponto de vista realmente sociol6gico.
-
mais desinteressado, que seria o mundo natural. Tal nos parece a opiniio Jurídica Valerio Abeledo, Ruenos Aires, 1956.
52 A. L. 1'4 A e H A D o NET o 80CIOLOGIA Jva1DICA

no plano espiritual. Tudo que puderam produzir, pois, no terreno 1S8 CODStitui~ de povos, o que 6, &inda hoje, o procwlimento
da doutrina social náo passa de Discursos Demolidores, como signifi- pr6prio do cientista social.. Tr~balh~ sobre material ~co -
cativamente estava intitulado o livro famoso de Protágoras, em cujo e tia vasto - seria algo insólito nao somente na Gr6cia de seu
pórtico vinha escrita aquela frase acima referida. tempo, como ainda um milénio, e at6 mais depois.
O seu relativismo foi o motivo que impediu os sofistas de inau:- Tendo sido, embora, vítima do condicionamento social das
gurarem, de modo resoluto, a tradi~áo ocidental de filosofia social. idéias - como, V.g.: quando considera que há livres e esaavos se-
O tema, porém, tinha sido tocado, e mesmo aquele que passou a gundo a natureza e quando concebe a polis como a mais alta ti
história como o anti-sofista por excelencia - Sócrates - herdaria definitiva forma de vida social humana, fim de uma evol~ que
de seos adversários a disposi~áo antropológica e culturológica que nasee na fanúlia e passa pela aldeia para nela concluir - Aristóteles
se caracterizara. se conserva, a contento, em sua PoUtica, dentro da atitude neutral
que aquele procedimento empiricista inicial parecia prometer. ~
"Conhece-te a ti mesmo" - eis o lema com que o genio socrá-
vez do idealismo político de um Platio, temos aqui um realista
tico exprimia a sua preferencia pelo tratamento dos temas humanos.
que antes de cantar as excelencias de um Estado ideal, pretere
Com ele estava inaugurada a tradi~áo de rigoroso e sistemático
pensamento social que a filosofia social representa. analisar - quanto possfvel fríamente - as diversas consti~
políticas e os diversos sistemas de governo, antes, preferindo o espi-
Nessa tradi~áo alguns nomes se impóem com destaque como lito biol6gico das c1assifi~ ao espfrito p1at6ni.co das diviDi-
diretos precursores do tratamento científico dos fatos sociais. Aris- zac;óes.
tóteles, Ibn Kaldun, Machiavelli e Montesquieu, estáo, sem favor,
nesse número.
IBM KALDUN

a) OS PRECURSORES DA SOCIOLOGIA CIENT1FICA: Depois da morte de Aristóteles o espfrito grego nlo mais iría
ARISTÓTELES, IBN KALDUN, MACHIAVELLI, produzir - em sua fase de decad&ncia - outra obra de cunho ~
MONTESQUIEU ciol6gico comparável l sua.
O mundo romano, eminentemente prático, embora, leve, na
ARISTÓTELES cons~io da primeira formu1~io cientffica do direito, esgotado o
seu talento em mat6ria intelectual.
Embora amigo de Platáo, Aristóteles era, na verdade, mais O predomfnio do religioso na Idade M6dia ocidental DIo per-
amigo da verdade; desenganada e caprichosamente amigo da ver- mitirla o nec:essário afastamento do ponto de vista ético que a neo-
dade. tralidade científica postula. Poi necessário que o espfrito medieval
entrasse em crise, nas origens da modernidade, para que eae neu-
E foi isso que o fez, sendo, embora, discípulo de um utopista 97,
tralismo estivesse pr6ximo de ser alcan~ ~ ao amoralisJll()
figurar, na história de grande número das atuais ciencias positivas, de Machiavelli.
como um seu importante precursor. A física, a biologia, e a socio- No mundo árabe, porém, foi possfvel o surgimento de 1IIP
logia sáo algumas das ciencias em cuja história ele representa um
momento de fundamental importancia. Aristóteles tunisino, o bérbere Ibn Kaldun ou Abenjaldun. (13.32-
1406), que se antecipou em muitos pontos l moderna teoria CIen-
Como precursor da sociologia seu posto estaria assegurado pelo tífica, tanto em sociologia como em aeografia humana.
SImples fato de ter sido o revelador do que poderíamos denominar Iniciando sua carreira intelectual no estudo da cr&nica em que
como o postulado fundamental de toda ciencia social - "o homem os árabes tinham, já, uma respeitável tr~lo, observou que tais
e um animal social". estudos estavam inquinados de muitos vícios intelectuais, tais como
Outro tanto ocorreria, dado o simples fato de ter ele, antes de uma excessiva crendice, um exaltado partidarismo e o "desconhe-
cscrever a sua Política, recolhido como material empírico cerca de cimento da natureza das coisas nascidas da civiliza~lo" ", presen-
97. Nio obstante esse caráter geral de sua obra, náo se pode negar a 98. Cf. H. E. B.wu3s y H. BEcDa, Hi8torl4 del Pe,...,.,.rtto SodIIl,
relativa contribui~iode PLATAO para os estudos sociais. 2 vols., Fondo de Cu1tura BcoD6mica, Máico. 19045, voL 1.·, . . . 276.
54 aOCIOLOGIA JVR1DICA 55

teando-nos, assim - como um auténtico predecessor da sociologia A empresa política da cons~io do Estado nacional exigia a
do conhecimento - como uma teorla dos idola muito anterior a li~io de todos os la~ que resultassem embara~sos para a
Francis Bacon. sua plena re~io. Por isso é que "Machiavelli e os autores da
razlo de Estado que dele promanam, chegam, inclusive, a eliminar
Foi para, exatamente, sanear a falta proveniente da ignorAncia toda classe de limites normativo-morais que possam travar a ratio-
da natureza das coisas nascidas da civiliza~io que ele nos legou os tatua" 100.
seus Proleg6menos.
Nisso, nessa separ~io radical entre política e moral - , embora
Nesse livro, partindo da considera~io antropogeográfica da de- nao fosse exatamente científica a inten~io de Machiavelli - estará
termin~lo do ambiente geográfico sobre as formas de vida social, sua grande contribui~io para a form~io da ciancia social. Ele
distingue dois tipos de habitat que determinam duas diferentes e an- inaugurou com isso - malgrado sua diversa inten~io - a neutra-
tagÓnicas formas de ci~io: a planicie fértil, habitat dos seden- lidade axiológica no mundo dos estudos s6cio-políticos.
tários, e o deserto, ambiente da vida nÓmade. "Maquiavel trata de ver o Estado e a vida política tais como
Como decorr&ncia dos rigores da vida no deserto, a civiliza~io sao, nio tais como devem ser partindo de rllZÓe5 ético-filosóficas.
namade caracteriZa-se por seu espfrito belicoso e por sua capaci- Por isso nio se ap6ia em conceitos filosóficos do Estado, nem trata
dade de tolerar o desconforto e a rudeza da vida. Por tudo isso a de chegar a um de tal índole, senio que parte sempre do Estado
sociedade nÓmade apresentaria mais sólido esprit de corpt, enquanto totalmente realista que encontrava na realidade política do seu
os sedentários, acostumados a vida fácil da planicie fértil, eram da- tempo", escreve Günther Holstein 101.
dos ao luxo e aos prazeres, nio possuindo idantica resisténcia as Por ter separado a moral da política, gra~as a seu conceito de
lutas e ao desconforto, nio apresentando do sólido esprit de corps. ragione di stato, Machiavelli é um notável precursor da sociología
Como conseqü!ncia de toda essa causalidade, um intermináve) política ou ci&ncia política, m8$, uma vez que a razio de Estado
ciclo político se repetirla eternamente: os nómades, atraídos pelo implicava um interesse - o interesse do poder - Dio era suficiente-
fascfnio das planicies férteis, cairiam sobre os sedentários amoleados mente neutral para constituir-se em verdadeiro conceito cientffico.
pelos luxos da ci~io, derrotando-os e estabelecendo, aí, o seu Nio era bastante desinteressada e imparcial para tanto. Por isso, a
império, tornando-se, assiin, sedentários, que, por sua vez, seriam ci&ncia política de Machiavelli vai desembocar numa imoralista arte
vítimas dos que continuavam na vida transumante do deserto. política, que tem tintas muito próximas da que desenvolveram, em
sua época, os sofistas. Quem o diz, de modo sintético, mas pro-
Esse, o espirito causalista e realista da obra de Ibn Kaldun, o fundamente técnico, é Dunning: "Machiavelli's field is Politik not
que foi possível gr~ ao rico substrato "de sua experiancia das Stt1lJtslehre''l02 .
estruturas sociais sagradas e seculares, que sua inteli~ncia extraor- Mas, se nio conseguiu, por essa inc~io política do seu Animo,
dinária p&le conceptualizar de modo brilhante", assinalam Bames fundamentar uma definitiva ci&ncia social, sua contrjb~1o nesse
e Becker IIP. sentido foi excepcional, o que lhe vale, sem favor, o título de Pie-
cursor da sociologia e da ciancia política.
MACHIAVELLI
MONTESQUIEU
Uma experi&ncia semelhante iria provocar um análogo efeito
no florentino Niccolo Machiavelli. Vivendo uma época de desin- Entre Machiavelli e Montesquieu há nomes que, embora com
tegr~io da conce~1o sagrada medieval e de or~io da mo- menores títulos do que esses dois pensadores, mereceriam, nio obs-
derna conce~io secular da vida, Machiavelli p&le - de alguma
sorte repetindo a experiéncia relativista do sofista - separar, vio- 100. HERMANN HI!I.I..Ea, Teon. tkl &ltldo, Pondo de Cultura BcoJI6.
lentamente, a ética da política, b"bertando esta última das restri~ rilic:a, M&ico, 1942, P4 34.
morais, consideradas, endo, um inc6modo, empecilho a reallza9io 101. GtlNnma HOLSTEIN, Historia de III Filosoffa Polftica, Instituto de
do programa político da 6poca - a cons~áo do Estado nacional. Estudios PoUticos, Madri, 1950, pip. 184-185.
102. WILLIAM A. DuNNtNo, A Hi8tory of PolltictllTlleorles, 3 voII.,
99. Idem, ibidem.

- The Macmillan Co., voL 1.·, Nova York, 1930, . . 293.


56 SOCIOLOGIA JUaiDICA 57

tante, a consider~ de precursores da ciencia social. Hobbes e derramar, generosamente, as esperan~as do seu humanismo nos es-
Bodin, cm particular, fazem jus a essa dis~lo, e no século de treitos e rigorosos canais do conhecimento científico.
Montesquieu, Vico, Turgot e Condorcet slo precursores diretos da O que as ciéncias do mundo natural já poderiam representar -
obra saint-simoniana e comteana. Mas, se nos queremos ater As em utiliza~áo e domina~1o da natureza a servi~ do homem - num
fulgur~ de primeira grandeza, entlo o nome do Bario de Mon- mundo contemporlneo dos albores da revolu~1o industrial, já era
tesquieu é o que mais vigorosamente se imp6e. espetáculo bastante grandioso para encher os espiritos de fervorosa
admira~1o pelos maravilhosos poderes da ciéncia.
Sua famosa obra Do Espirito das Leis, em cujo título já trans-
parece o caráter sintético, generalizador, da sociologia 108, arranca Por que também nlo esperar da ciéncia a correta organiza~io
de Augusto Comte essa consagradora prioridade: da sociedade humana, o fíat mágico que - finalmente - lograria
pOr ao alcance do homem o objetivo sonhado e sempre perseguido
"La premiere et la plus important série de travam qui se pre- da felicidade coletiva?
sente comme directement destinée a constituer enfin la science sociale
Esse foi o ideal de Saint-Simon, ideal em que ele precedia e
est alors ceDe du grand Montesquieu, d'abord dans son Traité sur la
anunciava Marx e Engels e sua pretensio de um socialismo científico.
politique romaine, et surtout ensuite dans son De L'Esprit des Lois''104.
Também a Saint-Simon - como depois ocorrerla a Marx - nlo
O grande no autor das Lettres Persanes é o espfrito aristotélico lhe bastou sonhar o mundo ideal de uma suposta sociedade indus-
com que ele se serve dos dados empíricos da história para generalizar trial, realizadora dos cAnones de um "Nouveau Christianisme". Ele
e classificar com um realismo digno de um cientista. As inter-rela- também anteviu que o futuro estava com o seu sonho, e que deter-
~óes que estabelece acerca de ambiente geográfico e forma política, minadas leis objetivas do acontecer histórico e social impeliam a
lembram o espirito causalfstico do árabe Ibn Kaldun. humanidade no sentido da meta sonhada. A descaberta de tais leis,
Combinando assim, o grand~ cm Aristóteles e Ibn Kaldun, sem eis o objetivo da cibcia social que ele antevia. E como a época
o prejufzo político de Machiavelli, Montesquieu jastifica, plenamente, era de ascendente euforia e otimismo, essas leis apareceram a Saint-
a euforia comteana face a sua obra. Simon como progressos. E ele iria - como, depois, seu discípulo
Comte - descobrir ou tra~ar as trilhas desses progressos - uin
aumento gradativo da. associa~1o humana, da famflia a humanidade;
b) A APLICA~ÁO DO MSTODO CIENTIFICO AO ESTUDO o progresso que ele, idealisticamente chamaria da inteligéncia e que
DA SOCIEDADE: SAINT-SIMON, COMTE, SPENCER, MARX se resumiría na passagem do feudalismo para a revolu~io e a sacie-
dade industrial; e o progresso no sentido da humaniza~áo das re-
Se através a inteira história do pensamento humano, é possfvel la~s entre os homens: da escravidio, a servid lo, ao salariado e
recolher, aqui e além, excmplos de precursores das cibcias sociais, a coopera~1o - como tarefa de sua ciéncia política.
o momento histórico de seu nascimento, porém, Dio iria acorrer Nisso, está sua separa~áo dos filósofos sociais, e sua includo
senio nos primórdios do século passado. entre os que contribuiram diretamente para a inaugura~1o da ciénda
.anas obras de Saint-Simon, Comte, Spencer e Marx, que va- social. Ele náo pintou um quadro ideal da sociedade que deveria
mos assistir aos primeiros ensaios de sistematiza~io coD$clente de ser, mas, supondo antecipar mentalmente essa sociedade ideal, tenta
uma ciéncia geral da sociedade de preteDSóes enciclopédicas. descobrir as condi~s objetivas de sua realiza~io, e encontra leis
de um progresso que concluirá na realiza~1o da sociedade prevista.
Tal é o mesmo esquema intelectual de Marx e do socialismo cientí-
SAINT-SIMON fico, de que Saint-Simon é o mais direto precursor.

Motivado por uma inten~io política revolucionária e de fundo


COMTE
ético-religioso, Saint-Simon anuncia o espirito do século XIX, ao
Comte herdou de seu mestre Saint-Simon o otimismo progressista
103. Cf. MoNTESQUJEu, De L'Esprlt des Lois, 2 vols., Flammuion Ecl.,
Paris, s/d. e a confian~ em que a ciéncia poderá alcan~ar o ideal de reger
104. AUGUSTO CoMTl!, Cours ... , cit.,p". 178.

- um dia a vida humana e a sociedade.


80CIOLOGIA JU.!DICA 59
58 ~ ~ MACHADO X.TO

Impressionado com a crise espiritual que a Revol~io Francesa que as recentes guerras de impérios industriais tam. suficientemente
fez deflagrar no Ocidente, Comte julgou ser possível encontrar numa desmentido.
ci&lcia da sociedade o almejado consemus de um período caracte-
rizado pelo predominio da ciancia - o período positivo. Com esse
objetivo, inaugurou ele sua ffsica social, bipartida em estática (in-
divfduo, famOia e sociedade) - e dinAmica social (progressos da
inteligancia, da a~io e da afetividade) com o qua! estava julgando' Marx nio foi conscientemente um sociólogo, mas, a doutrina
com~letar o inteiro campo do saber cientffico, motivo pelo qua! as
que criou é, para uma parte considerável da humanidade atual, nio
antenores conce~ metaffsicas e teológicas do mundo passavam só a única sociologia verdadeiramente científica, como a verdadeira
a ser doutrinas de museu, expresSóes de uma época em que a huma- conce~io do mundo, da vida e da sociedade.
túdade, carente de ciancia positiva, confiava a metaffsica ou a teolo- Marx nio fui um sociólogo porque o materialismo histórico,
gia '! que só a cibcia, como autantico saber válido, poderia pro- aIém de pretender - o que também era pr6prio, como vimos, da
porCionar. sociologia nascente - a condi~io de ciencia total da sociedade,
. Ol;Ie ~ugusto Comte tivesse, depois, observado agudamente que ousava muito mais que isso - ser a definitiva con~io verdadeira
a Clancla nao basta para a formul~io de um consensus e tivesse se do mundo. Uma filosofía e, as vezes, também, uma religiio. Ou-
rendido a religiio supostamente compatível com o cientificismo de trossim, o ganio do socialismo científico alimentava um grave pre-
sua época é um ponto que, se nio diz respeito ao grande feito conceito contra a sociologia, por ter sido esta uma ciencia criada
comteano de inaugurar conscientemente a sociología, é muito escla- pelo filósofo da burguesia dominante - Augusto Comte.
recedor acerca do que pode e sobretudo do que nio pode a ciancia; Mas embora Marx nio tenha sido nem querido ser um soci6-
por exemplo: substituir a ética. logo, o seu pensamento ubiquamente revolucionário é algo que nio
pode ser esquecido no marco inicial do definitivo estabelecimento
da ciencia social. A economia, a história, a sociologia e a política,
SPENCER ciancias cujos temas o seu genio extraordinário perlustrou, fícam-lhe
a dever imensamente a descoberta exemplar da fundamental impor-
Spencer representa para os escritores de 1íngua inglesa um papel tancia do fenómeno económico para o exato entendimento de tudo
semelhante ao de Comte, para nós latinos, no que a funda~io da que é humano.
sociología se refere.
Também ele representa na Inglaterra o papel positivista de
Comte no continente. Inspirado nas descobertas de Darwin que
estabeleciam a ~io entre o orgAnico, e o inorgAnico, Spencer
empreendeu o cometimento de estabelecer a ponte que ligarla o
orgAnico ao social ou superorgAnico, como ele preferia dizer.
Disso, nasceu uma filosofia cientificista de inspir~io biológica
- sua filosofia sintética - e uma sociologia biologista de caráter
organicista, embora fugindo as conseqDencias políticas anti-indivi-
dualistas que o organicismo, via de regra, acarreta e prepara.
Elevando a um plano de universalidade a verdade evolucionista
da passagem do homoganeo desorganizado ao heteroganeo organi-
zado, Spencer tenta aplicar a sociedade a lei da evol~, aderindo,
por isso, em sociologia doméstica, a teoria da promiscuidade primi-
tiva, boje desacreditada e, em dinAmica social, a tese da gradativa

-
substitui~io da sociedade militar pela industrial, profecia otimista
80CIOLOOIA JVatDIcA 81

Que a hip6tese causal pode ser, ai, conceitualmente formulada,


nao há dúvida.
A dúvida existente é quanto a possibilidade de comprova~io ou
rejei~io dessa hip6tese por meio da provoca~io de uma série de
si~ contrastantes controladas pelo investigador. A dúvida está
7) AS LlMITA~ES DA METODOLOGIA na possibilidade de provocar o evento desojado, que o naturalista
SOCIOLóGICA facilmente consegue ao laborat6rio.
Evidentemente, a simples presen~ do ser humano e de sua
liberdade páem em perigo toda tentativa experimental. Patentes sio
A sociologia, como, aliás, a totalidade das ci8ncias sociais tem também as repercussáes sentimentais, psicológicas e éticas de um
de enfrentar, em sua marcha para d _ l ' • tífi '
uma série de limita - d .0 O11llmo cIen co de seu objeto, experimento sociológico que envolvesse a familia e o casamento,
~ esconheCIdas para as demais ci8ncias. tendo cm vista objetivos eug8nicos. .. Pense-se a resis18ncia inven-
Entre essas, figuram as dificuldades de e x ' _. cível que iria, certo, suscitar um experimento de objetivos político-

~e~:e!~~di~:~'!~ o~~vi~~e 'dqé~las. ai r=~~¿~=:


1
econ6micos que envolvesse a suspensio do sistema capitalista sequer
por apenas alguns anos, ou, até, dias ...
Tais exemplos tornam patente as dificuldades de experimenta-
~io direta em ci8ncias sociais.
• • • Nio obstante isso, há quem, como Emst Greenwood e Stuart
. ~m,,?ra toda ciencia nio esteja, face a e x ' - Chapin, entenda poss(vel o apedei~ento instrumental de uma
ld8nti~ slt~io, havendo ci8ncias que podem IA::n~n~almao, em sociologia experimental.
expenmentar isto é' ue pod o- re ente O primeiro desses sociólogos tem inclusive um livro que está
praticamente' a efeit~, ~mo a ~:cr:s:r q~~fca~rimetrnto e levá-Io significativamente intitulado - Sociologia Experlmental 10Il• Nesse
as ·A. .. , ou as ,- como
cIencIas SOClaIS e a astronomia em que o e x ' . livro, Greenwood - entendendo como experimental toda pesquisa
mente formulável mas de difí' il _. J?Cnmento e teonca- em que estejam presentes: a) uma hip6tese causal; b) verificada
. . '
bca; e, finalmente, ci8ncias em que a experi8ncia nem sequer
ser mentalmente ,fonnulada, como, por exemplo, nas matemáti e
:00-
c , senao ImposslVel, realiza~io rá
por sit~ contrastantes; e) controladas - admite cinco tipos
de experimento em sociologia:
cas
~ue tend..? por metodo a dedu~io nada 18m que ver com. a ex : a) experimento puro, seja simultAneo ou sucessivo
rImenta~ao, fase elementar do método indutivo ou a hist6· pe
sendo ci8ncia do individual, nio tem por qu; recorrer ,na, q~e b) experimento nio controlado
ment - . . d a expen-
'. _~ao, poIS a 10 u~io conduz a generaliza~io e nioa . d' 'd e) experimento ex post. tacto
hza~ao que a história objetiva, 10 IV! ua-
d) experimento de ensaio e erro
Mas, s~ nem toda c,i8ncia é experimental, as ci8ncias de objeto
observ~io controlada
leal e de met~o generalIZador - como é a sociologia _ tiram do e)
I ecurso expenmental, a sua mais efetiva garantia e o mais seguro
Do experimento puro simultAneo dá como excmplo o realizado
~nhor , d~ sua ~i~vidade, Tal se dá, por exemplo, com a física por Dodd sobre higiene rural na Siria, em que o sociólogo depois de
e a .qU1mI~a, CIenCIas paradigmas desse setor da cientificidade e
por ISSO, Justamente chamadas de ci8ncias experimentais, ' 105. EaNST Gl\El!NWOOD, SoclologÚJ ErperilMnttll, Fondo de Cultura
Económica, México, 1951. Tem titulo id&ntico o livro do profesaor brasi-
, _ Pode~á a sociología repetir, em seu setor, a fa~anha ilustre dessas ldro DELGADO DE CARVALHO (Sociologia Erperlmental, Gráfica Sauer, lUo,
Irmas maIS velhas e exitosas? 1934), mas, especialmente orientado DO sentido pro¡ramitico do ~
social, esse livro Dio aborda a temática propriamente epistemol6aica da
Essa é um~ questio que tem profundamente ocupado o es írito possibilidade da experimen~ em sociologia. Limita-se a coneelhos ele
de. quantos SOCIólogos se voltam para OS problemas teorétiC: d sapcidade e obeerv~ empfricas acerca cIaa dificulcIadea, c:onveaiaDd"
sua especialidade científica. S e e inconveni&nc:iaa dos proceaos de inqQrito e I*QUisas lIOCiai••
SOCIOLOGIA JVafDICA 83
62 ~ ~ MACHADO NETO

crian~as em brinquedos, e anotando cuidadosamente o seu compor-


escolher várias cidades de características análogas, bombardeou uma
delas com uma cerrada propaganda de higiene pública, tendo em lamento anota~óes que seriam respostas que o comportamento das
vista, exatamente, saber o efeito de tal propaganda sobre os hábitos crian~' daria a hipóteses previamente formuladas.
higianicos da popul~ao, o Que poderiaser aDurado pela c-omra- Dessa longa lista, Greenwood, ele própri?, considera realmente
ra~io da cidade atuada pela propaganda com as que ficaram experimentais apenas as duas formas do experlDlento puro e as duas
imunes dela. variedades do ex post lacto, de causa-a-efeito e de efeito-a-causa.
Do experimento projetado sucessivo dá o exemplo de Sorokin, Mas o experimento ex post lacto apresenta a fortíssima restri-
que tendo em vista verificar que sistema de remunera~io é capaz ~ao de ;omente poder ser usado nos casos inc1uídos no imenso
de derivar em maior produtividade do trabalho, utilizou, para uma repertório de fatos da experiancia humanD:o Se, por exeml?lo, _a
tarefa rotineira, um mesmo grupo de cri~, um dia atribuindo- hipótese causal que eu levo em ment~ é: digamos,. uma. d~mma~ao
lh~s pagamento individualista, outro dia, pagamento coletivista. universal do sistema nazista, um capltahs~o sem Im~n~mos ou
No experimento nao controlado já nio temos mais uma forma a possibilidade efetiva de um governo mundial, como o ~tetrO reper-
pura da experimenta~io, uma vez que aí o cientista nio provoca tório da história humana nio me pode, apr~ntar ,uatSq~r ~esses
uma r~io, nio modifica a realidade, mas, apenas, limita-se a (atos, o experimento ex post lacto é, 81, de IDlposSlvel apli~ao.
observar-lhe as transforma~ como quem, por exemplo, se limi- E como aplicar o experimento puro a casos de tal ·amplitude?
lasse a observar os resultados provocados por uma mudan~ da legis- e evidente a sua impossibilidade.
la~io ou uma revolu~io, sem ser legislador nem revolucionário.
Al. possibilidades de experimento puro sio limitadas a casos
O experimento ex post lacto, como sua pcópria designa~io está de pouca envergadura como os citados por Greenwood. E se a
a dizer, também, nio é provocado, mas, o evento já é passado, sociologia quer ser realmente científic~ tc:á de se conformar ao
¡,;umprindo ao sociólogo apenas estabelecer o controle e encontrar na modelo científico de um saber de domm~ao.
pcópria realldade social as situa~ contrastantes. Mas, sao os casos de grande monta ,!ue importa do~.
Se eu quisesse, por exemplo, saber se a form~io técnico- Somente numa sociedade altamente desenvolVlda como é, allás, o
comercial proporcionada por escolas especializadas tem algum efeito caso da americana, a sociologia se pode justific.ar o. tra~mento da-
na a!;cpnsao social dos jovens saídos dessas escolas para a vida quelas minudancias, como, com aguda visio SOCIolÓgica, Já observou
comercial, bastaría que me informasse suficientemente do número Guerreiro Ramos 108.
dado de casos de formados e de nio formados, tomando-os, por
Tudo ísso vem reacender o relativo pessimismo quanto as pos-
exemplo, através o grupo de idade, a ger~io e analisando a sua
f>itua~io na hierarquia comercial. Isso equivale a se eu tivesse
sibilidades experimentais da sociologia, deix~do claro que o nosso
criado tais escolas, deixando propositadamente alguns jovens fora otimismo nio pode ser grande a esse respelto.
delas e me dirigisse depoís ao mundo do comércio para observar onde
estavam colocados os membros do primeiro e do segundo grupos. • • •
O experimento ex post lacto pode ser feito de causa-a-efeito Outro problema com que se va a bra~! ~~tanteII?-ente! o
ou de efeito-a-causa. cientista social, é o das limi~s de sua .0bJetiVl~ad~ Científica,
limita~es causadas pelo condicionamento SOCial das Idélas.
O experimento de ensaio e erro nio tem o espírito experimental,
por paradoxal que isso par~. a, por exemplo, o caso da Uniio Enquanto é rela!ivamente fác~ r,nanter a neutrall~ade axiol6-
Soviética, que, nesse sentido, poderia ser chamada a maior experi- gica em física ou qwmica, esse objetivo requer os mm penosos e
ancia política de todos os tempos. Nio obstante, os revolucionários continuados esfor~os dos cientistas sociais. O fato de q~e o nosso
de 1917 nio tinham em mente uma hipótese experimental, mas, viver é for~osamente um conviver, o fato de que a sOCledade nos
um querer absoluto. Seu Animo nio era, poís, científico-experi- cerca de todos os lados, socializando-nos e enculturando-nos a cada
mental, mas voluntarísta, político.
Finalmente, na observ~ controlada, teriamos - exemplifi- 106. GUElW!lao RAMOS. lnlroduriío Critica d Sociologla Brt.lliklra, Bd.

-
cando - o caso de sociólogos e psicólogos observando um grupo de Andes SAo Río, 19S7, págs. 104-106.
SOCIOLOGIA JURíDICA 65

passo, faz com que a distin~io entre o objetivo e o subjetivo se s um mérito imorredouro do materialismo histórico ter des-
desv~, ou pouco menos que isso, uma vez que o social somos coberto essa verdade e tentado iniciar uma teoria da ideología.
nós m~mos. O cientista social, envolvido, de todos os lados, Apenas, essa teoria da ideología, porque vinculada a um sistema
seu objeto, é por ele grandemente influido. Basta que se ~ revolucionário - que, portanto, nao poderia aderir ao relativismo
que o quími.!" nio é ~a realidade química, mas, ser sociólogo é - teria de valorizar especialmente uma determinada ideología, por
uma profissao, algo SOCIal; ser economista é algo que tem uma considerá-Ia universal: isto é, em acordo com o ponto de vista da
repercussio e um significado económicos. revolu~áo.
. Ao condicionamento social nio escapa nem um g&ú.o como Dessa teoria revolucionária da ideología iria nascer um novo
Aristóteles - como vimos - nem o homem comum. departamento da sociología especial: a sociología do conhecimento
Sempre que, num curso de sociología co~os a dissertar ou do saber, cujo objetivo precípuo seria a análise sociológíca - e,
sobre sociología doméstica, costumamos inq~ nossos a1unos acerca portanto, quanto possível neutral - do grau de condicionamento
~e ~ a1gum deles, ao ouvir pronunciar tantas vezes a palavra famflia, social das idéias. Grandes nomes da sociología atual estao vin-
unagmou ou representou outra coisa que o grupo social composto culados ao movimento formador da moderna sociología do conheci-
de um s6 homel!l' uma s6 mulher e seus filhos; isto é: uma famOia mento: Max Scheler 107, Mannheim 108, Znaniecki 109, Roberto Mer-
nuclear ou conJugal; e as respostas tam sido sempre negativas. ton 110, Georges Gurvitch 111, Lucien Goldmann 112, Jacques J.
~enhum, sequer, representou, até hoje, ao ouvir a palavra famflia, Maquet 113, Hans Barth 114, Sorokin 116, Gordon Childe 118, para
am~a que em aula de sociología, o grupo humano composto de ficarmos nos mais ilustres apenas.
várias mulheres e um s6 homem, ou de vários homeos e uma s6 O grande dilema da sociología do conhecimento é que seus
~ulher. Mas, como sociólogos o~ etnógrafos, qualquer deles pode- autores sao também seres sociais e, como tais, presos 80S muitos
na encontrar, em pesquisa, a poliginia, ou, embora mais rara a la~os de interesses e sujeitos as mesmas pressOes e influencias que
poliandria. ' atingem os demais seres humanos, apenas, talvez, armados de maior
Ainda há pouco, um a1uno nos indagou, cheio de espanto se espirito crítico e menos tendentes, portanto, a ingenuidade.
era fato que o escravo, na Grécia, fora considerado parte da famina
Res~nde~os que sim e, face ao seu crescente espanto, argumenta~ 107. MAX ScHELER, Sociologfa del Saber.
IDOS mcluslve com Aristóteles e a sua tese da fo~ da famflia
108. MANNHEIM, Ideologia e Utopia, Ed. Globo, Porto Alegre, 1950,
através as "rel~ naturais entre homem e mulher senhor e Essays on Social Psychology, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1953,
escravo" etc. .. Finalmente, compreendemos o motivo d~ sua admi- Essays on Sociology 01 Knowledge, Routledge and Kegan Paul, Londres,
r.a~io -:- era o condicionamento social. a que, filho de uma famí- 1952, Ensayos de Sociología de la Cultura, Aguillar, Madri, 1957; SystemlJlic
Sociology, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1957.
Ita c:onJugal: ~le .dava a expressio "fazer parte da famflia" um certo 109. FLORIAN ZNANIECKI, Papel Social del Intelectual, Fondo de Cultura
sentido de mtimidade afetiva, que era - evidentemente - bastante Económica, México, 1944. ¿;

~stranhos, ao oikos grego, ~po de produ~io comparável, por certos 110. ROBERT KINO MERTON, "La Sociologie de la Connaissance", in La
angulos, a empresa comerCIal ou industrial moderna. Sociologie au XX' Siecle, Presses Universitaires de France, París, 1947.
111. GEOROES GURVITCH e ROBERT KINo MERTON, Sociologfa del Cono-
. De qualquer sorte, um fato social será sempre focalizado pelo CImiento, Ed. Deucalión, Buenos Aires, 1953.
SOCIólogo .de a1gum po~to de vista social, e o Angulo dessa perspectiva 112. LUCIEN GOLDMANN, Sciences Humaines el PhilolOphie, Presses
~ os SOCIólogos amencanos chamam bias a esse fenómeno - há de Universitaires de France, París, 1952.
ficar gra-¡ado na observ~io que se faz dos fatos estudados. 113. JACQUES J. MAQUET, La Sociologie de la ContuJiuance, Institut de
Recherches Sociales, Louvain, 1949.
, . Outross~, a vida social apresenta si~ de interesses con- 114. HANs BARTH, Verdade e Ideologfa, Fondo de Cultura Económica,
tranos entre SI. México, 1951.
. O modo como eu observo um determinado fenómeno é incons- 115. PITIRlN A. SoROIClN, La Crisis de Nuestra Era, Espasa-Calpe Ar-
cJ~nteme~te solidário de meus interesses face a esse fenameno. e gentina, Buenos Aires, 1948.
116. GORDON CHlLDE, Sociedad y Conocimiento, Ed. Ga1at6a Nueva
a ldeologta.
Visión, Buenos Aires, 1958.
A. L. 11 A e HAll o K aTo

Mas, se a sociologia do conhecimento DIo pode anular o peso


do condicionamento social sobre seus cultores, dá-lhes, entretanto,
com o crescendo do espírito critico acima referido, a seguranga de
quem está prevenido do perigo, o que é - de alguma sorte -
estar isento dele.
8) A QUESTAO METODOLOGICA EM
Outrossim, se nao seria tarefa da ci!ncia valorar a bondade SOCIOLOGIA
ou maldade, justiga ou injustiga das ideologias, ela pode, como
assinala Hélio Jaguaribe, conferir a maior ou menor representati-
vidade e a autenticidade ou inautenticidade das ideologias.
a) A DISPUTA DAS ESCOLAS
Como a ideologia é solidária de situa~ vigentes na sociedade,
ao soci610go é dada a possibilidade de aná1ise sociol6gica de sua Nao slo numerosos os partidários da apli~1o predominante
representatividade maior ou menor face a essas situa~ e aos inte- do método dedutivo em sociologia e ciéncias sociais outras.
resses que a ela se prendem.
Na economia tem sido proposto pelos representantes da escola
"Como as ideologias se apresentam. sempre como um projeto matemática e da escola psicol6gica. Os primeiros chegam a essa
dirigido a comunidade, no 1mbito da comunidade, como ideologias, conclusao pela necessidade da apli~io do método matemático,
ainda que em pequena medida, sao sempre dialogais, sao referidas eminentemente dedutivo, e os segundos por suporem que, a partir da
a todos os sistemas de vigbcia que se encontram na comunidade determina~ao dos desejos fundamentais do ser humano - desejos
dada, as ideologias sAo um propósito configurador da comunidade em que determinariam o conecito de valor - todas as verdades econ6-
conjunto, ainda que sob a égide. de uma determinada si~ de micas poderiam ser da{ deduzidas.
interesse. Na medida em que assim ocorre, elas estio vinculadas
Ein sociologia, Vilfredo Pareto, que formou seu espírito no
ao valor da autenticidade ou de inautenticidade. Sao aut&nticas
formalismo da economia matemática, é o grande propagador do
aquelas ideologias que propóeJn para a comunidade um modelo que
se encontre ajustado ao processo faseo16gico. SIo inauténticas as método dedutivo.
que prop6em um modelo desajustado ao processo faseo16gico. A Isso, nio obstante ter prometido, nos prim6rdios de seu grande
partir do momento em que foi possível com a teoria da fase, com- tratado, uma sociologia exclusivamente experimental.
preender que o processo histórico nlo é arbitrmo, mas segue a "Que se nos permita", escreve ele, "sem querer fazer injustiga
evol~1o de determinados modelos, que slo os modelos faseol6gicos
a todos esses estimáveis soci610gos, expor aqui uma (sociologia)
determinados pelas comunidades dirigentes numa época e numa
exclusivamente experimental, como a química, a física e outras Qen-
cultura dadas; portanto, a partir do momento em que é poss{vel
determinar um rumo e um sentido empíricos no processo histórico, cias do mesmo género" 118. ?

a partir desse momen.to é possível aterir o maior ou menor ajusta- Também Vito Volterra, num livro sobre a teoria matemática
mento de um projeto existencial a esse sentido, e reconhecer que da luta pela vida, utiliza a ded~io matemática aplicada a tema
slo mais autanticos os projetos convivenciais que se orientam. no social 1111.
sentido do processo faseol6gico em curso do que aqueles que o De certo modo, podem ser incluídos entre os dedutivistas soció-
contrariem", escreve Hélio Jaguaribe 11'1. logos, os psicologistas como Gabriel Tar~e, ~a vez que - tal
e verdade que tais verifica~ nlo sAo fáceía nem isentas de como ocorre aos economistas da escala psIcol6gIca - de posse da
todo erro. Mas, é esse o nosso caminho - a sociologia da socio- aparelhagem mental do homem e concebendo a sociedade como
logia - depoía que a teoria da ideologia nos retirou da ingenuidade.
O outro caminho é o relativismo e a apatia ...
118. VlL.FREDO PAl.U!TO, Trait¿ de Sociologie G¿nérale, 1 vols., Ed. Payot.

117. Háro J"OVUla" CurIO R.,. tk PolItictI (aulu mimeop'afa-


das), Instituto Superior de Batudos Braaileiroa, Aula m, 3-9~57. pq. 6.
Paris, 1932, pás. 4.

Ed. Nacional. S. Paulo, 1944, págs. 248 e sep.


.
119. FERNANDO DE AzBVI!DO, PrincIpios de SociologlD. .... ed.. ~
68 A. L. M Ae H AD o N 11: T o ~OCIOLOGIA JURíDICA 69

uma soma de consciencias individuais. estao em condi~es de ante- ~ bem verdade que a sociologia nao focaliza o homem em s~a
cipar, por dedu~ao, todo o emaranhado da conduta social humana. vida autentica, em sua singular riqueza individual, mas, ao contrário,
estuda o que há de coletivo, padronizado, anónimo e, portanto,
Hoje, todavia, o método dedutivo está muito desacreditado, inautentico no homem. Mas, ainda assim, a variedade de moti-
em sociologia.
va~oes sob as quais o sociólogo tem de focalizar o humano é exces-
Nao há hoje uma grande doutrina sociológica que fa~a pra~a sivamente rica para que a mente do homem se aventure a tentar
de dedutivismo, mas, muito ao contrário, os sociólogos de tendencias sobre esse material o método 1 acional das puras dedu~s.
adversas costumam acoimar os adversários de dedutivismo como um O homem nao é campo para geometrías, insistimos.
modo de desautorar suas conclusoes.
A razao disso é que os progressos feitos no estudo da lógica e
da epistemologia vieram pór em claro as raízes dos grandes métodos b) LE PLAY E O M~TODO MONOGRÁFICO
de raciocínio - dedu~ao e indu~ao. ~ que se a dedu~ao pode
exibir uma certeza apodítica, pois o que vale para o geral há de Homem de espirito científico, formado na disciplina das ciencias
valer para o particular, enquanto a indu~ao (nao a formal ou naturais - professor de metalurgia - e impression!ldo com ~ ~gar
~ompleta, mas a baconiana ou amplificante, que é a que mais
empirismo a que eram relegadas as questoes políticas e SOClaIS em
Importa ao progresso da ciencia) está inquinada por um risco extra- seu tempo, Le Play concebeu a possibilidade d~ .um tratamento
ordinário por fundar-se, em última instancia, numa cren~a em que realmente cientifico e indutivo para os temas SOClaIS.
a natureza nao vai mudar, a dedu~ao é um método exclusivamente A isso ele era também impelido pelo seu espírito cristáo que
J acional, aplicável com éxito, pois, exclusivamente aos objetos de exigia uma radical transforma~ao da vida social, uma "transfor-
razao, as idéias. Daí sua exclusividade nas matemáticas. Mas, ma~ao da face da Terra".
quando se trata de ciencias de objetos reais, como é o caso da Como, porém, notasse a extrema complexida~e do social,
sociologia, a primazia tem de caber aí, como método inventivo ou concebeu a idéia de encontrar um ponto central da Vida grupal que
descobridor de novas verdades, a indu~ao, que é o método empírico- (he permitisse a abordagem simplificada ao todo da sociedade. Uma
racional, pois parte da observa~ao das coisas, fatos ou fenómenos, comissao do governo que lhe fez percorrer quase toda a Europa,
para elevar-se até o plano das idéias gerais, das cria~oes do espírito proporcionou-lhe o contacto com ~ diversas variedades da ~amí1ia
- logos. operária, grupo entao por ele escolhldo como a célula da socledade,
(l sésamo para seu correto entendimento.
Outrossim, a complexidade do humano dificultaria extrema-
mente a aplica~ao do método dedutivo, mesmo a partir de verdades - Por que familia operária? Essa é a questao.
gerais descobertas pelo caminho da indu~ao. Na economia, ainda Porque nao somente por ser maioria, essa farmlia cons~tuía o
assim com todas as limita~oes notórias, esse objetivo é mais facil- mais aproximado da média das familias. de .UI?a ~ada socled.ade,
mente alcan~ável, dado o seu próprio caráter formal. Enquanto o como também porque dadas suas notónas brmta~es ec~~órmcas,
economista estuda a conduta social humana sob o efeito de uma as familias proletárias estao. mais presas. ao co~um da reglao e do
única motiva~ao - a que já se convencionou chamar de económica grupo, desse modo constitumdo-se em tipo médlo oportuno para a
- , a sociologia focaliza tal conduta pela perspectiva das inumeráveis compreensao do todo social.
motiva~es que estimulam o comportamento do homem na socie-
dade. Apanhar o humano pela perspectiva exclusiva do económico Mas, no seio do grupo esc?~i?o, o espirito mat~má~co do
é reduzir a policrómica riqueza da natureza humana a estrutura engenheiro iria buscar algo quan~lflcavel, no empenho CIentífIco .de
formal e esquemática do Homo oeconomicus., A partir dessa estro- transformar qualidade em quant!dade. E o or~amen~o doméstIco
tura formal é possível, de certo modo, fazer dedu~ao. Mas, a partir seria o tema escolhido como objeto central de seu metodo mono-
da grandiosa riqueza da íntegra figura humana, tal nao é possível. gráfico.
Somente a inteligencia divina - para a qual, dizia Leibniz, as ver- Na Monografia do orfamento doméstico da família operária
dades de fato ou de experiencia sao verdades da razao - poderia Le Play encontrava o ponto vital para o entendimento científico
ser capaz dessa proeza. da realidade social.
,"
70 A. L. M A C H AD O N BT O SOCIOLOOIA JURíDICA 71

Mas, as críticas foram, pouco a pouco, explicitando os pontos As demais regras propostas, tanto para a observa!rao dos fatos
[racos da metodologia de Le Play: a famílla operária nao é toda sociais, como relativas a distin!rao do normal e do patol6gico, a
a família; o or!ramento doméstico nao explica todos os aspectos constitui!rao dos tipos sociais, a explica!rao dos fatos sociais e a admi-
da vida familiar. . . nistra!rao da prova, sao utilíssimos preceitos de pesquisa, em verdade
correlacionados com essa regra fundamental.
Seus pr6prios discípulos se encarregaram de ampliar a sua me-
todologia, ajuntando Cheysson, a monografía da famílla operária Verificando a situa!rao excepcional das ciencias sociais, em que
a chamada monografia de oficina, considerando que a esta, tanto () observador está inscrito no objeto a investigar, o que nao ocorre
e quanto ao lar, está ligada a vida do operário. Turville, por sua nas ciencias do mundo natural, onde é patente a distin!ráo entre o
vez, chefe da dissidencia que se passou a chamar escola de ciencia objetivo e o subjetivo, Durkheim intentou equiparar a situa!ráo do
social, destacando-se da escola de reforma social de Le Play, propós soci6logo a do naturalista.
a nomenclatura social, numa série de 25 temas, subdivididos em 326 Para isso serviu-se desse passe de magia metodol6gica que
subtemas (tendo ainda a família operária como centro de interesse), consiste em preceituar a considera!rao e o tratamento dos fatos socíais
em que se pretendia apanhar, ampliando a monografia, a inteira como coisas; i.e.: realidades diversas das idéias. Com isso, ele pre-
realidade social a que se ligava um dado grupo. tendia livrar o soci610go das pren0!rÓe8 de que a vida social nos
encharca o espírito com rela!rao aos temas da sociedade. Em ver-
Com suas evidentes limita!;Óes, a obra metodol6gica de Le Play dade, sobre as coisas nada sabemos antes da pesquisa que porventura
e seus discípulos tem o mérito inegável de iniciar, propriamente, a empreendamos acerca das mesmas. Se, sobre o social, antes mesmo
pe$quisa sociol6gica rigorosamente indutiva. de iniciarmos a pesquisa, já nosso espírito está cheio de n~
Comte, nao obstante o seu cientificismo naturalista, era um prévias (pren()!rÓes) sobre sua natureza e seu comportamento, Dur-
partidário apenas te6rico do experimentalismo. Nunca experimentou kheim - nesse ponto reeditando a dúvida metódica de Descartes -
ou pesquisou indutivamente em matéria sociol6gica. Nesse campo, recomenda aos soci610gos o abandono desse conhecimento espúrio.
criou um sistema a base de puras idéias gerais e ded1l!rOOs, embora Nao tendo emanado da pesquisa, tal conhecimento somente pode
jurando pelo experimentalismo e pela ciencia natural. ter sido fruto de prejulgamentos e pren()!rÓes. Tratar os fatos sociais
como coisas é, pois, libertar o espírito desses prejulgamentos e dessas
Esse é mais um paradoxo do genio contradit6rio de Augusto
prenQ!rÓes, uma vez que sobre as coisas náo podemos ter prejulga-
Comte. mentos 00 prenQ!rÓes; todo julgamento ou nQ!rao que tenhamos
Ao contrário disso, tanto a escola de reforma como a de ciencia delas nao sendo prévios mas posteriores a experiencia, a pesquisa
social, constituíram-se em pleiade ilustre de pesquisadores sociais. a posteriori.
E essa inspira!rao deve-se a obra metodol6gica de Le Play. Com isso, Durkheim fíca credor da admira!rao e respeitosa gra-
tidáo de quantos se ocupam dos temas sociol6gicos nao importando,
no caso, os extravios e os exageros naturalistas, nem o imperialismo
c) A OBRA METOOOLOOICA sociologista a que ele submeteu a moral e a pr6pria filosofia, criando
eMILE DURKHEIM uma espécie de concewao sociol6gica do mundo e da vida, para o
que náo está - evidentemente - capacitada uma ciencia, mestno
"La premiere regle et plus fondamentale est de considérer les de vastas possibilidades, como é o caso da sociologia.
taits sociaux comme des choses", escreve Durkheim 120 logo no iní-
cio do segundo capítulo de sua obra sobre As Regras do Método
Sociológico.
O destaque especial que ele pr6prio dá a esse preceito é mere-
cido, pois nele se resume a sua grande contribui!ráo metodol6gica
a sociología.
120. DuIUtHl!JM, ús Ri.les ... , cit.. pq. 20.
SOCIO LOGIA JURíDICA 73

poderíamos desincumbir-nos com um simples e trivial exemplo.


Nele, supomos, há de ficar patente a condic;ao excepcional do conheci-
mento s6cio-cultural por oposic;ao ao natural: aqui, o espírito
conhecendo a natureza, sua antítese; lá, o espírito reencontrando-se
consigo pr6prio, porque com seus atos e artefatos.
9) A METODOLOGIA CULTURALISTA E A Suponhamos o achado de uma pedra por um ser humano com
COMPREENSAO disposiC;áo científica de indagar as razOes das coisas. Se o cientista
natural topa com ela cuidará de responder ao como e ao porque.
E sua missao estará cumprida. Ao como acudirá com uma descri-
Depois das preocupac;oes metodol6gicas reveladas pela obra de c;ao desse objeto natural, descriC;ao quanto mais minudente e sutil
~Inile Durkheim, a metodologia sociol6gica tem feito notáveis pro- lbe seja dado levar a efeito com os atuais elementos de análise que a
gressos; sobretudo progressos no que diz respeito a pesquisa de evoluc;ao científica lhe apresenta. Ao porque responderá desco-
,;ampo e aos procedimentos que a experiencia tem demonstrado mais brindo uma cadeia causal razoavelmente longa, o efeito final da
qual será a nossa pedra em seu estado presente. Aí concluí a
tecundos para apanhar a realidade social. tarefa do naturalista, do ge610go, do petr610go.
Uma obra como, por exemplo, a de G. E. Lundberg, sobretudo Mas, sejamos um pouco mais aventureiros quanto ao nosso
detém-se - a par de algumas considerac;Oes te6ricas sobre dificul- imaginário achado, e vamos supor que, com algum esforc;o, seria
dades de observac;ao objetiva, terminologia e técnica de amostragem possível desentranhar de sua forma certos indícios de trabalho hu-
- no problema propriamente empírico da Técnica de lnvestigariio mano, certas marcas de humanidade. Por exemplo: um polimento
Social 12l . E sobre esse tema girarrt, habitualmente, as considerac;aes no sentido de um corte, ou talvez, uma forma com objetivo estético.
metodológicas da grande maioria das obras americanas e do que sob Que mais poderia dizer o nosso ge610go ou petrólogo a respeito?
sua influencia se produz hoje no mundo. Nada.
A maior preocupac;ao te6rica em matéria metodol6gica está E muito pouco - parece-nos - o soci610go ou etn610go que se
pautasse dentro de um rígido critério naturalista. Outros como e
situada nos arraiais culturalistas. E isso tem sua razao de ser bas- outros porque, embora voltados para o aspecto humano do objeto,
tante manifesta. S que, tranqüilos quanto a natureza da ciencia iriam deixar exatamente como resíduo o propriamente humano -
sociol6gica, os naturalistas, além do mais, firmados nos progressos o para que, a finalidade, o sésamo sob cujo efeito o objeto humano
das outras ciencias naturais, podem limitar sua preocupac;ao meto- passou a fazer sentido para nós.
dol6gica a questao das técnicas de pesquisas, tendo em vista aproxi- Essa, a questao propriamente sociol6gica ou culturol6gica: -
má-Ias, quanto possível, do ideal de precisao das ciencias da natureza. Para que fim o corte afiado na pedra ou o rebite caprichoso de
Tal tranqüilidade nao pode acompanhar o culturalismo. Sua intenc;áo adornante? Para cortar, O primeiro; e para embelezar, o
condic;ao revolucionária em matéria epistemológica nao pode deixar ~egundo; seria, evidentemente, a resposta. E nessa resposta, o revi-
de significar intranqüilidade te6rica. ver de que falava Dilthey, como característica da compreensiío.
Primeiro haveria que justificar a compreensao; em seguida E verdade que nunca me serví de um machado de pedra ou
encontrar a f6rmula de sua aplicac;ao a sociedade e aos fatos sociais; de uma faca de sílex, e quanto a beleza das rudes formas pétreas,
tmalmente: dar razao dos grandes achados sociol6gicos levados a apenas a escultura moderna vem nos abrindo os olbos para o seu
bom termo pelos naturalistas e sem o auxilio do método compreensivo. encantamento. Mas, ao descobrir o para que, a finalidade do utili-
tário corte na pedra lascada ou a estética e adornativa forma na
Do primeiro mister - a par da argumentac;ao de Dilthey, Or- dura pedra polida, eu um pouco revivi os líticos designios de nosso
tega, Cossio, Weber, Rickert, Freyer, Recaséns, Avala e Echavarría humano e longínquo predecessor. E esse reviver nao é um distante
ex-plicar; mas um íntimo com-preender.
121. G. E. LUNDBJ!RG, Técnica de la Investigación Social, Fondo de
Cultura Económica, México, 1949. * * *
SOCIOLOGIA JURíDICA 75

No exemplo acima sugerido, o cientista social teria ido ao g que a compreensOO é a forma da razOO vital nas ciencias
culturais. E como a razao vital é a pr6pria vida humana vivendo-se,
objeto numa situa~o absolutamente p~évia _a toda ciencia, uma
é a razáo que é a pr6pria vida, ela esteve sempre presente, malgrado
vez que nao fez parte de DOSsa exemplifi~ao, senao a mais des-
a fria e inerte estrutura naturalista, em toda a hist6ria do desen-
nuda e crua engrenagem da compreensiio. volvimento das ciencias, particularmente quando um grande objetivo
Mas se o cientista social é tal, é porque é versado num corpo vital era confiado a ciencia social. Nesse ponto, é fácil constatar
sistemáti~ de conceitos Que compáem a ciencia social tal ou qual. a grande verdade que malgrado o exagero - está prisioneira na
E esse corpo sistemático de conceitos, esse instrumental t~riC?, e~e f6rmula de Freyer: SÓ quem quer algo socialmente, ve algo social-
há de levar na mente para a pesquisa. Por certo, o nosso unagmário mente.
e afortunado cientista do exemplo nao haveria d~ fugir a re~a. S que aquele que está embarcado em um querer resoluto por
Também ele levaria em mente o instrumental te6nco da etnolog¡a, ter uma finalidade em mente, está em condi~es de praticar a mais
da arqueologia para, com ele, testar o seu achado. pura razao vital, razao que é instrumento da vida por ser a pr6pria
Como fazer esse instrumental teórico compatível com a com- vida racional do homem vivendo-se.
preensiío quando a vivencia do humano há de ser too rica e vária Todo o peso do arcabou~o naturalista é pouco para barrar os
a ponto 'de transbordar de toda e qualquer categoria rígida e inf!e- passos de quem vive tal circunstancia. Daí que - malgrado o
XÍvel? Bis a questio a que Max Weber respondeu com gemal naturalismo que nOO tinha estrutura te6rica para conter tais quesroes
inteireza, com sua teoria dos tipos ideais. - o cientista social, aqui e ali, sempre dava respostas ao para que,
O tipo ideal é uma sorte de categoria científica de caráter a finalidads dos fatos s6cio-culturais que pesquisava.
dinimico e provisório. Com suas linhas difusas eu proponho apa- S que a verdade do culturalismo é too palmar, que os grandes
nhar a realidade social concreta que se me oferece. Mas, ela é nomes da sociologia naturalista já estavam praticamente do outro
sempre, cm sua riqueza individual~ muito mais f~ond~sa do que lado da barricada, embora teoricamente se conservassem, ou ingenuos
poderia ser o mais exuberante dos conceitos C1~ntífi~. ~esse desconhecedores do problema, ou, até, ferrenhos partidários do
ponto, com~a aquele ajustar a cara~~a do concelto C1en~co a imenso prestígio te6rico das ciencias naturais e do naturalismo.
ca~ dos fatos singulares. E nesse aJustar, e nessa composl~ao de
Agora, pode parecer que o progresso foi nenhum, e que a razao
alargar umas notas e encurtar outras tantas, anotando peculiaridades
estava, pois, com os que, como Pareto 123, desdenhavam dos temas
individuais vai-se o nosso espírito enriquecendo, naquela dialética
epistemológicos, uma vez que dentro de qualquer estrutura te6rica
entre o s~porte ou substrato e o sentido de que nos fala Cossio, a verdade prática seria alcan~ada, e isso é o que importa ao saber
peregrin~OO em que consiste o método empirico-dialético da com-
utilitário da ciencia.
preensiio.
Mas - e para isso serve a teoria - quanto caminho seria en-
••• curtado se a verdade te6rica fosse conhecida daqueles ilustres natu-
Mas - há de inquirir-se, entáo - o fato de que seja a com- ralistas do passado... Ainda assim pode, porém, parecer que o
preensio o verdadeiro método científico das humanidades ou ciencias esfor~ intelectual despendido no tratamento dos temas teóricos da
da cultura, faz com que se anule a inteira produ~io sociol6gica que epistemologia regional foi um desperdício para as tarefas utilitárias
antecedeu essa descoberta? em que deveriam estar empenhadas as ciencias humanas.
Por certo que nao; e a justifica~ao disso reside naquela verdade "Mas por supuesto, la cosa no tiene importancia", repetiríamos
basilar, que os te6ricos raciovitalistas negligenciaram, até aqui, de com Ortega. "Queda usted en entera libertad de elegir entre dos
explorar como convém em sua importincia fundamental e em suas cosas: o ser fil6sofo o ser sonámbulo."
conseqüencias extraordinárias. S que a razáo vital é o método Se o soci610go aeba que pode ser sonimbulo ...
mesmo da compreensao, que se há de aplicar as ciencias humanas,
como observamos ero nossa tese Sociedade e Direito na PersptlCtivQ 123. VILFREDO PAUTO, logo a primeira p6gina de seu Tratado de
da Razáo Vita/ln, e repetimos no item n9 5 deste Capítulo. Sociologia Geral, escrcve: "... temos coisa melhor a fuer que perder
nosso tempo a indagar se a sociologia é ou náo é uma ciSncia autanoma:
se ela é outra coisa que a filosofia da hist6ria sob um outro nome, ou a
122. A. L. MACHADO NETO, Sociedade e Direito na Perspectiva da raciocinar longamente sobre os métodos a seguir no seu estudo".
Raúio Vital, Liv. Progresso Ed., Babia, 1957.
SOCIOLOGIA JURÍDICA 77

técnica, espécie de sobrenatureza - assinala Ortega - com que o


homem subverte o processo biológico da adapta~ao do animal ao
meio, submetendo esse último aos humanos desígnios124.
Com os outros animais é possível antecipar-Ihes a conduta, de
10) O PROBLEMA DAS LEIS posse dos estímulos a que se encontrem sujeitos. Um animal fa-
SOCIOLóGICAS minto procurará a quantidade suficiente de alimentos para saciar-se.
O homem, movido por um motivo religioso, pode jejuar, evitando,
assim, o alimento, como pode sobre a infra-estrutura biológica desse
mesmo instinto elevar toda uma superestrutura que envolva a gas-
? modo como_ a ciencia alcan~a o seu objetivo de domina~ao é tronomia, os requintes da mesa e as mais variadas formas de culi-
atr~ves a formula~ao de leis. B observando e registrando as regu- llária especializada etc ...
larld.ades que se .observam em seu objeto que uma ciencia consegue
mampular a realtdade, colocando-a a servi~ do homem. Aguilhoado pelo sexo, o animal procurará satisfaze-Io procu-
rando femea. O homem, sobre esse substrato do sexo, erguerá todo
, .Quando abr~mos uma torneira, ligamos o interruptor de energia um mundo suprabiológico: casamento, prostitui~ao, normas éticas,
eletrlca ou preSSlonamos o botao de arranque de um automóvel o parentesco, flirt, courtoisie, feminilidade, coqueteria, eropatias, direito
que fazemos é por em marcha uma rela~ao causal que o hom~m penal, higiene, medicina legal, arte, poesia, religiao, filosofía... um
através da ciencia, foi capaz de prever, controlar e manipular. ' mundo interminável de atos, estados, situa~óes, disciplinas, utensilios,
. Sem ~Ade~cober.ta ?e leis ,nao há, pois, ciencia, já que o objetivo institui~óes, sistemas. . .
VItal da CIenCIa serta ImpossIvel sem elas. Se o acaso dominasse A previsibilidade é, portanto, aí, mínima. Como podem as
um ce~.t? s~tor da rea~idade, desse ·estaria ausente a ciencia e, por ciencias sociais formular leis? Como conseguem descobrir regulari-
consequencIa, a capacldade humana de, metodicamente, dominá-Io. dades nesse desencontrado e desapontador torvelinho do humano?!
.. Co~o se ve, o problema da existencia de leis ou de sua possi- Eis a questáo. Esse problema foí recentemente enfrentado por
bilidade e um. t~ma de essencial importancia para o exato cumpri- Luís Recaséns Siches em seu Tratado General de Sociologia, que,
mento dos obJetIVOs a que a ciencia se propáe. Dele haveria de em favor da compatibilidade de sociologia e livre arbítrio, alega os
ocupar-se, por isso, a epistemologia. seguintes argumentos que aqui resumimos:
a) Primeiramente, a sociologia nao investiga as leis da con-
duta de um indivíduo, no qual podem ser muito grandes
a) SOCIOLOGIA E LIVRE ARBITRIO as varia~es, mas a conduta social genérica de um grande
número de indivíduos que integram os vários grupos em
. ~orque a .vida humana é alvedrio, é liberdade, por lhe nao ser que as varia~es de comportamento sao sensivelmente
atrtbuIdo prevIamente um ser dado, urna essencia imutável seu menos amplas.
ser ou s~a essencia sendo o que ela se faz de si própria no exe;cício
de sua ltberdade ontológica, as ciencias que do humano se ocupam b) Em segundo lugar, há mecanismos psíquicos que, sob a
te~ de, necessariamente, enfrentar o problema da possibilidade de influencia da pressao social, funcionam de maneira regu-
lels em seu campo. lar, servindo, assim, de base para estabelecer regularidades
Dada tal circunstancia é, em rigor, imprevisível o que vai fazer e predi~óes de possibilidades.
com ela um ser humano, uma vez que - e até os biólogos o
e) Há também regularidades que derivam do acatamento a
reconhecem - ele nao tem uma resposta única para cada estímulo
como ocorre com os outros seres vivos. ' certas normas sociais.

At~ mesmo do determinismo biológico da adapta~ao da espécie


ao habltat o homem vai-se vitoriosamente desprendendo, gra~as a 124. ORTEGA, "Meditación de la Técnica", in Obras Completas, Ed. Re-
vista de Occidente, Madri, vol. V, pág. 317.
78 A. L. Jo! A C H A D O N ETO SOCIOLOGIA JURíDICA 79

d) Ainda que o homem seja, constitutivamente, alvedrio, li- que a sociologia nao se deve amoldar ao esquema rígido do determi-
berdade, quando contemplamos um grande número de indi- nismo das ciencias naturais, mas deve substituir a categoria de cau-
víduos humanos com caracteres comuns, podemos observar salidade pelo conceito de motivOfáo vital, por mais amoldável ao
que há um.a Afo~ma de decisao que se apresenta na maioria seu objeto; e, para nao deixar como resíduo o humano, que é o
?os c.asos ldenticos. Sobre tal base é possível estabelecer principal, deve abandonar o método explicativo das ciencias de coisas
1~~UtlVamente a comprova~ao de que há tal forma majori- e adotar o método culturalista da compreensáo, o único que nos
tána de comportamento. pode permitir a visao do caráter teleológico da vida humana, onde
cada a~ao é orientada por determinado valor, vida humana que é,
e) Por. fi~, há conduta~ sociais que respondem a esquemas em conjunto, urna sucessao de estimativas.
raClOnalS para a realiza~ao de determinados fins o que
com relativa facilidade, resulta previsível. ' , Por isso é que a sociologia nao deve ser encarada, nem como
ciencia natural nem como ciencia do espírito ou do puro logos, mas,
. A .toda essa argumenta~ao acrescenta Recaséns que as leis "sencillamente, sociologia como ciencia de unos determinados as-
soclológ1~as sao apenas tendencias e leis de massa que se referem pectos de la vida humana, de unas especiales formas de nuestras
existencias" 126.
? modalidades de conduta e nao a conduta individual considerada
lsoladamente. As peculiaridades individuais sao aí abandonadas 125. Por isso, o sociólogo nao pode falar de uma causalidade natural
Socializado, e apenas enquanto socializado o homem é sujeito a como o físico ou biólogo. Nao há por isso de utilizar com pro-
uma série de pressOes sociais que difícilmente Pooerá superar, o que priedade o verbo causar a secas, mas antes os verbos facilitar e difi-
raramente ocorre e, sempre que acontece, é quando o homem (indi- cultar 127, tendo em vista que as circunstancias, como mundo que
víduo) se rebela .contra a soci~ao, com o que nao é mais, nesse seu sao, constituem um repertório de facilidades e dificuldades com
rebelar-se, o objeto regular da sociologia, mas uma ex~ao. que topa o homem na realiza~ao de seu projeto vital.
A vida individual é liberdade com ser um fazer-se aut6nomo, Somente tal proceder será compatível com a verifica~áo (pecu-
dado o fato de que ela, a vida, nos é dada mas nao nos é dada liar a uma sociologia culturalista) de que as leis sociológicas sao
feita, e sim a fazer-se. Mas, enquanto vida coletiva o homem tendenciais por essencia, e nao apenas por deficiencia de nessa apa-
nao é o indivíduo, nao é fulano ou beltrano, mas, "cualquiera" relhagem perceptiva para apanhar a multiforme fenomenologia da
"la gente". E nisso reside - insistimos - a grandeza e o acertad¿ convivencia humana.
da distin~ao raciovitalista entre o social e o individual. "La sociología tiene, así, que considerar los distintos factores
. !3- por~u~ o in~víduo sempre pode levantar o jugo das pressOes que condicionan una realidad de sentido y sobre los cuales aparece
SOClatS, reslstindo a coer~ao grupal para ser, mesmo publicamente montada esta realidad (sea en lo que concierne a la situación, sea
"si l?róprio", porque seu modo peculiar de valorar os atos que dev~ en lo que concierne a la actuación), tratando de determinar en que
praticar pode-se chocar com as valora~es socialmente dadas, jamais medida estos factores suspenden (sociología de lo cultural) o provo-
o tratamento sociológico deve reduzir o ser humano a mero con- can (sociología de lo material) la respuesta connatural que el indi-
junto de for~as cegas, atuando ao sabor de um determinismo férreo, viduo dá al sistema en que vive. De ahí que el sociólogo tenga
que é o esquema conceitual próprio das c~ncias do mundo físico. que considerar factores físicos, biológicos, geográficos etc., y no sólo
históricos y espirituales. Algunos de estos factores permiten una
Por isso, porque sob a capa coletiva do "cualquiera", sob a cuantificación matemática, pero otros no, y el conjunto de ellos
máscara do social, de "la gente" está sempre uma vida individual, tampoco, formando todos el marco en cuyo interior oscila la libertad,
onde o ser e o dever ser confluem, e que, por isso mesmo, pode - fenoménicamente", poderíamos concluir como Carlos Cossio128 •
qualquer que seja a dificuldade e o obstáculo social que se lhe
oponha - impor aos seus atos a marca de uma personalidade, de
126. Cf. A. L. Sociedade e ... , cit., págs. 180-182.
MACHADO NI!TO,
uma voca~ao de ser "si mesmo", por tudo isso e mais pelos motivos A cita~áo é de Luis Lecciones ... , cit.
Rl!CAÚNS SICHI!S,
outros, em que nos detivemos em vários pontos dessa análise é 127. Cf. CARLOS COSSIO, Ciencia del Derecho y Sociologla lurfdica
(I1I - La Solución Bgológica), in La Ley, 21-7-1959, pág. 3.
125. RI!CAÚNS SICHI!S, Tratado ... , cit., pAas. 130-132. 128. ldem, ibidem.
SOCIOLOGIA JURÍDICA 81

fatos, como, também, as hipóteses confirmadas na prática passam a


figurar no corpo doutrinário da sociologia pura.
Pelo seu caráter concreto e singular de estudo de um determi-
nado caso hic el nunc, a sociologia prática ou pesquisa sociológica
e denominada de sociografia, especialmente por autores alemaes.
11) A DIVISAO DOS ESTUDOS
SOCIOLóGICOS Por esse seu caráter ideográfico ela muito se assemelha aos
estudos históricos, urna certa gradacao sendo possível estabelecer
entre trabalhos de historiografia, história social, sociografia e socio-
logia, gradacao que, nessa ordem, vai no sentido de generalizacáo
a) SOCIOLOGIA PURA - SOCIOLOGIA PRÁTICA _ crescente. Por esse íntimo parentesco, as vezes é difícil estabelecer-se
SOCIOLOGIA APLICADA a linha divisória entre a sociografia e a história social, nao sendo
raros os trabalhos anfíbios nesse setor.
. Como ocorre com toda outra ciencia de objetos reais a socio-
lo~~ pode ter. sua ~emática dividida em sociologia pura, ~ociologia
prat1~a o~ s?ClOgra.fla ou pesquisa sociológica e sociologia aplicada b) SERÁ A SOCIOLOGIA UMA CI~NCIA
q~~ e a tecmca denvada da ciencia sociológica e que pode apresent~ NORMATIVA?
var~~s nom~~, desde o de servico social até o mais pretensioso de
pohbca positiva. A questao que encab~a essas linhas vem a propósito da socio-
. Na sociologia pura, ternos o aspecto teórico da ciencia socioló- logia aplicada.
gica. .e o corpo de doutrinas, o repositório concatenado das ver- O fato de que a sociologia como toda outra ciencia social em
dades sociológicas já descobertas e sistematizadas. sua aplica~ao envolva problemas de projeto e finalidade, e como
. Habitualmente se a subdivide em urna parte geral e outra es- tais, valora~es, tem feito com que se suponha que elas podem dar
pecIal. o sentido de tais projetos e finalidades sem abdicarem de sua condi-
~áo de ciencias. Há mesmo uma sociologia finalista de inspira~ao
Os temas da sociologia geral sao os que interessam a todos os
c~mpos do saber sociológico como, por exemplo, o conceito de so-
escolástico-tomista de que Tristáo de Athayde tem sido °
arauto
entre nós 129.
cledade e fato. s~ia~, estu.d? dos principais processos e relacóes, do Por outro lado, todos aqueles que, usando a sociologia ou outra
cspa~o e da d~stancla ~oclals, da organizacao e estratificacao sociais qualquer ciencia social, estao envolvidos numa obra social ou numa
etc. . . Isto e: o conJunto dos temas que interessam a todos os luta política, tem a tendencia de participar de um ponto de vista
1 amos da sociologia especial.
que anula a neutralidade científica da sociología em favor de um
Essa última, pode ainda ser subdividida em real e cultural engajamento da ciencia ao que supóem uma sorte de 16gica material
conforme trate de coisas culturais como a família (sociologia domés~ dos acontecimentos, que a ciencia estaria em condi~es de descobrir
~ic~ ): a vida económica (sociologia económica), o Direito (sociologia e propiciar a plena e imediata realiza~ao, através a proposi~ao de
jundlca), o Estado e a vida política (sociologia política) ou de medidas concretas e objetivas.
produtos da. ~~teligencia socialmente condicionados (sociologia da
arte, da rehgIao, do folclore, do conhecimento etc.). Seus temas 129. Cf. TRIsrAO DE A11IAYDE, lntroducci6n a la Sociologfa, Club de
sao, pois, aspectos especiais do social. Lectores, Buenos Aires, 1951. Expressóes dessa mesma corrente ideol6gica
sao, em Fran~a, HENRY DU PASSAGE, N~óes de Sociologia, Ed. ~et~o
.e da pesquisa sociológica e de seus resultados que advem as Costa, Río, 1941, e na Espanha, JosÉ M. LLaVERA, Tratado de Soclologla,
verdades científicas de que a sociologia pura ou teórica é o reposi- Ed. Fides, Buenos Aires, 1949.
tório sistemático. Inspirado por identica filosofia social, mas assumindo posi~ absoluta-
mente neutral no plano da ciencia sociológica, temos ALFREDO ~OVI~A,
Na pesquisa ternos, portanto, a sociologia prática, o trabalho Cursos de Sociologfa, 2 vols., Ed. Assandri, Córdoba, 1949, e La Soclologfa
de campo em que nao sornen te as teses teóricas sao testadas pelos Contemporánea, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1955.
82 A. L. M AeH ADo N ET o SOCIOLOGIA JURíDICA 83

Identificam, assim, O plano teorético da ciencia com sua apli- de científica o que só lhe pode proporcionar sua eficiencia ou efeti-
cac;ao prática. Le.: incluem a técnica no plano mesmo da ciencia, vidade, nao importando o sentido ou a finalidade que a impulsionou.
se~ reconhecer que entre esta e aquela há um hiato extracientífico E ainda mais. Se se quer, de fato, que a ciencia continue ser-
que é o momento da valorac;ao que há de orientar o sentido que a vindo ao mister utilitário de dominaC;ao, que é o seu, ela há de ser
técnica irá assumir. neutral para as valorac;oes e as finalidades. Se, por acaso, ela se
. Nao repa~a~ em que uma mesma verdade científica pode ser- enrr.da em questoes normativas, como ainda nao descobrimos urn
·'Ir de base a tecrucas apostas, se opostos sao os objetivos e, portanto, pre .::esso eficiente de testar a veracidade dos juízos de valor, a cien-
as valora~es por que se orientam essas diversas aplicac;oes do saber df há de se fragmentar em tantas perspectivas quantas sejam as
científico. cabec;as pensantes e valorantes de seus cientistas. E, nesse caso, nao
haverá urn corpo sistemático de doutrina científica que possa ser
. Seja, por exemplo, a verdade tao sobejamente comprovada, espe- aplicado, nao importa em que sentido.
clalmente pelos etnólogos, de que o isolamento traz urna imobilidade
me?tal que é responsável pela estagnac;ao cultural, o que torna ~ preciso recordar, insistentemente, que foi pelo Renascimento
mUlto raras e muito difíceis quaisquer mudanc;as sociais. Se, como - isto é: quando o mundo passou a ser configurado a imagem e
ocorre preferencialmente em nossa sociedade ocidental, a inovac;ao semelhan~a do homem prático que é o hurgues - que surgíu o prin-
e o progresso sao valores positivos que a sociedade cultua com enfase, cípio de neutralidade axiológica no plano da ciencia natural. Na
é fácil que as correntes ideológicas sejam acordes nesse ponto e re- Idade Média, o domínio do teológico fazia com que as quest6es de
comendem todas urna técnica sociológica que objetive a anula~ao finalismo ético invadissem o campo da ciencia que durante essa era
do isolamento e possibilite, através urn reiterado contacto cultural, nao fez grandes avan~s. Yem o pragmatismo burgues e instala a
urna grande mobilidade mental e, conseqüentemente, urn clima pro- neutralidade científica; e o resultado é esse maravilhoso progresso
pício a inovac;ao e a mudanc;a soeial e cultural. Mas, o ponto de técnico de que hoje desfrutamos, ainda algo assombrados por sua
vista oposto, o do conservador, nao seria impossível ou menos monurnentalidade.
sociológico ou científico que o outro. Esse, que é o ponto de vista Os que hoje propugnam em nome de urna ciencia participante
do conservador, foi também o dos utopistas, que, pintando uma - como se toda ela o nao fora ab initio, sem necessidade de sacri-
sociedade perfeita nao tinham motivos para desejar-lhe a mudanc;a ficar a neutralidade a qualquer ideología - estao engajados, isso
e, por esse motivo, tiveram sempre o cuidado de conseguir para sim, é na realiza~ao da profecia de Berdiaef; sao, a seu modo, os
suas sociedades ideais o necessário isolamento que as tornasse imu~ preparadores de urna "nova Idade Média" 180.
nes de perturbadores contactos. Por isso, talvez, o habitat ideal da
utopia foi sempre uma ilha ...
130. O que os partidários da ciancia participante dizem da ci&ncia, nós
E seria menos científica ou sociológica urna técnica tao precisa Dio negamos da técnica, antes o aplaudimos; com o que nossa disputa pode
que conseguisse, em nosso mundo, o isolamento e a estagnac;ao?! dissolver-se no terreno prático. Nossa diferen~ se situa, pois, no plana
Ou será que deixa de ser científica, por ser imoral, a técnica de epistemológico, o que, porém, nao é tia inocente e in6cuo como pode pa-
recer a primeira vista.
quem soube, eficientemente, administrar uma dose de substancia tó- Cf., a respeito, dessa divergencia epistemológica, num caso em que ela
xica para provocar a morte de um inimigo?! envolve uma identidade no plano prático da funcionalidade da sociologia
em sua aplic~o a realidade brasileira, o artigo critico que produzimos a
Ou foi anticientífica, por ser extremamente condenável, a téc- respeito do grande livro do Prof. GUERREIRO RAMOS, A. Redufiio Socioló-
nica apocalíptica de Hiroshima e Nagasaki?! Ou, acaso, essa mes- gica, artigo intitulado lntrodufao a Raziío Sociol6gica (Comentário Critico
ma e condenável aplicac;ao técnica da física moderna cobraria, no- ao Novo Livro de Guerreiro Ramos), editado em folheto mimeografado
vamente, os seus foros de cientificidade se, hoje, fosse repetida contra pelo Centro Academico Rui Barbosa, da Faculdade de Direito da Univer-
sidade da Babia e publicado na Revista Brasiliense, n.O 16.
Nova York ou contra Moscou?! Nesse escrito onde criticamos o ilustre mestre da nova sociologia brasi-
Como facilmente se pode depreender desses singelos exemplos, leira, por sua deficiencia na distin~o entre ciencia e técnica, que envolve
o fato de "querer socialmente algo" - para usarmos a expressao a primeira lel da reduyio sociológica - a lei do comprometimento - fica
patente a nossa divergencia epistemológica nesse ponto, mas também a
incisiva de Hans Freyer, o líder da posiC;ao que aqui combatemos mais decidida adesio do autor dessas linhas ao sentido sociológico do redu~
- nao basta· para dar ou negar a alguma aplicac;ao prática o caráter cionismo guerreiriano. ou melhor, científico, que saudamos como "o ca-
84 A. L. M Ae H AD o NET o SOCIOLOGIA JURíDICA 85

de levar a prática suas idéias, o que fez norteado pelo programa


e) SOCIOLOGIA E POLlTICA otimista de transformar em filósofo um tirano deste mundo, do
que resultou a sua malograda experiencia de Siracusa.
Se toda ciencia é um saber de dominaCáo, a sociologia nio
poderia fugir a tais desígnios, já os seus precursores incluindo os Em Mannheim, e já numa perspectiva exclusiva e rigorosamente
seus antepassados nos domínios das ciencias práticas. Tal é o caso sociológica, temos a repeticao da pretensao platónica de fundamen-
de Aristóteles, reconhecidamente um precursor da ciencia socio- tar cientificamente a reforma das instituicóes e a prática política.
lógica, quem, em sua classificacio das ciencias, colocou as disciplinas Em seu livro Ideologia e Utopia 182, Mannheim aborda o pro-
do humano na reparticáo das ciencias práticas ou do agir, as quais blema prévio do condicionamento social das idéias - particular-
contrapunha as ciencias teóricas ou do pensar e as poéticas ou do mente das idéias políticas - , tarefa preliminar que faz anteceder
produzir.
a sua tentativa de reforma das instituicóes do mundo contempo-
No que diz respeito a sociologia propriamente científica, seu rmeo no sentido socialista-liberal de planificlJfiio e liberdade 188.
na,s~imento, no sistema positivista de Comte, deu-se sob o lema prag-
Nao é outra a pretensao da sociologia atual' particularmente
matIco que norteava a inteira concepeio positivista do mundo:
".savo~ pour prévoir; prévoir pour pourvoir", o que, se aplicado a nos EU A 1M e na Franca, que essa de fundamentar uma política
fIlosofla, resultou em sua negacio em favor da ciencia (já que a filo- positiva ou, mais modestamente, de contribuir com sua parte para
o realismo das reformas político-sociais que os novos tempos impóem.
~ofia é, como be~A enxergou Max Scheler, um "saber para saber"),
e, no campo da Ciencia, a sua norma vital. :epoca de crise, a nossa teria de ser, fatalmente, uma era de
Nos domínios de sua jovem e imodesta física-social, o "savoir farta proliferacao sociológica, tal como sempre ocorreu no passado
pour pourvoir" de Comte resulto u na tentativa de uma fundamen- cm tais circunstmcias criticas, responsáveis diretas pelo aparecimento
tacio da política positiva ou científica . da preocupacao humana pelo social.
. Javier Conde assinala que esta é uma velha pretensao que vem
do Jurista medieval ao sociólogo moderno 131. 132. KARL MANNHEIM, ldeologfa y Utopfa, Fondo de Cultura Econ6-
mica, México, 1941.
Seria possível ainda mais ampliar essa tradiCáo, tanto no sentido 133. Cf. KAaL MANNHEIM, El Hombre y la Sociedad en ~poca de Crisis,
do passado como no do presente, ampliacao que os simples nomes 2.' ed., Ed. Rev. de Derecho Privado, Madri, 1946; Diagn6stico de Nuestro
de Platio e Mannheim ratificariam suficientemente. Tiempo, 2' ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1946; Libertad, Poder
Em Platio, já que sua política, na República, é a descricao y Plani/icaci6n Democrática, Fondo de Cultura Económica, México, 1953.
do Estado perfeito, nio deste ou daquele Estado empírico, mas da 134. No que diz respeito a sociologia americana, é fato facilmente
observável o caráter ideológico de sua fuga ao tratamento das sociedades
realidade do Estado-arquétipo, aquele do mundo das idéias, e já que totais, o que, acobertado com ? manto de ~odéstia científica, nio. p~~ de
somente ao filósofo - gracas a sua capacidade racional de atingir, ideologia conservadora do capitalismo dommante. A falta de histonclsmo
pela dialética, esse mundo hiperurlneo das idéias - é dado em da sociologia americana é manifesta. Onde um sociólogo francas, espanhol
ou alemio encontraria uma sociedade feudal, capitalista, secular, racional
e~~lusividade o direito de .fazer ciencia (epistéme) e nio mera opi- etc ... , conforme o caso a estudar, o sociólogo americano prefere ver apenas
mao (doxa) que outra cOIsa pode pretender que seja sua descricio "o social", algo assim como a superfície da terra para o geópafo,. o que
utópica da República, senio ciencia política? pode sofrer determinadas alter~s em sua estrutura, mas, continua Identico
a si mesmo, no essencial.
E, nesse caso, malgrado o utopismo que já se convencionou Essa limita~ao ideológica ao estudo dos aspectos mais minudentes da
chamar platónico, o mestre da Academia nao renunciou a tenta~ao realidade social e sem perspectiva rigorosamente histórica, no campo da
sociologia teórica, o mais longe que pode levar é a um servi~ social (s~ial
work) de ambito modesto, que pode contribuir para reparar certos defeltas
minho da inteligencia brasileira no campo dos estudos sociais se nio quer particulares da sociedade, em seu todo subentendida como algo intocável,
renegar seu próprio destino criador, para perpetuar-se na co~di~io artificial perfeito, ou, ao menos, suficiente.
de um luxo ocioso e vazio de efetivo conteúdo instrumental". Anotada essa limit~o, a sociologia americana continua, porém, fiel ao
. 131. FRA~CISC0.lAVIEa CONDE, "Misión polftica de la inteligencia", in programa pragmático das origens da ciencia social como nenhuma outra
Re~. de EstudIOS Pollticos, n.• 51, pág. 20, 1950, Madri . sociologia nacional.
. ".
86 A. L. )( A C H A D O N E '1' O SOCIOLOGIA JURíDICA 87

. Tal preocupa~áo social poderia, em outras épocas, dirigir-se, O que com Marx ocorreu no campo propriamente político é um
Ingenuamente, para a utopia. Nossa época, porém, que, herdeira exemplo apenas, dos muitos que o século XIX nos poderia oferecer,
do século XIX, encontra na ciencia a forma do conhecimento a de tentativas de substitui~áo do humanismo pela ciencia, do ideal
mais efetiva e atuante, nela procura encontrar o antídoto da utopia pelo empírico, do dever ser, pelo ser, da finalidade pela causalidade,
e o caminho do realismo. da ética pela física.
A motiva~áo é a mesma, no século Va. C., com os sofistas, e Lá estáo, para comprová-Io, todas as frustradas inten~óes daquele
no século XIX, e XX, com o surgimento e desenvolvimento da século no sentido de transformar a ética num determinismo qual-
sociología. Num e noutro caso, foi a crise, atuando como insta- quer; atitude subordinada ao programa de realiza~áo de uma moral
~ilidade das institui!tOes, das cren~as, das vigencias sociais, que _ científica. O fracasso monumental de tais intentos tornou patente
trrando ao homem aquelas certezas sem as quais sua vida se torna a irredutibilidade do valor ao ser. Foi essa, aliás, a grande li~OO
vazia e sem razáo - provocou que o animal inteligente procurasse que a filosofia contemporbea (a partir de Brentano e seus disCÍ-
lles~ ~eu recurso racional - o pensamento - a solu~áo para tais
urgencIas. pulos, passando por Husserl, Sheler, Hartmann, Heidegger e Or-
tega) pOde proporcionar as suas pretensiosas irmás - as ciencias
L~ o s11!'gimento do pensar social em termos de filosofia. Aqui,
• A
sociais - li~áo com a' qual a filosofia pOde sair da neg~áo positi-
a CIenCIa SOCIal que Augusto Comte iniciou com o objetivo confesso vista engrandecida de mais um capítulo novo - a axiología -
de superar a crise espiritual do Ocidente. levantando, assim, o peso do imperialismo teorético a que preten-
O infIuxo desse pavor a utopia e desse amor ao realismo que deram submete-Ia essas jovens irmás que o cientificismo do século
a ciencia anima, fez-se sentir sobre as próprias conceP!tOes huma- passado engendrou.
nilárias de reforma da sociedade no sentido de uma igualdade
fundamental de todos os homens,. e o velho ideal humanístico do A euforia cientificista do século que nos antecedeu, apregoando
socialismo teve de adaptar-se ao aparato conceilual da ciencia, assi- com alarde a morte da filosofia, repartía, com júbilo evidente e
milando-se ao esquema determinístico da ciencia natural como um indisfar~ável pressa, os ilustres despojos da rainha destronada ...
socialismo científico. Assim é que o território da ética seria ocupado pela ciencia
O simples apelo a um ideal humanitário e a tentativa de trans- dos costumes, de inspira~¡¡o, ora predominantemente sociológica
formar o mundo no sentido da realiza~áo desse dever ser, nOO pa- (Durkheim), ora psicológica (Freud). A tradi~áo augusta da filo-
receu a Marx e Engels, nem antes deles, ao próprio Saint-Simon, sofia do direito seria suplantada pela sociologia do direito, encielo-
o bastante para garantir a efetividade da mudan~a planejada. pédia jurídica, teoria geral do direito, ou que outro rótulo pomposo
"Os filósofos nOO fizeram até aqui mais que interpretar varia- (osse mais capaz de sufocar esse indestrutível alento humano que
mente o mundo; urge, porém, transformá-Io", escrevia Marx em - decorrendo imediatamente de nossa insaciável sede de justi~a -
sua undécima tese sobre Feuerbach. procura contemplar e realizar o valor justo. A estética substituir-
Homem do seu tempo, nOO querendo ser mais um filósofo, se-ia por alguma constru~OO paracientífica que encontrasse nos
entregou a ciencia a realiza~OO de seu ideal humanístico, embora elementos "ra~a, meio e momento", ou outros tantos que se lhes
a sua confian~a na eficácia do saber científico náo o tivesse feito equivalessem, a explica~áo empírica - mecbica, se possível - do
cr~r os bra~s e esperar a consuma~~ da lei científica que pre- fenómeno artístico. Com a metafísica, como fosse impossível re-
tendia ter descoberto, mas antes assumrr a corajosa atitude do re- duzi-Ia a um tratamento naturalístico, decidiu o cientificismo sim-
volucionário que quer contribuir com sua parcela de sacrifício e plesmente anulá-Ia, empurrando-a e aos seus temas para o limbo
esfor~ no sentido da aproxima~OO da meta sonhada (humanismo) e do incognoscível, como determinava o melhor estilo positivista: "só
prevista ( ciencia) l.3I\. o sensível é real". Mas, como sói acontecer em tais partilhas, a
voracidade dos herdeiros é tal que lhes impede sempre o menor
U5. Cf. sobre o assunto nossa tese ao n Congresso Brasileiro de acordo em torno do que a cada um deve caber.
Filosofia, O Marrismo como Determinismo e Humanismo, (Esquema de uma
Sociologia do Materialismo Hist6rico), incluida no Iivro, Marr e Mannheim E esse mesmo século da vitória da ciencia foi também o século
Dois Aspectos da Sociologia do Conhecimento, Uv. ProgreSSO Ed., Babia: das mais encarni~adas disputas· entre elas, por quesroes de compe-
1956, págs. 39-55. tencias e fronteiras.
88 A. L. M Ae H ADo N ETo SOCIOLOGIA JURíDICA 89

Nao somente no plano da política internacional foi o século que dentro ainda de uma certa perspectiva positivista, Dilthey ret-
~IX o s~cul~ do !mperiali~pto: Ele também o foi no plano teoré- niciou, por sua parte, a indaga~io filosófica, fundamentando, ao
tICO e, nao fI~OU. Jove~ CIenCIa nesse tempo que nao aspirasse a lado das ciencias naturais, as ciencias do espírito, as "Geiteswissens-
conquista, d? mterro UnIverso d~ saber.· Ninguém estava satisfeito chaften", atribuindo-lhes um método e um procedimento diversos dos
em seus lImItes, e ora era a poeSla que pretendia ser "de la musique das ciencias do mundo natural.
~vant toute chose" (Verlaine), ora era a música que pretendia ser Hoje, que voltamos novamente a filosofar sem os pudores que
hteratw:a, .d~ama, o total das artes, como a sua etimologia grega assolavam os espíritos que no século XIX nao se conformavam
parece JustifIcar (Wagner).
inteiramente com o cientificismo da época, se nao já temos resol-
No pl~Ano. da cien~ia, era a disputa da sociologia nascente com vidas todas as questOes de fronteiras entre várias ciencias do hu-
todas as CIenCIas antenores, do que é prova a atitude incortes de mano, o certo é que todos os esfor~os tem sido feitos no sentido de
Comte para. com os ~ist?riadores, juristas, e economistas que o reduzir, e, se possível, anular o desenfreado imperialismo teorético
antecederam, era a polemIca de Tarde com Durkheim e deste com que dominava a ciencia de ontem. Também no setor desse impe-
os o~gani~istas ~ fisic~stas, ? q~e fazia entrar na guerra teorética rialismo, nosso século - que viu nascer a SDN e a ONU, na espe-
a ,soclOlog¡a'"a pSlcolog¡~, a blOlog¡a e a própria física; era a "Einheits- ran~a de poder barrar o outro - tem-se distinguido por urna nova
W1ssenschaft do marxIsmo, pretendendo subordinar a uma inter- e sadia atitude.
preta~io economicista todo o panorama das ciencias do humano' Hoje, se aprendemos com Scheler que a ciencia, com ser um
era o evo~ucionismo subordinando a biologia, tanto a história com~ saber de domina~io, tem por objetivo primeiro este, pragmático,
a e~ologI.a e a própria sociologia; era o materialismo reduzindo de utilizar o conhecimento puro e faze-Io desembocar numa técnica,
a pSlcolog¡a a mera fisiologia do cérebro e do sistema nervoso' era estamos certos, contudo, que, sendo a ciencia cega para o valor
a história .-: a ciencia central do .humano! - assediada por todos (por virtude desse mesmo objetivo utilitário, que nio quer ve-la
os dete~mI~smos .que consciente ou inconscientemente a anulavam transformar-se num campo de disputas doutrinário-estimativas, com
como ~tóna ef~tiv~ente humana, para reduzi-Ia a mera evolu~io o que sua capacidade de domina~ao da natureza tenderia a reduzir-se
mecaruclSta ou blOlog¡sta - história natural . .. e a anular-se), nio é a ela que compete a orienta~io normativa
. ~anor~ma_mais belicoso somente poderíamos encontrar na auda- desse atuar em que consiste o seu programa vital.
Closa Imag¡na~ao de Hobbes a quem o estado de natureza se apre- Por isso, rejeitamos também aquele programa partidário, que
!ocntava como bellum omnium contra omnes. submetendo a sociologia a uma filosofia medieval de inspira~io emi-
O espírito naturalista do tempo, a imodéstia das ciencias jo- nentemente religiosa e de espírito cerrado, a define como "ciencia
v~~, o orgulh~ da~ mais velhas, tudo isso pode entrar como fatores espéculo-normativa" 136.
vários na explica~ao dessa guerra teorética total. Mas a causa o Se esse normativa significa que ela é, como toda ciencia, um
J?lo~vo básico d~ .tal situ~~ao, devemos ir buscá-Io na falta de ~ saber de domina~io, entio nio vem ao caso - deixada de parte a
ar~Itro, de um JWz autonzado a solucionar tais conflitos. A inge- imprecisáo terminológica - salientá-lo exclusivamente com rel~io
nwd?de ~timista do cientificismo nao percebeu que, com a morte a sociologia, pois sua condi~io de ciencia faz com que ela prescinda
da ,filosofia, nio ~estava quem se pudesse incumbir de tarefa tio de tal caracteriza~io, por universal ao campo do saber em que ela
espinhosa, qual seJa, aquela de que a epistemologia se encarrega se situa.
- tra~ar os pressupostos dos vários campos do saber e em parti- Se, ao contrário, como tudo indica, significa que ela estlhá s~jeita
cular, das ciencias especiais. ' , a determinada filosofia que, dona da verdade, fornecer- e-la as
normas do seu atuar, entio a sociologia fica reduzida a urna filo-
• • • sofia social, e nao pode aspirar a cond~~i? de CIencia. Se, dentro
dessa condi~io de ciencia, pretende-se Insmuar que ela pode fazer
O ressurgimento da filosofia, nos fins do século XIX e inícios valora~es, donde lhe adviria a possibilidade de ditar normas, entio
do presente século, vem colocar o problema em suas justas medidas
e propor~s, restituindo a scientia mater, entre outras prerrogativas 136. AMARAL FONTOVllA. Programa de Sociologia, Ed. Globo, Porto
o seu encargo epistemológico. Aliás, foi justamente neste pont~ Alegre. 1944, pág. 25.
90 SOCIOLOGIA JURíDICA 91
A. L. M A C H A DO· N E T O

a própria fronteira da ciencia teria sido ultrapassada por um novo, exige que elas possam atuar sobre esse universo no sentiao de mo-
ou melhor, por um velho imperialismo, o medievo imperialismo da dificá-Io segundo propósitos humanos.
filosofia sobre as ciencias particulares, justificado na Idade Média Nao é a elas, porém, que compete fundamentar em bases esti-
por inexistirem entao as ciencias particulares ( que se situavam no mativas um programa sobre o humano. Também eIas estao sujeitas
terreno das indaga~oes filosóficas, e que ainda nao tinham cortado as mesmas varia~oes programáticas da utiliza~ao das demais ciencias,
o cordao umbilical que as prendia a scientia mater) , mas, hoje, também e1as podendo significar ora a vitória, ora a humilha~ao do
inteiramente ultrapassado e obsoleto. homem, consoante estejam dirigidas e ordenadas por um programa
Se a sociologia, como toda outra ciencia, pretende dominar seu
humanista ou desumano.
objeto, nele atuando sob a forma de urna técnica, o que nao pode EIas também sao capazes de dominar o objeto que lhes cabe,
pretender é fundamentar axiologicamente o programa que há de modificando-o, em certa medida, neste ou naquele sentido. O para
orientar a sua atua~ao, o que ainda há de ficar para uma ética que elas nao se bastam é, exatamente, na determina~ao deste sentido.
ou uma política filosoficamente concebida, de qualquer sorte, para Aqui faz falta uma ética, uma estimativa, já que o ser nao pode
a filosofia. Enquanto quiser desfrutar da condi~ao de ciencia, ela determinar o dever ser e elas, como ciencias, estao presas aos estritos
terá de ser cega para o valor, como a física, como a química ou limites daquele.
qualquer outra ciencia. Terá de conhecer a engrenagem compli- O problema preVIO e o fundamental é, pois, este de escolher
cada do campo da realidade que lhe incumbe estudar, encontrar o dever ser que norteará a a~ao social numa política científicamente
os meios de modificá-Io, neste ou naquele sentido, sentido que só realizada. E, neste ponto, o sociólogo cede a palavra aos moralistas,
estimativamente, o que vale dizer, filosoficamente, poderá ser esco- aos filósofos, aos humanistas. Somente depois que estes se pronun-
Ihido e preferido. ciam é que aquele cabe a tarefa de equacionar as possibilidades de
Daí que ela só nao se baste, romo a ciencia isolada da filosofia aplica~ao do valor ao fato, do ideal ao ser.
nao se pode bastar a si mesma, pois se a física é capaz de· desintegrar Mas, nesse ponto, a tarefa do sociólogo é insubstituível e seu
o átomo - o que é de sua exclusiva competencia - nao é capaz concurso inestimável, se nao queremos reincidir na utopia. Nisso,
de preferir, por si só, o caminho que há de palmilhar na utiliza~ao a sociologia é, ao lado das demais ciencias sociais, o instrumento
dessa maravilha. Sob o infIuxo de uma filosofia humanística, esse sem o qual nao é possível a realiza~ao de uma política científica.
prodígio do engenho científico pode ser utilizado no sentido de
construir um mundo mais humano, enquanto sob o infIuxo de uma E é somente grac;:as a elas - as ciencias sociais - que hoje
estamos a beira de poder realizar o sonho de Platao.
filosofia de vida decadentista e anti-humanística, pode significar o
próprio fim da humanidade e da cultura, como tantos humanistas
tem feito salientar em nossos dias.
Também a química, sujeita a diversos programas estimativos,
pode, ora significar um importante instrumento de progresso in-
dustrial, capaz de produzir mais conforto e bem-estar para o ho-
mem, ora um instrumento de morte que mesmo os mais vorazes
imperialismos em luta tem recuado ante sua uti1iza~ao bélica, face
ao seu alto teor mortífero.
O mesmo poder-se-ia dizer da biologia que tanto pode ser a
ciencia da vida - coerente com a sua etimologia - como sinónimo
de morte: - guerra bacteriológica.
Outro tanto se dá com a sociologia e as demais ciencias sociais.
Se eIas podem, em certa medida, conhecer suficientemente o rico
universo da vida humana associada, seu caráter científico também
CAPÍTULO II

A SOCIOLOGIA JURtDICA

1) O PROCESSO DE FORMAC;AO DA
SOCIOLOGIA JURíDICA

Se abstraímos o episódico de alguns legistas e comentadores de


legisla~es orientais, de que Han Fei, com sua confian~a nos efeitos
práticos de urna legisla~áo severa e, mesmo, impiedosa terá sido um
cxemplo chines, é certamente naqueles pensadores gregos que trou-
xeram a preocupa~áo da entáo incipiente especula~áo filosófica para
os problemas humanos, os sofistas, que vamos encontrar os primei-
ros antepassados diretos de um tratamento empírico do direito em
termos a prenunciar urna sociologia jurídica l.
Em que pese a categoria intelectual, por vezes genial, desses
pensadores extraordinários, o seu pensamento a tantos títulos ino-
vador, em grande parte só se pode compreender a partir das coorde-
nadas de seu peculiar enquadramento sócio-cultural. E esse enqua-
dramento funcional da aparicáo, na Grécia, do movimento sofístico
há de ser encarado como resultante de urna dupla crise: urna ima-
nente ao evolver do pensamento pré-socrático, e, outra, cuja origem
se prende maís díretamente as substanciais altera~s da vida social
de entáo.
Como crise imanente ao pensamento, os sofistas eram a expres-
sao de urna justificada desconfianca na razáo, desconfianca resultante
da multiplicidade e contraditoriedade das várias respostas que a
questáo ontológica (que é o ser?) havia proporcionado a filosofía
pré-socrática. Isso desmoralizava, aos olhos dos sofistas, a pretensao
de unidade da verdade universal, de que toda a filosofia, e em
particular a pré-socrática, sempre participou. Se o próprio funda-

1. ALF Ross, sustenta que "os sofistas oferecem o primeiro intento de


formular uma teoria sociológica de rel~o entre o direito, por um lado, e o
poder e o interesse, por outro, e do conflito entre os grupos sociais" (Sobre
el Derecho." la Jlls/icia. Ed. Eudeba, Buenos Aires. 1963, pág. 228).
SOCIOLOGIA JURÍDICA 95
94 A. L. M AC H ADO N E T O

mento da jovem explica~áo racional do mundo há pouco inaugurado trutura economlca também propiciada pela vitória .s~bre ~s pers~s,
era a procura da verdade una, aquela que revelaria o fundamento teriam sido os responsáveis mais diretos pela transl~ao arlstocraCla-
racional de tudo que se oculta por debaixo da complexa variedade democracia na Grécia do séc. V a.C., período de apogeu também
do mundo fenomenico, nao poderia deixar de constituir um fator da racionaliza~ao e da seculariza~ao da vida grega.
de desprestígio e, mesmo, desmoraliza~ao do instrumento conceitual Ora, urna passagem desse tipo nao se faz sem c~e. Haverá
utilizado - a razao - que os iniciais filosofantes nao chegassem sempre, nesses casos, urn momento ~minen!emente tranSitivo. em q~e
a um acordo unanime sobre o ser originário (arké) , sua quase as vigencias sociais solidárias do anstocratismo de~a?e~te alOda nao
exclusiva indaga<;:ao mas, ao contrário, exibissem uma variedade con- se eclipsaram de todo, enquanto as emerge~t~s v~genc~as po~ulares
traditória de respostas a mesma e inicial questao filosófica da época. ou democráticas, pugnando embora p~r posltiva~a01 a~da nao 10-
Nao podendo atribuir aqueles sábios soloi, entao chamados, a g¡ aram firmar-se por inteiro. ~ a ~nse como ,a?Sencla de um re-
culpa de tal desacerto, impugnaram o instrumento por eles utili- positório unarume de solu~óes coletivamente válidas para os pro-
zado, a razao, e passaram a história do pensamento como expressao blemas da vida social. A ressonancia espiritual desse estado de
inicial do ceticismo e, mais precisamente, do relativismo 2. coisas costuma ser a dúvida - duas cren~as opostas e, mesmo, ~nta­
A outra crise a que se achava vinculado o movimento sofístico gonicas entre as quais se debate o eSP!ri:to humano. Ortega ~sslOala
ctimologicamente esse dualismo da duvlda ao observar que el dos
era a crise do sistema social de vida helenico, que poderíamos sinte-
va bien claro en el du de la duda" 3, e a verifica~ao de Ortega,
tizar na poUs. A vida grega, por influencia especialmente do ex-
traordinário esfor~o de guerra que a luta contra os medos repre- que por suposto se estende as outras línguas neolatinas, ta.mbéIl!
sentara, experimentava a transi~ao crítica entre o tradicional sistema pod~ria ser apontada no alemao, onde "zwei" é dois, e dUV1dar e
aristocrático de vida e o nascente sistema democrático. Que o "Zweifeln" .
esfor~o de guerra empregado para" barrar o imperialismo persa teve Nessa dualidade de sistemas sociais que gera a crise, o sofista,
um papel altamente significativo nessa transi~ao, explica-se demons- já atuado por urna motiva~ao relativista suscitada pelo ~r~sso ~a
trando que tal esfor~o determinou a dissexnina~ao pela massa, dos filosofía pré-socrática, tenderia normalmente a uma c?-tica sOC:1al
privilégios aristocráticos no uso das armas nobres. Retornado das impiedosa, voltada, em particular, contra as cren~as báSI~as da v~da A

Guerras Pérsicas, o pleqeu já nao reconhecia mais a superioridade helenica. E nao havia cren~a mais fundame~tal ao estilo h~leruco
dos Omoioi e eupátridas, dos Ariston "(os melhores), enfim, já que de vida do que a poUs. Werner Jaeger aSSlOala que a poll~ ~ra,
agora, ombreados no uso das armas nobres, anteriormente privilégio para o grego, o habitat da civiliza~ao e o oposto da bar~arle 4.
destes, tinham fundamentos socialmente válidos e eficazes para se Ora, se o nomos, a lei, era, nessa mesma c~e~~a,. o . e~sencI~ .da
considerarem iguais. Isso, e a crescente comercializa~ao da es- vida civilizada da polis, certamente sobre a lel ~a lOCldir ~ cntica
demolidora desses filhos do tempo; o que os farla, a um so te~~o,
2. Tal a interpret~ao tradicional que nos vem de PLATio. Nesse sen-
tido, a famosa senten~a de; PROTÁGORAS segundo a qual "o homem é a medida
os inauguradores explícitos de uma filosofia social ou antrop~logt~a
de todas as coisas, das que sao enquanto que sao e das que nao sao en- e, como veremos, também, a seu modo, precursores da soclologta
quanto que nao sao" significaria a expressao mais acabada de um relati- jurídica.
vismo psicologista. Todavia, mais modernamente, outras interpreta~óes fo-
ram propostas, entre as quais destacam-se a de THEODOR GOMPERZ e a de A facilitar-lhes a abordagem eminenteme,?t~ crítica .e ~té de-
GEORGE SABINE, que atribuem a essa assertiva do sofista o significado de molidora das institui~óes básicas da vida heleruca, contnbwa, . por
um humanismo entre positivista e kantiano. Segundo tais interpreta~óes, a certo, o fato de serem professores itinerantes que, como estrangerros,
palavra homem deveria ser aí tomada no sentido genérico ou universal de
"o homem", e nao no sentido individual de cada homem. SABINE exibe um
poderoso e curioso argumento para negar o costumeiro sentido relativístico 3. ORTEGA y GASSET, "Ideas y Creencias", in Obras Completas, Ed. Re-
da frase de PROTÁGORAS, alegando que tal nao poderia ser a afirm~ao de vista de Occidente Madri, 1951, vol. V, pág. 394.
um professor profissional, pois teria por conclusao a impossibilidade da 4. WERNER J~EGER, "Alabanza .de la Ley", ~n Revista de. E~t!,dio! Po-
própria transmissao de conhecimentos, já que, entao, cada "cabe~a seria um líticos, n." 67, págs. 19 e 20, M~~n. Cf., tambem, para a S1gruflCa\faO da
mundo" e o saber incomunicável, como ficaria, allás, explícito na tese de I's na vida e no pensamento SOClaIS dos gregos, ENRIQUE GOMES ARBOLVYA,
GÓRGlAS. Cf. a respeito THEODOR GOMPERZ, Pensadores Griegos, 3 vols., f.~ Polis y el Saber Social de los Helenos", in Revista de Estudios Político.s,
Ed. Guarania, Asumpción del Paraguay, 1951, vol. 1.., págs. 502 e segs.; n9 65 Madri' e A. L. MACHADO NETO, "A Filosofia Grega e a Polis", Jfi
GEORGE SABINE, Historia de la Teoría Política, Fondo de Cultura Econó-
mica. México, 1945, pág. 38. Revista" Brasileira de Estudos PI"
o mcos, n."S .
SOCIOLOGIA JURíDICA 97
96 A. L. MACHADO NETO

estariam sempre naquela privilegiada situa~ao do estranho socioló- a mesma soberana tranqüilidade económica. O serem estrangeiros
gico, que nao tem maiores compromissos com os mores locais. Foi em Atenas, por exemplo, além de compeli-los a profissionaliza~ao
também esse desvinculamento dos mores locais que lhes franqueou pela falta do oikos, facilitava-Ihes o arrojo inovador de quebrar o
a profissionaliza~ao da atividade intelectual, como professores remu- tabu aristocrático da "inteligencia desinteressada". A democracia
nerados de retórica e dialética, assim enfrentando galhardamente o direta, ao fazer da arte oratória e dialética um temível recurso po-
tabu aristocrático da vida intelectual na Grécia, o que nao deixou lítico, completou o quadro: criou a demanda necessária, o mer-
de repercutir, através das idades, numa deprecia~ao da figura histó- cado á.
rica do sofista. Professores de uma arte política, é natural que praticassem o
Descrente de que a razao pudesse chegar a alcan~ar uma ver- treino de seus discípulos no terreno mesmo em que eles viriam
dade universal, o sofista fez-se relativista, que é um modo peculiar disputar, como legisladores: o social, e, em particular, o jurídico.
de ser cético. Como cético ele nao deveria propor qualquer teoria Por outro lado, a época de crise suscita o pensamento social, como
pois nao poderia supor de sua verdade que ela fosse mais exitosa d~ tantas vezes já foi demonstrado pelos autores que tem versado o
que a a~eia, no projeto impossível de alcan~ar a verdade. Todavía, tema da análise sociológica da própria sociología e de seus antece-
era um lOtelectual, e nao podía calar no seu espírito a voca~ao de dentes teóricos: a filosofia social e o pensamento político.
teorizar sobre o mundo e a vida. Ainda que supusesse que "cada Foi, provavelmente, nesse treino de seus alunos, que desenvol-
cabe~a, uma senten~a", nao sendo possível calar, suscitado que es- veram as teorias demolidoras das vigencias sociais básicas na Grécia
tava, pela própria crise, a versar os temas agora problemáticos da que passaram a história sob sua responsabilidade. Na inten~ao
sociedade e de sua organiza~ao normativa, aproveitara utilitaria- demolidora que sempre tem sido a do cético, encontraram, na
~et;tte a sua voca~ao dialética para inaugurar um magistério pro- habilidosa distin~áo entre o que é justo segundo a natureza e o
Ílsslonal de arte política e dialética, magistério a que a recente ins- que é justo segundo a mera conven~ao dos homens, a conveniente
taura~ao da democracia direta podia garantir um mercado certo. alavanca teórica para a obra iconoclástica a que se propunham.
Se nao era possível a verdade, que a capacidade dialética tivesse Zeller, embora sustentando que essa distin~ao já estava preparada
ao menos urna utiliza~ao lucrativa, vendida como li~es daquela pelos físicos anteriores, afirma terem sido "os sofistas que a trasla-
arte política de que os jovens ambiciosos da época tanto careciam daram ao setor do direito e da moral" 6. Tenha sido esta ou aquela
para os embates políticos da democracia direta. a sua origem teórica, o certo é que, durante a vigencia da sofística,
Ao filósofo tradicional, de forma~ao aristocrática, isso pareceu tal distin~áo se fez uma espécie de subsolo ideológico a partir do
um sacrilégio. O fundamento material dessa ideologia aristocrática qual os sofistas construíram as mais diversas e contraditórias con-
que nao concebía a possibilidade de o filósofo viver da filosofia, clusóes doutrinárias. Poucos terao sido os que dela nao se apro-
cm?~ra l!ara ela vivesse, está no fato de que o homem livre, na
veitaram como ponto de partida, apenas o autor anónimo do famoso
GreCIa, boba no oikos (a casa) a tranqüila satisfa~ao de suas neces- Peri Nomoi (sobre as leis) a ela tendo-se oposto ao propor uma
~idades materiais. Lá estavam os escravos dirigidos pela esposa, a
perfeita coincidencia entre physis e nomoi, como atesta Mario
lOtegrarem aquele operoso grupo de produ~ao em que se fundava Untersteiner 7.
a adorável vagabundagem cívico-intelectual em que se mantinha o
cidadao, o homem livre - literalmente livre - , apenas preocupado 5. A correl~o entre o surgimento dos sofistas e o aparecimento do
com os afazeres gratuitos da cidadania, da conversa~ao inteligente e sistema democrático é feita por numerosos autores. Entre esses: MANNHEIM,
da vida intelectual, desportiva e artística. JAEGER, DE RUGGIERO, ZELLER, ZUBIRI e MAIÚAS. Também HANs WELZEL,
(Derecho Natural y Justicia Material, Ed. Aguilar, Madri, 1957, págs. 6-7)
A maldi~ao bíblica do trabalho apenas se aplicava, entao, aos estabelece tal correl~o, atribuindo 80S sofistas a fun~¡o social de mes tres
escravos e as mulheres, donde a desqualüica~áo social dessas duas de sabedoria, empenhados na forma~o da nova classe dirigente no regime
figuras. Vender o produto da inteligencia seria abastardar-se, o democrático.
homem livre, a uma situa~áo apenas digna do escravo. 6. EDUARD ZELLER, Socrates )' los Sofistas, Ed. Nova, Buenos Aires,
1955, pág. 76.
Já esses professores itinerantes que eram os sofistas e, por isso 7. MARIO UNTERSTEINER, The Sophists, Ed. Basil Blackwell, Oxford,
mesmo que itinerantes, nao tinham no assento doméstico do oikos 1954. pág. 339.
SOCIOLOGIA JURíDICA 99
98 A. L. 1\4 A eH ADo N ET o

"cadeia da natureza". A pr6pria diversidade das leis na~onais ~e


A com~ar por Protágoras, o mais ilustre dos sofistas e como cada povo leva-o a completa relativiza~io do direito, que fica, asSlDl
que o iniciador do movimento, essa distin~ao se impae como arma carente de uma for~a obrigat6ria e se reduz entio a mera for~a
de relativiza~ao das vigencias legais: "Porque as coisas que parecem exterior aos indivíduos, que os obriga e constrange sem sua adesao
justas e belas a cada cidade, o sao também para ela, enquanto as
creia tais" 8. voluntária.
Sua finalidade é a mesma de Hípias de :elis: rela?vizar a norma
:e, contudo, no Cálicles platonico que esse dualismo se toma artificial da lei civil, mostrando, por outro lado, a lel nat':ll:al como
mais patente e é aí onde o mesmo é mais visivelmente utilizado verdadeira. Essa lei natural será, para Antiphon, a utilidade, o
como arma ideo16gica de relativiza~ao e derrubada do direito posi- interesse.
tivo. E o fato de que o personagem platonico nao tenha tido Em Crítias esse relativismo das leis será levado as suas últimas
existencia hist6rica amplia a significa~OO de sua concep~ao como conseqüencias, quando em seu drama Sysifos, sustenta que os d~uses
uma espécie de tipo ideal construído por Platao.
sao astutas inven~es dos homens de Estado para obter o ~espelto. a
Para Cálicles, a lei é uma violencia contra a natureza, além lei, onde já está em germe a tese que ele ~r6prio d~f~ndena depol~,
de uma injusti~a. O verdadeiro direito seria entao, aquele que de ser o medo a base da estabilidade SOCIal e ~lítica q'-!e as lels
está encamado em a natureza, e que outro nao é senao o direito objetivam. Outra vez a atitude demolidora do .cétic? com~mando:-se
(natural) do mais forte sobre os mais tracos. Esse é o direito com uma perspectiva te6rica precursora da soclologta das Ideologtas
segundo a natureza (physis) , aquele que é vivido na selva ou no jurídicas. . ..
mar. Que a lei da polis democrática tenha canonizado a igualdade A expressao mais socio16gica, porque mal~ descntiva do que
quando somos, por natureza, desiguais, isso se explica como um valorativa ou normativa, que iría derivar dessa linha ?o ~ns~e~to
ardil dos mais fracos, aqueles que por natureza seriam inferiores. sofístico é Trasímaco da Calcedonia, precursor da sOCl~logta Jundica
Assim, embora servindo-se de uma conce~ao jusnaturalística, do marxismo ao sustentar que o direito é fruto dos mteresses dos
Cálicles se faz um precursor da sociologia jurídica naquito em que mais fortes.
atua como um desmascarador das ideologias legais. Comparando o seu pensamento com o de Cálicles, García Máy-
:e esse mesmo processo de desmascaramento das ideologias legais nez escreve a passagem que se segue, too a propósito para nossa
que vamos ver prosseguir em Hípias de :elis, é verdade que para atual coloca~ao da questao:
concluir numa conce~ao radicalmente oposta a de Cálicles. "Trasímaco quiere describir y explicar; Cálicles se propone des-
Enquanto Cálicles, partidário do direito natural do mais forte, truir la noci6n legal de lo justo, a la que opone la Idea de una
ataca a ideologia igualitária da polis democrática por ter tornado justicia natural, inmutable y eterna.
injustamente iguais os que a natureza fez desiguais, uma conce~ao El fogoso orador de Calcedonia no cree en la exis~encia de una
diametralmente oposta será a de Hípias, que fará também a crítica justicia objetiva. Lo justo es para él mera convencl6n. Trátase
da ideologia legal democrática, mas, agora, por acusá-Ia ou nao ser de un calificativo inventado por los poderosos para ocultar su per-
suficientemente igualitária, já que a natureza faz a todos os homens sonal provecho; es la careta que cubre la IlID:b~ci6n del fuerte.
¡guais, enquanto a lei democrática da polis toma-os desiguais por TrasÍmaco es, pues, positivista, en tanto que Cabcles defiende la
serem livres ou escravos, cidadaos ou metecos. teoría de los dos 6rdenes.
Desrespeitando a igualdade natural de todos os homens, a lei Según Cálicles, la democracia es un régimen artifici~ e injus~;
vai ser vista por Hípias de Elis como "tirana dos homens". según Trasímaco, todos los regímenes ado~ecen de !a ~sma artifi-
Conceito análogo vai ser sustentado por Antiphon, que seguindo cialidad y todos son justos, cada uno en CIerto sentido .
a mesma linha de desmascaramento das ideologias legais, e fundan- Se abstraímos o convencionalismo que transpira d~ sll:as. tes~,
do-se no mesmo cosmopolitismo de Hípias, vai ver a lei como convencionalismo compensado por uma nítida perspectiva JunspoSI-
9. EDUAltDO GARcfA MÁYNES, Ensayos Filosóflco-lurúlicos, Ed. UDiv.
8. PROTÁGORAS apud RODOLFO MONDOLfO, El Pensamiento Antiguo, Ed.
Losada, Buenos Aires. 1945, vol. U, pág. 144. Veracruzana, Xalapa, 1959, pág. 109.
100 A. L. MACHADO NETO SOCIOLOGIA JURÍDICA 101

tivi~ta,. e, . ~is!
realística, tere~os de conceder a Trasímaco o posto ladores de um empirismo realístico no tratamento das leis e da
mru.s significativo entr~ os sofistas, naquilo que diz respeito ao pre- organiza~ao do govemo, que se recomendam ao reconhecimento dos
sente trabalho, ou seJa: no processo de antecipa~io de uma ati- estudiosos atuais da sociologia jurídica. Assinalemos apenas, e em
tude sociológica em face do direito. plano de especial destaque, o próprio procedimento prévio do traba-
O racionalismo, que, por influxo socrático iria suceder aos
Iho de Aristóteles, que teria reunido cerca de 158 constitui~es de
sofistas em vitoriosa polemica com eles, nio seri~ um terreno fértil povos gregos e bárbaros como material empírico sobre o qual ele
para um tratamento realístico do direito, em termos a fazer avan~ próprio iria proceder as generaliza~es de sua Política. Se temos pre-
o processo de forma~io de uma sociologia jurídica. !;ente que somente com o movimento liberal dos séculos XVIII e XIX
passou a ser comum o sistema das constitui~es escritas, entio vere-
Sócrates, combatendo o relativismo sofístico concentrou seu in- mos, nao sem certo espanto, que os discípulos e fAmulos que Aris-
te~esse teórico numa gnosiologia intelectualista que desaguaria numa tóteles teria incumbido dessa tarefa, realizaram algo comparável ao
ética . t~bém intelectualista e numa política aristocrática que Platio que a sociologia e a antropologia cultural de nossos dias rotu-
levana a s~a cabal conclusio na formula~io utópica da República, laram como estudos de comunidade, ao reduzirem a escrito a con-
onde, confiando excessivamente no poder da educa~io como meio gérie de costumes e leis básicas da organiza~ao social daqueles povos.
de conforma~io das classes sociais, e no tirano nerfeito o filósofo- Todavia, em que pese a alta significa~ao desses primórdios,
rei, desleixou a cogita~ao das normas jurídicas,- cer~ente consi- em que se comportou de maneira análoga ao moderno sociólogo de
dera~as como recursos supérfluos por quem contava com a perfei~io
direito, debru~ando-se sobre a realidade jurídica de diferentes POyOS
utópica da República ideal. Para que leis se todas as classes sociais para descobrir o que há de genérico na vida política dos povos,
tinha,m sido cuid.adosamente condicionadas' pela educa~io e o sistema Aristóteles cometeu lamentáveis erros contra o seu propósito em-
~e ~da econÓmIca, como a comporem uma harmonia biológica, a
pirista e realista e, no que ao nosso tema se refere, erros de socio-
Justificar as compara~es organicist;as a que o próprio Platio nio logia jurídica. Faltou-lhe, certamente, um mínimo daquele Animo
se .furtara e~ rela~ao ~ sua República? Para que limita~es legis- desmascarador das ideologias legais, quando afirmou, em sua Poli-
lati,vas ao ~ano perfelto, se o filósofo, com ser aquele que sabe, tica, a desigualdade natural dos livres e dos escravos, quando con-
sena, socraticamente, o melhor? Se com rela~io aos homens co- siderou a polis como a forma mais evoluída e, mesmo, definitiva de
muns, a lei é um sábio freio a opor-se aos seus desmandos de comunidade social e política e ainda, quando, em toda sua obra,
go~ernante, com o governante perfeito essas limita~ legislativas
~ustentou a superioridade dos varoes sobre as mulheres. Ele nao
senam um mal, porque uma limita~io a sua perfei~io. teve a suficiente percuciencia sociológica para nao se deixar enganar
Todavi~, quando lhe desfaleceu a fé na realiza~io efetiva de por ideologias: escravocrata no primeiro caso, nacional, no segundo
tal governo Ideal, ao escrever As Leis, desde o título até o centro e patriarcal, no terceiro; e julgou decorrencias da própria natureza
mesm~, das C?gita~s teóricas ali expendidas, as Leis seriam a pr~ das coisas o que eram vigencias de sua sociedade traduzidas em
cupa~ao dOmInante. Tinha aprendido, na dura experiencia de Si- termos legais.
rac~a, que, nem ~s f!1~sofos como ele chegavam ao govemo, nem Se o clima racionalístico do pensamento clássico na Grécia nao
os tiranos como Diomslo logravam obter a mínima disposi~io filo- foi um ambiente propício aos progressos do tratamento empírico da
sofante. Confinado agora ao barro humano, ao comum dos mortais, realidade jurídica, muito menos o seria o mundo medieval, acentua-
~os homens da caverna agrllhoados as impressóes dos sentidos e damente marcado pelo espírito religioso. A teoria jurídica medie-
mcapazes de elevar-se, pela razio, ao nível abstrato da epistéme, val, dados os pressupostos básicos de seu ambiente espiritual, nio
voltou~se para a velha sabedoria das leis, talvez agora confiando tio poderia extravasar do jusnaturalismo; e nao há concewao jurídica
excesslvamente nelas como antes as desprezara em suas cogita~ mais avessa ao tratamento sociológico dos fenómenos jurídicos do
utópicas d'A República. que a conce~ao jusnaturalista, em particular aquela que dominou
Para o processo de forma~ao de uma sociologia jurídica, ficaria a Idade Média: o jusnaturalismo teológico.
apenas a li~ao que o genio platónico hauriu nos duros fatos: a Dentro dessa perspectiva, o mundo medieval escaparia a nossa
presen~ do direito é fatal na sociedade humana. considera(;io nesse trabalho, nio fosse a referencia que se impóe aoS
J á em Aristóteles, por tantos títulos precursor da sociologia, pensadores da patrística pela sua considera(;io que tao intimamente
podemos encontrar, em numerosos aspectos de sua obra, tra~ reve- associa o direito positivo ao pecado, aquele iniciando-se a partir do
102 A. L. MAe H ADo N ETo SOCIOLOGIA JURÍDICA 103

momento originário deste, bem como os escolásticos como S. Tomaz clima, a religiao, os costumes, a extensao geográfica e tantos mais
e Suarez, que admitem uma relativ~ao dos mandados supremos fatores vao ser apresentados como um quadro de concausas respon-
do direito natural tendo em vista as circunstancias históricas e as sáveis pelo peculiar espírito das leis que cada POyO exibia, dando,
necessidades sociais. assim, plena razao a observa¡;aO que a seu respeito faz o Prof. Eva-
• • • risto de Morais Filho, quando escreve:
Com o advento do mundo moderno, após os movimentos do " ... foi através de urna obra dedicada ao direito, De L'Esprit
Renascimento e da Reforma, que tiveram a mais ampla repercussao des Lois, de Montesquieu, que se anunciou com absoluta precisao
na expansao das idéias e na subversao da conce~ao medieval do - a possibilidade de urna ciencia nova da realidade social. Todos
mundo~ as conce~oes jurídicas mam beneficiar-se de um forte sopro os sociólogos o apontam como o mais lúcido e preciso precursor da
seculanzador, o que seria de fundamental significa~ao para a marcha sociologia. E a mesma coisa o fazem os que se dedicam a sociologia
do processo formativo de um tratamento sociológico das realidades jurídica propriamente dita!" 11
jurídicas. Depois de Montesquieu, a perspectiva teórica que maior in-
O pragmatismo amoralista de Machiavelli, separando moral e fluencia exerceria sobre a forma~ao de uma sociologia jurídica
política, deu um passo decisivo no terreno próximo de um trata- seria a Escola Histórica. Hugo, Savigny e Puchta, malgrado a
mento científico do político. B verdade que Machiavelli, tal como fantasmagoria poético-metafísica que os associava ao romanticismo,
se poderia dizer da maioria dos sofistas, nao chegou a colocar-se tiveram, nesse ponto, o alto mérito de um combate sem tréguas ao
no nível adiáforo da ciencia, tanto era o seu empenho político na racionalismo jusnaturalista e ao puro formalismo legalista da Escola
re~ao da unidade italiana; foi partidário, pois, e nao científico. de Exegese, assinalando a experiencia jurídica como experiencia
Mas, o seu r~aljsmo nao deixou de contribuir para um espírito me- histórico-cultural e o direito como realidade viva e concreta tanto
nos racionalístico e teológico na abordagem dos fatos do poder, a como a língua e os costumes de um POyo. Se abstrairmos as figuras
que se acha tao intimamente ligado o jurídico. quase mitológicas do V olksgeist e do Zeitgeist, sob as quais esses
pensadores romanticos acobertavam a congérie imensa de fatos so-
Nesse processo, o contratualismo e o jusnaturalismo racionalis- ciais determinadores do direito, entao poderemos ver que apontavam
tas que se seguiram na história, constituíram um passo atrás. Mais para um tratamento causal e empírico, numa palavra: social, do
realismo encontrarla Martín Buber nos próprios utopistas, de quem direito.
se poderia esperar, pelo próprio genero que versavam, um maior
desvinculamento da tiranía do real lO. A sociologia, na obra de Augusto Comte, nascia em estado de
hostilidade ao direito, como observa Timasheff 12. Rotulando os
B somente com Montesquieu que, dentro do mundo do raciona- juristas de "c1asse éminemment métaphysique" 13, Comte nao teve
lismo ilustrado, vamos encontrar uma atitude precursora dos mo- maior disposi~ao para associar sociologia e direito, supondo, assim, o
d~rnos estudos sociológico-jurídicos. B verdade que a enfase espe- direito como urna manifesta¡;ao da etapa metafísica e destinada a
CIal que o autor de Do Espírito das Leis coloca no fator climático, desaparecer no período positivo ou científico, quando a humanídade
já havia sido prenunciada por Ibn Kaldum e por Bodin, aquele estaria servida de uma aparelhagem de controle social que seria
assinalando a influencia determinante do ambiente desértico e das científica (política positiva) e nao mais metafísica (direito).
planícies férteis sobre a organiza¡;ao social do grupo humano, seu Também no marxismo, cuja sociología jurídica reduz o direito
governo e, pois, suas leis, e este, tendo, mesmo, dividido o globo a um fenómeno de superestrutura e, pois, reflexo das condi¡;ées
em grandes zonas climáticas as quais fazia corresponder um tipo infra-estruturais da atividade económica, temos uma conce~ao dou-
psicológico peculiar donde promanavam estilos de vida e de go-
yerno também peculiares.
11. EVARISTO DS MORAls FILUO, O Problema de uma Sociologia do Di-
Mas é em Montesquieu que o tema das leis vai ser objeto espe- ,eifo, Ed. Freitas Bastos, Rio, 1950, pág. 129.
cial de considera¡;ées causais de espírito generalizador em que o 12. Apud Roscos PoUND, "La Sociologie du Droit", in La Sociologie au
XX· Siecle, ed. por Gurvitch e Moore, Presses Universitaires de France, París,
1947, vol. 1.., pág. 309.
10. MARTIN BUBl!a, Paths in Utopia, 'Ibe Macmj]Jan Co., Nova York. 13. A. COMTB, Cours de ...• cit., vol. 4. 9 , pág. 207.
1950.
104 A. L. 11( Ae H AD o N J: T o

trinária prenunciadora do desaparecimento futuro do direito. Nas-


cido quando da divisio da antiga comunidade primitiva igualitária
em oprimidos e opressores, o direito, na conce~io marxista, tal
como se passa com o Estado, é um instrumento da classe domi-
nante para reduzir a obediencia a classe dominada. Fruto, pois, da
luta de classes, deverá desaparecer por inútil quando do desapare- 2) OS FUNDADORES
cimento das classes na sociedade comunista do futuro.
J á no evolucionismo spenceriano, combinada essa doutrina filo-
sófica com a enfase que a Escola Histórica colocou na análise da a) DURKHEIM
his~ria . j~dic~, tedamos melhores contribui~es a forma~io da
soclologIa Jurídica. Tal é o caso do próprio Spencer, que utili- A funda~io definitiva da sociologia jurídica nio é contempo-
zando a tese central de Maine: "do status ao contrato". elabora toda ranea das origens da ciencia sociológica geral na obra de Augusto
~~ eonce~io. sociológica de caráter evolucionista a respeito do Comte.
direlto no tercello volume de sua Sociologia 1-4. Ela tem que aguardar o movimento renovador do comtismo
que a escola durkheimiana iría empreender, para vir a tona como
Depois de Spencer e Maine, foi grande a produ~io evolucio-
nista em matéria de história do direito, etnografia e sociología um campo específico dos estudos sociológicos.
jurídica. Nessa orienta~io, destacam-se Letourneau, Post, Steinmetz, "Apesar das obras de Sumner-Maine, Fustel de Coulanges, R.
Frazer e, em particular, Nardi Greco, autor de um compendio de von Ihering, Letourneau, Post, Steinmetz, Frazer, Lombroso, Ferri,
sociologia jurídica de nítida orienta~io evolucionista 16. G. Tarde, Vaccaro, Cimbali, D'Aguanno e alguns mais" - escreve o
Prof. Evaristo de Morais Filho - "pode-se dizer que a sociologia
Numa linha de sociologia genética ou histórica do direito há do direito, consciente de seus fins e de sua tarefa, só com~ou real-
que assinalar a obra de Gabriel Tarde, adversa a explica~io e~olu­ mente com a obra de Durkheim (1893), De la Division du Travail
cionista em nome de sua interpsicologia 16. Social - ~tude sur I'Organisation des Sociétés Supérieures" 18.
Também numa orienta~io aproximada a teoria evolucionista De fato. ~ a Durkheim e a sua escola, especialmente a Uvy-
há que assinalar a obra de Ihering, que além de jurista e teóri~ Bruhl, Fauconnet, Davy e Mauss, que a sociología jurídica deve
do direito, empreendeu uma obra fundamental de caráter histórico- a sua fundamenta~io consciente em termos definitivos.
sociológico acerca do Direito Romano1.7. O movimento renovador que ele e seus discípulos iriam levar
TudQ isso, como intui~ brilhantes, generaliza~s por vezes a efeito em Fran~a traria urna repercussio salutar a quantos depar-
apressadas, mas, sobretudo, como coleta de material empírico sobre tamentos do saber sociológico foram abordados por essa brilhante
o qual trabalharia o sociólogo do direito e em particular como pleiade de espíritos laboriosos e sutis. Todos os campos da socio-
início de uma rigorosa disciplina mental empírica e menos' forma- logia especial foram iluminados por urn novo clario, a todos
lista, seria um aplanamento do caminho; mas a sociologia jurídica eles a Escola Objetiva Francesa tendo levado sua contribui~áo
nio alcan~aria o nivel de cientificidade da própria sociologia geral renovadora.
senio através da atua~io da Escola Objetiva Francesa. Daí que Mas, se houve um campo da sociologia especial em que
seja ela objeto de nosso especial cuidado no item imediato. a perspectiva objetivista durkheimiana pOde demonstrar toda a sua
fecundidade, este foi o da sociologia jurídica, com repercussoes até
excessivas no próprio campo da tradicional ciencia do direito.
14. H. SPENCEll, Sociologie, 4 vols., Paris. O próprio Durkheim, que encontrava na coercitividade do jurí-
15. NAllDI GllECO, Sociologia Jurídica, Ed. Atalaya, Buenos Aires, 1949. dico o exemplo mais completo e acabado do fato social, deixou-nos,
16. Cf. GABlllEL TARDE, Les Transformatio1lS du Droit, Ed. Félix Alean, nesse ponto e em zonas fronteiri~as, como a sociologia moral e dos
Paris, 1906 e Les Transformations du Pouvoir, Ed. Félix Alean, Paris, 1899.
17. RUDOLF VON lHElllNG, O Espirito do Direito Romano, várias edi~s costurnes, magníficas contribui~oes.
e. tradu9ÓCs. Também de interesse para uma fo~ da Sociología Juñdica
sao suas obras O Fim no Direito e A Luta pelo Direito. 18. EVARISTO DE MORAIS FILHO, op. cit., pág. 131.
106 L ~ MACHADO NETO SOCIOLOGIA JURiDICA 107

Nessa conta se há de incluir o esquema grandioso da sociologia c;Oes diferenciadas gra~as a divisao do trabalho, é, em verdade, uma
jurídica que encerra o seu primeiro grande livro A Divisiío do Tra- solidariedade muito mais efetiva e abarcante, e pode prescindir, em
balho Social 19 • Se o primeiro e o mais importante tema da socio- grande parte, da preeminencia da san~ao meramente penal ou re-
logia do direito é - como ensina Recaséns Siches 20 - o estudo pressiva, para dar o primeiro posto a san~ao restitutiva, consistente
das influencias da sociedade sobre o direito e sua form~ao, este em colocar as coisas nos mesmos termos anteriores a transgressao.
foi o tema durkheimiano em A Divisiío do Trabalho Social. Tal sucessao, prova-a Durkheim com base em rigorosa apur~ao
Ali, ele distingue inicialmente dois tipos de solidariedade social, estatística do número de dispositivos penais das legisla~ antigas
fundados na maior ou menor incidencia da divisáo social do traba- e modernas, verificando a decrescente incidencia deles pari passu
lho: a solidariedade mecinica ou por semelhan~a, a mais antiga e com o progresso da civiliza~ao e o paralelo desenvolvimento da
elementar, e a solidariedade por dissemelhan~a, fundada num maior divisao do trabalho.
incremento da divisao do trabalho, solidariedade orginica, como ele Mas, o próprio dominio da san~ao repressiva, o direito penal,
também a denominou, como a refletir na própria designa~ao do é objeto de outro estudo especial de Durkheim, outra expressao de
fenómeno a essencial interdependencia em que a divisao social sua atua~ao nos limites da sociologia jurídica. Trata-se do ensaio
do trabalho coloca os indivíduos componentes do grupo humano, que publicou em L'Année Sociologique, intitulado Deux Lois de
ocupados em diferentes tarefas sociais que a todos aproveitam. I'Évolution Pénale.
A importAncia excepcional da divisao social do trabalho é aí O resultado dessa nova pesquisa, como o próprio título o in-
enfatizada, como um fenómeno cultural e, por tal, exclusivamente dica, sao duas leis de sociologia jurídico-penal' Segundo a primeira
humano, desconhecido por completo das sociedades sub-humanas ou dessas leis, "l'intensité de la peine est d'autant plus grande que les
animais, que no máximo tem conhecimento de uma divisao biológica, sociétés appartiennent a un type moins élevé et que le pouvoir cen-
(; nao social do trabalho. tral a un caractere plus absolu" 21. A segunda é uma lei de varia-
No setor do jurídico, o influxo exercido por esse fenómeno c;Oes qualitativas, segundo a qual "les peines privatives de la liberté
social humano é capital, pois, fundado em dados objetivos - e nao et de la liberté seule, pour des périodes de temps variables selon la
em rigorosas ded~ como era de gosto da sociología anterior - gravité des crimes, tendent de plus en plus a devenir le type normal
Durkheim vai descobrir que, a medida que a solidariedade mecinica de la repression" 22.
vai sendo, pelo influxo da divisao do trabalho, transformada em Também aos dominios próximos da sociologia moral e dos
solidariedade cada vez mais orginica, o direito vai abandonando o costumes levou Durkheim a sua perspectiva objetivista. Nesses
seu caráter repressivo ou retributivo, dominantemente penal, para dominios da sociologia moral, que Gurvitch entende anterior ao
assumir predominantemente a san~ao restitutiva, característica do próprio nascimento da sociologia 23, as principais contribuí~ de
direito civil e comercial. Durkñeim sao o ensaio La Détermination du Fail Moral, originaria-
mente publicado no Bulletin de la Société Fra1Jfaise de Philosophie
Eis aí o esquema de uma explica~ao funcional da san~ao jurí-
e a obra' póstuma, resultante de um curso na Turquía e a que se
dica, tendo em vista o caráter dominante da sociedade, a fase que
atravessa. Como a solidariedade mecinica, por ser fundada na deu o título de Le~ons de Sociologie.
~imples semelhan~a dos individuos componentes é muíto tenue e Nesse livro, que no próprio subtítulo nos promete uma fisica
elementar, a sociedade nao teIll outro recurso senao punir penal- dos costumes e do direito, Durkheim tra~ os temas gerais de tal
mente, reprimir a conduta condenada por anti-social. Ao contrário, especi~ao sociológica, resumindo-os na dupla perspectiva de
a solidariedade orginica, fundada na harmonia dos interesses con- estudar como se constituem historicamente as normas morais e
trapostos dos seres sociais individualizados pelo exercício de fun-
21. A.pud A. CuVILLIE1l, Manuel de Sociologie, 2 vols., Presses UDiver-
19. e.MILE DVRICHEIM, La Divisi6n del Trabajo Social, Dauiel Jorro sitaires de France, Paris, 1950, vol. 29 , pág. 494.
Ed., Madri, 1928.
22. ldem, ibldem .
.20. Cf. Luis REcASÉNs SICHES, Lecciones de Sociología, Ed. Porráa,
~éX1CO, 1948, pág. 672 e Tratado General de SociologÚl, Ed. Poma, Mé-- 23 • Cf. GBOIlOES GUIlVlTCH, "Refkxions sur la Soeiologie de la Vie
XICO, 1946, pág. 547. Morale", in Cahiers lnternationaur de Sociologie, 1958, vol. XXIV, pá¡. 3.
108 A. L. JI( AC H A D O N 1: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 109

jurídicas e a maneira como funcionam na sociedade, i.e, como sio modifier le réel et de le diriger. La science de l'opinion morale
aplicadas pelos indivíduos 24. nous fournit les moyens de juger l'opinion morale et au besoin de
la rectifier" 26.
Também desse livro é a sua distin~io entre dois tipos de
deveres sociais: os que tomam o homem como tal como membro Lévy-Bruhl, além de fundamentar na sociologia dos costumes
da sociedade total e os que o tomam como membro de grupos e uma moral científica, urna física moral, pretende ter ultrapassado toda
~ituacóes particulares, caracterizados esses últimos - em que se moral teórica por contraditória e inútil, além de ineficaz.
lDcluem os deveres decorrentes da ética profissional - pela compla- Para substituir a fun~io normativa que até entio era missao
cencia .da consciencia pública para com as transgressóes, com- da moral teórica, propáe uma técnica moral a que denomina "art
placéncla contrastante com o rigor com que essas mesmas trans- moral rationnel" S7.
gressóes sao encaradas pelos membros do grupo.
Dessa pretensio de Uvy-Bruhl e Durkheim de substituir a
Bm La Détermination du Fait Moral, O empenho durkheimia- moral filosófica por uma ciencia dos costumes e sua conseqüencia
no é o de encontrar a nota distintiva dos fatos morais. Comparando prática, a arte moral racional, decorrem numerosas críticas (de
as normas morais com as normas técnicas, Durkheim encontra na Fouillée, Belot, Parodi, Bayet, Gurvitch), a mais famosa das quais
san~io a característica das primeiras, pois enquanto as conseqüen-
está contida no livro que Simon Déploige intitulou significadamente
cias da nio observancia de urna regra técnica resultam mecanica- Le Conflit de la Morale et de la Sociologie 28.
mente do ato de viola~io, as conseqüencias da transgressao das
normas éticas sio, nas palavras do próprio Durkheim, "conséquences Pouco afeito, porém, ao pensamento sociológíco, Déploige se
ainsi rattachés a l'acte par un lien synthétique", pois "il y a entre perde em consideracóes menos radicais - como, por exemplo, a
l'acte et sa conséquence une hétérogéneité complete", urna vez que inten~io de mostrar que as fontes do pensamento durkheimiano sao
"i! est impossible de dégager analyt/quement de la notion de meurtre alemas e nio francesas - perdendo de vista a mais decisiva de todas
ou d'homicide, la moindre notion de blble, de f1.étrissure" 211. as críticas a pretensao de substituir a moral pela ciencia, que é o
que sinteticamente faz Cuvillier ao inquirir: "Comment la science
Até aqui o Durkheim, sociólogo da Moral e do Direito. Mas, seule nous permettrait-elle de passer du fait au droit, de ce qui est
homem do século XIX, Durkheim nio pOde resistir a sedu~io que el ce qui doit etre?" 29.
implícita ou explicitamente empolgara, entio, Comte, Spencer, Marx,
Guyot e Freud, qual fosse a pretensio de realizar urna moral cientí- Essa, ao nosso ver, a obj~ao radical, nao a legalidade de um
fica, que definitivamente superasse a moral teórica ou filosofia moral. tratamento científico - seja sociológico ou psicológico - da vida
moral, mas, a pura e simples substitui~ao da moral pela sociologia
A todos esses nio bastou que a perspectiva da ciencia dos costumes ou pelo estudo psicológico da voli~io.
servisse como sociología, economia ou psicología a esclarecer certos
aspectos da vida moral, explicitando-os cientificamente. Também a Uma ciencia, para ser tal, terá de afastar da sua mira o valor, o
Durkheim e a Lucien Uvy-Bruhl, o discípulo que mais de perto ideal, e é com tais materiais extracientíficos que se faz uma moral.
lhe seguiu as pegadas nesse ponto, além desse mister explicativo ou O fato de que algo seja assim nlo determina que deva ser assim. E
compreensivo, a ciencia deveria ir mais além, capacitando-se da ainda mais, quando Durkheim e Uvy-Bruhl entendem que sua
tarefa que até entio cabia a teoria, a ideología, a filosofia morais ciencia moral nio coincide com um passivo conformismo face aos
- a fun~io normativa de propor normas de conduta, de conduzir a imperativos vigentes na vida social, mas fazem-na concluir nW[¡;1
vida moral. Tal inten~io fica patente em Durkheim quando escreve: arte moral racional, que seria capaz de julgar a opiniio mor'.1l
"Mais ici, comme ailleurs, la science du réel nous met en état de
26. ldem, ibidem, pág. 168.
27. GEOROES GURVITCH, Morale Thlorique et Science de, Moeurs, Presses
24. ~MILE DUJUCHEIM, Lefons de Sociologie - Physique des Moeurs Universitaires de France, París, 1948, págs. 17 e segs.
et du Droit, Presses Universitaires de France, París, 1950, pág. S. 28. SIMON D!PLOIOE, Le Con/lit de la Morale et de la Sociologie, 4.'
25. ~MILE DURXHEIM, "La détermination du fait moral", in Choir de ed., Nouvelle Librairie Nationale, París, 1927.
Tertes avec 'P:tudes du Syst~me Sociologique par Georges Davy, Vald. Ras- 29. A. CuVILLIER, Manuel de PhilolOphie, 2 vols.. Ed. Armand CoBn,
mussen. París. s/d, pág. ISO. París, 1948. vol. 2.", pág. 243.
110 L ~ MACHADO NETO SOCIOLOGIA JURfDICA 111

d0t,ninante encaminhando-a para uma efetiva, porque científica, mo- A paul Fauconnet, sucessor de Durkheim na Sorbonne deve
rahza~ao dos ~ostu!Des e da vida social em geral, é evidente que a sociologia jurídica uma das realiza~s mais bem logradas de sua
passam da soclologla, que é uma ciencia, para o sociologismo, que literatura especializada até os dias atuais. Trata-se do ensaio intitu-
e uma filosofia, embora espúria. lado La Responsabilité - Essai de Sociologie - publicado na série
dos Travaux de l'Année Sociologique 38.
Como será possível proceder a tal julgamento da opiniao moral
!>em recorrer a juízos de valor? E como será possível admitir como Fundado em erudi~ao etnográfica e histórica copiosa. Fauconnet
científicos tais julgamentos se encharcados de valora~es, embora desmonta a nossa perspectiva atual na considera~ao da responsabi-
talvez, nao conscientes?! ' lidade.
"C'est pourquoi" - poderíamos concluir com Cuvillier - "la As nossas vistas de modernos, o responsável penal há de ser o
morale n'est pas une science: la morale est fait de jugements de autor de um delito que reúna a comprova~ao da rela~ao causal entre
valeur, la science n'est faite que de jugements de réalité" 30. E é seu ato e o evento delituoso, a condi~ao de maior e capaz. Nem
notória a impotencia dos fatos para determinar os valores. Nisso, sempre as sociedades do passado assim pensaram. O estudo da
Durkheim e Uvy-Bruhl repetem o fracasso de Comte, seu mestre história e da etnografia nos revela numerosos casos em que a crian~a,
comum, na tentativa de laborar, através da Sociologia e da Religiiio o louco, os animais, e os grupos humanos foram considerados sujeitos
da Humanidade, um consensus positivo, científico, para unificar o responsáveis 34. Nem sempre a interven~ao ativa e voluntária na
Ocidente em crise 31. perpetra~ao do crime foi a única situa~ao geradora de responsabi-
lidade. Também a pura inten~ao, ou a pura interven~ao ativa nao
voluntária, ou o puro ato corporal, ou a simples interven~ao indireta,
b) FAUCONNET gra~as a transmissao da impureza pelos mais caprichosos processos 311,
constituem situa~s geradoras de responsabilidade em várias socie-
Se o imperialismo teórico da sociologia durkheimiana sofre dades do passado e nas atuais sociedades primitivas.
nesse ponto uma derrota, isso nao significa, porém, que seus discí- Nem sempre, portanto, o autor do delito foi o considerado como
pulos seguissem todos os exemplos de Lévy-BruhI, desconhecendo responsável por ele, mas também outras pessoas, animais e coisas
os limites e as limita~es da teoria sociológica. viram-se sujeitas as mais diversas san~s como sujeitos responsáveis,
No campo mesmo da sociologia jurídica, tres grandes nomes com base na semelhan~a ou na contigüidade.
da Escola Objetiva Francesa sao expressOes grandiosas de comedi. De toda essa bagagem de dados empíricos, Fauconnet tira a
mento exemplar no que se refere ao conhecimento do campo espe- conclusao de que a responsabilidade nao é algo subjetivo. mas obje-
cífico da investiga~ao sociológica. Fauconnet, Davy e Mauss em tivo, sociológico, que consiste na escolha do objeto da san~ao.
suas investiga~es de sociologia jurídica dao provas de que sabem
onde termina a sociologia e onde com~a o sociologismo ou o impe- Partindo da conceitua~ao durkheimiana do crime como o ato
rialismo teórico da sociologia jurídica sobre a filosofia do direito e atentatório dos sentimentos fortes do grupo, Fauconnet enxerga na
a ciencia jurídica, dogmática ou jurisprudencia, o que nao foi o
modo geral de entender os discípulos de Durkheim, dados os supostos (UScience du Droit, Sociologie Juridique et Philosophie du Droit", in Archives
de uma sociologia enciclopédica que este herdara de Comte 32. de Philosophie du Droit et de Sociologie ¡uridique, ns. 1-2, pág. 48, 1931).
Tomando esse depoimento como expressio da atitude dos soci61ogos face as
rel~s entre ciencia do direito e sociologia juridica, veremos que essa é
30. Idem, ibidem, pág. 245. muito mais comedida do que a atitude que vamos encontrar em alguna juristas
de inspir~o sociologista. Cf. esse mesmo trabalho, infra, e o nosso ensaio
31. Cf., sobre o assunto A. L. MACHADO NETO, Soeiedade e Direito 1IQ O Problema da Ciencia do Direito, Uv. Progresso Ed., Babia, 1958, especial-
Perspectiva da Raziío Vital, Cap. 1, págs. 44-50. mente Cap. V.
32. Um exemplo, ainda que temperado desse imperialismo sociol6gico 33. P. FAUCONNET, La Responsabilité - Essai de Sociologie, Ed. Félix
sobre a ciencia do direito é o que podemos colher nas seguintes expressóes Alean, Paris, 1928.
de RENÉ HUBERT, soci61ogo de fili~io durkheimiana: uEnvisagée de ce point
de vue nouveau, la science du droit tend déjl d'elle-m8me si non l s'identifier 34. ldem, ibidem, págs. 31-90.
a la sociologie juridique, du moins l se rapprocher singulierement d'elle" 35. ldem, ibidem, págs. 95-173.
112 A. L. MACHADO NBTO SOCIOLOGIA JURíDICA 113

san~io uma rea~io social tendente a apagar a mancha, a impureza chtete Rache", a vingan«;a completamente desorientada que Stein-
do crime: metz e Kovalewsky surpreenderam e estudaram em numerosos
"Par la peine rituelle ou juridique, le mal moral du crime est POyos: "La Vendetta s'exerce," - explica Fauconnet - "non sur
compensé, l'ordre moral rétabli, la colere des dieux apaisée, les l'auteur du dommage, mais sur le premier ven,u. Ainsi dans le
forces religieuses déréglées sont a nouveau disciplinées, la souillure Daghestan, en cas de mort sans cause connue, les parents du mort,
est lavée, l'impureté éliminée. Entendez par la que la société re- apres s'etre rassemblés devant la mosquée, déclarent une personne
prend sa confiance en elle-meme et réaffirme l'intangibilité de la quelconque etre le meurtrier, el se vengent sur elle comme sur un
regle ébranlée par le crime" 36. criminel véritable" 38.
~ssim, a pena nio é originariamente imposta ao criminoso, mas Mas, ao lado dessa institui~io objetiva da responsabilidade, a
ao crune que é a sua causa, e que se quer apagar, tomar inexistente. !">ociedade conhece também uma fonte de irresponsabilidade, que
funciona tanto mais livremente quanto o meio social se sinta seguro
Poder-se-ia argüir de contraditória essa fórmula social, pois o de si mesmo e, portanto, inatingido pelo delito. Essa fonte de irres-
passado está definitivamente concluído e acabado, nada podendo a ponsabilidade é a que nasce da considera«;ao da rea~ao do paciente
vontade humana contra sua existencia. sobre a san~io e o ato sancionado.
A tal obje~io Fauconnet responderia que as sociedades nio A atua«;ao dessa corrente também objetiva de sentimentos so-
podem, com a san~io, destruir o passado, que é, logicamente falando ciais, a medida que a sociedade vai se individualizando, é a respon-
indestrutível, que "elles ne le peuvent, sans doute, qu'au prix d'un~ sável pelos processos paralelos de individualiza«;ao e espiritualiza~io
sorte de contradiction; mais une contradiction coute peu, lorsqu'elle da responsabilidade que funcionam, vía de regra, como fontes de
est la condition du maintien de la vie" 37. irresponsabilidade.
Desse modo, a responsabilidade aparece como algo objetivo, Com efeito, surpreendendo essa corrente em seu momento mais
como uma institui~áo social e nio como decorrencia de elementos evoluído - a atual sociedade individualista - teremos que a indiví-
subjetivos, psicológicos, só encontradi~s no sujeito humano adulto dualiza~ao vai concluir muitas vezes em nio aplica~ao da san«;áo
e normal. se, por acaso, nao foi possível encontrar o verdadeiro autor (o
Dado o crime, com sua auréola de impureza e indesejabilidade, verdadeiro responsável, diria a técnica compatível com a nossa socie-
a consciencia social revoltada deseja sua inexistencia, seu apaga- dade) ; e que semelhante efeito terá a espiritualiza~io da responsa-
mento da existencia e recorre para tal empresa logicamente contra- bilidade, quando nossa sociedade considera o louco ou o menor
ditória, mas, vitalmente necessária, a san~io como efeito provocado como inimputáveis.
pelo crime. '" '" '"
Mas, a san~io implica um quem, um sujeito. Nao há negar que a obra de Fauconnet é um exemplo de rigo-
- Quem há de ser o sujeito sancionado? A essa questio as rosa aplica~ao da metodologia durkheimiana, pois conseguir desvin-
várias sociedades tem respondido de modo vário e diverso, o esta- cular-se de tal maneira das representa~es coletivas de nosso meio
belecimento de certas normas, de certas técnicas de identificar o social, da maneira como ele o fez, é aquele sair virtual do objeto a
sujeito da san~ao, sendo a institui~ao da responsabilidade. investigar em que consiste o considérer les faits sociaux comme des
choses.
A técnica de identifica«;ao do sujeito da san~io a mais compa-
tÍvel com os mores de nossa sociedade individualista é considerar '" '" '"
como responsável o autor (maior e normal) do evento delituoso. Dentro ainda do imbito da sociologia jurídica, temos a incluir
Mas a prova mais evidente de que a responsabilidade é apenas no haver de Fauconnet uma amplia~io da classifica~io durkbeimiana
aquela técnica de encontrar o sujeito da san~ao é a "vollig ungeri- das san~. Nesse mesmo estudo da "Responsabilidade", Paul
Fauconnet distingue as san~ em retributivas e restitutivas, como
36. Idem, ibidem, pág. 227.
37. ldem, ibidem, pág. 233. 38. Idem. ibidl'm. pág. 235.
SOCIOLOOIA JURíDICA 115
114 ~ ~ MACHADO NBTO

fazia Durkheim, mas, subdivide as primeiras em repressivas ou penais urna vez que, segundo Davy, o contrato nasce sob a forma da cria~ao
e remuneradoras ou premiais, sejam difusas ou organizadas. artificial de urn status, o que vem, grandemente, aproximar os dois
conceitos, ao menos nesse momento de transi~ao.
Sua conclusao mais geral opae-se, pois, a Maine e a suposi~ao
c) DAVY de ser o contrato uma cria~ao exclusiva do individualismo jurídico:
"O contrato é, pois," - escreve Davy - "nao a inven~ao do indi-
Também para com Georges Davy, o mais importante sociólogo vidualismo jurídico, mas uma institui~ao objetiva. . . A prova que
da Escola Objetiva depois de Durkheim, como dele diz Hans Aul- temos reunido nao nos proporciona justifica~ao alguma dessa radical
mann 39, tem a sociología jurídica uma dívida imorredoura. oposi~ao, que se apresenta com demasiada freqüéncia, entre contrato
Suas obras capitais nesse setor sao La Foi lurée e Le Droit, e status e, conseqüentemente, entre indivíduo e sociedade. Muito
L'ldéalisme el l'Expérience. Mas sao também de interesse para o ao contrário, temos observado que o contrato surge do status e toma
pleno conhecimento de sua atua~ao nesse setor, seus escritos que dele sua for~a obrigatória. Finalmente, logrou libertar-se do status.
versam mais de perto o tema da sociología política, de tao íntimas Porém sua origem mesma nos obriga a supor que entre essas duas
rela~oes com a sociología do direito. Como cultor da sociología institui~es existem necessárias afinidades"·2.
política, Georges Davy produziu o primeiro volume de seus Eléments O contrato nasce, pois, do status. "C'est donc a creer un líen
de Sociologie (1 - Sociologie Politique)fO e, em colabora~ao com analogue a un lien de parenté que viseront les substituts primitifs du
Moret, o livro hoje famoso Des Clans aux Empires 41. contrat", escreve Cuvillier citando o próprio Davy·3.
No primeiro desses livros, Davy desenvolve as idéias durkhei-
Também aí o potlatch é enfatizado como uma das fontes primi-
mianas sobre o poder grupal do cIa, como forma de poder difuso,
donde parte a evolu~ao política das sociedades, evol~ao que Davy tivas do contrato.
acompanha especialmente na passagem da soberania difusa das A linha teórica durkheimiana fica bastante clara nesse ensaio
sociedades clanicas para a individualiza~ao da soberanía nas socie- de Davy pois, nascendo de uma cria~ao de la~o artifical de paren-
dades tribais e nacionais, dando enfase especial ao potlatch como tesco (status) ou surgindo através o potlatch, a conclusao a tirar-se
fator de individualiza~ao do poder em certas sociedades de transi~ao é que o contrato contém elementos nao-individualistas, pressupae
na fase totémica evoluída. uma solidariedade que ele próprio nao é capaz de criar, mas que se
Em Des Clans aux Empires, com a colabora~ao de A. Moret, há de ir buscar no ambiente social em que surge, no meio social,
exemplifica, com materiais colhidos da civiliza~ao egípcia, esse na sociedade.
mesmo processo evolutivo. A mesma linha teórica durkheimiana, e até com seus exageros
Sua obra fundamental no campo da sociología jurídica é, sociologistas, fica manífesta no outro ensaio que, ainda nos arredores
porém, La Foi lurée, em que estuda as raízes sociológicas da for- da problemática sociológico-jurídica, produziu Davy.
ma~ao do la~o contratua!. A tese aí defendida inspira-se, de certo Em Le Droit, l'ldéalisme et l'Expérience, tendo em mira o
modo, na teoria de Sumner Maine, segundo a qual a evolu~ao jurí- programa sociologista de um idealismo saído da experiencia ("un
dica dos povos pode ser sintetizada na passagem do status ao con- idéalisme issu de l'expérience"), escreve: "11 suffit, nous l'avons vu,
trato. E: verdade que a conclusao final de Davy é oposta a nítida de croire a la réalité de la conscience collective pour rendre compte
diferencia~ao que Maine estabelece entre essas duas figuras sociais,
objectivement de ce que le droit contient d'idéal"··.

39. HANS AULMANN, Introducci6n al Derecho - Sociología Jurídica, 42. G. DAVY in La Foi Jurte, apud H. E. BARNEs y H. BEcltER, His-
Filosofía Jurídica, Ciencia del Derecho, Librería Colón, Buenos Aires, 1940, toria del Pensamiento Social, 2 vols., Fondo de Cultura Económica, M6xico,
pág. 37. 1945, vol. 2.", pág. SI.
40. GEORGES DAVY, l!:léments de Sociologie (1 - Sociologie Politique) , 43. A. CuvILLlEll, Manuel de •.. , cit., pi¡. 481.
Librairie Philosophique J. Vrin, Paris, 1950. 44. G. DAVY. Le Droit, l'ldéalisme et fExpé,ience. Ed. pQix Alean.
41. A. MORET y G. DAVY, De los Clanes a los Imperios, Ed. Uteha, Paris, 1922, pág. 161.
México, 1956.
SOCIOLOGIA JURíDICA 117
116 A. L. JI A C HA D O NETO

Nesse livro, que em termos de sociología jurídica pode ser visto


Ou ainda quando conclui: "a l'idéalisme a priori des valeurs como um estudo das origens das obriga~, o autor, utilizando-se
innées et inscrites sur les tables du droit naturel, il oppose [o rea- de um material etnográfico riquíssimo, além de dados da hist6ria
lismo saído da experiencia] celui des Valeurs acquises et constituées jurídica dos POYOS antigos, encontra num sistema de presta~ 10-
au fur et a mesure de ce long progres historique au nom civili- tais que vinculava grupos humanos a um sistema de d~ apa-
sation" 45. rentes, mas, na verdade, autentica troca em espécie, e no potlatch,
Como bom sociologísta, Davy nao se dá conta de que a simples os processos antigos da circul~io dos bens e dos contratos bilaterais.
afirmayao de progresso histórico envolve já uma valorayao, um A comprova~io mais inequívoca que daí se retira é que o
idealismo que nao pode ter saído da experiencia, mesmo porque mercantilismo individualista do do ut des nio é a única forma recente
nenhum idealismo pode sair da experiencia apenas; senao da expe- da troca de mercadorias, precedida que é, na evolu~io histórica,
riencia julgada, valorada. por um do ut des mais textual, ou melhor: mais ao pé da letra.
Mais uma vez o predicar valores dos fatos, o que nao é ca,bível, Nas conclusóes teóricas desse ensaio, Mauss deixa patente a
malgrado todo sociologísmo. fili~ao durkheimiana de seus pendores intelectuais, quando vai
E, nesse ponto, Davy é o mais lídimo continuador de Durkheim, buscar no conhecimento dessas origens um alento reformador do
pois nao está imune de qualquer de suas influencias; mesmo os Dlercantilismo amoralista de nosso mundo individualista do Oci-
seus erros ... dente,. que conseguiu fazer do homem um horno oeconomicus.
Como Durkheim, preten~endo alcan~ar um idealismo saído da
experiencia (sociológíca) , ele está sujeito as mesmas críticas de e) OS JURISTAS SOCIÓLOGOS: DUGUIT
Cuvillier a pretensio de uma moral científica.
~ que a sociología jurídica em suas mios desconhece os seos N io somente entre os sociólogos profissionais franceses é pos-
limites e intenta fazer-se uma filosofia do direito; é que em sua sível encontrar a influencia durkheimiana no que ao equacionamento
obra, como na de Durkheim, a sociología conflui para o sociologísmo. sociológico dos fenómenos jurídicos diz respeito.
As premissas comteanas, em que Durkheim se fundamenta, fa-
zem da sociología a ciencia geral do social. Se é verdade que nem
d) MAUSS Comte nem Durkheim foram espiritos inclinados ao tema das
questóes de limites entre as diversas ciencias sociais, através um
Se Fauconnet foi O sucessor de Durkheim na cátedra da Sor- tratamento insuficiente, lacunoso e obscuro da matéria, o que se
honne e Georges Davy o mais lídimo continuador de seu pensa- pode concluir como o mais aproximado da verdade é que Durkheim,
mento sociológico-jurídico, Marcel Mauss foi o continuador de sua como Comte, aceitava o imperialismo teórico da sociologia sobre
líderan!;a intelectual em I'Année Sociologique. os demais departamentos das ciencias sociais.
Sua especializa~io é a etnologia e a sociología dos primitivos. Ou muito nos enganamos ou, para Durkheim, a definitiva
Nesses campos devemos-Ihe um estudo que se tornou clássico, acerca "positiva~ao"de uma ciencia social s6 ocorria gra~as a ad~io do
do duplo sistema social, jurídico, moral e económico dos esquimós, método sociológico em seus domínios. Daí que sua grande empresa
duplicidade motivada pela grande diversidade que a sua circuns- fosse mesmo a de fundamentar em bases rigorosas as regras do
tAncia apresenta entre o inverno e o verio. método sociológico.
~ ainda num campo marginal da sociología primitiva que se Raul Orgaz nio vacila ao colocá-lo como um partidário da
há de situar sua grande contribui~io a sociologia do direito, o sociologia enciclopédica, entendendo que o programa de Durkheim
famoso Essai sur le Don 46. era "hacer de la Sociología un corpus o una enciclopedia de
la cultura" .41.
45. ldem, ibidem, pág. 165.
47. RAUL A. ORGAZ, Sociolof(fa, 2 vols., Ed. Assandri, Córdoba, 1950,
46. MüCEL MAUSS, "Essai sur le Don", in Sociologie el Anthropo- vol. J.., pág. 142.
logie, Presses Universitaires de France, Paris, 1950, págs. 143-279.
118 A. L. M ACH ADO N ET O SOCIOLOGIA JURíDICA 119

Tal posi~ao enciclopédica veio permitir que numerosos cultores Tal é a sua filia~ao ao pensamento de Dutkheim, que Roscoe
de outras ci~ncias sociais incorporassem ao bojo da sociologia a Pound chega a escrever "se pode dizer que ele fez servir a ciencia
temática daquelas ci~ncias outrora consideradas autónomas. do direito para ilustrar o pensamento de seu mestre em sociologia" .9.
Isso se verificou muito amiúde no século passado e com~ Pretendendo reeditar no campo do direito o que Augusto
deste, especialmente no seio dos juristas. E tal foi a insist~ncia de Comte afirmara ser a lei da evolu~ao mental da humanidade, isto
ades6es desse g~nero que elas nao se podem exclusivamente explicar é, "el mismo tránsito del pensamiento metafísico al pensamiento
pelo animo imperialista da sociologia enciclopédica. Paralelo a esse positivo experimentado ya por las ciencias naturales, y que espera
imperialismo por parte da sociologia enciclopédica há que desvendar aún su realizaci6n en las ciencias del espíritu" lIO, Duguit intenta
as r8ZÓes do entreguismo que norteava a conduta dos juristas basear a jurisprudencia na pura observa~ao dos fatos sociais 111.
sociologistas. Servindo a esse programa realista, vai buscar na sociologia de
Em outro ensaio mais atinente a matéria dessa indaga~ao - Durkheim e em sua teoria da solidariedade fundada na divisao do
o Problema da Ciencia do Direito - Ensaio de Epistemologia Jurí- trabalho, um fundamento social para o direito no sentimento de
dica - já tivemos a oportunidade de denunciar, na má consci~ncia solidariedade, ao qual ajunta, depois, na terceira edi~ao do seu Traité,
que o positivismo inculcou nos juristas, por considerar como modelo o nao menos fático sentimento de justi~a 52.
exclusivo de saber científico o saber experimental das ci~ncias na-
turais, a rado dominante e a motiva~ao principal do sociologismo Sua teoria do controle social, fundado na solidariedade, dis-
jurídico. tingue tres tipos fundamentais de normas sociais decorrentes da
intera~ao dos individuos no grupo: normas económicas, normas
e que o jurista de forma~ao positivista, acreditando na identi- 100rais e normas jurídicas, em ordem de importincia e coercitivi-
fica~ao comteana do saber científico com a ci~ncia natural, sabedor dade crescentes,
de nao tratar-se a dogmática de uma ci~ncia de laborat6rio, perdeu
a fé nos títulos de cientificidade do seu saber e, como recurso de Para que as normas económicas e as normas morais se tomem
urgéncia, acobertou o seu indefeso saber - a ciencia jurídica - no jurídicas, necessário se faz que elas passem a ter ressonAncia nos
prestígio dessa ciencia filha do positivismo - a sociologia. sentimentos fundamentais de solidariedade e j~ti~.
Nessa posi~ao sociologista estao muitos juristas que se abebe- Quando o sentimento unAnime, ou quase tal, do grupo considera
raram dos ensinamentos sociol6gicos da Escola Objetiva Francesa e que a solidariedade social estaria gravemente comprometida se o
de seu corifeu. Contam-se nesse número os nomes mais prestigiosos respeito a uma de tais normas nao fosse garantido pelo emprego da
da ciencia jurídica francesa de com~s do século - Uon Duguit, for~a social, entao temos o momento oportuno do surgimento da
Emanuel Uvy, Georges Scelle, Maurice Hauriou. norma jurídica do seio das normas morais e económicas.
Por aceitarem - explícita ou implicitamente - que a ciéncia Outras contribui~s importantes deu ainda Duguit a sociologia
do direito é um ramo especial da sociologia, esses juristas fizeram jurídica em seus ensaios: Les Transformations Générales du Droit
sem o saber, as vezes, auténtica sociologia jurídica, embora nem Privé depuis le Code Napoléon, Les Transformations du Droit Pu-
tudo em sua obra possa ser considerado como tal, pois, mesmo na blique, Le Droit Social, le Droit lndividuel et la Transformation de
posi~ao sociologista, a ciéncia jurídica apresenta numerosos aspectos L'Etat, explicitando as razOes sociais das transforma~s sofridas
de sua temática que nao podem, sob qualquer hip6tese, ser reduzidos pelo direito positivo individualista, transforma~es que o levam gra-
ao tratamento sociol6gico, o que prova, de sobejo, a sua radical dativamente a uma maior consci~ncia social de sentido coletivista.
peculiaridade, a sua especial dignidade epistemol6gica, ou, em outras
palavras, a sua autonomia.
49. ROSCOE PatiNO, op. cit., vol. 1.', pág. 331.
De todos os juristas há pouco referidos, aquele cuja doutrina SO. FELIPE GoNZÁLEZ VldN, "El Positivismo en la ciencia del Dere-
é a mais conhecida e discutida entre n6s, como assinala o Prof. cho" in Revista de Estudios Polftieos, n.' 52, Madri, 1950, pág. 16.
Evaristo de Morais Filho .8, é também o mais intimamente ligado 51. Cf. LÉON DtlotlIT, Traitl de Droit ConstitutionMl 5 vols., 3 ••
a Durkheim e ao pensamento da Escola Objetiva Francesa. ed., Ancienne Ubrairie Fontemoing, Paris, 1927, vol. t.',páP. 3, 70, 117.
52. ldem, ibidem, § 11, "Le sentiment de la socialit6 et le sentimeDt
48. EVARISTO DE MoltAIS FILBO, op. cit., pq. 140. de la justice".
120 A. L. MACHADO NBTO SOCIOLOGIA JURíDICA 121

Se Duguit estivesse consciente de que fazia sociologia jurídica, da?e social contraria os próprios propósitos iniciais de sua obra,
(eparo algum propriamente metodológico poderia ser levantado con- pOIS, como o~se.rva o Prof. Goffredo Telles Júnior, "Duguit pre-
tra tais idéias, salvo, talvez, algumas corre~es de detalhes que as tende que o dlrelto se funda num fato, ou em outras palavras que
tornassem mais precisas. O mal é que Duguit pretende estar, com ? ~ato se faz norma" 66, o que é predicar v~ores dos fatos, ou ~tes,
isso, fazendo ciéncia do direito, e até mais: pretende que essa é a InJetar valores. nos f~tos, tendo rejeitado antes, por jusnaturalismo,
única via de positiva9ao da ciéncia jurídica. 9ualquer ,consldera9ao valo~ativa do fenómeno jurídico, por ser
Incom~atível com o propóSIto realista de seu positivismo experi-
Nisso, ternos de concordar com Carlos Cossio, uma das maiores mentabsta.
expressóes da filosofia jurídica no mundo atual, quando assinala
que Duguit "arroja al Derecho, de plano, en el fenómeno social e, Pretendendo predicar valores do fato social da solidariedade
incluso, pretende abiertamente hacer de la Ciencia Dogmática una Duguit se torna permeável ao insinuante jusnaturalismo que el~
disciplina sociológica" 68, ou com Afta1ión, Olano e Vilanova, tanto e tao rudemente execrara e combatera.
quando escrevem que "para Duguit el Derecho es una rama' de la
Sociología 64. • • •
Outra vez o sociologismo de Durkheim renasce num de seus , Pelo sociologismo jurídico de Duguit como pelas pretensóes de
discípulos. No mestre, era a sociologia querendo fazer o papel da Lévy-Bruhl d~ superar a ética com uma ciéncia sociológica dos
ética, o que vale dizer, da filosofia; no discípulo, é a ciéncia dog- costumes, aSSlm também como por toda desmedida confian9a que
mática do direito que se faz sociologia e pretende, por vezes, resolver alguns membros da Escola Objetiva Francesa depositaram nos re-
c~sos instrumentais da sociologia, nao há como deixar de responsa-
em termos de autonomía e pantonomía, determinados problemas que,
nesses termos de universalidade e radicalidade, somente poderiam bilizar a pretensao imperialista que a sociologia herdou de Comte
ser tratados pela filosofia jurídica. . e que Durkheim acatou e fortaleceu.
Se Duguit se compenetrasse que estava fazendo sociologia jurí- No que diz respeito a necessária separa9ao entre filosofia e
dica, sua tese capital de que o direito se sustenta .nos sentimentos sociologia jurídica, por um lado, e sociologia jurídica e dogmática,
por out~o, a repercussao desse sociologismo é a mais desastrosa.
sociais de solidariedade e justi9a, nenhum reparo fundamental po- I~presslonados pelo prestígio da ciéncia mais jovem, antigos juristas
deria suscitar. O que acorre, porém, é que, julgando fazer ciéncia nao recuaram face a identifica9ao de sua ciéncia com um setor da
do direito ele se socorre do instrumental que seria próprio da socio- pretensios~ ~ísica social de procedéncia comteana e positivista, sem
logia e - ainda mais grave - para responder a questóes que, nos st;quer venflcarem que todo o instrumental te6rico-causal da socio-
termos universais em que ele as propóe, constituem problemática logia nao basta para resolver a mais trivial questao forense, impo-
da filosofia do direito. tente que é para atinar com o quid juris, ainda que esteja aparelhada
B isso que faz com que o Prof. Benjamim de Oliveira Filho p~r~ responder ao como, ao porque e ao para que fim (social) do
se ponha a "indagar se deste fato, que é a constata9ao da solidarie- dlre,¡to.
dade tal como se mostra na consciéncia do indivíduo, se deste fato
se poderá inferir uma regra de conduta, que se imponha ao homem,
independente de qualquer fundamento metafísico ou a priori" 55. f) OUTROS FUNDADORES DA SOCIOLOGIA JURlDICA
Mas, a crítica mais radical que se pode lan9ar sobre o pensa- "Do mesmo modo que Durkheim é admitido como o iniciador
mento sociologista de Léon Duguit é que a sua teoria da solidarie- de uma sociologia jurídica do lado dos sociólogos; Kantorowicz e
Ehrlich representam, sem dúvida, igual papel do lado dos juristas"
53. CARLOS CoSSIO, Teoría de la Verdad Jurídica, Ed. Losada, Buenos escreve o Prof. Evaristo de Morais Filho li7. '
Aires, 1954, pág. 35.
54. AFTALIÓN, OUNO y VILANOVA, Introducción al Derecho, 2 vols.,
El Ateneo, Buenos Aires, 1956, vol. 2.°, pág. 431. 56. GOFFREDO TELLES IR., A. Critlfáo do Direito 2 vols., S. Paulo,
1953, vol. 2.°, pág. 394. '
55. BENJAMIM DE OLIVEIRA FILHO, A. Theoria do Direito Objectivo 57. EVARISTO DE MORAIS FILHO, op. cit., pág. 187.
de Léon Duguit, Rio, sld, pág. 37.
122 L ~ MACHADO NETO SOCIOLOGIA JURíDICA 123

De fato; nos doutrinadores do direito livre há um vivo sopro Mais recentemente, Nardi Greco 68, René Hubert 59, N. Timas-
sociológico-jurídico, se bem que utilizado para a constru~áo de uma cheff 60, Henri Lévy-Bruhl 61, Roscoe Pound 62, Georges Gurvitch 63,
teoria hermeneutica. Recaséns Siche~ 64, e Carlos Cossio 66, sao expressoes exponenciais
da sociologia jurídica como uma disciplina sociológica de rigorosa
Afirmando que o verdadeiro direito nao é o que está esclero- metodologia científica e exata deliInita~ao face aos demais saberes
sado nos códigos, mas o direito livre que a vida social vai esponta- jurídicos.
neamente gerando e desenvolvendo, Kantorowicz e Ehrlich aproxi-
mam-se no angulo propício para a constru~ao de um sistema de Na impossibilidade de resumirmos as grandes contribui~es
desses teóricos a constitui~ao efetiva da sociologia jurídica - o
sociologia jurídica, o último dos quais, tendo nos legado um muito caráter sociográfico de algumas de suas produ~s toma quase inviá-
divulgado tratado de sociologia jurídica intitulado, na edi~ao inglesa. vel tal resumo - valer-nos-emos das teorias de dois dos mais ilustres
Fundamental Principies of the Sociology of Law. deles - Gurvitch e Recaséns - para estabelecer o campo temático
Também Max Weber, no terceiro volume de sua famosa obra dos estudos de sociologia do direito.
Economia e Sociedade, desenvolve um estilo de sociologia jurídica
que pode ser encarado como a antítese das idéias de Ehrlich e
Kantorowicz. Se esses desbancavam o direito legislado com o direito
Iivre emanado da sociedade, Weber vai empreender um caminho
antitético, ao concentrar sua aten~ao nos resultados dos grandes
sistemas dogmáticos do direito positivo, a partir dos quais vai apurar
os seus efeitos normativos, sobre a conduta dos indivíduos. Isso
está em perfeita consonancia com sua metodologia fundada na reali-
za~ao de tipos ideais que o sociólogo irá adaptar as peculiaridades
dos fatos empíricos da vida social. Ora, nos sistemas dogmáticos
do direito positivo essa tipifica~ao ideal já está previamente prepa-
rada pelo caráter genérico e abstrato da norma jurídica. Seu
lrabalho será apenas o de verificar e tipificar as possibilidades de
maior ou menor afastamento das condutas individuais desses esque-
mas prévios que as normas impóem.
Outras grandes tendencias sociológico-jurídicas sao encontradas
entre os juristas americanos filiados a chamada "Sociological School
of Jurisprudence" - Holmes, Cardoso, Pound - e a expressáo 58. CARLOS NARDI GRECO, op. cit.
mais radical dessa tendencia sociologista da jurisprudencia ameri- 59. RE~ HUBERT, op. cit.
cana conhecido sob a rubrica de "Realistic J urisprudence", com 60. N. TIMASCHEFF, "Le Droit, l'Etbique, le Pouvoir", in Archives
Jeroroe Frank, LlewelIyn e Thurman Arnold. Desmontando a de Philosophie du Droit et de Sociofogie luridique, DS. 1-2, 1936.
estrutura lógico-sistemática do direito, e expondo a luz do sol as 61. HENal LÉvv-BllUHL, "Le mithe de l'~galit~ juridique" in Cachiers
lnternationaux de Sociologie, vol. xvm, Presses Universitaires de France,
influencias sociais e psíquicas que atuam na decisao judicial, os Paris, 1955.
realistas norte-americanos chegam a ousadas posi~oes doutrinárias 62. ROSCOE POUND, Las Grandes Tendencias del Pensamiento lurí-
que os levam bem perto do cinismo. Contudo, seu esfor~ no sen- dico, Ed. Ariel, Barcelona, 1950, e "Sociologie juridique", in La Sociologie
tido de desvendar as for~as sociais ocultas sob o aparato lógico- au XX' Siecle.
63 . GEORGES GURVITCH, Sociologfa del Derecho.
construtivo do sistema jurídico positivo é bastante meritório e
64. Lufs REcASÉNS SICHES, Lecciones ... , cit. e Tratado, Cap. XXXI.
envolve uma colabora~ao valiosa para o desenvolvimento da socio- 65 . CARLOS COSSIO, La Opini6n Pdblica, Ed. Losada, Buenos Aires,
logía jurídica. 1958.
SOCIOLOGIA JURíDICA 125

dade espontanea por interdependéncia verificamos que a mesma


análise de cunho fenomenológico, aplicada aos elementos básicos
conformador-es da vida social continua e se aprofunda.
Ternos agora que nas rela~es de separa~áo entre individuos,
fruto de lutas e competi~óes, verifica-se um predomínio do atribu-
3) A TEMATICA SOCIOLOGICO-JURIDICA tivo sobre o imperativo. Os deveres tam forma débil, enquanto as
pretensóes aparecem dominantes, embora desassociadas. Nas rela-
~óes de aproxima~ao, ternos, via de regra, urna forma~ao passiva,
Segundo Georges Gurvitch, um dos mais distinguidos cultores resultando raro que esse quadro societário seja criador de direito.
dessa recente especialidade científico-jurídica, a sociologia do direito Em sua pureza típico-ideal tais rela~es sao raras, apresentando-se,
pode ser dividida, de acordo com as diversas abordagens melÓdicas entretanto, em combina~áo com outras situa~es, o que as transfor-
de seu objeto, em: ma no tipo misto. Essas últimas sao as mais freqüentes e se apre-
sentam como entre-cruzamento de rela~es de aproxima~ao e de
a - Sociologia Sistemática do Direito ou Micro-sociologia do afastamento. Seu exemplo mais freqüente sao as rela~es de socia-
Direito; bilidade que no mundo jurídico aparecem sob a forma do contrato.
b - Sociologia Diferencial do Direito, incluindo uma Tipolo- Dessa forma de sociabilidade emana um fluxo jurigeno caracterizado
gia Jurídica dos Grupos Particulares e urna Tipologia pela equivalencia de pretensóes e deveres.
JUrídica das Sociedades Totais; Como fecho da Micro-sociologia Jurídica está o estudo dos
e - Sociologia Genética do Direito. planos de profundidade do direito. Combinando as notas de orga-
niza~ao e espontaneidade com os caracteres do direito prefixado,
flexível e intuitivo, temos o seguinte quadro dos diferentes ruveis
No primeiro desses setores, teriamos o estudo das rela~óes das do jurídico:
tormas de sociabilidade por interpenetra~áo (massa, comunidade,
comunháo) com os fenómenos geradores do direito social, e das 1 - Direito organizado e prefixado - leis, estatutos etc.
formas de sociabilidade por interdependencia (rela~óes de aproxi-
ma~áo, de afastamento ou mistas) com os fenomenos originários do
2 - Direito organizado flexível - direito discricionário da
administra~ao.
direito interindividual, bem como o estudo dos planos de profundi-
dade do direito. Assim é que a massa seria uma forma de sociabi- 3 - Direito organizado intuitivo - reconhecimento pelas par-
lidade originária de um direito embrionário onde direito objetivo tes do direito organizado sem fazer recurso ao procedi-
prevaleceria sobre direito subjetivo, dada a pouca fusáo, a violéncia mento técnico-formal dos tribunais.
superaria a validez, com a conseqüencia do domínio do direito do
todo sobre o das partes componentes. J á na comunidade, verifica- 4 - Direito espontaneo prefixado - direito consuetudinário.
ríamos um direito caracterizado pelo equilibrio de direito objetivo
5 - Direito espontaneo flexível - standards ou diretrizes da
e subjetivo, da violencia e da validez, dada a estabilidade que essa
jurisprudencia anglo-saxónica.
forma de sociabilidade proporciona como um ambiente favorável a
manifesta~áo do jurídico. Na comunhao, devido a fusáo absoluta 6 - Direito espontaneo intuitivo - valora~es sociais que nao
de cada indivíduo no nós, outra vez o direito objetivo suplantaria o encontraram ainda positiva~áo.
subjetivo, embora a validez superasse a violencia, o que resulta num
quadro societário caracterizado por direitos debilitados face aos O segundo capítulo da sociologia jurídica gurvitchiana é. a
deveres. Sociologia Diferencial do Direito. Em sua primeira parte essa SOCIO-
logia jurídica diferencial estuda a tipologia jurídica dos grupos par-
Se passamos do estudo do direito social, que nasce das formas
ticulares, onde Gurvitch se serve de sua classifica~áo dos grupos
de sociabilidade espontanea por fusáo ou interpenetra~áo, para o para estudar as rela~óes do direito com cada tipo de agrupamento
estudo do direito interindividual, produto das formas de sociabili-
SOCIOLOGIA JURíDICA 127
126 A. L. M AC H ADO N BT O

como rigorosa disciplina científica. As importantes descobertas de


social, fazendo ~nfase especial no estudo da soberanía e das rela~
Gurvitch acerca das formas de sociabilidade, ao constituírem um
das diversas ordens jurídicas com o direito estatal. estudo dos elementos básicos da conviv~ncia humana, representam
Finalizando esse capítulo da sociologia jurídica temos uma tipo- para a sociologia - e em especial, para esse ramo particular dos
logia jurídica das sociedades totais, em que sio estudadas condi~ estudos sociológicos para onde vio as predil~s e o maior interesse
jurídicas de cada uma das seguintes formas societárias genéricas ou teórico do autor - algo equivalente aos iniciais estudos da célula
sociedades totais: viva para a biologia, e da estrutura do átomo para a físico-química.
1 - Sociedades poli-segmentárias que ~m
religiosa.
uma base mágico- • • •
Menos ligada a urna sistemática doutrinária pessoal, embora
2 - Sociedades com homogeneidade baseada no princípio leo- científica, do que a de Gurvitch, é a divisio dos estudos sociológico-
crático-carismático. jurídicos que nos proporciona Luís Recaséns Siches.
3 - Sociedades com homogeneidade baseada no predomínio do Sio dois, no entender de Recaséns, os cometimentos teóricos
grupo doméstico-político. básicos da sociología jurídica:
4 - Sociedades feudais baseadas na predominancia da Igreja. .. A) El Derecho, que es en determinado momento, constituye
5 - Sociedades unidas pela predominancia da Cidade e do el resultado de un complejo de factores sociales.
Império. B) El Derecho, que desde un punto de vista sociológico es un
6 - Sociedades unidas pela preemin~ncia do Estado territorial tipo de hecho social, actúa como una fuerza configurante
e autonomia da vontade individual. de las conductas, bien moldeándolas, bien interveniendo
en ellas como auxiliar o como palanca, o bien preocupan-
7 - Sociedades contemporaneas em que os grupos de atividade do en cualquiera otra manera el sujeto agente" ea.
económica e o Estado territorial estio lutando por um
novo equiUbrio.
Resumindo, tais estudos vio aparecer-nos como a temática das
inter-rela~ entre a sociedade e o direito, nos termos do esquema
A cada um desses tipos de sociedade global corresponde um que se segue:
determinado sistema jurídico caracterizado pelas notas específicas
do habitat social que lhe deu origem.
O último capítulo da sociologia jurídica de Gurvitch, é, exata- DIREITO


mente, aquele que até aqui vinha sendo explorado mais habitual-
mente como se fora o campo exclusivo da sociologia do direito -
a Sociologia Genética do Direito. Dentro dele Gurvitch estuda
pormenorizadamente as rel~s de interinflu~ncia que se estabele-
cem entre o direito, por um lado, e a base ecológica da sociedade, a
economia, a religiio, a moral, o conhecimento e a psicologia coletiva,
por outro.
A
1 B

Embora perdendo, por vezes, a visio global e dinimica das rela- [ SOCIEDADE
~Oes empíricas entre sociedade e direito, que os demais autores da
matéria tem preferido até aqui tematizar, o inegável é que a socio-
logia jurídica de Gurvitch, estabelecida sobre esse minudente
critério metodológico, é uma admirável cons~io teórica, em mol-
66. REcAsDrs SrcHES, TrtlttUlo ... , cit., pit. 547.
des a conseguir a definitiva positiva~áo da sociologia do direito
128 A. L. MACHADO NBTO

Seguindo a tradi~ao temática da sociologia jurídica Recaséns


d~ maior enfase ao primeiro desses cometimentos teóri~s, subdivi-
dmdo o estudo da seta ascendente (A) em uma série de novos temas
tc:xI0s eles resumíve~s ~a questao da influencia conformadora da ~
cledade sobre o drrelto. Assim, teremos como elementos sociais
configuradores do direito: 4) RELACOES COM OUTRAS CI~NCIAS
JURtDICAS
1- Os fatores constantes da realidade jurídica.
II - Os dados (variáveis) da matéria social:
De todos os saberes jurídicos, aquele que mantém mais íntimas
a) ~e~~ade de uma série de rela~ sociais nao reguladas rela~óes com a sociologia jurídica é, inegavelmente, a história do
Jundlcamente, ou melhor - dado que a plenitude do or- direito. A intimidade desses dois ramos especializados da sociologia
denamento jurídico nao permitirla tais vazios - ainda nao e da história procede, aliás, da íntima liga~ao a que estao presas
suficiente ou convenientemente reguladas; suas matrizes teóricas. Com efeito, a história e a sociologia tema-
b) tenden~ias e correntes que ainda nao obtiveram expressao
tizam o mesmo objeto material, aquele que, de certo Angulo, pode
normativa; ser visto como a vida social. E, de outra perspectiva, como a vida
histórica.
c) representa~Oes axiológicas das pessoas que integram. o
grupo; Também sociologia e história do direito tematizam o aspecto
jurídico da vida social ou da vida histórica. Para ambas o direito
d) mútuas correla~ empíricas entre o direito e os outros aparece como um fato histórico-social. Seu objeto material é, pois,
prod.utos da cultura (religiao, filosofia, arte, técnica, eco- identico. Divergem apenas quanto ao tratamento metodológico a
nOmIa etc.); que submetem esse mesmo objeto material. Divergem apenas no
objeto formal, diriam os filósofos escolásticos; na forma como abor-
e) fenómenos de organiza~ao espontAnea; dam seu idéntico objeto material. A sociologia, como ciencia de
f) necessidades e fins da vida humana que estejam pressio- generaliza~óes ou ciencia nomotética ou de leis, como preferirla
nando em dado momento. Windelband, pretende apanhar do fenómeno social jurídico o que se-
jam suas características genéricas. As leis gerais e as figuras típicas
do comportamento jurídico da sociedade.
Esta nos. parc:ce ~a. divisao dos estudos sociológico-jurídicos
de melhor utibza~ao didática em que pese o mais acurado rigor A Historiografia jurídica, como ciencia do individual, como
científico da minudente sistematiza~ao de Gurvitch. Com ela é ciencia idiográfica, detém-se na considera~ao de cada fenómeno s6-
possível dar a entender os estudos em que se desenvolve o trata- cio-jurídico individual, procurando enquadrá-Io no sistema geral em
mento sociológico do direito, de que nos ocuparemos neste volume. que a história de si própria consiste.
Assim, a história estudaria o direito surgido da revolu~ao fran-
cesa, procurando anotar suas correla~s com o movimento revolu-
cionário que lhe deu origem, enquanto a sociologia jurídica encontra-
ria, com base nesse caso singular e em outros idénticos ou semelhan-
tes, os caracteres gerais, a figura típica do direito pós-revolucionário
e das correla~s empíricas constantes entre direito e revolu~ao.
Desse modo, o objeto da história jurídica é um fenómeno ju-
rídico em toda sua riqueza de notas individuais, enquanto o objeto
do sociólogo, como figura abstrata e genérica, a medida que - por
imposi~ao irrecorrível das leis da lógica - se amplia a sua extensao,
ve decrescer a sua significa~ao, compreensao ou conota~ao, empo-
130 A. L. M Ae H AD o NETo SOCIOLOOIA JURíDICA 131

brecendo-se, assim, a sua figura tipológica dos dados e notas con- Já na perspectiva do normativismo kelseniano, ci8ncia jurídica
cretas do fato individual. e sociologia do direito sao disciplinas separadas por uma imensa dis-
Mesmo que se admita a história como historiologia, a diferen~ tincia. Aliás, nio é bem clara a atitude de Kelsen face a legalidade
metodológica aqui apontada continua de pé, pois mesmo que a his- epistemológica de uma sociologia jurídica. No seu famoso livro
tória seja, de fato, uma ciencia sistemática, o sistema que ela nos Teoria Pura do Direito, Kelsen afirma que "o objeto dessa ciencia
descobre é o que já está dado na própria história real, que com nao é o próprio direito, mas certos fenamenos naturais que lhe sao
paralelos" 67.
ser um intrincado contexto de vidas humanas é, de si mesma, siste-
ma, como o comprovou Ortega. Ao contrário, a sociologia jurídi- Se considerarmos que para Kelsen natureza e sociedade nao sio
ca, como autentica ci8ncia generalizadora, cria o seu sistema sob uma coisas, zonas específicas do real, mas, detenninados métodos de ca-
forma tipológica que nao se pode confundir com o sistema genérico nhecimento, ser e dever ser, respectivamente, a sociologia jurídica
em que a história real se conforma. nao somente nao seria urna ciencia jurídica, como também nio seria
Em que pese, contudo, essa divergencia, é uma aconselhável ciencia da sociedade, e sim, ciencia natural.
política metodológica que tanto o historiador do direito se abebere Ora, assim sendo, ainda que se admita a legalidade da sociologia
dos ensinamentos da sociologia jurídica, que lhe dará maior for~a jurídica na perspectiva kelseniana, ela estaria inteiramente apartada
de penetra~ao no sistema global da história jurídica, como, prin- da ciencia dogmática do direito, por ser esta uma ciencia de objetos
cipalmente, que o sociólogo do direito se aproveite do inesgotável ideais - as normas - regida pela lógica do dever ser, enquanto a
manancial da história das institui~s jurídicas, único fundamento em sociologia jurídica seria uma ci8ncia de objetos naturais - os "fatos
que há de apoiar suas indu~óes, se nao quer correr o risco de ge- naturais paralelos ao direito" - regida pela lógica do ser. Nessa
neralizar a partir de poucos exemplos empíricos, ou, o que seria pior visio, a sociologia do direito é muito mais urna irmi da física do
ainda, construir no vazio, em termos da tao criticada filosofía da que da jurisprudencia, esta última ao menos por seu objeto ideal,
poltrona. muito mais próxima, por sua vez, das matemáticas do que de qual-
• • • quer ciencia cultural.
As rela~ da sociologia jurídica com a dogmática ou ciencia Se representássemos graficamente o que acima fícou dito,
do direito no sentido estrito tem variado ao sabor das grandes dou- teríamos:
trinas epistemológicas, conceituadoras da natureza peculiar da ju-
tisprudencia.
LóGICA do
Tomemos dessas posi~es epistemológicas, estudadas no 1. 9 vo- CIaNCIAS de: LÓGICA do SER
DEVER SER
lume da lntrodu~áo aCiencia do Direito (Cap. IV), as tres que ainda
hoje se pode dizer que disputam a prefer8ncia dos teóricos: o socio-
logismo, o normativismo e o egologismo. OBJETOS FtSICA
Na perspectiva sociologista, embora sejam raras as disposi~es NATURAIS SOCIOLOGIA ..................
JURIDICA
epistemológicas de seus corifeus, motivo que lhes impedia uma rigo-
rosa coloca~ao desse problema, poderíamos dizer que as rela~es de
sociologia jurídica e dogmática seriam as mais íntimas, senio de OBJETOS IDEAIS MATEMÁTICA CIeNCIA DO
identifica~ao.
DIREITO
Embora os sociologistas nao apresentassem disposi~s teóricas
para tematizarem um assunto como este, sempre deixado por eles
num estado brumoso e indefinido, como fruto de urna posi~ao pré- Vemos assim que, enquanto sociologia jurídica e física sao
temática antes que de uma atitude doutrinária, o mais lógico será ciencias de objeto e métodos de identica natureza e se, ao menos
admitir que, dentro dessa posi~ao epistemológica, a ~enc~a do direito,
67. HANS KELSEN, Théorie Pure du Droit, Ed. de la Bacc:oDJli«e,
sendo considerada como parte integrante da sOClologla, nao será Neuchitel, 1953, pág. 83. Cf. tamb6m WILLIAM EBENSTEIN, La Teorfa
outra coisa que a própria sociologia jurídica. Suas rela~s sao, Pura del Derecho, Fondo de Cultura Econ6mica, Mwco, 1947, pág. 66,
pois, a própria identifica~ao. em que se póe em dúvida o valor da sociololÍa jurídica para KIILSEN·
132 A. L. MACHADO NETO SOCIOLOGIA JURíDICA 133

quanto a natureza do objeto a matemática e a ciencia jurídica Assim, fica a ciencia jurídica apenas aproximada da ciencia
coincidem, nada há em comum entre a sociologia jurídica e a ciencia sociológica do direito - dela apenas apartada pela diversa lógica
do direito, senio uma identifica~ao vocabular que aquele autor re- que utiliza - ao tempo em que se afasta da física e demais ciencias
pele como despropositada. naturais bem como ainda mais da matemática como ciencia de ob-
jetos ideais.
Já na perspectiva egológica, sem que, entretanto, se volte a
incidir no sociologismo jurídico, essas duas disciplinas vao se en- Essa nos parece a coloca~ao mais a propósito dessas duas
contrar numa rela~ao de muito maior proximidade como ciencias ciencias de que aqui anotamos as rela~es. BIas nao se identificam,
de objetos reais, culturais, divergindo apenas no espírito, ou melhor, como pretendeu o sociologismo, nem tanto se repelem, como cuidara
no método, desde que a sociologia há de se reger pela lógica do o normativismo kelseniano, que colocava a ciencia do direito no
ser enquanto a ciencia jurídica move-se no campo da lógica do dever mesmo nivel de uma ciencia de puras abstra~ ou seres ideais
ser. como a matemática.
Tanto em La Valoración, Jurídica y la Ciencia del Derecho 6S, Nessa perspectiva, que nos parece a exata, a sociologia jurídica
como em La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico versará o mesmo objeto da ciencia jurídica, apenas servindo-se de
de Libertad 69, Carlos Cossio, aproximando a ciencia do direito, a uma lógica diversa. B isso tem sobre a sociologia jurídica uma in-
sociología jurídica e a axiologia jurídica pura (parte da filosofia fluencia notável. :e que o direito de que aqui se vai tratar - a
jurídica), assim as distingue: "Nosotros diremos que la Ciencia del conduta humana - é o mesmo com que o sociólogo já se habituara
Derecho, en tanto ciencia de la realidad, considera el ser de la a conviver, muito antes que os juristas ou os jusfilósofos fizessem
conducta en su deber ser positivo o ideal real. La sociología ju- a extraordinária descoberta do direito como conduta em interferen-
rídica, en cambio, considera el deber ser positivo o ideal de la con- cia intersubjetiva. Agora, quando o sociólogo do direito se referir
ducta en su ser efectivo. Y la axi910gía jurídica pura considera el ao seu objeto, nao mais precisa ficar naquela atitude dúbia de quem
deber ser puro o ideal verdadero" TO. nao sabe se refere as normas ou o próprio direito vivo, isto é, as
Se, agora, repetíssemos o gráfico que utilizamos para compre- condutas humanas em sociedade, porque o próprio jurista já se des-
ender a posi~ao de Kelsen face ao problema, veríamos que ao mesmo prendeu desse normativismo estreito e descobriu que o papel das nor-
passo em que a sociologia jurídica se afasta da física, a ciencia do mas é o de um autentico estilo de pensamento. O sociólogo, por-
direito se aparta da matemática, resultando numa identifica~ao quan- tanto, vai pensar o dever ser da conduta em termos de ser, enquanto
to a natureza do objeto entre as duas ciencias jurídicas, separadas o jurista vai fazer apelo as normas para pensar o ser da conduta em
embora pela diversa lógica que as rege: seu dever ser positivo. Daí que um liveo sobre a "Opiniao Pública"Tl
possa ser encarado por Cossio como obra de sociologia jurídica, por-
que um ensaio que pretende esclarecer o suporte histórico do enten-
ILO~ICA do SER LOGICA do
CIeNCIAS de:
I DEVER SER dimento societário, porque uma sociologia dos valores bilaterais de
conduta é um estudo sociológico-jurídico, uma vez que tematiza o
1- objetos IDEAIS MATEMATICA .................... dever ser da conduta (valores de conduta) em termos de ser (so-
ciología).
1 I
2 - objetos NATU-
RAIS
I FISICA
I .....................
3 - objetos CULTU- SOCIOLOOIA CIeNCIA DO
RAIS
I JURIDICA
I DIREITO

68. CAlUJOS CoSSIO, La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho,


2' ed., Ed. Arayú, Buenos Aires, 1954, pág. 9.
69. CAllLOS COSSIO, La Teoria Egológica del Derecho y el Concepto Ju-
rídico de Libertad, Ed. Losada, Buenos Aires, 1944, pág. 114.
70. Idem, ibidem. 71. CARLOS COSSIO, La Opinión ... , cft.
CAPíTULO nI
ASOCIEDADE

1) o PROBLEMA DA ONTOWGIA
SOCIOLóGICA

Embora seja a sociedade, a vida coletiva, o conceito básico n50


somente da sociologia como também das diversas ciencias sociais,
u., é contudo um conceito pacífico.
Nao somente é um conceito plurfvoco seja nas máos do soció-
logo, seja nas m50s do vulgo, como também a quest50 magna do seu
ser, da sua es~ncia, é tema que vem sendo discutido pelos teóricos
até os nossos dias.
A esse respeito, de modo aproximado ao que ocorreu na filo-
sofia medieval com o problema dos universais, também no plano da
ontologia sociológica os teóricos se dividem em nominalistas e rea-
listas.
No primeiro campo, est50 os sofistas, os liberais e os anarquis-
tas, e quantos colocam o indivíduo em plano anterior a sociedade,
considerando esta última em termos contratualistas e individualistas
como mero agregado de indivíduos.
Do outro lado da barricada, estio os organicistas e transperso-
nalistas políticos de todos os tempos, inclinados a colocarem o Es-
tado, a sociedade e as institui~s em plano superior ao dos indiví-
duos, considerados nessa perspectiva, como partes do todo e a ele
vinculados por liga~es essenciais orginicas.
No plano da ciencia sociológica, essas duas posi~s ontológicas
sao representadas na famosa polemica de Gabriel Tarde, nominalista,
e :B.mile Durkheim, realista.
Para Tarde a sociedade nao passa de mera soma de conscién-
cias individuais, e, como na soma, as parcelas e o resultado tam de
ser da mesma natureza - daí que s6 se possa somar quantidades ha-
136 A. L. JI A e H A D o N ETo 80CIOLOGIA JURíDICA 137

mogeneas - a sociedade seria uma natureza de ordem psicol6gica que pode assumir as figuras variadas do anti-social - o delinqüente,
como os elementos de que se comp6e. o revolucionário, o genio projetado para o futuro etc ...
- Se tirarmos os indivíduos, qu ~ restará da sociedade? inda- Na compara~ao química de que Durkheim se serve para aplicar
gava Tarde: Para responder, ele pr6prio. - Nada! ao caso, o oxigenio e o hidrogenio deixam de existir como subs-
Contra essa tese psicologista e nominalista se opunha Durkheim, tAncias isoladas a partir do momento em que se dá a s{ntese. Temos
ao propor a substitui~ao da palavra soma, na formula~ao de Tarde, entao água, um líquido, em cujo seio nada mais há de gasoso. Ora,
pela expressao mais a propósito de síntese, tomada de empréstimo isso nao ocorre na suposta sfntese social de Durkheim. Os indivíduos
a terminologia química. Os elementos componentes eram de n~­ formadores da sociedade nao desaparecem, mas, penetrados em
tureza psicol6gica - tal nao poderia negar o sociologismo durkhel- maior ou menor escala pelas estruturas do coletivo eles continuam
miano - mas, o seu conjunto, a sua síntese darla um composto novo desfrutando de uma vida individual e autentica que em alguns casos
e diferente - o social. Tal o enunciado do que poderíamos deno- pode até se afirmar como anti-social.
minar o teorema de Durkheim. Isso prova que a metáfora durkheimiana é excessiva e que a
Para comprovar esse teorema, Durkheim lan~va mao dos fa!os, consciencia coletiva, longe de ser algo substantivo e apartado do
argüindo que tanto o social é diferente do individual, do psíqwco, indivíduo é um modo de ser adjetivo da vida individual. A socie-
que aquele atuava sobre este, obrigando a vida individual a se dade, o coletivo é, pois, um ser modal que se dá nos indivíduos, um
comportar de acordo a certos cmones socialmente estabelecidos e modo de ser da única vida efetiva que nos é dada, a vida individual.
vigentes - os fatos sociais. Nem mera rela~ao entre vidas individuais como pretendia Tarde,
Ora, se, mesmo quando eu quero falar outra língua que nao a nem ser substantivo como pretendia Durkheim com sua teoria da
vernácula com os meus concidadaos - para ficarmos num exemplo consciencia coletiva. Essa a li~ao que a sociologia contempormea
do pr6prio Durkheim - a sociedade mais cedo ou mais tarde vai nos pode proporcionar, gra~as a crítica que Max Weber, Georg
se opor a esse meu desígnio, sentindo eu a necessidade de mudar Simmel, Georges Gurvitch e Recaséns Siches, levaram a efeito a
de atitude gra~as as imensas dificuldades que hei de encontrar pelo respeito daquela exagerada teoria durkheimiana.
caminho, no trato com os concidadios que nao entendem a língua Em vez de uma consciencia coletiva substantiva e exterior aos
estrangeira em que me dirijo a eles, entíio, o inegável é que, se a
indivíduos, uma consciencia coletiva que é a dimensao social do eu
sociedade me coage a mudar de opiniao e de atitude mental, ela é
superior a mim como indivíduo; se é superior, é exterior, é outro individual e que em cada indivíduo abrangerá uma zona maior ou
que nao eu, que nao o meu psiquismo individual, donde podemos menor conforme seja a for~a de sua personalidade individual e o
concluir que o social é diverso do psíquico. grau de sua socializacao.
Até aí - enquanto provava a diversidade do social face ao psí-
quico - reparo algum poderla ser oposto a correta demonstra~ao
durkheimiana. Oesse reparo ele se faz credor, porém, extremando
essa verdade patente que logro~ demonstrar~ s~~tancializou o social
como algo substantivamente diverso dos mdivlduos, exagero que,
aliás já estava implícito em sua idéia de síntese química. Se bem
o~amos, o que se passa entre o psiquismo individual e a realidade
social é coisa bem diversa da síntese química. Nesta, a re~áo
da síntese anula e faz desaparecer os elementos componentes. Na-
quele caso anterior, porém, os indivídu~ que compáem a ~edade
se formam em tal composi~ao uma realidade nova - o coletivo -
capaz em certos casos extremos (a massifica~áo, por exemplo) de
absorver inteiramente o individual, essa realidade, no comum das
circunstincias nao anula a vida individual, que, em muitos casos se
conserva tlo independente das voli~ e valora~s coletivas
SOCIOLOGIA JURíDICA 139

em nosso eu por influencia dos grupos prImarIos, cujo


estilo de rela~óes com os indivíduos nao tem sido grande-
mente alterado no curso da história, e
b) urn social, ou melbor, cultural específico que decorre do
nosso particular enquadramento nessa específica sociedade
2) SOCIEDADE E INDIVIDUO em que vivemos, caracterizada por tais e quais caracteres
culturais e nao os de outros tempos ou outros ambientes
culturais. A esse último ingrediente poderíamos denomi-
Posta nesses termos a questáo prévia da ontologia sociológica, ná-Io cultural ou histórico.
poderemos agora indagar em maior profundidade o estilo das re-
la~s em que se encontram o individuo e a sociedade. Embora numericamente os elementos de ordem biopsicológica
Se já deixamos assente que o social é algo que temos de viver, sejam superiores, o certo é, porém, que o ingrediente sócio-cultural
fatalmente, na única vida efetiva e substantiva que nos é dada, a de nossa personalidade é o dominante, como os mais variados e
vida individual, indaguemos agora qual o grau dessa penetra~ao do objetivos exemplos que a vida nos expóe a cada passo, no-Io podem
provar.
coletivo ou do social em cada urn de nós e qual a parte do individual
autentico que nos é dado vivero Tomemos um exemplo-limite e que temos a mao, agora mesmo,
enquanto esse trabalho vai sendo escrito.
A tal questao poderíamos responder com o estudo das camadas
componentes da personalidade individual, onde anotaremos o ele- Este livro, que levará na capa o meu nome e sobre que, depois
mento biopsíquico individual e a dose de coletivo que está injetada de publicado, as leis de meu país me vao conferir direitos de autoria,
em nosso eu. cm que medida ele pode ser considerado, realmente, como meu?
Come~a que o escrevo nurna língua que nao inventei, dominando -
Se somos urna natureza biopsíquica que vive em sociedade, os ainda que pobremente, e essa deficiencia é minha - urna técnica
ingredientes de que se compóe nossa personalidade nao podem deixar da escritura que também nao foi cria!jao minha, divulgando e comen-
de se constituir desses elementos formadores de nossa natureza. tando idéias que sao urn patrimonio universal de cultura por mim
Assim é que poderíamos, inspirados em estudo análogo de Recaséns assimilado gra~as a uma pluralidade de inventos sociais divulgadores
Siches desvendar a seguinte série de extratos de nossa personalidade. de idéias: aulas, livros, revistas, jornais, conferencias, palestras,
1- Fatores biológicos constitucionais. diálogos, correspondencias etc. Se, do plano espiritual, passamos,
agora, ao material, minha dependencia do ambiente social em que
2 - Grau de desenvolvimento biológico (idade). vivo é ainda maior. Come~a que o escrevo a noite, o que envolve
urna ilumina~ao artificial para cuja existencia toda urna tradi~ao
3 - Fatores biológicos adquiridos: alimenta!jao, bebidas, tó- de progressos e inven~es técnicas está implícita e todo urn exér-
xicos, doen~as etc. cito de trabalbadores está, agora mesmo, convocado para mante-Ia.
4 - Fatores psíquicos constitucionais ( tipo psicológico). Se recordo que escrevo sobre papel e com o auxilio de urna caneta-
tinteiro usando urna tinta industrializada, e que depois esse texto
5 - Fatores psiquicos adquiridos: automatismos, complexos, será datilografado pela pertinaz e devotada paciencia de minha
vivencias ... esposa, e que adiante será remetido a urn editor que contratará a
6 - Fatores sociais e culturais. sua impressao com urna tipografía, onde opermos e máquinas, os
mais diversos e especializados, farao o milagre da letra de forma,
entao teremos todos de dar razao ao olbar cético de meus filhos,
Esse último nível em que se situa a consciencia coletiva poderia incapazes ainda de apreenderem esse mistério de transubstancia!j80
ser ainda subdividido em: que transforma miseráveis folhas de papel rabiscadas e borradas em
Iimpos e multiplicados livros, olbar com que eles me ferem toda
a) um social genérico, responsável pela forma~ao de nossa vez que eu lhes apresento um novo livro como obra minha.
natureza humana, o que Cooley nos ensina ser inoculado
140 A. L. M Ae H A D o NI To SOCIOLOGIA JURíDICA 141

Mas, nao precisamos ir tao longe para comprovar a nossa :e verdade que, para tais cria!;óes o individuo tem que se
dependencia do coletivo em matéria como essa de ordem intelectual, enfrentar com a inércia coletiva que se lhe há de apresentar sob
em que cada um é tao cioso de suas idéias e seus descobrimentos. a forma de urna rea~ao de oposi!;ao a novidade por ele proposta.
Se os autores de hoje fóssemos dignos da modéstia inicial de um Se consegue empalmar o poder grupal, a for!;a da opiniao pública,
Fitágoras, entao seria mais justo que substituíssemos, no frontispí- e colocá-los a servi!rQ de sua inova!;ao, logo conseguirá um certo
cio, o nome do autor pelo índice onomástico ... número de sequazes que imitarao o modo novo, e, por esse caminho,
Mesmo o genio, a individualidade marcante por excelencia, poderá lograr a transforma!;ao pretendida por sua originalidade.
mesmo esse terá, por for!;a, de dever mais a coletividade do que a Quando nao consegue o favor social, sua inova!;ao poderá ser
esta é capaz de proporcionar de pessoal e inédito, o que, de fato, recha!;ada, nao sendo raros os casos, na história da cultura, de idéias
nao passará de uma combina!;ao mais ou menos original e inteligente e cria!;óes originais que nao lograram vigencia jamais e de outras
de um universo de elementos exógenos, herdados do património tantas que, embora valiosas, apenas lograram o aplauso coletivo
universal da civiliza!;ao. quando já muitos anos ou, talvez, séculos se tenham passado que o
Se Leibniz ou Newton tivessem nascido entre os índios brasi- aventuroso inovador estava morto. suas idéias sendo, entao, desen-
teiros, que apenas sabiam contar até cinco, o mais que poderiam terradas do olvido em que tinham caído, o que lhes proporciona,
ter alcan!;ado seus genios incomparáveis seria a cria!;ao de uma a esses homens antecipados a sua época, uma espécie de glorifica!;ao
numera!;ao decimal, se éque nao se realizariam plenamente na post mortem. •
condi!;ao de argutos pajés, hábeis no manuseio das ervas e na arte
esotérica de espantar os maus espiritos e propiciar os deuses ocul- Essa é a dificil passagem do fato individual - cria!;ao de uma
tos por trás da fúria dos elementos. vida humana pessoal, embora com a colabora!;ao da heran!;a coletiva
- para o interindividual - quando a nova moda, a nova cren!;a ou
Se é verdade que é de tal monta o débito de cada individuo a nova teoria passa a ser assumida por um número cada vez maior
para com o ambiente social que o cerca, a contrapartida dessa de individuos que instauram a inova!;ao em suas vidas autenticas,
verdade é, porém, bastante favorável a personalidade individual, embora ela fosse cria!;ao original de outros eu - para o fato coletivo
pois todo progresso e toda mudan!;a cultural surge, na sociedade, - instancia já definitivamente social, em que o tra!;o cultural novo,
gra!;as aos condutos da cria!;ao individual. perdidas as características personalísticas com que ocorreu inicial-
Nao foi a sociedade européia do século XVII que inventou o mente numa vida pessoal originária, e assumidas as notas coletivas
cálculo infinitesimal, embora o fato de que aqueles dois individuos do impessoal e genérico, passa a se impor como um estilo anónimo
geniais nascidos em tal século o tivessem inventado paralelamente que a sociedade propóe, de maneira coativa, como solu!;ao de certa
deixe claro o quanto a heran!;a cultural vigente na época estava instancia ou urgencia básica da convivencia humana a todos os
madura para tao grande descobrimento. indivíduos participantes dessa mesma convivencia.
O indivíduo é o fermento criador da mudan~a cultural e do Assim nascem os fatos sociais, desde as mais triviais rela~es até
progresso. "Sociedade alguma, como um todo, produziu jamais uma as mais egrégias institui~es. Assim surgem para a vida coletiva,
idéia", escreve o antropólogo social Ralph Unton 1. desde um modo novo - e, a principio, sofisticado - de saudar
Somente através do cristal de urna vida individual, pode o urn companheiro até as grandes organiza!;óes da vida coletiva, as
conjunto da heran!;a coletiva refletir um angulo criador. institui!;óes todas, o próprio govemo e as normas jurídicas.
Por isso escreve Recaséns que "tales mutaciones y desarrollos Exemplifiquemos com esse último caso, com o fato social jurí-
no los realiza la cultura por si misma, sino que se producen por la dico que socialmente se apresenta, em sua forma normativa, como o
nueva interferencia de nuevas vidas individuales, las cuales reela- exemplo-limite da institui!;ao coativa, servido que é - como veremos
boram y re-crean lo que antes habia sido elaborado por otros" 2. adiante - pela coerc;áo social mais decidida e mais forte, porque
revestida da forma da imposict3.0 inexorável ou da san!;ao organizada
l. RALPH LINTON, Estudio del Hombre, 3.' ed., Fondo de Cultura e incondicionada. Suponhamos urna sociedade em que o sistema de
Económica, México, 1956, pág. 105. casamento adotado pelos costumes jurídicos imemoriais tenha sido,
2 . Luis RECASBNS SICHES, Lecciones de Sociología, Ed. Porrúa, M~.
xico, 1948, pág. 286. até entao, a poligamia. Vamos admitir que a monogamia era, af,
SOCIOLOGIA JURíDICA 143
142 A. L. 11 A C H A D O N • TO

a inovalrao, apoiar-se no poder social da consciencia coletiva - o


um casamemo para escravos, párias ou miseráveis: para todos que que se nao dará sem lutas, por certo - entio ela será encampada
nao tinham condi~es económicas ou sociais de manter mais pelo coletivo, pela sociedade que, agora, abandonando a velha praxe,
que urna só esposa. Por certo que, em tal sociedade, o que o costume
adota a inovalrao e passa a caucioná-Ia com a for~a do coletivo e
impóe como sistema preferencial, elegante, do "bom-tom" , respei-
a impó-la de maneira coercitiva.
tado e acatado por todos - mesmo pelos pobres coitados que o
olham de longe, com mal disfar~ada inveja, incapazes que sao de Tal é, em suas linhas muito gerais, a mecamca da interalrao
sustentar mais de urna companheira - será a institui~ao da poli- do social e do individual.
ginia. Polígamos serao, aí, os cbefes políticos, os sacerdotes, os
nobres, os guerreiros, os burgueses, enlim, a fina flor da sociedade,
a sua nata, e o que dela se aproxime.
Mas, vamos supor ainda que, um dia, 'no séio 'mesmo dos des-
possuídos, surja urn Cristo, e que, a base de sQa prega~ao moral ou
religiosa, ele valorize a institui~áo da monogamia,' considerando-a
a mais moral ou a mais de acordo com a leí" divina, ou algo por
este estilo. Por certo que a sociedade - e, dentro. deIa, especial-
mente, a sua elite, porque mais direta~ente' afuigida. nosseus inte-
resses, direitos e privilégios - iráopor, ao profeta dos pobres,
uma rea~áo tal vez tenaz e impiedosa. 'Se nao bá condi~ objetivas
- especialmente económicas - para que a inovalrio logre vigencia,
por certo eIa será recha~da sem, maiores repercussóes. Mas, se
condi~s objetivas existem que tendam a favorecer a mudan~
proposta - se, por exempIo, urna transformalrio social ou ecológica
determinou ou vem determinando que' a prática da poligamia se
apresente agora como urn costurne assaz dispendioso, difícil de manter
mesmo para os mais ricos - nio será impossíveI que as valora~
coletivas vio, aos poucos, transformando-se; e que, em breve, os
costumes jurídicos ou as próprias leis vio ratificar a prática da
monogamia como único sistema matrimonial válido e garantido pela
sociedade.
Assim, interatuam sociedade e indivíduo. Este último nasce,
cresce e vive no meio social, e sofre, de logo, o influxo socializador
desse meio em que se vai formando a sua personalidade. Se, para
efeito apenas didático, personificássemos a sociedade, diríamos que
seu intuito é lograr a socializa~io integral de todos os individuos
que a compóem. Mas, esse intento é frustrado em muitos pontos,
a socializalráo integral sendo, mesmo, urna meta impossível, além de
indesejável de urn ponto de vista ético, porque seria a vitória da
massificalráo e, com eIa, do marasmo e da imobilidade mais absolu-
tos. Como certas zonas da vida individual nio cbegam a ser intei-
ramente socializadas, elas operam o milagre da inovalráo, tendo que
contar, embora, com a oposi~áo da inércia social que, ao menos
inicialmente, irá atuar contra a novidade sempre intranqüilizadora e
perturbadora da tradicional acomod8lráo coletiva. Se logra, porém,
SOCIOLOGIA JURíDICA 145

dade . • E decorrencia do diverso modo de intera~ao em que convivem


os indivíduos em sociedade, a série de cria~es individuais que a
sociedade canoniza como modos de ser coletivos ou heran~a social
do grupo. Nesse imenso repositório de respostas prontas as nossas
urgencias vitais está todo um mundo humano ou humanizado que
3) SOCffiDADE E CULTURA se superp6e a natureza como uma espécie de sobrenatureza ou atmos-
fera humana. Nele habitam os grandes produtos do espírito, a
arte, a religíao, a ciencia e a filosofia, ma!!também o conhecimento
Depois que a sociologia e a antropologia - essa última tradi- vulgar, os folkways, as normas morais(mores) e o próprio direito,
cionalmente uma ciencia biológica - passaram a viver em maior os sistemas de governo e- as normas técnicas, o exército e a organi-
za~ao eclesiástica, o livro e o feiticro, a obra de arte e o tosco objeto
intimidade, através a formacráo de uma disciplina intermediária -
a antropologia cultural ou social, o conceito de cultura passou a de uso doméstico, um jardim, um aeroplano, uma cidade, um mo-
figurar junto ao de sociedade, num posto de especial destaque como cambo, o cigarro que agora estou fumando e a mesa sobre a qual
conceito básico de todas as ciencias sociais. escrevo, com todos os objetos espalhados em sua superfície, as letras
do alfabeto, as regras do futebol, a caneta com que escrevo e essa
a bem verdade que em referencia as rela~es de .sociedade e obra que estou a escrever. Tudo isso é cultura no sentido socio-
cultura ainda hoje existem divergentes orienta~es teóricas: a an- lógico ou antropológico do vocábulo, e nao apenas as manifestacroes
tropologia cultural americana - Boas, Lowie, Herskovits, Unton, egrégias do espírito humano com que se identifica o conceito em seu
Goldenweiser, Sapir, Kluckhohn - , tendendo a colocar a sociedade sentido vulgar que é o que aparece em expressoes corriqueiras como:
como aspecto da cultura, enquanto que a antropologia social inglesa "Fulano tem muita cultura", "essa tarefa requer muita cultura",
- e daí a sutileza da nomenclatura e a varia~áo na própria desig- "cultura popular", "Ministério da Educacráo e Cultura" etc.
na~ao da ciencia - mais presa aos ensinamentos durkheimianos e
a Escola Objetiva Francesa, coloca a cultura como superestrutura O direito, objeto de nossa detalhada consideracrao nesse volume
da sociedade, da organiza~io social 3. que se ocupa de sua inclusao na sociedade sob a forma de um
fato social como os demais, é um objeto de cultura, é um ingrediente
A controvérsia, que bem pode ter consideráveis repercussóes cultural situado no plano do que os antropólogos americanos desig-
metodológicas no plano propriamente ontológico, isto é, relativo ao nam com a expressao cultural patterns (padroes culturais), tal como
ser peculiar de sociedade e cultura, pode ser facilmente resolvida ocorre com os mores (normas morais) ou com as normas do trato
se observamos que sociedade e cultura sao conceitos correlativos. social ou folkways.
Se definimos cultura como tudo aquilo que o homem ajunta a natu-
reza, que é a defini~áo mais singela e expressiva que conhecemos, De suas rela~es como fenomeno cultural com o conjunto da
entao a sociedade é um dos mais importantes objetos culturais uma cultura, trataremos mais demoradamente no seguinte Capítulo, em
vez que o homem nao está, por natureza, pre~ a ~a forma ~e que a caracteriza~ao da ordem jurídica como fenómeno exclusivo
organiza~ao social, como, por exemplo, as for~gas ~stao ao fo~ml­ das sociedades humanas nos obrigará a considera~ao do caráter
gueiro. Se, por outro lado, observamos, como .Já ~ ,fizemos no l~em cultural e culturígeno do direito.
n. o 2 deste mesmo Capítulo, que tudo que o IndIVIduo pode cnar, Nesse Capítulo, ainda limitado as linhas genéricas da sociología
a
somente o pode gra~as convivencia, a.sociedade, que o se~e de geral, nossa atencrao deve se concentrar mais a propósito nos pro-
um repertório imenso de legados culturats como heran~a SOCial - cessos gerais da cultura e de sua dinamica.
que esse é outro nome para a cultura.4 - entio veremos que a vi~a
da cultura é uma vida cujo habitat nao pode ser outro que asocIe- Como ocorre com a sociedade que, acima, personificada para
efeitos didáticos, vimos que se opoe a toda inova~áo, embora tenha
3 Cf a respeito dessas diversas orien~s doutrinárias, ROBEllT de, a duras penas, submeter-se, por vezes, ao processo inovador da
LoWI~, Hi;tória de la Etnología, Fondo de Cultura Econ6mica, México, mudan~a, que esse é, aliás, o segredo de sua sobrevivencia, também
1946. com a cultura se passa uma paralela alternativa, uma vez que seu
4. ef. DONALD PIEllSON, Teoría e Pesquisa em Sociología, 2.' ed., empenho dominante e, portanto, o processo cultural básico, é o
Ed. Melhoramentos, Sao Paulo, 1948.
146 A. L. JI A C HA D O NETO SOCIOLOGIA JURíDICA 147

de habitualizar os mores, mas, nao obstante esse empenho conser- ciencia tenha sido o nome de um mercador, de um homem do ca-
vador, a cultura, a cada passo, ve-se também na contingencia de mércio. filho de uma cidade comercial - Tales de Mileto.
lDudá-Ios. Do fenómeno oposto, isto é, que o isolamento condiciona a
A habitualiza(;ao dos mores, sob a forma de acultura~áo ou imobilidade ou estagna(;ao sócio-cultural, disso já sabiam os próprios
encultur~áo é o sucedaneocultural da socializa~ao. Mas, como utopistas, quando elegeram a ilha ou o inacessível cume de altas
nem sempre a sociedade pode resistir ao surto inovador, também montanhas - de qualquer forma lugares de difícil acesso - como
a cultura ve-se na contingencia de mudar. o habitat da utopia. Criando imaginosamente um reino de perfei(;ao,
eles nao poderiam aceitar de bom grado a mudan(;a, que, no caso,
. A mudan~a cultural está sujeita a certas regras gerais que os somente poderia ter sido para pior. Entao, recorreram a um ardil
SOCIólogos e culturólogos tem cuidadosamente anotado em numerosas de sociólogos, ardil de quem sabia que o isolamento gera a estag-
observa~es e pesquisas, comprovando-as, assim, no mundo dos fatos, na(;ao e a imobilidade. . .
para que elas hoje já se possam colocar, tranqüilamente, no corpo
de doutrinas da sociologia pura em sua parte geral ll • Estabelecido o contacto, com~a o intercambio de bens culturais.
T~bé~ nesse os sociólogos já anotaram certas regularidades ou
A esse respeito já sabemos hoje, por exemplo, que enquanto o leJS. VIa de regra, a transferencia se inicia no plano material para
contacto é um poderoso estímulo da mudan~a cultural, o isolamento somente muito depois chegar a atingir o ideológico. Primeiro é,
contribui, de maneira extraordinária, para a imobilidade mental /l.o comum, o comércio de mercadorias. Depois, o de idéias, cren(;as,
e, por conseguinte, cultural. Isso porque um povo isolado - ~ ntos, mores e valores.
que ocorre, via de regra, com grande número de primitivos - , tendo
apenas conhecimento de suas cren~as, seus padroos e seus mores, De tal sorte essa abertura para o exterior, para o estimulante
estará fatalmente inclinado a valorá-los como a verdade total, a contacto com o elemento alienígena pode ser tao intensa e domi-
única maneira de enfrentar-se com b real e interpretá-Io. Nao tendo nadora que a própria cultura local entra em erise e se desfaz assi-
outros padróes em compara~ao com os quais possa testar a eficiencia milada por uma cultura mais evoluída que lhe é imposta pela' for~a
ou veracidade das tradi~óes tribais a que adere ingenuo, seria mila- das armas, como nos casos de conquista, ou que lhe é veiculada
gre de genialidade se acaso se voltasse contra seus mores com a através o contacto comercial, de outra sorte dominador, como ocorre
atitude revolucionária ou reformadora - de qualquer forma inova- com as semicolónias de nosso século. Do primeiro caso temos
dora - de quem pretende substituí-los por novas práticas e novas cxemplos na conquista ibérica dos territórios sul-americanos, outrora
cren~.
habitat de diferentes culturas indígenas em diversos estágios de
t:volu~ao. Do segundo, temos a ocidentaliza(;ao ou europeiza~ao do
Se, ao contrário, o contacto abre a sua perspectiva uma série Brasil - o que ocorreu em todos os povos ibéricos do hemisfério -
variegada de modos e padróes diversos dos seus, embora por muito (que Gilberto Freyre anota em Sobrados e Mucambos) quando a
tempo sua cren~a religiosa nos velhos mores dos antepassados ainda revolu~ao industrial nos fez caudatários dos países líderes do indus-
resista a crítica com fanática oposi~ao, aos poucos, essa atitude vai trialismo, especialmente a Inglaterra.
cedendo o passo a uma outra mais inteligente, qual seja a de com-
parar e observar, conferindo a eficácia e a validade dos usos, das No primeiro caso, temos a morte de uma cultura pelo impacw
práticas e dos costumes, momento que é o inicio do processo da de outra superior, o que nem sempre favorece a cultura militarmente
rnobilidade mental, origem social do logos, da razao, responsável dominante - v.g., o caso de Roma vencedora da Grécia mas hele-
inicial por toda inova~ao ou mudanca cultural. ?iza~~ pelos vencidos, como nao passou despercebido a saga~idade
lDtUltiva do poeta - no segundo, temos a refundi~ao de uma cultura
Tal foi, por exemplo, a circunstancia estimulante dos colonos nacional em forma~ao, o que nao chegou a anulá-Ia ou a extingui-la
gregos da Asia Menor, homens afeitos ao comércio e aos contactos mas, ao contrário, o que se pode interpretar como a assimil~áo
que ele proporciona, aos quais foi dado serem os iniciadores da de um aparato cultural - o industrialismo - sem o qual nao se
filosofia e da ciencia rigorosa. Nao é mero acaso que o primeiro poderia esperar que essa mesma cultura nacional - a brasileira -
Dome que ocorre tanto na história da filosofía como na história da livesse condi~es objetivas para uma posterior auto-afirm~ao, de
que o vigoroso movimento de autoconsciencia nacional nao somente
5 . Para acompanhar essa referencia, cf. o Cap. 1 deste mesmo
volume. n.· 11 - A Divisiio dos Estudos Sociol6gicos. brasileiro como de todos os povos periféricos ou subdesenvolvidos do
148 A. L. M Ae H ADo N JI: T o

mundo atual faz expressiva demonstra~ao, e de que o intenso movi-


mento nacionalista e desenvolvimentista em processo nesses países
como no nosso é a manifesta~ao mais sociologicamente significativa,
porque realmente popular.
Outro processo de mudan~a radical, porque extin~áo de uma
cultura, é proporcionado pela eventualidade de uma inadapta~ao CAPíTULO IV
ecológica, de que poderiam servir-nos de exemplos o perecimento
de numerosas culturas arcaicas européias devido as glacia~óes, e das ASSOCffiDADES HUMANAS E
já bastante evoluídas culturas do Saara, destruídas pela transfor- SUB~HUMANAS E O DIREITO
ma~ao de seu habitat em deserto. Hoje por hoje, cada dia se torna
mais e mais difícil o perecimento de uma cultura pelo motivo da
inadapta~ao ecológica, gra~as aos imensos recursos de domina~ao
da natureza que a ciencia vai proporcionando ao homem. Ouando
a geografia humana assinala que o ecúmene está hoje tao ampliado a 1) SOCIEDADES HUMANAS E
ponto de abarcar mais do que a inteira superfície de nosso planeta, SUB~HUMANAS
já se estendendo, mesmo, a colossais alturas para dentro da atmos-
{era e a profundidades bastante consideráveis tanto no mar como Nao somente o homem é um animal social. Nao só a espécie
no interior da crosta terrestre, e a astronáutica já se prepara a olbos humana é uma espécie gregária. Outros animais existem que rea-
vistos para deixar para trás toda a ousada imagina~ao de Jules lizam sua existencia sob uma forma social seja permanente seja
Verne, e empalmar como programa efetivo o que, ainda há pouco, temporária, que é como Roberto Agramonte classifica essas socie-
era o alimento preferido de nossa imagina(;ao infantil servida pelas dades animais ou sub-humanas.
cria~es aventurosas da fantasia de Alex Raymond o criador de
Flash Gordon e do planeta Mongo, quando o homem já enviou ao Se cedemos a palavra a um especialista na matéria como Paul
próprio sol uma criatura sua, um objeto cultural, portador de uma Chauchard 1, aprenderemos com ele que há quatro diversos tipos
renova~áo do desafio prometéico, agora transposto do mundo da gerais de associa~ao animal, a saber:
lenda e do mito para o da eficácia científica, hoje por hoje, é cada
dia mais raro que a inadapta~ao ecológica seja a causa eficiente a) agrupamentos descoordenados, temporários, tais como ocor-
do desmoronamento e da morte de uma cultura. re nas reunióes de repouso, sono ou hiberna~ao. :e. o que
Ouem sabe, mais fácil seja que uma cultura per~a hoje pela se pass a, por exemplo, com os morcegos em seus escon-
ausencia de regras para resolver os conflitos, ou pela ineficiencia derijos;
dessas mesmas regras. Se consideramos que, sem grande exagero, b) agrupamentos coordenados, também. temporários, tais ce-
o mundo atual pode ser todo ele incluído no bojo da cultura oci- mo ocorre na arriba~ao de borboletas, certas aves e algu-
dental, entao, se a chamada guerra fria entre o mundo socialista mas espécies de peixes;
e o capitalista nao encontrar em as normas do direito internacional
uma solu~áo que possibilite uma convivencia passiva desses blocos, e) sociedades inferiores de lagartos, aranhas de teia comum,
uinguém tem dúvida de que a cultura ocidental está em perigo. E grupos de casais de pássaros;
tal é a dominancia dessa cultura líder sobre o inteiro mundo atual,
inclusive os dois blocos, e tal é o poder destruidor das armas que d) sociedades superiores como as das abelbas, formigas,
a nossa cultura técnica póde engendrar, que esse é, antes que o pro- vespas, térmitas, além de certos mamíferos como veados
blema da sobrevivencia de uma determinada cultura, o problema da e macacos.
própria sobrevivencia da c~tura" ~e t~a cultura, porque o problema
da sobrevivencia da própna especte crIadora de cultura - o Homo 1. PAUL CHAUCHARD, Sociétls .Animales, Sociltl Humaine, Pressea
sapiens. Universitaires de France, París, 1956, pAp. 22 e sop.
150 A. L. MACHADO NBTO

Se nos detivermos nos animais mais aproximados de nossa


espécie, ou seja, os vertebrados, poderemos distribuí-los em tres
grandes grupos, de acordo com seu comportamento social. Assim
teremos:
a) vertebrados monógamos e solitários: lobo, giMo; 2) SUA DIFERBNClACAO
b) vertebrados monógamos gregários: certos pássaros;
e) vertebrados polígamos gregários: elefantes, veados, ma· Nao obstante essa relativa semelhan~ com o modo gregário de
cacos. viver de certos animais, a sociedade humana se distingue das zooló-
gicas por uma série de notas específicas tao assinaladas que muitos
reservam a palavra sociedade para designar o agrupamento humano,
referindo-se ao grupo animal com outros termos e conceitos.
Encaminhando-nos no sentido dessas distin~es, é aconselhável
que nos detenhamos um pouco nas diferencia~ básicas que sepa-
ram biologicamente a espécie humana das demais espécies animais.
Mas, para que nao nos detenhamos de maneira excessiva num
tema que nao diz respeito específicamente ao nosso cometido, vamo-
nos restringir apenas, nesse ponto, ao enunciado das conclusóes que,
sobre a matéria, a antropologia física já nos pode apresentar como
verdades assentes. Nesse sentido sao as seguintes as características
distintas da espécie humana para os antropólogos:
a) cérebro duas vezes maior que o do maior primata;
b) período de crescimento mais longo;
e) .nao tem resposta única para cada estímulo (constata~ao
científica que ratifica o pensamento de Ortega y Gasset,
segundo o qual "la vida es quehacer");
d) educabilidade extrema;
e) capacidade para pensamento simbólico complexo;
f) porte erecto e polegar oponível (nesse último ponto id6n-
tico aos demais primatas);
g) linguagem articulada (Homo loquens);
h) capacidade de desenvolver cultura (Homo faber);
i) inversao do processo biológico de adapta~ao do animal ~o
meio gra~as a técnica com que o homem adapta o melO
aos seus propósitos; .
j) memória muito viva e conseqüente sentido temporal.
152 A. L. M AC H ADO N BT O SOCIOLOGIA JURíDICA 153

Dessas diferen~as específicas do animal humano decorrem as diosos de sociologia no século passado e alguns retardados em nosso
possibilidades de diferencia~ao das sociedades humanas e sub-hu- século, que pretenderam tematizar esse falso problema.
manas. Entre tais diferen~as há que destacar como essenciais as De fato, náo somente a impossibilidade efetin de dizer algo conclu-
seguintes: dente a esse respeito, como, o que é mais importante, todas as mais fun-
dadas suspeitas a respeito dao como aconselhável admitir-se que a sociedade
a) A sociedade animal é estática, nao tem história, nao faz é coeva do homem, assim ficando confirmada a descoberta aristotélica da
natureza social do homem.
progresso; no máximo, evolu~ao. Como exemplo, podería-
Com efeito, se, com rel~o aos outros animais encontramos uns que
mos comparar o admirável progresso, a mudan~a incessante sao biologicamente gregários, por oposi~o a outros que sao isolados e
dos estilos arquítetónicos das várias sociedades humanas, solitários, tudo se inclina para a hip6tese de que o homem é uma das tais
enquanto o formigueiro ou o ninho do joao-de-barro con- espécies gregárias, a sociedade tendo nascido com o homem que é s6 como
se pode conceber que um ser de infancia tao prolongada e indefesa tivesse
tinuam sendo construídos nos mesmos termos do estilo- sobrevivido como espécie.
originário. Por outro lado, se restringimos a -nossa preocupa&ao a atual espécie -
o Horno sapiens -, podemos dar como certa essa hipótese, uma vez que,
b) A sociedade animal é uma espécie de superorganismo, em se o genus Horno aprendeu um dia a conviver, isso foi uma descoberta
que cada um é parte do todo, nao podendo a ele se opor, que antecedeu a nossa espécie, uma vez que temos sobradas provas de que
governada que é pelo instinto a vida gregária. A figura os hominideos anteriores já viviam em sociedade. Náo sao poucos os
achados paleontol6gicos que o confirmam, mas entre tantos outros, vale
do anti-social é desconhecida das sociedades zoológicas. assinalar os numerosos achados de grupos de f6sseis humanos de esp6cies
anteriores ao Horno sapiens, o que comprova, a saciedade, que esses nossos
e) A sociedade animal nlio desenvolve cultura. Se alguma antepassados já conviviam em grupos razoavelmente extensos. O Horno
altera~ao em a natureza é produzida pelos animais, tal é sapiens, ao menos - se nao é que todo genero Homo está constituido de
determinado por um cego instinto, como o comprova a espécies gregárias - é, sem dúvida, um ser social pela sua pr6pria natureza,
o que nao infirma nossas anteriores afirma~s acerca do caráter cultural
a-historicidade do formigueiro, da colmeia, do ninho de da sociedade humana, pois, o que é essa sociedade tem variado atrav6s
joao-de-barro, das barragens dos castores, que sao todos da hist6ria, por oposi~o as sociedades animais.
realizados hoje como há cem, há mil ou há um milhao
de anos atrás.
d) A sociedade animal nao é governada por normas sociais
reguladoras da conduta, mas, pela fatalidade de leis bio-
lógicas. (E, aquí, uma dificuldade invencível para quem
nao distingue entre a lei científica e as normas). Porque
o comportamento social do animal é instintivo, presidido
pela fatalidade de leis biológicas, nao pode ocorrer aí o
anti-social, disso decorrendo que tais sociedades prescindam
de normas, o que nao ocorre nas sociedades humanas 2.

2 . Do estudo das sociedades sub-humanas poderiamos tirar impor-


tantes li~óes para a solu~áo definitiva do pseudoproblema da origem da
sociedade humana.
Segundo urna atitude pré-sociol6gica divulgada pelas teses teol6gicas e
contratualistas, a sociedade teria tido uma razio originária, tendo havido um
período em que a humanidade nao conhecia a vida gregária. Embora
como assinala SAMUEL KOENIG: "Science has given up the quest for ulti-
mate origins leaving tbis problem to speculative philosophers, and being
satisfied with causal relationship" (Man and Society, Barnes and Noble
Inc., Nova York, págs. 21-22), o certo é que numerosos foram os estu-
4) O DIREITO E A CULTURA

a) A CULTURA

Epimeteu conseguiu para os animais - seus protegidos - ar-


mas de agressao e de defesa, taís como dentes, chifres, pelos abun-
dantes, cascos, for~a descomunal ou invulgar destreza, carapa~as,
3) AS NORMAS SOCIAIS COMO espinhos etc. Para o homem nada restou. Ficou nu e desarmado,
FENóMENOS EXCLUSIVOS DAS e assim continuaria nao fosse a ousada empresa de Prometeu, ao
SOCIEDADES HUMANAS roubar um archote do carro flamejante de Zeus, com que fez pre-
sente a humanidade 3.
Com o fogo divino o homem pOde fazer para si todas aquelas
Pelo até aquí exposto já ficou patente que o direito como todo armas de defesa e ataque, que lhe foram negadas na partilha natural.
e qualquer sistema normativo da conduta é uma peculiaridade das Com ele o homem fez armas e abrigos, instrumentos, artefatos, arte,
sociedades humanas. Somente ande pode haver liberdade, ande , religiao, ciencia, técnica, moralidade, direito e filosofia, assim desen-
nao governa um infalível instinto, há possibilidade e necessidade de volvendo urna inteira civiliza<;ao.
normatizar a conduta. Normas, nas sociedades animais, seria um
contra-senso tao grande como atribuí-las ao mundo físico e for- O rei dos deuses, indignado com a ousadia do tita amigo dos
mular, em termos de dever ser, a lei da atra!;áo universal, propondo homens, submeteu-o ao mais cruel dos castigos, qual o de amarrá-Io
urna san<;ao para os corpos celestes que nao se comportassem como ao Cáucaso, onde urna ave de rapina vinha periodicamente devorar-
devido. lhe o fígado. S que a intui<;ao divina já se tornara patente que
com a posse do mágico elemento ígneo, o homem se tornara, de cria-
Somente a vida humana, que enquanto vida biográfica nao é tura, um criador - um deus de ocasiao - e, agora, criador de
natureza, mas história, somente ela pode necessitar de normas que
cultura, podería sobrepor a natureza urna nova ordem de objetos e
a antecipem e pretendam regular. Somente a vida humana, porque
nao nos é dada feita, pode necessitar de um projeto de realiza!;ao. modos de ser; poderíamos dizer com Ortega y Gasset -- uma
sobrenatureza 4.
Pois bem, as normas sociais envolvem um projeto coletivo de vida,
que prevenindo a conduta anti-social, procura evitá-Ia ou puni-Ia De posse do mágico poder criador dos deuses, tudo que tocaya,
através a san!;ao que a norma pressupoe. o homem humanizava, culturalizava, qual um novo Midas, que, ao
Assim, o direito é um fenómeno de cultura, ontologicamente invés de ouro, tornava cultura tudo que sua mao alcan<;ava.
qualificado, pois, como todo objeto cultural. Enquanto os objetos Um simples objeto natural - urna pedra, digamos - se utili-
naturais apenas sáo e os valores valem ou devem ser, os objetos zado pelo homem, mesmo sem modifica!;ao de sua estrutura -
culturais, e, mais explicitamente os de ordem normativa como o usada como peso de papéis, suponhamos - já se tornou cultura,
direito, sao objetos que, estabelecendo urna ponte entre o ser e o
valor, o dever ser, sáo enquanto devem ser.
3. Cf. ARTHUR RAMOS, "Cultura e Ethos", in Cultura, ano 1, n.· 1,
E isso nos leva, pois, ao estudo das inter-rela<;oes de direito e pág. 87.
cultura, já que o direito é um objeto cultural, e, por outro lado, 4. ORTEGA y GASSET, "Meditación de la Técnica", in Obras Completas.
criador de cultura e até possibilitador da cultura também ele. 2.' ed., Ed. Revista de Occidente, Madri, 1951, vol. V.
]56 A. L. )1[ AC H ADO NETO SOCIOLOGIA JURÍDICA
157

por passar a funcionar na vida humana, no mundo do homem, ande Aa lado da regiao ontológica do ser (real: material e psíquico
se lhe atribui um posta e um sentido. e. id~al ~ e da re~a~ axiológica dos valores, o filósofo se ve na con~
A própria natureza supostamente intocada, quando justamente tingenc~a de a~num: uma ponte entre esses dois mundos, de outro
o homem a quer conservar em sua virgindade inatingida, prote- m~o mcomumcávels e cerrados em si mesmos - o mundo dos
gendo-a de si próprio, torna-se um objeto de cultura - horto objetos culturais, que participam, ora do ser, ora do dever ser do
florestal. valor, como realidades que "sao enquanto devem ser" 6. '

Esse poder humano de culturalizar já se expandiu pelo inteiro , . Tal como o filós?fO,. o cientista social, que por obriga~ao de
orbe das terras, a inteira superfície do planeta ( e, até, o espa~o OfICIO se encontra mals. ligado ao plano humano, também deveria
aéreo e o subsolo) estando hoje culturalizada pelo Direito, que a acordar para essa reahdade da cultura, como um objeto de sua
preocupa~ao e de estudo em termos de ciencia.
subordina a uma rígida regu1ament~ao dominial - o Direito de
Propriedade - como assinala Francisco Romero 6. .' Foi isso o. que fe~ent~ ocorreu, e gra~as a esse evento auspi-
CIOSO temos hOJe n~ soclOlogIa, na psicología social, na antropologia
Apenas nos resta um modo do homem se aproximar do mundo cul!ural ou etnologIa ou culturologia, como prefere Imbelloni uma
natural sem culturalizá-Io: este é o caminho do conhecimento. séne de disciplinas científicas que se ocupam especialmente da
Se é verdade que a ci~ncia natural é nao somente cultura, cultura. :e que a cultura, repetindo aquela lei da revolta da cria-
como o que mais caracteriza a nossa cultura atual no que a sua tura contra o criador, de tal sorte cresceu e se avolumou em face
eficiencia se refere, o seu objeto, a natureza in totum, continua sen- do homem que ele teve de topar com ela em sua vida e de fazer
do - mesmo depois que o homem criou a ciencia natural - o cultura sobre a Cultura, que sao essas sortes de cultura em segundl\
oposto de toda cultura - natureza. potencia: filosofia e ciencias da Cultura. .
Afora essa abordagem desinteressada do conhecimento, toda E nem poderi~ ser de outra sorte, dado aquele fabuloso poder
outra aproxima~ao do homem ao natural se faz ao modo humano humano .de cult~ralizar. Dado esse poder, poderíamos dizer que _
que implica a transforma~ao da natureza em cultura, que é, assim, como aClIDa assmalamos - quase que tudo é cultura; quase que
o próprio humano, com ser sua criatura. só há cultura!
Mas, como toda criatura se há de - fatalmente - voltar con- E hoje os que tenham pelo homem um interesse como o de
tra o criador, repetindo a revolta dos anjos e o crime dos nossos Terencio, estes teriam de modificar, ampliando, a sua senten~
famosa:
primeiros pais, também a cultura se haveria de libertar do homem
e constituir um objeto de sua especula~ao, como algo com que se Homines sunt, humani nihil a se alienum putant, dizia o ro-
encontra o homem em sua vida, já que a cultura é a heran~a social, ~ano, o que deve ser modificado no sentido de dizer-se que, se
e o homem herdeiro por condi~ao ontológica (Ortega). sao, de fato, homens e estao, de fato, interessados em tudo que é
h~~ano, entao tudo interessa, porque (quase) tuda é humano:
NIhIl a se alienum putant.
b) O SER CULTURAL

Isso faz com que a inteligencia crítica do filósofo atual, ao c) O DlREITO E A CULTURA
inteBtar uma teoria dos objetos, uma ontologia, nao possa eludir
o mundo da cultura, como urna regiáo da realidade que o engenho Por que o homem faz cultura?
humano ajuntou ao mundo natural e aos objetos ideais e aos valores, Para satisfazer determinadas necessidades, seria a resposta que
que se admite, hoje, tenham exis~ncia em si, independente do nos parece mais suficiente.
sujeito humano, embora seja este o único ser, em toda a natureza, 6.. Esta, a. caracteriza~íio de MIGUEL REALE (Filosofía do Direito,
capaz de intuí-los e desejá-Ios. vol: 1., Ed. SarlllVa, S. Paulo, 1953), muito próxima a de RECAsBNS SICHES
(VId'.! Humana, Sociedad y Derecho, Ed. Porrúa, México, 1953). Sobre as
5. rel~oes, ou melhor, o parentesco intelectual entre REALE e RECASÉNs, d.
FRANCISCO ROMERO, Teorta del Hombre, Ed. Losada, Buenos Aires, ~ q~e es~revemos em nosso ensaio Sociedades e Direito na Perspectiva da
1952.
aZao VItal, Liv. Progresso Ed., Bahia, 1957.
SOCIOLOOIA JUaiDICA 159
158 A. L. MACHADO WETO

Em face dessas necessidades, OS atos que praticamos e os arte- tador de cultura - pois sem a relativa margem da seguran~a que
fatos que construímos (em que ~e pode resumir a cu1~a) sao o ordenamento jurídico desenvolve e garante, impossível se faria
justificados mediante uma valora~ao que lhes dá um sentido, uma a normal realiza~ao da cultura - o direito se manifesta cultural-
finalidade. A vida humana é mesmo, nesse sentido, uma sucessao mente sob vários aspectos.
de estimativas, o ser do homem sendo o seu dever ser, como diria Como direito das coisas é o regulamentador dos bens materiais
Miguel Reale. e de sua distribui~ao entre os indivíduos na sociedade. A cultura
Há, portanto, uma regiao de objetos - os valores - em face material, assim observada sob o angulo jurídico, é um conjunto de
dos quais as cria~es humanas se justificam. Os valores sao, ~r­ bens e direitos reais sobre esses bens.
tanto, fins que as realiza~es culturais buscam realizar como melos. Como direito pessoal, o direito é um garantidor do status pes-
Assim, poderíamos analisar a cultura tendo como instrumentos soal de nacional de um país, de membro de uma famüia, de conjuge,
de análise os valores que as diversas regióes da cultura procuram de maior ou menor, de herdeiro, de legatário, de credor ou devedor
realizar, satisfazendo as necessidades materiais e espirituais do de uma obriga~ao, de sui juris ou alieni juris, de capaz, absoluta
homem. Por exemplo: o Verdadeiro, o Belo, o Bem, o Jus~, o ou relativamente incapaz, de mutuante ou mutuário, de nubente, de
Sagrado, o Útil, sao os valores fundantes das realiza~es c~~alS no inventariante, de condómino, de doador etc... o que já envolve
plano da ciéncia e da filosofia, da arte, da moral, do drrelto, da o aspecto nao material da cultura.
religiao, da economia e tecnología, respectivamente. Enquanto realizado e vivido na vida social, o direito é um fen6-
O Justo é pois o valor a que o direito como manifes!S~ao meno cultural institucional como configura~ao de condutas.
cultural se reporta. Visto sob esse lngulo - o cultural - o direlto
se apresenta como a realiza~ao de um ordenamento justo. Como valora~ao do direito vigente, como doutrina em pugna
pela aceita~ao ou mesmo já universalmente aceita, como interpre-
Nio apenas ordenamento, porque existe a revol~io, que é a ta~ao, como jurisprudéncia dos juízes e tribunais, como código ou
substitui~ao violenta de um ordenamento considerado injusto, por ou- norma, como praxe forense, como profissáo intelectual, como ciencia
tro que se supóe mais justo. do direito, como docencia universitária, o direito é fenómeno cultu-
Nao basta, pois, a realiza~ao da ordem, se ela nao é consi- ral espiritual, informante do ethos cultural e por ele, por seu turno,
derada satisfatória, no Que ao imperativo da justi~a se refere. também informado e assimilado.
Também se nao diga que basta a realiza~ao de um ideal de Como fato é cultura explícita em comportamentos e institui~óes
Justi~a, pois, fenómeno social que é,.~ direito positivo ~ecessita enquanto como aspira~ao revolucionária a um direito novo e mais
também - ao lado da valora~áo positiva no plano do Justo - justo, como teorias, idéias e valora~óes jurídicas ainda nao positi-
realizar o objetivo pragmático de garantir a seguran~a pela rea1iza~io vadas e em pugna por positiva~ao, como novas interpreta~es do
da ordem e da paz sociais. Nesse sentido, o direito nio é somente a direito antigo e já ultrapassado contido na lei escrita, o direito é
realiza~ao do valor justo, mas - como salienta Miguel Reale - é cultura implícita, puramente ideal ou em processo de realiza~ao.
a possibilidade de realiza~ao dos demais valores e de todos os
demais ramos da cultura, e daí a "especial dignidade da jurispru-
déncia" 7. e) O DIREITO E A MUDAN~A SOCIO-CULTURAL

Embora socialmente realizado como objeto cultural, o direito


d) AS MANlFESTAvOES CULTURAIS DO. se apresente, inicialmente, a uma primeira abordagem teórica, como
DlREITO realidade estática, conservadora do atual status-quo, do atual sistema
de rela~es culturais e sociais, seu papel na mecanica ou fisiologia
Objeto cultural - porque cria~ao do homem. na . convivéncla da cultura nao é exatamente coincidente com essa sua primeira
social - criador de cultura - porque submete a mterra extensao aparencia estática.
do planeta a um sistema de regulamenta~áo jurídica - e possibili- Se o seu caráter fáctico de direito vivido e realizado aquí e
agora (fato) é o de um instrumento de conserva~ao, o mesmo
7. Idem, ibidem.
160 ~ ~ MACHADO NBTO SOCIOLOGIA JURíDICA 161

ocorrendo com seu aspecto normativo (norma), enquanto norma Tal se deu na Grécia com a legisla<;iio de Sólon, que significou
positivada pela legisla~iio vigente, nessa mesma faceta normativa, a supera<;áo de uma questáo social, em Roma com a Lei das XII
como reforma das institui~s (política judiciária), como legisla~iio Tábuas, que estabeleceu um novo modus vivendi entre patricios e
revolucionária, como interpreta~iio praeter e contra legem, assim plebeus, no mundo medieval com a Magna Carta inglesa, que ga-
como interpreta~áo sociológica da lei, no seu caráter valorativo rantia aos baróes feudais uma certa margem de liberdade em face
(valor), sempre que envolva uma valora~ao negativa do direito do poder monárquico, e no mundo contemporaneo com a consti-
positivo e fa~a apelo a utopia (no sentido de Karl Mannheim) de tui<;áo dos Estados Unidos, com a Declara<;áo de Direitos do Homem
um Direito novo e mais justo, o Direito é um fenómeno cultural da vitoriosa revolij.<;ao francesa, com a legisla<;ao napoleonica em
inovador em vária medida. matéria de direito privado como decorréncia da vitória final da
burguesia naquela mesma revolu<;iio, com a constitui<;áo da URSS
Nesse seu caráter inovador o Direito é ainda um fenómeno de de 10 de julho de 1918 (reformada em 11 de maio de 1925 e der-
difusao culturológica, as áreas culturais jurídicas sendo tiio possíveis rogada pela nova constituiciio de 5 de dezembro de 1936) 8 e com
de delimitar como, nos demais aspectos da cultura, é hoje freqüente as nossas constitui<;óes brasileiras de 1824, 1891, 1934, 1937 e 1946,
falar-se da área cultural. a primeira, resultante da revolu<;iio da independéncia, a segunda,
Há uma área romanista ou de influéncia do direito romano, da república, a terceira, das revolu<;óes de 1930 e 1932, a quarta,
que abarca o Ocidente inteiro, e, em breve, o mundo todo, com a do advento do fascismo com o Estado Novo e a quinta, da redema-
crescente ocidentaliza~ao do universo, como há uma área - na qual cratiza~iio do país, após a guerra que derrotou o fascismo no plano
nos incluímos nós do Brasil - de influencia da legisla~ao napo- internacional .
.Ieónica em matéria civil, como em matéria de direito político é :S, sobretudo, no que ao processo revolucionário se refere que
patente a zona de influéncia do direito constitucional americano, fica patente a atua~iio do direito natural na mudan~a cultural. O
baseado numa constitui~áo escrita, a qual se op6e o Cammon Law direito natural como ideologia (no sentido de Mannheim) é pensa-
inglés. mento conservador da cultura atual e o Direito Natural como utopia
Como todo outro elemento cultural, também, o direito é trans- (idem) é pensamento inovador e revolucionário, embora já se possa
ferido, é intercambiado, é assimilado, é aculturado através o contacto incluir na cultura do mundo pré-revolucionário, nao como direito
cultural. positivo, mas, como direito doutrinário, direito ideal ou valora<;iio
jurídica em processo de positiva<;io.
Como todo outro elemento cultural, o direito é solidário com
a cultura in totum no que a estagna~ao e a mudan~a se refere. Outro aspecto da mudan<;a cultural que afeta profundamente
Numa cultura acessÍvel ao contacto com diversas civiliza~es, tere- " direito é aquele da inova<;iio, da cria<;iio de novas rela~es e
mos um direito dinamico paralelo a uma cultura progressista. Numa formas de vida, seja que tenham sido trazidas pelo contacto cultural
cultura estagnada pelo isolamento, um direito esclerosado e fossilizado. a
ou pelo desenvolvimento imanente própria cultura locaL
Mas, o ponto da dinamica cultural onde o direito exerce um Se o direito atua como conserva<;iio e modifica<;iio da cultura
papel preponderante, ou ao menos de singular importincia, é no assimilada ou inovada, é um fermento criador de novas leis, de
processo revolucionário. llOVOS institutos jurídicos e até de novas ramos do direito. Os
exemplos siio, nesse sentido, abundantes, particularmente através a
Nas causas como nos efeitos da revolu~iio está presente o ¡us. inteira história moderna do Ocidente em que urna nunca vista acele-
A revolu~iio se faz, geralmente, contra um sistema social, polí- ra<;iio do tempo histórico tem determinado um surto incomparável
tico e económico que tem no direito positivo vigente o seu susten- de mudan<;a cultural.
táculo normativo, e, mal concluída a tomada do poder pelo partido Entre tais exemplos contam-se a forma<;iio do direito comercial,
revolucionário, e como prova da inevitabilidade da justifica~iio de desmembrado do jus civile romano como fruto do incremento
todo ato nosso, surge o direito novo, que, com o objetivo de deslocar cultural que passou a história sob a rubrica de Revolu<;iio Comercial,
o ancien régime sua superestrutura jurídica, traz também no seu bojo
a inten~áo de legitimar o poder justificando-o, com o que se fecha 8. Cf. GUNTHER FRANZ, Staatsver/assungen, Verlag von R. Olelen-
e conClUl o ciclo revolucionário. bourg, Munique, 1950, págs. 412 e sess.
162 A. L. M Ae H ADo N J: T o SOCIOLOGIA JURíDICA 163

que marca o início da história moderna, e do direito industrial ou Nada há de cultural e socialmente importante que nao se cons-
legisla~ao .do trabalho como resultante da Revolu~ao Industrial e titua, de pronto, em objeto de regulamenta«;ao jurídica e que,
~~ ~pareclI~ent? da classe urbana do proletariado, que assinala o por outro lado, nao sofra, por sua vez, a influencia informadora
inICIO da hIstóna contemporAnea e de nossa presente questao social. própria do jus, toda cultura apresentando um mínimo que seja
E.ss~s sao exemplos grandiloqüentes de cria~ao de novos ramos do de organiza«;ao jurídica, por mais consuetudinária que seja, embora
direIto para regulamentar aspectos da cultura que antes viviam ao observador ocidental moderno esse mínimo jurídico possa apre-
!atentes em outras. reI!.arti~Oes do complexo cultural e em que um sentar, dado o seu caráter religioso, tribal ou doméstico, tra¡;os
incremento novo lmpos o aparecimento e o desenvolvimento de outros que lhe dificultem aí a perce~ao do autentico jurídico e a
~ .direito p~óprio. Outro tanto foi o que se deu com rela~ao ao considera~ao de tais normas como normas de direito.
~lfeIto mantimo, de que os antigos conheciam a Lex Rhodia, pelo De tal sorte a sociedade, como um todo - e a cultura, portanto
incremento da navega~ao marítima em grande parte responsável -, é solidária do direito e vice-versa, que Durkheim dernonstrou
~la Revolu¡;ao Comercial, e é o que se está verificando em nossos convincentemente em sua tese sobre a Divisao do Trabalho Social,
dIas como resultante das invencóes tecnológicas que nos permitiram que conforme seja o tipo de solidariedade numa dada sociedade,
a conquista e a utiliza~ao comercial do espa¡;o aéreo como meio de tal será o caráter dominante do direito que a rege.
comunica¡;ao, responsável direta pelo surgimento e evolu¡;ao do
direito aéreo. Assim, numa sociedade baseada na solidariedade mecaruca ou
Outros tantos desenvolvimentos de nossa civiliza¡;áo tem dado por semelhan~a, em que a divisao do trabalho nao assume ainda
em outros tantos progressos e especializa~óes nos vários ramos do sua grande importancia, o direito será preferencial e dominante-
direito. Tal é o caso do direito municipal, desmembrado do direito mente punitivo, tal como o direito penal, enquanto numa sociedade
constitucional, resultante da sempre crescente urbaniza¡;ao de áreas baseada na solidariedade organica ou por diferencia~ao decorrente
outrora tradicionalmente rurais, dos direitos intelectuais, como de- do incremento da divisao do trabalho, o direito será predominante-
correncia da valoriza~áo económica dos produtos da inteligencia, mente restitutivo ou contratual, tal como o direito civil, indu¡;ao
outrora - na Grécia, por exemplo - realidades inteiramente extra- essa que fundamenta com numerosas observa~es tiradas da hist6ria
comerciais; da abolicao dos privilégios de estado ou estamento e do direito, onde verificou a gradativa substitui~ao do caráter penal
do sufrágio universal, decorrentes ambos da democratiza~ao da primitivo, pelo aspecto restitutivo e contratua! do direito moderno,
sociedade moderna; da equipara~ao sempre crescente dos sexos, a medida que avan«;amos na hist6ria no sentido do presente 11.
determinada pela valoriza~ao económica do trabalho feminino, gra- Outras tantas relacóes anotou e explorou Georges Gurvitch em
~as a máquina que reduz a importancia da maior for~a e resis- sua Sociologia Jurídica 10, e Nardi Greco em obra identicamente
tencia físicas do homem; da laiciza~ao do Estado, como resultado intitulada 11, e o mesmo fizeram Bodenheimer 12, Recaséns Siches 13,
do processo de seculariza«;ao da vida social moderna; do desenvol- Timasheff 14, Poviña 15, e quantos se aproximararn do direito pelo
vimento e incremento da sociedade anónima e demais instituicóes
do direito comercial e administrativo como, particularmente, das 9. ~MILE DURKHEIM, La División del Trabajo Social, Daniel Jorro
Ed., Madri, 1928.
sociedades de economia mista no direito moderno, determina~ao do 10. GEORGES GURvrrCH, Sociología del Derecho, Ed. Rosário, Rosá-
economismo dominante no mundo capitalista e etc ... no, 1945.
11 . CARLO NARDI GREGO, Sociología Juridica, Ed. Atalaya, Buenos
Tudo isso e muitíssimo mais, que nao poderíamos jamais esgo- Aires, 1949.
tar, nem muito menos, sao exemplos gritantes do caráter reflexo 12. EOOARD BoDENHEIMER, Teoría del Derecho, Fondo de Cultura
do direito em face das inova~óes e modüicacóes culturais, e nem Económica, México, 1946.
poderia ser de outro modo, sendo, como é, o direito, um produto 13. Luís RECASÉNS SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho, Bd.
Porrúa, México, 1953; Lecciones de Sociología, Ed. Porrúa, México, 1948,
cultural cujo caráter normativo e, portanto, socializador, embora Cap. XI e Tratado General de Sociologia, Bd. Porrúa, México, 1956,
em última instancia (pois antes dele funcionam o caráter coercitivo Caps. X e XXXI.
de todo fato social, as normas do trato social, as regras de decencia, 14. N. TIMASHEFF, "Le Droit, l'~tique et le Pouvoir - Essai d'une
~ecoro, moralidade, os princípios éticos da religiáo positiva, os Théorie Sociologique du Droit", in Archives de Philosophie du Droit et
Sociologie Juridique, ns. 1-2. 1936. .
cos:umes, as tradi~Oes etc...) , deixa bem claro e patente o seu 15. ALFREDO PoVlÑA, Cursos de Sociología, Ed. Assandn, C6rdoba.
earater de fenómeno sócio-cultural. 1950, vol. 2.", Cap. xvn.
164 A. L. MACHADO NETO

ángulo culturológico da sociologia jurídica ou da antropologia


cultural, esses verificaram outras tantas correspondencias e outras
tantas' rela~ entre sociedade e cultura de um lado e direito, de
outro.
De nossa parte, moveu-nos apenas a inten~ao de, aproveitando CAPíTULO V
essas rela~ e implica~óes apontadas preferencialmente do ponto
de vista sociológico, traz8-las para a perspectiva culturológica da
antropologia cultural, que nao tem sido prolifera nesse ponto. CONTROLE SOCIAL E DIREITO

1) A SOCIALIZAC;AO

Porque os modos sociais que vai viver o indivíduo sao cultura


e nao natureza é que eles nao lhe podem ser proporcionados pela
heran~a biológica e sim pela tradi~ao social.

A esse processo, que consiste em adaptar o indivíduo ao seu


grupo, os sociólogos denominaram socializa~ao.
~ algo que, se falta inteiramente - como o comprovou Cooley
- , entao o individuo DaO chega nem a poder desenvolver o que nós
nos habituamos a chamar sentimentos humanos, conformadores da
natureza humana. O individuo nao socializado é o Horno ferus.
Para que cada um de nós desenvolva aqueles sentimentos e,
mais ainda, se comporte dentro dos cmones estabelecidos pela
convivencia é que, a cada passo, do ber~o ao túmulo, a sociedade
nos está socializando.
Da admoesta~ao materna as penitenciárias, do castigo escolar
aos tribunais, da penitencia religiosa ao escárnio popular, a socle-
dade nos cerca de todos os lados, com instancias de socializa~ao.
Tais instancias atuam ensinando-nos a colocar-nos em lugar dos
outros, de modo a antecipar e prever suas expectativas quanto ao
nosso comportamento (nosso rOle) e o dever que nele vai implícito,
gra9as, especialmente, ao grupo e a tais expectativas.
Como, nao obstante esse tenaz esfor~o socializador da sociedade,
nem todos os indivíduos se socializam inteira ou suficientemente,
como também o composto originado da combina~ao das diversas
naturezas biopsíquicas dos indivíduos com o ingrediente social que
a socializa~ao lhes ajunta a personalidade é algo VIDO, a socieda.de
há de estar prevenida de que o anti-social pode ocorrer em seu sel0,
e prepara a preven~ao de sua ocorrencia com urna série de normas
coatoras que em seu conjunto sao conhecidas como o aparato de
166 A. L. Bol A C H A D O N J: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 18'1

controle social. Em seu seio situam-se as normas do trato social, gressao ao IDÍnimo de normas éticas e imposi~es sociais proibitivas
as normas morais, a educa~áo, as normas religiosas e o direito. Man- aquelas de que, sob hipótese alguma pode a sociedade abrir mio~
nheim coloca ainda o prestigio e a lideran~a 1, o que nos parece aqui
dispensável, uma vez que nos interessamos especialmente pelo aspecto . ~im, como instrumento de socializa~io em última instancia,
normativo do controle social e a lideran~a e o prestigio sáo condi~es 0.direlto c~pre um papel conservador do status quo, também ser-
essenciais para a emana~áo ou formula~áo de tais normas. g claro vmdo a legItimar o poder político e a favorecer o seu domínio sobre
a opiniáo pública.
que somente o prestigio religioso exaltado a uma condi~áo de lide-
ran~a religiosa pode formular e executar normas religiosas, o mesmo g verdade que malgrado esse caráter conservador predominante
podendo ser dito dos demais ruveis normativos do controle social. em sua fisionomia social, o direito cumpre, as vezes, uma fun~áo
Mais útil nos parece a distin~ao que faz Everett Cherrington reformadora e revolucionária, de que nos ocuparemos no Capítulo
Hughes entre controle social formal (folkways, mores e direito) e V~ ~esse mesmo volume. Por ora, basta-nos assinalar o caráter
informal, fundado este último na mutual responsiveness 01 human SOCIalizador ou conservador do direito e a partilha que desse papel
beings no qual está, por certo, a base de todo controle social 2. fazem com ele as demais normas sociais de conduta.
O direito, centro de nossa aten~ao nesse trabalho, é, pois, o
modo mais formal do controle social formal. Sua fun~ao é a de
socializador em última instancia, pois sua presen~a e sua atua~ao
56 se faz necessária quando já as anteriores barreiras que asocie-
dade ergue contra a conduta anti-social foram utrapassadas, quando
a conduta social já se apartou da tradi~ao cultural, aprendida pela
educa~ao para, superando as condi~es de mera descortesia, simples
imoralidade ou mesmo, pecado, alcan~ar o ruvel mais grave do
ilícito ou, tanto pior, do crime.
Por estar em acordo com o inteiro mecanismo do controle social
que se lhe antecipa (todo ele mais exigente em extensao, mas, menos
exigente em profundidade ou em san~ao que o direito) o direito
pode reservar sua atua~áo para a última "chance", aguardando que
antes dele os ruveis anteriores e mais compreensivos do controle
social fa!;am a sua parte como instancias primeiras da socializa!;ao.
Salvo se uma sociedade está em franca dissolu~ao ou crise, con-
cordam entre si os vários caminhos da socializa~ao, e, se assim é, o
indivíduo que adapta sua conduta aos principios da tradi~ao cultural
herdados da convivencia ou as normas do trato ou as normas morais
e religiosas, em rigor nao precisa conhecer o código penal, uma
vez que o que neste se exige é um mínimo daquilo que os sistemas
normativos acima referidos impóem. Apenas, como o m040 de
impor dos lolkways e das normas morais é mais brando, para isso
existe o código penal: para punir de maneira inexorável a trans-

l. K.uu, MANNHEIM, Syslemalic Sociology - An lnlroduclion lo


Study 01 Sociology, Routledge and K.egan Paul, Londres, 1957, págs. 129
e segs.
2. Ápud ALFlU!D M. LEE, editor, Principies 01 Sociology, Dames and
Noble Inc., Nova York, 1955, pág. 267.
SOCIOLOGIA JURíDICA 189

estabelece sob a alega~io de que somente o direito possui san~io


como elemento essencial (pois, nos chamados códigos de honra, a
san~ao das normas do trato pode estar contida previamente em
a norma)".
Por imposi~io inexorável entende Recaséns a possibilidade que
2) O DIREITO E AS NORMAS DO TRATO tem a san~io jurídica de determinar a execu~io for~sa, assim resta-
SOCIAL belecendo a ordem violada na situa~io anterior a viol~io. Aos
que argumentam com a inde~io e o castigo, que sio formas
também de san~io jurídica, Recaséns os rebate argüindo que tais
Vimos no item anterior a existéncia de outros sistemas sociais outras formas de san~io jurídica sio meros sucedAneos para o caso
normativos que com o direito compaem o aparato do controle social em que a forma primária, que é a execu~io for~sa, se tenha feito
formal. Tal é o caso dos folkways ou normas do trato social ou impossível de fato. Somente entio aparecem os sucedAneos da
usos e dos mores, costumes ou normas morais, que nesses pode ser iudeniza~io e dos castigos, entre os quais sobressai a pena.
resumido o sistema normativo extrajurídico, uma vez que a educa~io
e a religiao se expressam normativamente como normas do trato A essa distin~io que Recaséns propáe poderíamos ajuntar uma
ou moral. outra, atinente a bilateralidade da norma jurídica. ~ que se A tem
um dever de polidez para com B, a sociedade nio reconhece a
Como distinguir o direíto das normas do trato? Essa foi uma B o direito de exigir essa polidez desejável da parte de A. Apenas
empresa que acovardou Radbruch, p~a quem tal dis~~~ nao se limita a punir A com a san~io difusa da opiniio pública, e, nCDl
~eria possível pois as normas de cortesla, de decoro, os ntUaIS cole- por isso B logrou desfrutar da cortesia que A lhe devia. Ora, isso
tivos etc. .. 'trazem, no seu modo de ser, "uma íntima integra~io prova que é da própria bilateralidade essencial do direitoque advém
de aspectos éticos e jurídicos" 3. a sua exigibilidade por parte do titular do direito subjetivo, e,
Uma distin~ao excessivamente falba é a de Stamm1er para daí, a característica san~io jurídica como imposi~io inexorável ou
quem os chamados convencionalismos sociais sio meros convites para execu~io for~a. Esse critério de bilateralidade - ou, no seu
par-se em rela~ao com os demais indivíduos em determinada forma. aspecto sociológico: exigibilidade - do direito é a própria base em
Ora, se a ordem jurídica pode nio reconhecer a san~ao dos conven- que se assenta a distin~io proposta por Recaséns.
cionalismos sociais por só reconhecer a san~ao jurídica, isso nao é Se deixamos de parte a exist8ncia de grupos primitivos em que
o bastante para que o sociólogo negue a existencia social de um inexistia ainda uma instAncia objetiva de aplica~io do direito e
modo específico de san~io atribuída aos usos ou convencionalismos ex~io de sua san~io, entio teremos ainda a possibilidade de
coletivos. separar o direito e as normas sociais outras pelo tipo de san~io que
Afirmando ser a imposi~io inexorável a nota distintiva do utilizam: san~io organizada ou incondicionada, aquele; san~ di-
direito, por oposi~io as outras no~as soci~, o jusfilóso~o ~ s~ó­ fusa ou condicionada, estas.
logo hispano-mexicano Recaséns Slches re)elta ~mo cnténos. dis- Salvo naqueles casos em que, em rigor, nio se pode ainda falar
tintivos entre o direito e as normas do trato SOCIal, tanto a ongem em diferencia~io dos vários sistemas n0l1l!a~~o~, preval.ecendo ainda
(porque há direito consuetudinário), como uma suposta diversidade a norma indiferenciada, salvo nesses casos lDlCUUS as SOCIedades reser-
essencial do conteúdo (desde que há assuntos em parte atinentes ao vam a prot~io das disposi~ jurídicas uma san~io organizada e
direito, em parte as regras do trato), co~o a que .se baseia na incondicionada, porque a experiéncia coletiva já lhes ensinou que
caracteriza~io das normas do trato como sunples conVIte (porque é as exigencias do direito sio aquel as sem as quais a sociedade nio se
manifesto o seu caráter obrigatório), como a que se fundamenta na pode equilibrar e que, portanto, delas nio pode abrir mio. Ao
existéncia de órgios punitivos no direito (porque nos ordenamentos contrário, as normas do trato configuram uma série de exigencias
primitivos nem sempre há tais órgios), como a distin~ao que se
4. Cf. Luís REcAsiNs SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho,
3 . GUITAv bDUUCH, FilOlofÚJ tk:l Derecho, 2.' oci., Bd. Jitevlata de &J. Porrúa, México, 1952, págs. 202-206.
Derecho Privado, NIdri, 1944, pá¡. 184.
170 A. L. l\I[ AC B ADO N ETO SOCIOLOGIA JURíDICA 1'11

muito mais minuciosas e de extensao muito maior que as estabele- em . derradeira ins~Ancia - e, po~apto, aquela que só proíbe o
cidas pelas normas jurídicas. As transgressóes individuais a tal es~tament~ essen,clal para a sobrevlvencia do grupo, a matéria que
sistema normativo nao ficam impunes, é certo, mas também nao esta subordmada a regulamenta~ao dos mores e folkways está via de
fazem jus a forma de coer~ao mais drástica de que a sociedade pode re&r:a~ coloc~~a no ~bito jurídico como conduta facultada' e nao
lan~ar mao em dado momento. Elas sao sancionadas pela opiniao prolblda. . ~ ISS0 .c~nfirma o grande achado de Cossio, segundo o
pública, pelos mais variados processos, desde a irrisao e o escárnio qual o drrelto objetivo é uma men~ao normativa que interpreta a
a perda da boa fama e ao ostracismo. Mas nao costuma haver um conduta humana em termos de um contínuo de licitudes e de um
órgao sancionador. Ele é substituído pela opiniao pública, motivo descontínuo de ilicitudes.
pelo qual esse tipo de san~ao é chamado de difuso ou condicionado. . Pois bem: o que os folkways e mores proíbem - salvo ex~ao
Também pela sua diversa importincia social direito e folkways de ~portante relevAncia social, caso em que uma mesma conduta é
se distinguem. Com efeito, folkways sao maneiras coletivas, hábitos ~rolblda pelas normas do trato, pela moral e pelo direito - está
de decoro, polidez e utiliza~ao dos bens culturais que a sociedade ~lt~~O nesse contínuo de licitudes, apenas o "entuerto" ou ilícito
canoniza em sua preferencia a outros modos possiveis de tratar as Jundico preenchendo o descontínuo de ilicitudes.
pessoas ou as coisas. . ~sim, poderí~mos representar graficamente as anteriores gene-
l'aliza~es nos segumtes termos:
Sem dúvida, eles tem uma considerável importAncia coexis-
tencial, uma vez que representam respostas prontas a determinadas
urgencias da convivencia humana. Mas uma transgressao a essas
normas nao pode ter o significado social que há de ter uma trans-
gressao jurídica.
Se, num jantar elegante nao sei usar o talher de peixe ou nao
sei me comportar com a "finesse" de modos exigida pelas gentes do
"grand monde", serei ridicularizado dentro daquele círculo limitado
e talvez me veja apartado dele pelas rea~es que encontrarei, por
certo, as minhas rudes investidas no sentido de integrar definitiva-
mente esse grupo selecionado. Essa, a san~ao difusa a que estarei
sujeito. Mas, se comparo essas leves faltas a qualquer caso de
"entuerto" ou ilícito, se tiro a vida de um concidadao, esquivo-me
a presta~ao do servi~ militar, falto as minhas obriga~ civis de
pai ou de esposo, deixo de pagar as minhas dividas fundadas em
título hábil, despe~o os empregados de minha empresa sem justa
causa, aviso prévio nem indeniza~ao, assmo cheques sem fundo,
empresto dinheiro a uma taxa de usura, deixo de votar nas elei~es
ou falto por certo prazo a reparti~ao em que exer~ um cargo pú-
blico, entao, a san~ao a que estarei sujeito - sem prejuízo da perda
da boa fama face a opiniao pública - é uma san~ao organizada e
incondicionada, de que, nas sociedades superiores, se incumbe o
Estado como personifica~ao do poder social.
Nao é que o direito nao regule a matéria sujeita aos mores ou
folkways, pois uma vez que "tudo que nao está juridicamente proi-
bido, está juridicamente permitido", nao há conduta que, sob um No hemisfério da esquerda, representamos o universo da con-
certo Angulo de observa~ao - a perspectiva da interferencia inter- duta que, através da men~ao normativa do direito, fica dividido
subjetiva - nao esteja regulada pelo direito. Apenas, porque o em duas zonas: a do permitido e a do proibido jurídicos. e de se
direito é a regulamenta~ao mais alta - como forma de socializa~ao observar que é sobre a zona do juridicamente permitido que atua
172 A. L. JI AC H ADO N J: T O SOCIOLOGIA JURf~ICA 173

a regulamenta~ao proibitiva dos folkways e dos mores, como a parte maior complexidade da vida grupal foi gradativamente especiali-
dos círculos formada por linhas interrompidas deixa entrever. Disso zando as fun~oes, através uma divisao social do trabalho mais mi-
decorre que certas condutas proibidas pelas normas do trato e pela nudente, foi que a especializa~ao e a separa~ao dos diferentes setores
moral sejam, nao obstante, legais, isto é, caiam no círculo do juri- da cultura parceladamente se operou. Somente entao, quando um
dicamente facultado. Por exemplo: se alguém comparece a ceri- foi o shaman, feiticeiro ou sacerdote, e outro, o legista, o hábil in-
monia de seu próprio casamento em mangas de camisa, comete uma térprete das tradi~oes e dos costumes jurídicos, é que o direito foi
imperdoável gafe social, mas nada de i1fcito pode ser observado em gradativamente iniciando o processo de sua diferencia~ao da religiao.
sua conduta. Para o direito, essa conduta é facultada, embora Esse nao foi, porém, um processo breve ou, sequer, fácil. Se lan-
proibida pelos folkways. Se, para ficarmos nesse mesmo exemplo, ~amos uma breve vista d'olhos sobre o panorama do direito oriental
esse nubente imaginário, além de dispensar os requintes da ele- ou, mesmo, sobre o antigo direito grego ou romano, nossa primeira
gincia, dispensa também certos escr\ípulos que sua sociedade é observa~ao recairá, certamente, sobre o caráter religioso desses sis-
uninime em considerar valiosos, suponhamos que aceita casar-se temas jurídicos. E quem pode garantir pela plena seculariza~ao do
com uma m~a já desvirginada em circunstincias notórias, o seu direito em nosso mundo atual? Quanto tem ele ainda de sacral?!
procedimento, dessa vez, atinge os próprios tabus da sociedade em Nao falemos nos juramentos sobre livros sagrados como a Bíblia,
que vive, sua conduta sendo tachada de imoral, embora ainda aí nada tao em voga entre os anglo-saxoes, mas, o ritualístico, a magnifi-
havendo de ilícito na mesma. Se ainda valesse exemplificar com cencia, as vestes ainda muito litúrgicas de nossos tribunais nao serao
as normas religiosas, o mesmo exemplo poderia ainda nos servir, ainda resquícios de uma sacralidade talvez indecantável do jurídico?!
bastando para tanto que supuséssemos que esse casamento civil nao Em que pesem tais resquícios, é possível, entretanto, ao menos
tivesse sido acompanhado do religioso. Nesse caso, a auséncia do como ideal tipologia, assinalar o prOCCSso de crescente secul~ao
sacramento do matrimonio envolveria uma grave transgressao da através a inteira história do direito. E é a esse processo que se
norma religiosa, embora para a ordem jurídica nao houvesse nisso deve a nossa atual possibilidade prática de distinguir entre o direito
a mais leve sombra de ilicitude. e as demais normas de conduta.
:a verdade que tal separa~ao entre o direito e as demais normas
sociais nem sempre existiu na prática, embora teoricamente fosse
possível estabeleca-Ia pela diversidade de ingulos sob os quais o
direito e cada uma das outras normas interpretam a conduta hu-
mana. No mundo dos povos primitivos, a norma indiferenciada,
reguladora de suas vidas, continha em seu bojo tanto disposi~s
jurídicas como outras tantas que melhor estariam incluídas na es-
fera da moral, das normas do trato, da religiao, das normas hi-
gienicas, ou até das normas técnicas.
Na Themis grega, no Fas romano, no Dharma hindu e na Sitte
germAnica, temos expressOes históricas desse fenomeno primitivo -
a norma indiferenciada.
A razlo sociológica de ser dessa jndiferencia~ao reside no acen-
tuado sincretismo que domina a coexistencia grupal nessas socie-
dades autorais. Nelas nao há ainda - porque a vida social ainda
nao o determinou - uma nítida separa~ao entre os diversos setores
da cultura, e nem se poderia esperar tal coisa quando um mesmo ho-
mem, um shaman, um pajé, por exemplo, é, ao mesmo tempo. uma
espécie de sacerdote, de médico, de juiz, de educador e de filó-
sofo. Em tais condi~es, nao se poderia ainda separar os vários
setores culturais em que o xamanismo atua. Somente quando urna
SOCIOLOGIA JURíDICA 175

poder social. da opiniao pública - sociedade. Sendo a polis para o


grego o equIvalente dos dois círculos - tao diversos para o homem
contemporaneo - da sociedade e do Estado, nao lhe permitia a veri-
fical;ao objetiva e prática de um ambito social do direito (Estado)
por oposi~ao a uma órbita específica da vida moral (sociedade civil).
3) MORAL B DIRBITO
Em .Ro~a,. ~ voca~áo juríd.ica do povo romano determinou que
seus teóncos ImClaSSem a temática da separa~áo de moral e direito.
A partir da norma indiferenciada dos primitivos, e da{ até a Mas, se bem observamos a atitude desses teóricos ora teremos de
admitir que eles separavam nitidamente os dois camPos - non omne
situa~áo atual, toda urna evolu~ao cultural vem se apurando no
sentido de separar essas duas formas de regulamenta~ao da vida quod licet honestum est - ora que os confundiam - jus est ars boni
el aequi. D~í ter conc1uído a respeito o Prof. Miguel Reale que
humana, essas duas grandes manifesta~ do mundo ético - moral
os romanos tIveram consciencia mas nao ciencia do problema 6 isto
e direito.
é: intuíram que algo distinguía esses dois setores da cultura m~ nao
J á conhecemos as razóes pelas quais o primitivo nao as dis- .
atmaram -
com o padrao capaz de convenientemente separá-Ios. '
tinguía. Essas razOes ainda estarao de tal sorte atuantes nas antigas
.Se comparamos a situa~ao romana 'com a medieval, teremos de
culturas orientais que, salvo urna sutil diferen~a de grau, a si~
convrr que houve urn retrocesso no processo em curso.
é ainda aí a mesma que entre os primitivos. Também os egipcios,
os assírios, os persas, os hindus, hebreus e chineses nao tinham con- O domínio do teológico durante a Idade Média repetiu, nesse
di~ para procederem a aludida distin~ao prática. De tal sorte te?1~' a circunstancia característica dos povos orientais. A religiao
o religioso conglobava os diversos setores do mundo ético que a cnsta tudo englobava na cultura medieval, inclusive ética (moral
indiferencia~ao aí se impunha com extraordinária for~ de- vigencia. erista) e direito (direito canóniCo e direito natural de fundo teoló-
gico). Nao havia, pois, condi~es objetivas para que se pudesse
O mundo helénico nao representou grande progresso a esse res- proceder a distin~ao em foco.
peito. Se consideramos as transforma~ do direito grego, de sua
situa~ao primitiva para o momento áureo da hist6ria das cidades As condi~es objetivas para tal distin~ao, preparadas - é certo
hel8nicas, época de intenso tráfico comercial e, por conseguinte, de - pelo movimento secularizador do Renascimento e pela quebra da
secul~ao extremada, poderemos palpar urn progresso razoável unidade espiritual da ldade Média provocada pela Reforma, so-
no sentido da racionaliza~io e a conseqüente separ~ao crescente mente iriam ser encontradas na antemanhá do mundo contempo-
entre o direito e a religiao. ran~, com o século XVllI e a nustra~ao. Nessa época vamos ver
Mas, mesmo nesse momento excepcional da vida helénica, o surgrr urna escola de juristas - a escola clássica do direito natural
momento do fastfgio da polis, nao sao grandes os progressos no - , o que determinava que, preocupados específicamente com o di-
Jeito, se detivessem em distinguí-lo do sistema normativo que com
sentido de separar moral e direito. Isso se deve as condi~ obje-
ele guarda maior intimidade e mais forte semelhan~a. Por outro
tivas da vida grega. lá assinalamos albures que a polis grega era
uma sociedade totalitária e "com tal neologismo" - explicávamos lado, o empenho liberal em que estavam embarcados, propunha
entiío - "queremos referir o fato de ser a polis para o grego, a um urna separa~¡¡o nítida entre o ambito da regulamenta~ao jurídica - .
56 tempo, a comunidade polftica, civil, religiosa, desportiva, recrea- r..stado - e o ambito de liberdade da vida privada, em que apenas
tiva, artística etc. .. Todos os círculos sociais em que se vía entro- a
a moral teria ingerencia como norma dirigida intimidade da con&-
sado o homem grego tinham as mesmas dimens5es da polia" G. ciencia individual.
"A~ relegar ao campo da consciencia os princípios de morali-
Isso impedía ao grego a visao objetiva e clara de um ambito
social de atua~ao do poder político - Estado - e o da a~ao do dade nao incorporados ao Direito, Tomasio, Kant e Fichte nao

S. A. L. MA~IIADO NETO, "A Filosofia Ore.. e a Polú", iD Rnl.rta 1953 6. ~IGUE.L lbALE, Filosofla do Direito, 2 vols., Ed. Saraiva, S. Paulo,
Brasileira de Estud08 Poltticos, D.· S, DeJo HorizoIlte, 1959, p6¡. 269. , vo. 2.•, pág. 544.
176 A. L. 1\4 A eH ADo N ET o SOCIO LOGIA JURíDICA
177

fizeram senao expressar a tendencia predominante da época", escreve notas as circunstAncias de ordem empírica que cercam a aplica~ao
Bodenheimer 7. do direito e a da moral pela sociedade. Tais notas empíricas já
Aparecem, entao, as primeiras tentativas conscientes de distin- foram por nós enfatizadas suficientemente no item n. 2 desse mesmo
Q

Capítulo, quando caracterizamos a figura social do direito em termos


~ao. Tomasio aponta a exterioridade e a coercibilidade co~o ~otas
distintivas do direito, enquanto a moral lhe aparece ~omo InterIor e de imposi~ao inexorável e san~¡¡o incondicionada ou organizada 9.
incoerCÍvel. Kant baseia o seu critério na autonOlma da mor~ - De um Angulo sociológico, podecíamos estabelecer ainda uma
cria~ao livre da individualidade autónoma - e na heteronomla do rela~ao genética entre moral e direito, considerando que uma so-
direito. ciedade passa a conferir a nota de exigibilidade e a conseqüente
imposi~ao inexorável através da san~ao organizada a toda exigencia
Observando o esquemático dessas distin~es e as exc~es que
moral que se tenha tornado essencial a vida e ao equilibrio do grupo.
necessariamente envolviam, os autores do século .XIX ~ ~X t~n!?ra~ Sob esse Angulo - o sociológico - que nao se eleva ao plano da
f1exibilizá-Ias. Assim é que para Icilio Vanru o drrelto e . m.alS
exterior e a moral, mais interior", sem prejuízo de que o direlto, universalidade categorial, pode ser dito que o direito, ou melhor:
por vezes, considere a inten~ao do ato, e a moral tenha um aspecto que o proibido pela ordem jurídica é a atribui~ao de exigibilidade
exterior, porque público ou social. que a sociedade confere aquele mínimo de moral que ela considera
imprescindível a sua sobrevivencia. :.s isso o que se passa na trans-
Radbruch flexibiliza também o critério de Tomasio, dizendo posi~ao dos costumes éticos para a órbita do jurídico. A princípio,
que a conduta exterior só interessa a moral na medida en,t que de- um costume seria apenas uma exigencia moral, mas o seu nao cum-
nota a inten~ao, e que no direito se passa o oposto, ou seJa: só lhe primento era juridicamente facultado. Quando esse costume pas-
interessa o interior da consciencia quando pressupóe uma conduta sou a representar algo essencial para a vida do grupo, de cuja obser-
exterior. vAncia este julgou nao mais poder abrir mao, entao a esfera do
Del Vecchio embora adote também uma flexibiliza~ao de ~o­ proibido jurídico estendeu-se até a observAncia dessa praxe, agora
masio fundada ~a dir~ao - a valora~ao jurídica parte do exterIor exigível por quem esteja na condi~ao de sujeito titular da presta~ao
e chega a inten~ao e a valora~ao mor~ vai no caminho inverso - que ele envolve, e garantido pela imposi~ao inexorável através a
logra conquistar uma distin~ao essenclal, ~mb~ra ~um plano p~a­ san~ao incondicionada dos órgaos do poder social, especialmente
mente lógico, onde o coloca seu ponto de Vl~ta Idealista. . P:rra Glor- o Estado.
gio del Vecchio, o direito era il coordmame?to. .oblet~wo delle Nao há, portanto, como falar de rela~es ou distin~es entre
azioni possibili tra piu soggetti, secondo un prmClplO etlco che le direito e costume. O costume ou é um modo de ser da conduta
determina, escludendone l'impedimento 8. jurídica ou da conduta moral, os usos sendo a expressao das normas
"Ontologizando" esse ponto de vista l~gico-id~a1i~ta~ Carlos do trato ou folkways. Apenas podecíamos, em termos de tipologia
Cossio caracteriza o direito como conduta em Inte~erencla ~tersub­ ideal, tra~ar a evolu~ao da centraliza~ao jurídica, evolu~ao que se
jetiva, por oposi~ao a moral, simples conduta em Interferencia sub- inicia no costume indiferenciado - momento inicial da descentra-
jetiva. Moral e direito aparecem aí como conduta, ~as, enquanto liza~ao tanto legislativa como jurisdicional - passando depois para
na primeira nao cabe a exigibilidade, na se~da nao s~mente A urna descentraliza~ao legislativa acompanhada de centraliza~ao ju-
tem o dever, como B tem a faculdade de eXIgtr. ~ ~?mprImento do risdicional - fase em que, embora nao havendo ainda lei escrita já
aludido dever. Da bilateralidade decorre a extgtbilidade. o juiz antecedeu ao legislador - e daí para a centraliza~ao jurisdi-
cional (juiz) e legislativa (legislador), etapa em que se encontram
Essa, nao obstante uma distin~ao. de filóso!o e, portanto,. situada hoje os grandes sistemas jurídicos, especialmente os do tipo chamado
num plano de universalidade categorIal, . perfeltamente
- d se. ajusta t ao
. continental como o nosso, em que o predomínio do direito escrito
ponto de vista do sociólogo, sob a condl~ao e que se ajunte a als os distingue nitidamente do sistema anglo-saxao ou do Common
Law, caracterizado pelo predomínio dos costumes e dos precedentes
7. EooARD BODENHEIMER, Teorfa del Derecho, 2." ed., Fondo de
judiciários.
Cultura Económica, México, 1946, pág. 84.
8 . GIORGIO DEL VECcmo, Lezioni di Filoso/ia del Diritto, 6." ed., 9. Sobre a incidencia da regulament~o jurídica e da moral, cf. o
Giuffre, Ed., Miláo, 1948, pág. 197. gráfico utilizado no item n.· 2 deste mesmo Capitulo.
178
A. L. M AeH ADo N ET o

lado ~:s%~, ~o~~m" n?s sids~em~s contin~ntais, o costume existe ao


. " Junspru enCIa dos tribunais O '
jUndICO e, enUio como fonte de d' 't ' . u sera costume
n:a~es!a~ao ~o 'direito, ou entao, :~~ :os~:::n:~~ de ser, ~a
nao JlundIC~, ~ expressao moral. O costume será semop'remapos ,amda
mora ou dIreIto Nao h' , , IS, ou
tin~6es entre dkeito e co~~:::~s, ~~;~s e~~~d~ a~drela~es e as dis- 4) DIREITO E NORMAS TÉCNICAS
expendidas. Se costume moral' , OnsI era~oes até aquí
com rela~ao aos fenómenos jurídi~o~~~~' a: :::~=!a~q~:s e dIb'stin~es
entre moral e direito, se o servam Quando o domínio do sagrado, nas sociedades primitivas, em-
palmava o inteiro campo do normativo, entao as normas técnicas,
assimiladas a um ritual, faziam parte integrante da norma indiferen-
ciada e, portanto, nao se as poderia distinguir das normas éticas.
A marcha da seculariza~ao, da racionaliza~ao e da especializa~ao
foi, gradativamente, fazendo surgir as condi~6es objetivas que de-
terminariam a separa~ao des ses dois campos da normativiza~ao da
conduta humana,
Korkounov foi dos primeiros que intentaram uma especifica-
~ao dos caracteres essenciais de ética e técnica. Julgou consegui-Io
quando caracterizou as normas técnicas como aquelas que dizem
respeito a satisfa~ao de fins especiais e as normas éticas como aque-
las que presidem a realiza~ao de todos os fins humanos 10.
Se ternos em vista que ética e técnica sao considera~6es suscetÍ-
veis de aplicar-se a todos os atos humanos, fica patente a insuficien-
cia dessa esquemática diferencia~ao, De fato; urna série de exem-
plos práticos pode demonstrar tal evidencia:
1 - ];:tica e técnica em acordo nas suas valora~es:

a) boa técnica e boa ética - um médico que utiliza os


mais evoluídos recursos técnicos da ciencia para sal-
var a vida de um moribundo;
b) má técnica e má ética - a tentativa de homicídio.

2 - ];:tica e técnica em desacordo nas suas valora~óes:

a) boa técnica e má ética - o crime perfeito;


b) boa ética e má técnica - o caso de um artesao que
honestamente ganha a sua vida, mas usando recursos
técnicos obsoletos,
10. N, M. KORXOUNOV, Cours de Théorie Générale du Droit, Ed.
Giard et Briere, Paris, 1903, págs. 45 e segs.
180 A. L. M AC H ADO N ETO SOCIOLOGIA JURíDICA 181

Todas as a:~oes humanas sao, pois, suscetíveis de uma conside- Isso tudo nos mostra que nao é pelos caminhos da nao obri-
ra~áo ética e de urna considera~ao técnica, como assinalam Afta- gatoriedade das normas técnicas que as poderemos distinguir das
lión, Olano e Vilanova 11. éticas.
Outros, como Carlos Mouchet e Ricardo Zoraquín Becú, en- Carlos Cossio e a escola egológica, colocando-se em plano de
tendem possível estabelecer a distin~ao com base numa suposta fa- universalidade categorial, porque em plano filosófico, conseguiram
cultatividade das normas técnicas por oposi~ao a obrigatoriedade das encontrar a procurada distin~ao. :E:tica e técnica sao dois modos
normas éticas 12. de abordagem da conduta e de "enfocá-Ia". A primeira é o "enfo-
que" no sentido temporal e a segunda o "enfoque" no sentido opos-
Ao menos do ponto de vista sociológico, nao se pode aceitar to ao temporal. A primeira, dos meios aos fins, a segunda dos
essa distin~ao, já Durkheim tendo assinalado a rea~ao que o grupo fins aos meios. A ética é, assim, a realiza~ao do querido enq~anto
profissional reserva a qualquer transgressao as normas que regem querido; a técnica é a realiza~ao do querido enquanto realiza~ao.
sua conduta, embora ele se referisse, especialmente, a moral profis- Ou, se damos a palavra a tres autorizados representantes do pensa-
sional 13 • Nada nos impede de estender essa rea~ao, e até mesmo mento egológico: "El fin enfocado hacia atrás está tomado con re-
por parte dos leigos, no que diz respeito a ignorancia de uma norma lación al hacer mismo, o sea, en relación con su propia realización
técnica do seu métier por parte de urn profissional. Consideremos (empleamos la palabra realización en el sentido riguroso de que
(l caso de um médico que desconhece recurso técnico elementar de algo entra en la realidad o se hace real). En cambio, el fin consi-
sua profissao, causando com isso dano ou perigo aos seus clientes. derado h.acia adelan!e,. está to~ado en su relación con la posición
A repercussao social de fenómenos como esse é tao grande que a del próXImO y subslgw.entes fmes. El primer punto de vista nos
opiniáo pública já fez transbordar a san~ao que se lhe aplica, do dice com.o se ejecuta un fin, mientras que el segundo nos dice para
plano originário da moral para. o das normas escritas do direito que se ejecuta un fin. Y fácilmente se advierte ahora que lo uno
positivo. es el dominio de la Técnica e lo otro el dominio de la Etica. La
Técnica, pues, es la realización de lo querido en cuanto realización
Por outro lado, urn recurso técnico previsto num contrato é y la :E:tica es eso mismo en cuanto querido" 15. '
elemento integrante da presta~ao jurídica que o sujeito passivo deve
ao ativo, e que, portanto, este pode exigir daquele. No angulo sociológico, a norma~ao técnica da conduta dos indi-
víduos aparece ora sob a forma da moral, especialmente da moral
Se consideramos que o fato técnico é um fato social e, como profissional, ora sob a forma jurídica através a regulamenta~ao do
tal, coercitivo, entao nao poderemos falar de normas técnicas como cxercício das profissoes ou como exigencias contratuais, ora como
facultativas. Basta que recordemos a respeito o seguinte exemplo us~s ou folkways, sua maior ou menor importancia decretando a
de fato social apresentado por Durkheim em Les Regles de la Mé- malor ou menor rea~ao coletiva em face de sua transgressao.
thode Sociologique: "Industriel, rien n'interdit de travailler avec
des procédés et des métbodes de l'autre siecle. Alors meme que,
en fait je puis m'affranchir de ces regles et les violer avec sueces,
ce n'est jamais sans etre obligé de lutter contre elles. Quand me-
me elles sont finalement vaincues, elles font suffisamment sentir
leur puissance contraignante par la résistence qu'elles opposent"14.

11 . AFTALIÓN, OLANO y VILANOVA, Introducción al Derecho, 2 vols.,


Sil ed., El Ateneo, Buenos Aires, 19_56, vol. 19 , pág. 138, nota 1.
12. CARLOS MOUCHET e RIcARDO ZoRAQUiN BECÚ, Introducción al
Derecho, Ed. Arayú, Buenos Aires, 1953, pág. 9.
13. SMILE DURXHEIM, Le~ons de Sociologie - Physique des Moeur&
et du Droit, Presses Universitaires de Pranee. Paris. 1950.
14. EMILE DURXHEIM, Les Regles de la Méthode Sociologique, 8' ed.,
15. AFTALlÓN. OLANO y VILANOVA, op. cit., vol. 1.", pág. 143.
Ed. Félix Alean, Paris, 1927, págs. 7-8.
5. DIREITO E ADMINISTRA<;AO 6) DIREITO POBLlCO B DIREITO PRIVADO

As normas administrativas ou sao normas jurídicas ou normas .Dentro no próprio campo do direito, é possível estabelecer distin-
técnicas. ~oes entre ramos ou aspectos da norma~ao jurídica.
Nao obstante as tentativas de diferencia~ao que entre o direito A distin~ao sociológica - e por enquanto apenas sociológica -
e administra~ao devemos a Jellinek e a Laband, segundo os quais entre o direito público e o direito privado, decorre da maior impor-
a administra~áo seria urna ordem referida ao valor do útil e o di- tancia social daquele. Por isso, no direito público, a regra geral
reito urna rela<;ao dominada pelo valor do justo, tal especifica~ao nao é o procedimento, a a<;ao, instaurar-se por iniciativa de urn órgio
tem ressonancia sociológica. do poder como o ministério público, e o exercício do direito pú-
Num estilo mais sociológico vem vazada a distin~ao de Paschu- blico ser, de regra, obrigatório, com o que eles sio nio só direitos
kanis, segundo a qual o direito seria fruto de urna economia de mas também, correlativamente, deveres. Assim é que eu tenho o
produtores livres e em competi~ao, enquanto numa sociedade so- direito do voto, mas também o dever de exercer aquele direito sob
cialista ele cederia o posto a administra~ao. pena de urna san~ao. Ao contrário, quanto aos meus direitos pa-
trimoniais, ninguém me pode impedir de abrir mio do seu exercício.
Embora o fracasso da previsao de Paschukanis, sua teoria pro-
cura, numa base social, o critério distintivo. Isso tudo decorre de que a sociedade se dá por prejudicada nio
somente com a transgressao, mas também com o nio exercício dos
Nao nos parece, contudo, que tal critério seja alcan~ável do direitos públicos. E a explica<;io sociológica somente pode ser dada
ponto de vista sociológico, e, qui~á mesmo, do filosófico. A norma encontrando urna maior significa~io social para estes. E essa maior
administrativa ou é direito - direito administrativo - ou norma significa~áo existe de fato, pois o direito público diz respeito a orga-
técnica, cujas rela<;oes com o direito já estudamos no item n. 9 4. niza~áo e ao funcionamento dos órgios do Estado e as rela~s deste
como poder político, com os particulares.
Se, nem sempre o procedimento público ou a obriga~io de exer-
cer os direitos, que sao originariamente caracteres do direito público,
sao encontrados em alguns de seus aspectos, isso decorre de que a
sistemática jurídica, em sua procura de lógica e coerencia, colooou
no plano do direito público algumas rela~s que sociologicamente
poderiam ser reguladas pelo direito privado, ou o contrário.
O inegável é que as distin~óes entre o direito público e o pri-
vado por nao constituírem categorias a priori mas conceitos hist6-
rico-condicionados, nio podem ter outra origem que as necessidades
e razOes da vida social em cada época.
CAPÍTULO VI

GeNESE SOCIAL DO DIREITO

1) G2NESE 00 DIREITO - TEORIAS

o problema das origens dos diversos fenamenos sociais foi


objeto de especial cuidado de sociólogos e etnólogos do século pas-
sado. Aos iniciadores do método histórico pareceu, com inegável
tazao, que a descoberta das origens coincidia com a descoberta da
essencia, da razao profunda do fenameno. Os durkheimianos, por
sua vez, por uma razao metodológica, escolhiam preferencialmente
as sociedades primitivas como tema de estudo. Entendiam que, na
simplicidade das origens, poderiam encontrar o fenameno despido
de suas atuais complica!;Óes e da complexidade de suas rela!;ÓeS com
fenómenos próximos ou paralelos.
Daí que abundem, nessa época, teorias sobre as origens de
todos os fenómenos sociais. Os homens dessa centúria evolucionista
poderiam repetir com Hobbes o famoso Ubi generatio nulla, ibi,
l1ulla philosophia intelligitur.
Mas, mesmo antes do século XIX ter inaugurado a sociologia e
a etnologia, a origem do direito foi tema ventilado por numerosas
teorias. Dentre essas, destacamos as posi~óes tradicionais do jusna-
turalismo, do contratualismo e da teoria teológica, completando o
quadro com as tentativas de explica~áo científica que o século pas-
sado nos proporciona através o marxismo, o darwinismo social (teo-
rias da luta de ra~as e da luta de povos) e da tese sociológica da
antecedencia do direito sobre o Estado.
1 - A teoria jusnaturalista - Para todas as grandes concep!;Óes
jusnaturalistas, que percorrem como um constante leitmotiv, o inteiro
panorama das doutrinas jurídicas, o direito é imanente ao próprio
homem, e as vezes, ao próprio cosmos. A sua origem, pois, coin-
cide com a do homem, e, até, com a da própria natureza física 1.
I . Sobre as correl~ esquemáticas das teorías jusnaturalistas com
a escatologia da filosofia da hist6ria judeu-eristi, ef. A. L. MACHADO NBTO,
Para uma Sociologia do Direito Natural, Liv. Progresso Ed., Babia, 1951,
publicado em Apendiee a este volume.
186 A. L. 1111 A C H A D O NETO SOCIOLOGIA JURíDICA 187

Combinada com a teoria teológica, a concep~ao jusnaturalista reger esse mundo, inspiradas na onipotente vontade divina. Ora é
apresenta-nos o direito natural como um sopro ético com que a uro legislador ou reformador legendário que se fez semideus ou
dívindade bafejou a sua cria~ao. Nesse caso, o verdadeiro direito, herói mitológico como Manu, Licurgo, Sólon, Buda ou Cristo. Por
porque o direito justo é rigorosamente urna lex naturae, tem origens esse ou aquele caminho, o que nao varia é a procedencia sobrena-
coevas do momento mesmo da cria~ao. tural das institui~oes desses povos.
Articulada com o contratualismo dos racionalistas da Ilustra~ao, Mas nao é privilégio dos povos primitivos ou antigos essa expli-
ca~áo teológica da vida social. Os teóricos medievais tinham como
a idéia jusnaturalista coloca a genese do direito - como direito
natural - nos inícios da vida humana, urna vez que as leis do direito suposto tal origem, e, no século passado, Joseph de Maistre e De
natural teriam por fundamento a razao humana, como se fossem Bonald, reagindo com um tradicionalismo beato ao racionalismo se-
verdades de natureza matemática. cularizador do Século das Luzes, encampam tais idéias em plena
época da explica9ao causal e naturalista dos fenómenos humanos.
Mas, como o jusnaturalismo é dualista em matéria jurídica, fica
ainda o problema da origem do díreito humano, do direito positivo. Para De Bonald e De Maistre as instituic;oes foram presentes
Esse, na maioria das concep~oes jusnaturalistas, teria surgido de que Deus fez aos homens; suas criaturas também. O direito nao
alguma queda original do homem, momento em que o direito na- poderia fugir a essa origem. Deve-se, pois, também a Deus a sua
tural - outrora única fonte existente de direito - separa sua genese.
essencia do direito positivo, para somente virem a confluir em al-
gum evento redentor colocado no futuro como promessa ou pro- IV - O marxismo - A explicac;ao materialista-histórica do
grama de salva~ao. direito coloca suas origens como decorrencia das iniciais transfor-
ma~oes económicas que deram origem a sociedade de c1asses. O
II - A teoria contratualista - O contratualismo, interpreta~ao pecado original da humanidade teria sido, na visao de Marx e
racionalista do mundo social em 'voga no período da Ilustra~ao, apa- Engels, a separa~ao dos homens em oprimidos e opressores, quando
rece sempre composto com a teoría jusnaturalista. a divisao social do trabalho cindiu em tais grupos beligerantes a
Para os contratualistas clássicos, antes do contrato social ou antiga comunidade dos iguais, o originário comunismo primitivo.
pacto político - conforme desse origem a sociedade ou ao Estado, Para garantir a superiorídade dos detentores da propriedade privada
ponto em que divergiam suas orienta90es - vigia o próprio direito surgiu o Estado como instrumento da violencia organizada. Para
natural, aquele que está inscrito em a natureza das coisas ou nas regular a domina~ao da classe possuidora sobre os despossuídos, foi
leis imanentes a raúio humana. Poi o contrato social a razao criado o direito. Se é certo que a suspensao da causa determina a
~nulac;ao do efeito, entao, a interpretac;ao mais ortodoxa da teoría
inicial da cria~ao de urna ordem humana superposta a ordem na-
tural das coisas. Logo, foi ele o criador do direito positivo, que Jurídica do marxismo é a de Paschukanis, segundo o qual, na volta
há de acompanhar o natural - sob pena de injusti~a - como a ao ~comunismo, ou, em linguagem propriamente marxista, na supe-
sombra acompanha o corpo. Um maior afastamento dos princípios ra<;ao da sociedad e de classes pelo comunismo evoluído, quando
eternos da lei natural por parte das institui90es humanas é razao outra vez a comunidade igualitária estiver instalada sobre aterra,
bastante para a desqualifica9ao do direito positivo, que, agora, ta- enUio, o direito nao mais terá razao de ser, ele que nasceu como
regulamenta~ao formal de um sistema de dominaC;ao de urna classe
chado de injusto, nao tem condi90es para opor-se a urna revolu9ao
redentora. sobre outra, cedendo o seu posto a administrac;áo 2.

III - A teoria teológica - As raÍzes primeiras da explica~ao V - O darwinismo social - Tao grande foi a repercussao das
teológica das instituic;oes humanas estao perdidas nas culturas mais descobertas biológicas de Darwin que cedo elas ultrapassaram os
primevas. Via de regra, é essa a explicac;ao que os pavos pré-le- quadros científicos que lhes deram origem para alc;ar-se as alturas
trados apresentam para as suas institui~óes sociais. Elas tem todas
f 2. Para maiores detalhes acerca da concep~¡¡o materialista da história
urna origem divina ou sobrenatural. Ora foi um ousado Prometeu ~. nos~o ensaio. Marx e Mannheim - Dois Aspectos da Sociologia do
que roubou dos de uses um atributo utilíssimo que eles teimavam onheclmento, Llv. Progresso Ed., Bahia, 1956. Para a rela~¡¡o desses
cm negar ao homem. Ora foi um Moisés que recebeu das maos ~7talhes com a interpretayao economicista do fenómeno jurídico cf. o Capítulo
da própria divindade, como dádiva dos céus, as leis que deveriam • In desse mesmo volume.
188 A. L. 11 A C R A D O N aTo SOCIOLOGIA JURíDICA 189

de uma interpreta~io unitária do mundo, uma Weltanschauung. , - de sua aplical'ao isto é: desde que há Estado, motivo pelo
orgaos- entre outras 'J'razóes
,
- ele conSl'dera o d'" . al
lrelto mternaClon
Spencer chegou a conceber uma filosofia sintética de inspira~io bio- qual - h' , .
logista, movido pela admira~io que lhe despertaram esses espeta- como um direito primitivo, uma vez que nao a al um organIsmo
culares descobrimentos. Também o campo das ciencias sociais foi que unifique a sua aplica~ao.
dominado por muitos biologismos de inspira~io darwiniana. O mais Centralizaremos nossa análise na versao que dessa teoria nos
famoso porém é a teoria do darwinismo social, que inspirado na roporciona Carlos Nardi Greco, uma vez que esse é, de todos os
teoria darwiniana da luta pela vida, irá interpretar todo o jogo das ~utores que encampam a d?ut~i~a, .0 ,~e o faz de um ponto de
circunstWtcias humanas nos termos bélicos de uma luta pela hege- vista mais decididamente soclOlogIco-Jundlco.
monia, caracterizada pela sobrevivencia dos mais fortes (que era como
interpretavam a darwiniana sobrevivencia dos mais aptos). Nas conclusóes finais de sua Sociología Jurídica, obra .publicada
originariamente em 1907, N ardí Greco apresenta, da man~lr~ esque-
No que se refere as origens do direito, poderemos resumir em mática que se segue, as seguintes causas geradoras do drrelto:
duas posi~s a conce~io geral dos darwinistas sociais: a) a teoria
da luta de ra~ e b) a teoria da luta de grupos ou povos.
Da primeira, temos em Ludwig Gumplovicz um arauto, quando,
A) Causas condicionais {a) a produ~
em seu livro A Luta das ROfas, enfatiza o fator luta de ra~as no
processo da forma~io do Estado e da regulamenta~áo jurídica a que 1 b) atividades psiquicas individuais de-
há de fazer apelo para a domina~io dos vencidos 3. terminadas pelos sentimentos de
ódio, vingan~a e de
Na segunda posi~io, poderíamos localizar Oppenheimer, Rat-
zenhofer, Lester Ward e tantos outros que explicam em termos de c) temor;
luta de grupos ou povos diversos as origens dos mais importantes B) Causas eficientes d) atividades psicossociais referentes
fen6menos sociais, particularmente o Estado. Como nio se pode a re~s coletivas;
conceber o Estado - especialmente se ele surge da luta - sem uma
e) faculdades intelectuais do genu.s
organiza~io jurídica, nio há mal que se estenda essa conce~io dar- homo, particularmente linguagem
winista as origens do fen6meno jurídico, ao menos como um direito e reflexíio sobre os efeitos das
organizado em bases estatais 4. re~s coletivas;

VI - T eorias sociológicas da antecedencia do direito sobre o f) economia;


Estado - Depois que, com a escola durkheimiana, a sociologia jurí- C) Causas teleol6gicas { g) familia 5.
dica encontrou sua fundamenta~ao positiva, o tratamento sociológico
do direito pMe se libertar de sua tradicional perspectiva juspolítica A apari~io do poder político, longe de ser o responsável pela
e procurar nas inter-rela~es sociais o fundamento empírico da regu- genese do direito, nos é apresentada aqui apenas como um evento
lamenta~io jurídica, concluindo, mesmo, por sua antecedencia sobre que "exerce uma rea~ao grave e imediata, tanto na fun~ao e na
o fen6meno político do Estado. estrutura judicial, como sobre o conteúdo do direito" 6.
Nessa posi~io, situam-se numerosos herdeiros do positivismo, Ora os ensinamentos básicos que a sociologia do primitivo e
como Durkheim, Duguit e Nardi Greco, o próprio Kelsen nio fu- a antrop~logia cultural ou etnologia hoj~ no~ ~em proporc~onar,
gindo a essa opiniio quando assinala qu~ ~ua identifica~io entre sao o suficiente para anular as pretenso~s clentIflcas da teOrIa de
Estado e direito só se verifica quando o dlrelto está aparelhado dos Nardi Greco. Ao colocar como condi<;ao sine qua non 7 para a

3. Cf. LUDWIG GUMPLOWICZ, La Lucha de las Razas, Ed. Fas, Buenos S. Cf. NARDI GRECO, Sociología Jurídica, Bd. Atalaya, Buenos Air~,
Aires, 1944. 1949, pág. 310.
4. Sobre as conce~s ¡erais do darwinismo social, cf. o excelente 6. I dem, ibidem, pág. 311.
Capítulo XIX, de H. E. BARNES e H. BECKER, Historia del Pensamiento 7. Idem, ibidem, pág. 308.
Social, 2 vols., Fondo de Cultura Econ6mica, México, 1945, páp. 673-719.
190 A. L. 11( Ae H ADo NBT o

genese do direito a existencia de produ~ao humana, como para


Nardi Greco, houve sociedades que nao atingiram essa condi~ao
essencial para que surgisse o fenómeno jurídico, temos que esse
autor admite o que é a obsoleta suposi~ao do Naturmensch, isto é,
do homem que ainda nao conhece a cultura ou a produ~ao humana.
2) POSI~AO DA SOCIOLOGIA ATUAL
Ora, se alguma coisa está hoje assente é que desde que iniciou,
na terra, a sua existencia, o homem é criador de cultura. Nao há
sociedade sem cultura. Nao há sociedade sem produ~ao humana, pois.
Antes mesmo da evolu~ao animal alcan~ar o estágio atual do Derrubada, assim, aquela das teorias genéticas de direito que
Homo sapiens, já os distantes antepassados do homem, como o Aus- mais exibe uma atitude positiva, porque sociológica, que se pode
tralopithecus, conheciam o manuseio de objetos, de escava~ ar- dizer a esse respeito com as luzes que nos proporciona a ciencia
queológicas tendo resultado patente que aqueles pequenos primatas do día?
usavam ossos como clavas com que arrombavam os eramos de ou- Muito pouco, por certo. Talvez fosse mais honesto dizer que
tros animais, de cujos cérebros se alimentavam. Antes, portanto, quase nada, pois o de que a etnologia atual nos pode informar é
óo genero Homo inaugurar sua aventurosa existencia sobre este pla- das suas insuficiencias a respeito do problema.
neta, já os primeiros passos estavam ensaiados para a realiza~áo da Uma mudan~a radical de atitude separa a ciencia atual daquela
cultura. Do Sinanthropus paleojavanicus, suspeita-se que já conhecia
que se fez no século XIX. Enquanto essa estimava sobretudo os
e utilizava o fogo. De todos os seres humanos conhecidos sabe-se, problemas genéticos, quase que confundindo cada ramo da socio-
com a certeza que somente a pesquisa empírica nos pode propor- logia especial com o estudo das origens dos diversos fenómenos em
cionar, que criaram e desenvolveram as mais diversas e curiosas for-
que elas centralizam o seu interesse, a sociologia e a etnología ou
mas culturais. Nunca existiu, pois, o homem natural, o Naturmensch
antropologia cultural do século XX mostram-se bastante arredias
dos antropólogos da passada centúria, em que provavelmente estaria com rela~ao a tais problemas.
fundado Nardi Greco. Logo, sua teoria peca pela base, porque se
sustenta num dado empírico que jamais existiu: sociedade humana Querendo levar a bom termo o programa empirista da ciencia
sem produ~ao humana. sodal do século passado - programa a que essa centúria otimista
nem sempre se manteve fiel mais que em pronunciamentos retóricos
e enfáticos - a sociología e a etnología do século XX pretendem
fundar em evidencias factuais todas as suas afirma~óes. E esse é,
mesmo, o caminho das ciencias de objetos reais - a experiencia,
a observa!;ao.
Nesse empenho, servem-se do estudo in loco dos nossos contem-
poraneos primitivos, mas, isso nao impede que, além da variabili-
dade quase infinita de tais culturas, também sirva a prejudicar o
(;mpenho generalizador dos atuais cientistas sociais a dúvida insu-
perável que atormenta seus espíritos acerca da paridade que possa
haver entre esses pré-Ietrados atuais e as sociedades realmente pré-
históricas. Quem nos pode garantir que a cultura dos primitivos
atuais é uma amostra suficiente ou válida da cultura dos primeiros
grupos humanos? Nao poderá ter havido evolu~ao? Acaso algo
nos garante que nao houve uma decaden<::ia a partir de urna Aid~de
de ouro a que a literatura gnómica de tantos POyOS faz refere~cla?
E. se essa identidade nos pudesse ser garantida, qual dos vanados
povos primitivos atuais é aqueJe que guarda a sociedade e a cu1-
192 A. L. M A e H A J) o NET o SOCIOLOGIA JURÍDICA 193

tura ongmanas da pré-história universal? Essas sao questóes que Quando enfrentamos tais dificuldades, nao podemos senáo achar
a ciencia jamais poderá responder com seguran!;a, dada a impossibi- ingenua a atitude confiante com que um Spencer ou um Nardi
lidade de fundar sua resposta em fatos concretos, urna vez que a Greco, servidos por uma erudi<;áo etnográfica muito mais pobre do
história é irreversível e o passado está definitivamente morto. Dir- que a atual - e, o que é pior: nem sempre da melhor procedencia
se-á, porém, que as pesquisas arqueológica e palentológica existem blasonando objetivismo experimentalista, decretavam, muito se-
exatamente para reviver esse passado soterrado por séculos e mile- guros de si próprios e de sua ciencia, e, as vezes, com ridículos por-
nios de olvido. Mas, se isso é verdade, especialmente no que se meno.res, o processo de como se originou o direito, a religiao, a
refere ao passado animal do homem, em que urn achado paleon- familia, a sociedade etc. . .
tológico comprova de maneira inconteste a existencia de urna espécie Os argumentos em que se fundam nossas suspeitas de falta de
hominídea talvez até entaa desconhecida - com o que desenterramos certeza objetiva quanto as origens dos fenómenos sociais sao tao
mais urn elo perdido da longa cadeia da evolu!;ao biológica do ho- triviais, tao senso comurn, que nao podemos reprimir urna outra
mem - ou, até no que diz respeito'a cultura material e artística, suspeit~ - a de que eles nao foram, de fato, empiristas e experi-
pois objetos dessa índole nos pod¡m ser devolvidos pela pesquisa mentalistas como gostavam de~sonar-se. Aliás, a esse respeito, o
arqueológica, outro tanto nao se dá I[:om as formas culturais de maior século passado traz exemplos que bem serviriam a confirmar essa
conteúdo espiritual, como a ideologia, a organiza!;ao social, a moral nossa suspicácia, transformando-a em certeza. Ninguém melhor do
e o direito. que Augusto Comte, exatamente o corifeu dessa atitude positivista,
Como seria possível conhecer o sistema jurídico do Homo hei- representou com mais adorável ingenuidade esse papel do "satanás
delbergensís com base do achado da mancHbula de Mauer? Que pregando quaresma". Com efeito, Comte, que era o homero do
esse nosso antepassado existiu, podemos sabe-lo por esse seu f6ssil, cxperimentalismo, o fanático da ciencia de laborat6rio, que reduziu
mas, isso nao nos diz o caráter .cultural da língua que falava - se todo o campo do saber as ciencias naturais - sem observar, ao me-
falava algurna - nem dos hábitos sociais que mantinha, ou das nos, que a matemática nao deixa de ser ciencia por nao se situar
regras jurídicas (?!) que acaso regulassem esse seu modo de com- nesses termos - Augusto Comte foi urn sociólogo que jamais rea-
portar-se em sociedade. Do dente gigantesco que Von Koenigswald lizou urna pesquisa empírica. Tudo que disse acerca do social,
encontrou na China pOde concluir a existencia de urn ser humano tundou-o em generaliza!;Óes vazias de rigorosa observa!;ao factual, no
de propor!;Óes gigantescas se comparado com o homem atual, mas, mais puro estilo da filosofía da poltrona.
como saber se da boca em que esse dente imenso se alojava algum Com o advento do evolucionismo sociológico e culturológico,
dia saiu urn poema ou urn filosofema, urna prece ou urna norma de essa filosofía da poltrona, servida, embora, de urna aparencia de
conduta? .. circunspecta fundamenta!;ao em bases etnográficas ( via de regra,
Ainda quanto a religiao poderemos encontrar, em certas cons- observa~es acríticas de viajantes e missionários encharcados de evo-
tru!;óes, no modo de enterrar os mortos ou em algumas pinturas lucionismo), viu-se facilitada de maneira extraordinária com a pres-
rupestres, certas evidencias de culto. suposi!;ao de urna evolu!;ao fatal que deveria passar por determi-
Como saber, porém, se havia direito?! Por certo que nao pos- nados degraus, a partir de urna preconcebida situa!;ao original, para
suíam tribunais que pudessem ter sido poupados, por algum mila- concluir num presente que identificavam com a plenitude dos teropos.
groso acaso, da for!;a devastadora do tempo. Também nao vamos Se urna lei evolutiva nos garante que tudo marcha no universo,
esperar que conhecessem a escrita para gravar na pedra imortal um a partir do homogeneo desorganizado para uro heterogeneo organi-
código como o de Hamurabi. zado, entao seria possível determinar aprioristicamente os prim6rdios
Mesmo das culturas pré-históricas do Homo sapíens, das quais de qualquer institui!;ao social, bastando para tanto encontrar o opos-
guardamos hoje, em museus, muitos implementos de pedra e grande to da situ~ao atual.
númeto de objetos de servi<;o doméstico e de culto, como podere- Tomemos uro exemplo: a familia. Se o padráo da sociedade
mos saber se urna norma existia entre esses nossos antepassados mais avan~ada - a sociedade vitoriana - era a familia monoga-
anónimos que lhes proibisse de usar sua clava contra um compa- mica, e se uma leí inflexível nos garante que essa situa!;ao é o resul-
triota, ou de empregar sua faca de sílex nurn festim canibalesco? tado de urna evol~io que se inicia num quadro de homogeneidade
194 A. L. M A C HA D O NETO SOCIOLOGIA JURíDICA 195

d~so~ganizada para at~ngir um estágio superior - o atual, por suposto desse fundamentar a causa condicional originária do fenomeno ju-
Ot1ml~mo. - caractenzado pela heterogeneidade organizada, entao a
promlsculdade era a conc1usao mais lógica como origem da institui-
<;ao familial. Todos os homens sao esposos de todas as mulheres:
rídico.
. '" '"
Até aqui, a pars destruens, a crítica da ingenuidade científica
seria a ~om?geneidade (nao há separa<;oes de famílias) desorgani- dos aprioristas encantados pelo fato que foram os evolucionistas, e,
zada (nao ha regulamenta<;ao sexual). A partir desse estágio, tería- de modo geral, os apressados cientistas sociais do século passado.
mos urna evolu<;ao para a família punalua de Spencer, daí para a Mas, poderá agora argüir-se, que propOe de seguro a ciencia
.s!n.d~smiana,. e desta, para o matriarcado, depois o patriarcado po- atual, como substitui<;ao aquelas teorias ingenuas, que bem ou mal
hgmlco, e, fmalmente - a plenitude dos tempos - , a família mo- diziam algo acerca das origens do jurídico?
nogamica da era vitoriana - o heterogeneo organizado em matéria
de fanulia. Já revelamos francamente que nlio diz muito, ou melhor, que
nao diz quase nada. Conserva, via de regra, a esse respeito, uma
Tudo isso poderia ser desvendado a priori sem o auxílio dos modesta atitude de suspicácia em face de seus instrumentos teóricos
fatos. E, se esses teóricos - os Morgan, os Bachofen, os Mac no que diz respeito a descobertas tao aventuradas.
Lennan, os Lubbock, os Spencer - nao ousavam tais generaliza~oes
sem apoio em vasta bagagem de erudi<;ao etnográfica, deve-se isso Primeiro, despiu-se do dogma evolucionista. Esta foi a primeira
ao fato de que eram beatos do empiricismo e do método experi- realiza<;ao da pesquisa etnográfica do século XX. Descobriu que
mental. Mas, a erudi<;ao etnográfica de que se serviam, quem a ela- nao é. verdade que a sociedade e a cultura estejam sujeitas a urna
borava? Missionários, viajantes e também, por certo, etnógrafos. evolu<;ao natural. Nisso, a ciencia do século XX corrobora a filo-
Mas, todos eles encharcados de evolucionismo. Isso os fazia enxer- sofia também atual. O homem nao é natureza: é cultura, histori-
gar promiscuidade onde apenas .encontravam, talvez, cerimonias de cidade. Nao há um destino pré-tra<;ado para a evolu<;ao dos povos.
inicia<;ao, o que a etnologia atual bem sabe constituírem momentos Com as sociedades e a cultura há história, e nao história natural.
de certa licenciosidade em sociedades rigorosamente reguladas em Biografia e nao biologia. E nisso reside a grande razao básica de a
matéria de rela<;oes sexuais. O certo é que, sem o parti pris evolu- ciencia social do nosso século esquivar-se tao sistematicamente as
cionista, os sociólogos e etnólogos do presente ainda nao encontra- ousadas generaliza~es, especialmente quanto as origens, sobre as
ram urna sociedade em que nao houvesse família - a famosa pro- quais fixamos, com rela<;ao a ciencia social do século XIX, um pro-
gresso extraordinário, mas de modesta aparencia - sabemos que nao
miscuidade primitiva dos spencerianos! - nem onde houvesse, de sabemos.
fato, um predomínio do sexo frágil - o matriarcado - , embora
cncontrem zonas de certa licen<;a sexual nos costumes primitivos (as A pesquisa realmente objetiva, e nao preconcebida, levou o
cerimonias de inicia<;ao, a prostituit;ao sagrada, a livre condit;ao pré- cientista social do século XX a descobrir a grande variedade dos
matrimonial de ambos os sexos em certos povos) e alguns sistemas contextos culturais, e a sociologia do conhecimento nos revelou o
de parentesco por linha feminina (a família maternal de Durkheim), condicionamento que esse contexto significativo exerce sobre nosso
o que, se representa urna superioridade da mulher sobre o esposo, espírito e nossas idéias, sobre nossos próprios instrumentos de tra-
nao significa que aquela seja, de fato, a líder doméstica, urna vez balho científico.
que essa situa<;lio de lideran<;a é, entao, exercida sempre por um Descobrimos que, por falta dessa atitude sociológica face a pró-
varao - um seu irmao, o tio materno das crian~as. pria sociologia, o evolucionismo cultural era, ingenuamente, urna ma-
Com o direito, era, portanto, bem fácil de estabelecer urna pa- nifesta<;ao, embora refinada de etnocentrismo. O evolucionista,
ralela evolu<;lio a priori, confeitando-a com numerosa exemplifica<;ao expressao intelectual do mundo burgues em sua fase de pleno do-
mínio imperialista, foi, a seu modo, vítima também do colonialismo.
etnográfica servida por pesquisadores que também já iam aos fatos Sentindo-se expressao dos povos dominadores do mundo, valorizou
com identico esquema teórico preconcebido. Poi o que fez Nardi H era vitoriana como a plenitude dos tempos, e viu o passado hu-
Greco, sem dúvida. mano como momentos diversos de urna humanidade nao suficiente-
Daí que encontrasse povos sem cultura, e que nesse contra-senso mente evoluída, porque encarnou esse passado nos povos "atrasados"
da origem da cultura como algo bastante posterior a sociedade pu- e "primitivos" que a cultura européia colonizava. O evolucionismo.
SOCIOLOGIA JURíDICA 197
196 A. L. 1111 A C H A D O N E T O

como o racismo e as teorias do darwinismo social sao a ideología do Muito dignos de sucederem a homens tao ilustres como Spencer
imperialismo colonialista. A explora~ao colonial estava, assim - e Comte estao se demonstrando os nossos atuais cientistas sociais, e
inconscientemente, há que se dizer em homenagem a respeitabilidade na medida mesma em que rejeitam a obriga~ao de continuar os equí-
intelectual desses homens solenes, desses teóricos de barbas provectas vocos de seus grandes predecessores. Amicus Plato, sed magia
amica veritas!
e respeitáveis - , justificada, e sublimada a má consciencia que acaso
pudesse provocar. A esse respeito, por exemplo, do condicionamento dos conceitos
Consciente das grandes limita~oes da objetividade científica é científicos, os etnólogos atuais levam seus escrúpulos até o extremo
que o cientista social de hoje se mostra tao receoso e tao precavido. de nao definirem as institui~s primitivas antes da pesquisa. Antes
de se encaminharem para os fatos das sociedades primitivas, os etnó-
~ que ele sabe, por exemplo, que as palavras Estado e Direito logos atuais nao sabem ainda o que é Estado ou o que seja direito.
sao conceitos que cobram sua plena significa~ao quando referidos Partem para a pesquisa in loco sem pren~s condicionadas pelo
ao contexto cultural em que se encontram inscritos. enquadramento cultural. Procedem a descri~ao minudente dos fa-
:e que sabem também que as línguas ocidentais em que vao tos e, somente entao - e nem sempre - , talvez fa~am uma associa~ao
dizer tais vocábulos - para dirimir, por exemplo, a questao da pre- desse determinado sistema de domina~¡¡o primitiva com o Estado,
cedencia do direito sobre o Estado, assunto tao do agrado dos Du- desse particular processo de norma~io da vida dos pré-Ietrados, com
guit e dos Nardi Greco, prolongamentos do século XIX em nosso o direito.
século - tem uma especial contextura significativa que os coloca Outros, nesse empenho de eludir o condicionamento significa-
em íntima conexao existencial com o sistema sócio-cultural em que tivo das palavras de uma llngua culta, servem-se, por vezes, de con-
tais línguas se engrenam. ceitos até contraditórios, como é o caso de Herskovits, quando, ao
Ora, seria imperdoável ingenuidade ou - tanto pior - insa- se referir a certo aspecto da estrutura social primitiva, fala em uma
nável irresponsabilidade científica que, de pos se de tais verdades, o "organizada anarquia" 8.
sociólogo ou etnólogo do século XX - século da sociología do De posse de toda essa precau~ao, que pode apresentar, ero ter-
saber e da filosofia existencial - acometesse a empresa de decretar mos de generaliza~¡¡o, a ciencia social do século XX a respeito da
que este antecedeu aquele ou que a recíproca era a verdadeira. vexata quaestio da origem social do fenomeno jurídico?
De fato. Nao faz sentido dizer Estado, State, Staat, Stato ou O que se pode generalizar sobre essas origens, já sabemos ser
Etat e apontar uma forma de organiza~ao social da vida de certos quase nada. Sabemos que o direito é fruto da vida social humana,
povos pré-Ietrados. Ou dizer Direito, Law, Recht, Diritto, Droit ou que exatamente por ser humana nao é por inteiro biologícamente con-
Derecho e pretender significar uma específica regulamenta~ao da dicionada e, por isso mesmo, requer normas sociais de controle da
vida social desses mesmos povos tao distantes de nossa cultura e conduta dos indivíduos. Que essas normas nascem indiferenciadas,
das palavras, culturalmente significativas, com que designamos cer- dado o sincretismo total da vida social primitiva, e que, aos poucos,
tos fatos sociais de nossa convivencia ou de povos que imediata- gra~as a especializa~ao de fun~es que se vai processando lentamente
mente nos antecederam. A menos que queiramos uma ciencia "mais na sociedade, vio se diferenciando entre si.
ou menos" exata, o que, se se pode justificar no século passado,
porque aos seus antepassados imediatos faltava, em absoluto, a cien- Sabe-se também que para as normas éticas se desenvolverem há
cia social, que aquele século criou, no nosso nao se pode, sob qualquer de, por certo, influenciar o fato de uma sociedade ter alcan~ado um
condi~¡¡o, justificar, exatamente por que nosso antepassado imediato alto grau de complexidade, para o que o incremento da produ~io
teve alguma ciencia social. Porque eles cometeram o erro a que economica há de ter contribuído grandemente com o transformar a
estavam obrigados pelas deficiencias do instrumental teórico que sociabilidade em ativa.
utilizavam é - exatamente por isso - que nós nao podemos bisar Sabe-se ainda que para ter surgimento um direito secularizado
esse mesmo erro. Eles cometeram o erro a que estavam obrigados e especializado nao há de faltar uma certa dose de mobilidade men-
e a que tinham direito. Nós nao temos direito de reeditar os seus
equivocos, exatamente se queremos ser dignos de antepassados tao 8. MELVILLJ! HERSltOVITS, El Hombre y sus ObrtU. Fondo de Cultura
ilustres. Quem preze o século XIX há que rebaía-Io. .. e superá-Io. Económica, M~xico, 1952.
198 A. L. JI A e HA D o NET o

tal nos individuos - o que somente o contacto intercultural pode


proporcionar - e que um anterior processo tenha determinado a
existencia efetiva de individuos diferenciados, pois a total integra-
~ao no grupo somente pode conduzir a norma indiferenciada.

Mas, como o que, de fato, seja direito e nao mera norma indi- 3) CARACTERES GERAIS DO DIREITO
ferenciada, ou o que ainda nao seja direito, mas, exatamente, nor- PRIMITIVO
ma indiferenciada, é algo impossivel de estabelecer com base num
critério universal (válido tanto para nossas culturas racionalizadas
e secularizadas do Ocidente como para as culturas pré-Ietradas e Ao invés de arrojar-se em perigosas generaliza~óes, a sociologia
eminentemente sagradas dos primitivos), é possível ainda defender-se atual - bem como, especialmente, a etnologia, a qual, aliás, estao
a tese tradicional do ubi societas ibi jus ou - dado que o direito mais afetos tais assuntos - prefere concentrar os seus esfor~os e sua
é conduta - até, a ainda mais arrojada, de Carlos Cossio e de toda atua~ao na pesquisa realizada, via de regra, segundo o processo da
a escola egológica: ubi homo ibi jus, o que está bem longe de negar observa~ao participante - e na descri~ao dos povos primitivos ainda
a natureza social do direito, porque é certo que o homem é um existentes.
animal social, porque é tranqüilo que a espécie humana é uma es-
pécie gregária. Com base numa imensa variedade de tais descri~óes levadas a
efeito pela etnografia recente, os sociólogos e etnólogos atuais estao
a ponto de nos dar uma figura genérica da sociedade primitiva, bem
como de seu direito embrionário, se bem que nao possamos tomar
essa figura mais que como tipo ideal que procura resumir as cons-
tancias mais freqüentes nesses tao vários sistemas sociais 9, Nada
impede, portanto, que as institui~óes de determinados povos pré-
letrados nao confiram a contento com o tipo ideal que aqui vamos
empreender, o que, longe de significar o fracasso da constru~ao tí-
pico-ideal, é algo que o sociólogo já previu e que lhe propóe, entao,
a ele, a nova tarefa de descobrir as razóes condicionadoras da diver-
sidade verificada.
Afora essas divergencias atípicas, poderíamos caracterizar os
povos primitivos como pequenos grupos nómades ou sedentários,
vivendo em relativo isolamento vicinal, sob a forma de uma organi-
za~ao clAnica ou de família extensa, baseada, via de regra, numa só
linha de parentesco (patrilineal ou matrilineal) e dominados pelo
império do sagrado que penetra suas vidas em todas as dimensóes.
O etnocentrismo é a nota dominante de sua paisagem ideológica
também caracterizada pelo estilo do pensamento mágico. O poder
nao está ainda personificado, as vezes, salvo nas exc~óes das épocas
de crise como as guerras, em que um chefe militar empalma o poder,
no qual se conserva, por vezes, mesmo depois da volta a normalidade.
o poder difuso é exercido pelo predomínio inconteste de folkways
9. Um exemplo dessa riqwssima variedade de sistemas e institui~
divergentes entre os vários povos primitivos temo-lo em G. P. MVJU)()CIt,
¡Vuestros Contemporáneos Primitivos, 2.' ed.• Fondo de Cultura Econ6mica.
México, 1956.
200 A. L. M AC H ADo NET o SOCIO LOGIA JURíDICA 201

e mores intocáveis e inamovÍveis tabus, o que condiciona uma opi- g) Domínio absoluto do sagrado que se refIete no caráter ri-
niao pública (eis um vocábulo impróprio) de fundo mágico-reli- tualístico de todo o costurne jurídico.
gioso, tradicionalista e eminentemente conservadora. Nessa fun!;ao Casuísmo em vez de ordenamento lógico.
de conserva~ao do ritual dos mores e tabus, 'os mais velhos gozam
h)
de especial preeminencia, sua memória fazendo as vezes, nessas so- i) Direito desigualitário como decorrencia da divisao da so-
ciedades ágrafas, dos arquivos e das leis escritas que guardassem a ciedade em castas.
experiencia pretérita. Há um mínimo de controle social baseado
j) Como provas sao freqüentemente usadas as ordálias como
na violencia ou na for!;a física colocada a servi~o da ordem ou do
poder, pois, via de regra, tudo corre aí muito bem, se algum fenó- juízo dos deuses. Uso e abuso dos juramentos e até ca-
meno exterior nao vem perturbar o impérío inconteste da tradi~ao juramentos.
imemorial. 1) Raramente, devido a integra!;ao grupal, a vida normal e
O direito, se disso podemos falar em tais sociedades, encontra-se tradicional é perturbada dando lugar a pUDÍ!;ao jurídica.
embrionário, apresentando as seguintes características genéricas10: m) Organiza~ao judiciária - ou inexistente ou grandemente
a) Norma indiferenciada e costumeira. Atrofia, quase anula- simplificada. Conhecem, por vezes, os tribunais dos mais
!;ao do poder legislativo (Lowie). A regra geral é que veIhos, como o Mallum germanico.
a centraliza~ao jurisdicional preceda a centraliza~ao legis- n) Predomínio do status sobre o contrato, como observou
lativa, o juiz anteceda o legislador. Sumner Maine.
b) Predomínio do direito penal, ou, como se expressou Dur- o) Manifesta!;óes embríonárias do contrato como a doa!;io re-
kheim a respeito: predomínio do direito retributivo (pena) cíproca de presentes ou o potlatch, ou alian~as de sangue,
sobre o restitutivo (iildeniza!;io ) . em que o contrato se mascara de status, como observou
c) Responsabilidade coletiva, resultante da absoluta integra- Georges Davy.
~ao do indivíduo no grupo. Se um indivíduo do grupo A p) Direito de família intrincadíssímo. Ora monogamico, orá
mata outro do grupo B, qualquer membro desse último poligamico, ora alternativo. Raramente aparece a polian-
pode vingar-se em qualquer membro do primeiro grupo. dria. Sistema unilinear de parentesco, determinando a
Essa, a regra geral. matrilocalidade ou patrilocalidade da residencia dos nu-
d) Vingan!;a privada, seja individual, familial, ou cIbica. O bentes. Presen!;a do levirato e do sororato, do dote e da
poder social serve apenas de garantia; mas, a justi!;a é feita compra de esposa, casamento ora obrigatoriamente endoga-
pelos particulares na maioría dos casos. mico, ora exogamico, ou obrigatoriamente exogamico quan-
to ao cla e endogamico quanto a casta, linhagem etc ...
e) A evol~íio da vingan~a privada conduz ao Wehrgeld ou
compositio que consiste em subtrair-se o agressor a pena da q) O caráter ritualístico, característico do direito sagrado,
vingan~ privada mediante urna compensa!;ao económica impede a considera~ao dos motivos do crime. Via de regr~,
que, as vezes, varia conforme o status da vítima. a inten~ao nio conta; basta a realiza~ao exterior do prOl-
f) Crimes insuspeitados para n6s, como é o caso do enfeiti!;a- bido.
mento. Alguém pode ser acusado da morte de outrem por
Todas essas notas e muitas outras mais que poderiam ser acres-
enfeiti!;amento, poís a morte natural nunca é reconhecida
centadas, podem ser explicadas pelos caracteres gerais da soc.ieda~e
como tal. Terá sido sempre efeito de um malévolo enfei- sagrada e absolutamente integrada dos primitivos. Essa, a únIca Vla
ti!;ador.
de sua cabal compreensao.
10. Sobre o tema, d. ROBERT LoWJl!, Traité de Sociologie Primitive, Níio há negar, entretanto, que se a isso se pode chamll! direi~,
Ed. Payot, Paris, 1935, Cap. XIV. trata-se de um direito embrionário, e nem seria necessário mator
202 A. L. M Ae H ADo NET o

desenvolvimento jurídico, nao somente em vista das limitadas ati-


vidades da sociedade primitiva e de seu etnocentrico isolamento,
como também pelo fato de que se a seguran<;a é a motiva<;ao radical
do direito, a integra<;ao grupal é aí tao perfeita que nao se fazem
necessários maiores remendos. 4) ESQUEMA GERAL DA EVOLU<;AO DO
DIRElTO

Se o direito é um fenómeno social, surgido e mantido para


ocorrer a certas urgencias da vida grupal, ele deve ser solidário do
meio em que surge e se desenvolve, uma paralela evolu<;ao do direito
acompanhando as transforma<;oes da sociedade.
Se é certo que o evolucionismo cultural e social está superado,
embora nao possamos falar, em rigor, em evolu<;ao linear da socie-
dade ou da cultura, como poderemos falar de evolu<;ao de urna
cspécie animal ou vegetal, nao nos parece impossível tentar, ainda
que em termos típico-ideais - e, portanto, conservando a mais ampla
disposi~ao de emendar a mao e explicar as razoes pelas quais dado
momento histórico nao confere com a figura abstrata que compomos
- uma série de tendencias evolutivas do direito.
Assim sendo, e com todas as precau~6es e escusas que o caso
requer, entendemos ser possível encontrar as tendencias evolutivas
que assinalamos no quadro abaixo, em termos de compara~ao do
direito antigo com o direito moderno.
Direitu amigu Direito moderno
(predominio de:) (predominio de:)
A) Direito consuetudinário A) Direito legislado
B) Sagrado B) Secular
el Formalista e) Menos formal
Ol Desigualitário O) Formalmente igualitário
E) Casuístico E) Sistemático
F) Predomínio do juiz sobre o le- F) Do legislador sobre o juiz
gislador
G) Redu~ao da fun~ao legislativa G) ~nfase na fun~ao legislativa
H) Predominio do Direito Penal H) Predominancia do direito obriga-
cional
1) Indistin~ao dos vários ramos 1) Distin~íioe criac;íio de novos
I) Indistinc;íio das várias normas J) erescente distin~io
sociais
204 A. L. M Ae H ADo N" E T o

Direito antigo Direito moderno


(predomínio de:) (predomínio de:)

L) Codific~óes gerais L) Codifica~s especiais


M) Descentraliza!ráo na formul~áo M) Centraliza~iio legislativa e juris-
da norma e na sua aplica!ráo dicional
Códigos de reda!ráo simples
CAPÍTULO VII
N) Códigos de reda!ráo prolixa N)
O) Lei enunciada em primeira O) Lei impessoal
pessoa DIREITO E REVOLUCAO
Uma só forma de sam.áo: pena P) San~óes düerenciadas: pena, cas-
P)
tigo, execu!rao for~a, indeniza-
!ráo 1) MUDAN(:A SOCIAL, REFORMA E REVOLU(:ÁO
Q) Predomínio do status Q) Predomínio do contrato

Quando a mudan~a social se processa pelos canais da indivi-


dualidade criadora que - superando o esfor~o socializador do seu
meio social e a conseqüente pressáo que irá exercer sobre a novi-
dade insólita - consegue a adesao de outros indivíduos - fato inter-
individual - daí, até lograr a plena vigéncia social - fato social ou
coletivo - para entáo usar a pressao social em seu favor, gra~as a
coercitividade de todo o social, temos o processo espontlneo de
mudan~a social que é conhecido com o nome de evolu~¡o, embora
sem qualquer adesáo as teorias do evolucionismo spenceriano.
Ao lado desse processo espontaneo temos, na reforma das insti-
tui~es, a participa~ao volitiva do homem na cri~ao do seu meio
ambiente - a sociedade. Seria absurdo que o homem, que cada
dia vem exibindo uma capacidade mais efetiva de domina~ao do
meio ambiente geográfico, nao possuísse uma mínima interferéncia
sobre o meio humano, social e cultural, a que está mais intima-
mente ligada a sua vida.
Se essa interferéncia inteligente e volitiva do homem sobre
sociedade e cultura é patente, nem sempre, contudo, ela é viável.
Por vezes o choque desencontrado das for~as sociais e o embate dos
interesses contrapostos nao dao lugar a essa consciente e planejada
transforma~ao dos esquemas básicos da convivéncia. Reformas em
aspectos periféricos da vida social sao processos triviais, ao alcance
de nossa vida cotidiana. :s muito fácil mudar a moda vigente.
Isso que se transformava num ritmo milenar, quando nao havia
propriamente moda, mas hábito ou costume 1, passou a um ritmo

l. FRANCISCO AYALA (Tratado de Sociología, 3 vols., Ed. Losada, Buenos


Aires, 1947, vol. 2.°) interpreta a moda como peculiaridade de urna sociedade
de classes, onde ela é utilizada como recurso da classe dominante para defen-
der-se da identific~áo com a massa. Mas, como a massa possui esse mesmo
206 A. L. K AC H ADO NETO SOCIOLOGIA JURíDICA 207

secular (moda do século XV; indumentária do século XVI etc.), bem próxima da esclerose. Nao havendo mais flexibilidade num
daí a ser medida pelo período de governo dos monarcas (estilo sistema social ou institui~ao, quando as for!ras criadoras da vida
D. Joao V; estilo Luís XV, estilo Império) para, em nossa socie- social impoem ainda novas altera~oes, como um pequeno balao de
dade móvel, seguir o ritmo das esta~es do ano, embora com certo borracha que alcan~ou o limite de sua elasticididade mas continua
caráter cíclico, quando, por exemplo, a moda dos anos vinte de sendo inflado pelo menino otimista que nao se cansa de ve-lo
nossa centúria representou, há pouco, o derníer crío Também é crescer, as institui~oes e os sistemas, nesse caso, tedio, um dia, de
fácil de mudar, numa sociedade racionalizada e utilitária como a estourar. ¡;; a revolu!rao.
sociedade burguesa, os métodos e processos de trabalho, as manufa-
turas sendo impelidas pelo próprio jogo comercial dos interesses a Muitas sociedades tradicionalistas do passado, embora demons-
se transformarem em maquinofaturas, o próprio trabalho intelectual trando uma esclerótica incapacidade de inovar e transformar-se, nao
aderindo a novos canones e novas regras, hoje servido por fichários, conheceram, co~tudo. a revolu~io. :e que encontraram um processo
d~ frear o mOVlIl1ento renovador, o sopro do progresso, servindo-se,
arquivos, microfilmes, máquinas datilográficas, máquinas de calcular,
robots, trabalho de equipe, estatísticas, servi!ros técnicos, para nao vla de regra, de urna sacraliza~áo formalista e ritualista das insti-
tocarmos no mundo de engenhos mecanicos que utilizam os técnicos tui!ro es e dos. hábitos dos ~ntepassados, o que funcionou como ópio
da medicina, engenharia, veterinária, agronomia etc. Com a mesma pop~ar, servmdo a anestc:slar o surto renovador que tais sociedades
facilidade, especialmente em nosso mundo de secularismo e raciona- trazl.am, antes, no seu selO. Mas, esse ópio somente foi eficaz na
liza!rao, mudam-se os padroes de gosto estético - a que imensas medIda em que foi auxiliado por urna base empírica caucionada
coortes de estéticas literárias, poéticas, musicais e estilos plásticos por especiais condi¡;oes objetivas da vida social, o isolamento entre
elas.
já assistiu essa primeira metade do século XX! - , as normas de
polidez, os standards técnicos, a cult'Ü1"a utilitária dos bens materiais Hoje, em nosso mundo social eminentemente móvel é bem
deprodu!rao e de consumo, as regras dos esportes e a preferencia d.ifíc~ .que urna mística conservadora consiga barrar o surt~ revolu-
popular por eles, os estilos pedagógicos - nao sem certa resistencia, Clonano quando as condi~oes de elasticidade das institui~oes atin-
embora - , até mesmo a atitude do homem para com o sagrado, a gida~ pelo surto inovador já deram tudo de si e os fatores objetivos
religiao tem mudado muito em aspectos secundários em nosso mundo da VIda social continuam insinuando reformas e transforma!roes. A
de táo rápidas e fulminantes transforma~es. for!ra retardante desses processos revolucionários locais ou nacionais
é~ no momento atual, a engrenagem imperialista que solidariza um
Mas, as institui!roes básicas de uma determinada forma social
de convivencia, a base económica, o poder político, a estratifica~ao SIstema nacional a todo um universo social que, de si próprio talvez
social, o próprio direito em seus aspectos nucleares, que poderíamos nao esteja nas proximidades do colapso como podem enco~trar-se
chamar constitucional em sentido sociológico, esses só muito rara- algumas de suas partes. Assim é que urna enérgica transfusáo
mente sao alterados pela ~io intencional do homem. Uma reforma, económica ou até a própria situa~ao geopolítica podem abortar um
mesmo a mais radical, tem de respeitar a linha de tolerlncia do movimento revolucionário, local, tal como plano Marshall permitiu
sistema social ou regime económico. Nao seria concebível uma que a Itália escapasse a revolu~ao proletária para onde se encami-
reforma pacífica que, no mundo capitalista, alterasse de tal sorte o nhava após a 11 Guerra Mundial, e a situa~ao geopolítica da Guate-
Iegime da propriedade, a ponto de anular a propriedade privada mala - sua proximidade dos EVA, e sua dependencia económica
dos bens de produ!rao. Isso seria abolir o capitalismo por decreto, para corn esse país líder - ou da Hungria - a presen~a do exército
e a sociedade humana nao costuma usar de tais larguezas. Tal verrnelho - forarn as causas que interceptaram o curso de uma
reforma seria, ainda que pacífica, uma autentica revolu!rao. revolu¡;ao popular e socializante na pequena república da América
Central e de urna revolu¡;ao libertadora e antitotalitária no país
Porque a capacidade humana de orientar volitivamente asocie- balcanico.
dade é limitada, quando esse nível é alcan!rado, a sociedade ou as
suas institui!roes básicas come~am a demonstrar urna inelasticidade • .0 imperialismo, a unifica¡;ao de grandes blocos de interdepen-
denCIa e vassalagern, eria, assim, para as revolu¡;oes nacionais novas
desejo, s6 que com sentido inverso, ou seja, identificar-se com a elite, esta e difícies condi!roes, o que é a razao sociológica do grande perigo
tem de mudar de moda, no que a massa a acompanha logo em se¡uida, e de urna guerra total. Unificados sob a égide dos EUA ou da URSS,
daí o ritmo aceleraoo das modas e inov~óes. os povos atuais tem muito pouea ehanee de, na revolu930. empal-
208 A. L. MACHADO NETO

marem O seu destino autónomo, o que nio tem podido fazer em


períodos mais tranqüilos de suas vidas históricas.
Uma revol~io nacional é, hoje, algo comparável a revol~áo
numa das provmcias de um grande império. Seu exito somente é
concebível ou através da secessao ou do domínio do princípio revo- 2) SOCIOLOGIA E REVOLU<:AO
lucionário sobre todo o império, algo muito mais difícil do que o
já heróico cometido da vitória revolucionária local. Isso nio obs-
tante, explorando as contradi~s de um e outro blocos, alguns POyOS
tem logrado transpor a linha que separa esse dualismo de for~as em Dada a extraordinária significa~ao desse fenómeno social - a
revolu~ao- os sociólogos tem para ele voltado sua aten~ao, no fito
luta, e conseguido realizar sua revolu~io nacional, em termos tais de descobrir-Ihe as leis evolutivas e o sofrido processo.
que os comp6em cm harmoniosa ainda que variegada flora~áo de
representantes de uma terceira posi~ao ou terceira for~a:l. Aos Mas, dado que a revolu!;ao envolve valora~es, pois nenhuma
exitos diplomáticos dessa terceira for~a como um bloco íntermediário, delas se fez, até aqui, prescindindo de justifica~óes, será esse um
igualmente eqüidistante dos dois impérios em luta, está íntimamente tema sociológico? Nao irá, acaso, o sentido polemico desse drama
ligada a sorte da revolu~io nacional dos POyOS subdesenvolvidos, eminentemente vital envolver a objetividade científica, enredando o
revol~ que, paradoxalmente, pode ser levada a efeito pela refor- sociólogo numa atitude política, porque valorativa?
ma, porque revol~io do ponto de vista dos impérios coloniais, mas De fato; a coisa nao é fácil, embora nao seja impossível. O
evolu~io espontanea ou apenas dirigida - reforma - do ponto de que se passa com o estudo sociológico das revolu~es, verifica-se, e
vista das comunidades nacionais em desenvolvimento. na mesma escala, com o estudo sociológico dos valores e ideais
&ociais, que todos eles ocorrem, na sociedade como valora!rÓCs, outro
tanto, aliás, ocorrendo, embora em menor escala, com o estudo de
qualquer fenómeno sócio-cultural, uma vez que todo objeto humano
envolve sentido e, nesse sentido, temos a enCarna!;aO de determinados
valores em algo que é sociologicamente vivido como urn bem cultu-
ral. E essa encarna!;ao de valores nao pode ser seoao fruto de
valora~es.

Mas, tanto no estudo dos ideais e valores coletivos, como na


formula~ao de urna teoria sociológica das revolu!;óes, o sociólogo há
de enfrentar os valores e as valora~es como fatos, fatos humanos
e, como tais, decorrencias de estimativas, embora. Mas, enquanto
sociólogo, sua atitude há de ser neutral, nada tendo que ver seu
trabalho científico com atitude do revolucionário que acata os valores
em que se funda a revolu~ao ou do conservador, que aderido aos
valores da tradi!;Ro, da conserva~áo e da ordem, repelirá como falsas
ou extremistas as valora~es do revolucionário. Ele nao terá de
valorar, mas de conservar a atitude neutra face aos valores, tomando-
os, entre outras coisas sociais, também a eles, como concausas do
processo revolucionário, ainda que descobrindo em tal processo uma
causalidade humana e nao natural, que por isso se há de configurar
no estilo de urna causalidade vivencial ou finalística, que somente
2. Cf. PAULO DE CASTIlO, Terce;rD FOTfD, Ed. Fundo de Cultura S.A.,
a compreensiio pode apanhar em toda a sua complexidade e pro-
Rio, 1958. fundidade.
SOCIOLOOIA JURíDICA 211

que, de. certo modo, combinam as for~as utilizadas pela explic~io


psicológIca com as apontadas pela explica~ao sociológica. Confor-
me a mudan~a na consciencia coletiva assinalada como razao sufi-
ciente do processo revolucionário seja um movimento de massas
fenómeno eruptivo de psicologia das multidóes, ou uma lenta trans~
3) TEORIAS DA REVOLU<;AO forma~ao d~ opiniao pública trabalhada pelos mais vários instru-
mentos e cIrcunstincias, teremos dois tipos diversos de teorias: as
que apontam mudan~as na consciencia coletiva espontinea, como a
Sao muitas as teorias científicas que entendem poder explicar de Gustav le Bon, e as que apontam como causas dominantes do
a revolu~ao a partir de uma causa eficiente determinante do processo fenómeno revolucionário as altera~s na consciencia social reflexiva
revolucionário. Alfredo Poviña sistematizou-as em dois grandes como a que sustenta o sociólogo americano Ellwood. '
grupos: psicológicas e sociológicas ou sociais.
No primeiro grupo, encontramos as intelectualistas e as instin-
tivistas. No segundo, as que apontam causas e efeitos de ordem
política e as que apontam causas genéricas de ordem social. Dentro
desse último compartimento, estariam as teorias da luta (de grupos
ou classes e de elites) e as que responsabilizam pela revolu~ao os
movimentos transformadores da consciencia coletiva 3.
De teorias intelectualistas, teríamos a explic~ao que Taine
propáe para a Revolu~ao FranCesa como obra dos intelectuais, ou
a que desenvolve Ortega y Gasset em El Tema de Nuestro Tiempo,
quando responsabiliza o geometrismo das constru~óes ideológicas do
intelectual pela eclosao dos fenómenos revolucionários.
De teorias instintivistas, teríamos em Sorokin uma expressao.
Segundo esse renomado sociólogo, a repressao dos instintos funda-
mentais dos indivíduos produz um estado de espírito que leva a
eclosao revolucionária.
Nas teorias políticas, temos os pensadores que veem na revo-
lu~ao um fenómeno exclusivamente ligado ao poder. Aristóteles,
entre os pensadores sociais, e Alfred Vierkandt, entre os sociólogos
atuais, estariam nessa posi~ao.
Outros aderem, como Marx e Engels, Vilfredo Pareto e
Gaetano Mosca, a teoria da luta. A revol~ao é para os primeiros
uma manifesta~ao extremada da luta de classes, e para os membros
do segundo grupo, o ponto culminante do processo incessante da
circula~ao das elites.
As teorías sociais mais em yoga sao as que atribuem o evento
revolucionário a uma transforma~ao da consciencia coletiva, com o

3. ef. ALFREDO POVlÑA, Cursos de Sociología, 2 vols., Ed. Assandri.


Córdoba, 1950, págs. 376 e segs.
SOCIOLOGIA JURíDICA 213

Todas as dimensóes da motiva~ao humana comparecem nesse


processo cíclico 4, em que uma revolu~ao se completa. No momento
pré-revolucionário, momento de form~ao do espirito de rebeliao, os
instintos reprimidos passam a ser exaltados, o que vai gerando, pela
insatisfa~ao mesma dessas solicita~es instintivas, um sentimento de
4) O PROCESSO REVOLUCIONARIO descontentamento com relac;ao ao presente, ao mesmo passo que
uma tenue esperanc;a se vai consolidando nas promessas do amanhá.
Os intelectuais encarregam-se de dar estilo teórico a essas pre-
Nao simpatizamos com a atitude simplista que, na dificuldade tensóes, formulando, assim, a utopia:¡ revolucionária. O movi-
de decidir-se por alguma das explica~es teóricas de um dado fenO- mento reivindicatório se amplia, entao, dirigido já por um plano
meno, escorrega matreiramente para uma posi~ao de "diplomático" teórico, e sucessivas reformas sao propostas e algumas concebidas.
ecletismo. Mas, no caso em pauta, no que diz respeito a compreen- Em tais concessóes, a classe dominante julga transigir no menos
sao cabal de um fenómeno tao complexo como circunstanciado, qual para conservar o mais. Por engano. Somente as classes que estao
o da revol~ao, nao há como encampar explica~es unilaterais, com em ascensao - e nao as que se encontram arrasadas pela fome e o
o prejuízo do pouco de verdade que nos poderia proporcionar cada desprestigio social - fazem revoluC;Óes. Nunca houve uma revolu-
uma das demais explicac;óes unicausalistas. ~ao de párias. Mas, a classe dominante nao tem mesmo outra
alternativa que essa espécie de óleo canforado sociológico. Quando
Essa observa~ao é comprovável pela simples análise da mais chega esse momento, sua sorte já está selada.
revolucionária das teorias da revolu~ao - o marxismo. Embora
confiando no primado do económico e na eficácia da luta de classes e a oportunidade de surgirem movimentos bruscos de opiniao
como alavanca da revolu~ao, 'Karl Marx nao prescindiu de favorecer pública, motins e revoltas. A situac;ao dominante vai perdendo os
o evento revolucionário, ajudando o parto da história com o desen- restos de sua "bonne conscience". Uma parte da classe dirigente
volvimento de uma ideologia revolucionária, nem o seu maior discí- passa a fazer causa comum com os dominados, especialmente os
pulo, Unine, abriu mao dos recursos políticos, até mesmo para intelectuais, por mais imediatamente sensíveis ao apelo ideal dos
valores novoso Surgem solu~s reformadoras moderadas.
propiciar a transforma~ao económica que colimava. E que dizer
da asita~ao comunista?! Nao será ela a prom~ao de movimentos Vm fenómeno qualquer, por vezes incidental, pode, entao,
de massa empenhados na transforma~áo da consciencia coletiva, e, permitir a um líder o empolgar a opiniao pública. Estala a revo-
até, fazendo apelo as solicita~es básicas dos instintos reprimidos? luc;ao; e os moderados tomam conta do poder. ~ o período revolu-
Que significa que a Internacional conclame a revolu~ao bradando: cionário propriamente dito que se instala.
A pressa com que os moderados pretendem encerrar o ciclo
"De pé oh vítimas da fome! revolucionário, obviando a todo custo uma volta a legalidade, faz
com que se apróximem dos antigos baluartes do poder deposto, o
De pé famélicos da terra!"?
que os faz, as vistas da massa revolucionária, suspeitos de colabo-
rac;ao com o ancien régime. Um golpe de cúpula entrega sempre,
Pela explora~ao desse exemplo-limite já poderemos concluir cntao, o poder a esquerda do partido revolucionário. Os extre-
que uma teoria unicausalista é excessivamente simplista para apa- mistas entram em cena. Mas, uma dialética inapelável faz com que
nhar todo o largo bojo desse fenómeno eminentemente abarcante a dureza que exercitam, a principio contra os antigos donos do poder
de toda a riqueza do humano.
4. Uma percuciente análise dos paralelismos cfclicos do processo revo-
O mecanismo do processo revolucionário é algo bastante com- lucionário aplicada as quatro grandes revolu~Oes ocidentais (inglesa, americana,
plexo, que convoca a participa~ao de todos os contingentes humanos francesa e soviética) in CRANE BJUNTON, Anatomía de la Revolución, FondO!
de uma dada sociedade, que dele participarao ao menos por efeito de Cultura Económica, México, 1942.
reflexo, toda a profundidade e riqueza do humano estando, país, S. Utilizamos o conceito no sentido que lhe confero K.uu. MANNHEIM,
como ideoloJia das classes dormitadas. Cf. ldeologia e Utopta. EcI. Globo,
implicada na si~ao revolucionária. Porto Aleare, 1950.
214 A. L. Ir A e H A D o N 1: T o

social, em breve se volte contra os moderados e até contra alguns


e~tremistas, com o que a revolu~io passa a devorar seus pr6prios
filhos. e o momento da anarquia e do terror. Agora, já os inte-
lectuais nio mais podem controlar os acontecimentos, e o movimento
lica entregue aos revolucionários profissionais, os práticos da ma- S) REVOLU~O E DIREITO
zorca, em cujo seio a suspicácia se instala, provocando, incansavel-
mente, novas vítimas. Mas, incansavelmente?! Oh! isso nao, que
~udo cansa nesse mundo e, por certo, que também a chacina e a
lDseguran~a. Ao terror segue-se, inapelavelmente, um termidor. Pelo estudo típico-ideal que acima fizemos do processo revolu-
cionário já é possível antever as rela~s que entre si mant8m
e agora a vez do período p6s-evolucionário, em que, superados direito e revolu~ao, e as profundas repercussóes que essa há de ter
todos os perigos da contra-revolu~io, anseia-se por uma nova legali- sobre aquele.
dade que permita uma imediata consolida~ao do poder revolucio-
nário, que, agora, talvez já nao estime tanto esse epíteto. Legisla-se Conforme o grau de tais repercussóes, é possível estabelecer uma
um direito novo, em que grande parte das reivindica~s que pre- tipologia revolucionária como fez Carlos Cossio em seu livro sobre
¡,idiram a arrancada revolucionária sao ratificadas, e outras tantas O Conceito Puro de Revolufiío, e repetiu, aplicando a situa~io ar-
repelidas por impraticáveis ou utópicas. Outra composi~ao de for- gentina, no livro intitulado La Politica romo Conciencia 6.
~as sócio-políticas se estrutura - talvez sob uma forma ditatorial - Segundo suas repercussóes sobre a órbita jurídica, as revol~
e a normalidade retorna, recobrando o indivíduo os seus direitos no serao pessoais, administrativas, institucionais ou sociais.
grupo. Fecha-se o ciclo revolucionário. A história terá dado mais No primeiro caso, temos apenas uma mudan~ de govemantes
um passo... O sociólogo, ~rém, nao poderá dizer se para a
sem maiores repercussóes sobre o ordenamento jurídico ou o sistema
frente ou para trás, se para melhor ou para pior; isto é: faltam-lhe social, econ6mico e político. e o que podemos chamar uma
instrumentos teoréticos para concluir se houve progresso ou regresso
no sentido valorativo dessas expressóes. Sua tarefa estará cumprida quartelada, tao freqüente na história da América Latina. Um
com o explicar e o compreender. Nao pode sentenciar. pronunciamento.
J á uma revolu~ao administrativa destina-se a debelar a corrup-
~ao administrativa, repondo as normas jurídicas preexistentes em
sua íntegra condi~io e em sua especial e eminente dignidade.
Mais profunda, ainda, será uma revol~io institucional. Trata-
se, aqui, via de regra, de retomar, dentro de um mesmo regime
social e econ6mico, uma interrompida tradi~ao política, alterada
por um regime de exce~ao, ou exatamente, a recíproca desse pro-
cesso. Para exemplificarmos com a recente história brasileira, tanto
a entrada como a saída do Estado Novo foram pacíficas revol~s
institucionais.
As transforma~ impostas pelas revol~ sociais desmontam,
por inteiro, a maquinaria jurídica, porque atingem o próprio sistema
!.ocial e econ6mico até entao vigente. e este o caso das grandes
revolu~óes da história, como a francesa, que derrubou as sobrevi-
vencias do feudalismo e entronizou o mundo capitalista no plano

6. CARLOS CoSSIO, La Polftica como ConciencÚl, Ed. Abeledo Perrot,


Buenos Aires. 1957, páp. 34-35.
216 SOCIOLOGIA JURÍDICA 217
A. L. M AC H ADO N J: T O

jurídico, e a soviética, que destruiu, na Rússia, uma mescla de sutileza lógica dos doutrinadores. Ao lado do velho direito comum,
capitalismo incipiente e retrógrado feudalismo, para instalar wn surgem direitos especiais alimentados por novos e diferentes prin~
regime jurídico de cunho socialista. cípios, incompatíveis todos COm o espírito geral do direito antigo.
1 al foi a origem do direito comercial na antemanhi do mundo
B especialmente nessas grandes revolu!;oes, por si sós capazes
de marcar as diversas épocas em que se divide a história universal burgués, e do direito do trabalho, em sua decrepitude.
- e em cujo modelo nos inspiramos para a descri~áo típico-ideal do Multiplicam~se as escolas jurídicas. O debate sobre a iusti~a
processo revolucionário - que podemos estudar, como que aumen~ assume o primeiro plano. B o momento oportuno para a filosofia
tada por uma lente, a larga série de rela~es e intederéncias entre do direito, e disso já sabia Radbruch, um dos corifeus do renasci~
direito e revolu!rio. mento jusfilosófico de nosso século, quando escrevia que "no prin~
cípio esteve sempre a Filosofia do Oireito; no fim, a revolu!rio" ....
a) O DIREITO P~REVOLUCIONÁRIO
b) A UTOPIA JUSNATURALISTA
A primeira dessas correla~es estabel~se no período pré-
revolucionário, e sua manifesta!rio é a gradativa perda da for!ra de
Dessa utopia jusfilosófica, quando desenvolvida pelos intelec-
conviC!rio ou vigéncia espiritual do direito do ancien régime. As
reformas, por que passa entio, servem a revitalizá-Io, mas nio lhe tuais revolucionários, surge a utopia jusnaturalista.
permitem uma nova entroniza!rio na consciéncia grupal, na opiniio Crane Brinton observa que as revol~ nio prescindem da
pública, uma vez que tais reformas nio podem atingir o cerne das palavra justifa 8. Tal é o imperativo da necessidade de justificar
institui~ jurídicas, exatamente o que mais está encharcado do a violéncia revolucionária. Uma posi!rio historicista nio poderia
espírito do ancien régime e e, por tal, a razio última de ser das servir a tal propósito, por incidir na relativiza!rio dos valores abs~
críticas que contra esse direito velho se levantam. lutos em que se há de fundar a justifica!rio da arrancada revoluci~
Ainda que revitalizado periodicamente pelo óleo canforado das nária. Toda atitude criadora - e qual o é mais que a revolucioná-
reformas, o direito velho, condenado decididamente como injusto, ria?! - necessita a afirma!rio de algo incondicionado, a cren!ra em
pela opiniio revolucionária, e, a cada reforma contraditória per- valores eternos, assinala Paul Kecskemeti 8, razio pela qual o his~
dendo a "bonne conscience" da opiniio conservadora, vive ainda ricismo jamais poderia servir de base teórica a revolu!rio.
algum tempo sustentado pelo valor da ordem e da seguran!ra, como
a composi!;io menos mal dos interesses em jogo, já que a anarquia "Toda revol~áo implica uma cren~ jusnaturalista (substituir
seria o sacrificio da seguran!ra, e, com ela, de todos os mais altos uma ordem que é por outra que deveria ser)", escreve Recaséns
valores jurídicos. Siches 'l0, ao que Eduardo García Máynez ajunta:
A nova moral p6~se em choque a cada passo com esse direito "A justifica!rio das revolu~es seria impossível se nio existissem
vivido como injusti!ra por uns e sem a viva adesio emocional de critérios ultrapositivos de valora!rio ou se os valores jurídicos nio
outros e, para remendar a contradi!rio, os juristas estendem como passassem de simples quimera" 11.
podem o conceito de fontes do direito, aparecem teorias hermenéu-
ticas que dio a fun!;io judicial o seu conveniente caráter criador,
e, de tal sorte a for!;a moral do direito está comprometida que certo 7. GUS'rAV RADBIlUCH, Filolofia do Direito, &l. Saraiva, S. Paulo, 1947,
modo intransigente de alguém utilizar o seu direito ou exercitá-lo vol. 1.., pág. 61.
pode ser conceituado pela doutrina e até pelas próprias leis como ... 8. CRANE B1lINTON, op. cit., pág. 42.
abuso de direito ... 9. PAUL KEcSXBMETI, lntrodUfáo a Karl Mannheim: - Essays on rhe
Sociology 01 Knowledge, Routledge and Kegan Paul, Londres, 1952, págs. 6-7.
No impeto de transigir para permanecer, o velho direito nao 10. Lufs REc:AsÉNs SICHES, Vida Humana, Sociedad y Derecho, 2.' ed.,
recua nem em face das maiores contradi!roes com os principios gerais Fondo de Cultura Económica, México, 1945, pág. 322.
que lhe informam os preceitos dominantes, com o que se esboroa . 11 . EDuAIlDO GAIlcfA MÁYNEZ apud NÉLSON DE Souu SAMPAlO, ldeolo-
a coeréncia sistemática do ordenamento, ou se mantém a custa da g/a e Ciincia Polfrica, Liv. Progresso Ed., Babia, 1953, pág. 54, Dota 55.
218 A. L. KACHADO ... _TO SOCIOLOOIA JURíDICA 219

Emil Lask 12, Henri Rommen 18 e quantos estudaram objetiva- comentadores do Code Napoléon - a escola exegética - como
mente a teoria jusnaturalista, observam-na como ingrediente teórico herdeiros da Revol~ao Francesa, e com os corifeus da escola histó-
indispensável a revolu~io. E essa é mais uma rela~io que o mundo rica, que, expressao da situa~io pré-revolucionária alema, do ancien
jurídico mantém com a revol~io. Uma teoria jurídica, que, em régime feudal, aderiram ao irracionalismo dos costumes como fonte
nome de um direito eterno e imutável, e pretendendo encarná-lo privilegiada do jurídico.
nas institui~es positivas, propáe a derrocada do direito vigente, por
inquinado de injusti~. Para o legalismo dos herdeiros da revolu~ao, é possível que a
menor altera~io legislativa, bem como uma mais ousada posi~io de
interpreta~ao doutrinária, apar~am como um verdadeiro sacrilégio
c) O PASSO AO LEGALISMO contra o espírito mesmo da justi~a encarnado nas institui~s posi-
tivas legadas pela catarsis revolucionária.
Vitoriosa a revolu~io, que há de pensar o revolucionário acerca A impressao entio reinante é que a essencia do jurídico foi
do direito positivo que ele legislou? Outra coisa nao há de pensar apreen~i~a. por aquela legisla~io afortunada que conseguiu, de for-
senio que a nova legisla~io - por ser, exatamente, produto de uma ma defirutiva, represar o esquema lógico e justo das rela~s entre
revol~ao que se realizau em nome da justi~a - é a expressio mais os homens e que, por isso, regerá a sociedade para todo o sempre.
fiel do direito natural tomado direito positivo pelo movimento I.Iusória impressio qu~ em breve se irá embater com a fatal pereC1oi-
revolucionário redentor. hdade de tudo que e humano, sob a forma do processo eminente-
Se, antes da revol~io, enquanto vigia o direito antigo, o ver- mente criador da vida social ...
dadeiro direito era para ele o direito natural, decorrente da vontade
de Deus, da ordem natural das coisas ou das leis imanentes a razio
humana, agora que da revol~io emanou uma nova ordem jurídica d) A REVOLU~ÁO, FATO NORMATIVO
positiva, o direito vai aparecer ao revolucionário como a própria
essmcia do direito natural apreendida pela vontade do legislador. A mais importante das repercussóes da revolu~io sobre o direito
positivo consiste na revoga~io de todo o direito anterior ou de parte
O direito será, pois, a lei, assim al~a a condi~io de sua única dele pelo evento revolucionário.
fonte. O legalismo exegético é a teoria jurídica dominante no
mundo pós-revolucionário. A maior ou menor for~a ab-rogatória do fenómeno revolucio-
nário caracteriza o tipo de revolu~ao. As revol~es sociais atin-
Talvez divirjam dessa orien~io legalista os representantes da gem nao somente o direito público como o direito privado, enquanto
contra-revolu~io, que entio valorizario os costumes que, como mani-
as institucionais limitam sua a~áo ao campo mais central do direito
festa~io espontinea e irracional do direito, por certo estarao mais público.
próximos do estilo jurídico do bon vieux temps anterior a revol~io.
Um caso típico dessas correla~ empíricas verificou-se com os . O direito constitucional é o ramo da more jurídica mais iJne-
dlatamente afetado pela ocorrencia revolucionária. Por menos que
uma revolu~ao, mesmo a institucional, afete a vida do sistema social
ha' de sensivelmente modificar o poder político, seus órgaos e suas,
12. " ... para a doutrina do Direito Natural, o principio lesitimante
da revolu9io, Dio é simp1esmente ético e polftico mas jurfdico-formal tamb6m:
¡sto quer dizer que o Direito Natural invalida o direito positivo, da mesma rela~es com os particulares. '
maneira, por exemplo, que o direito do Re/eh invalida o direito de um Estado-
membro particular" (EMD. LAR, Filoso/fa ¡urúlica, Ed. Depalma, Buenos Como um movimento de for~a, a revolu~áo nao se pode enqua-
Aires, 1946, pág. 12). drar nos estritos limites norma~vos do ordenamento jurídico, daí
13 . "Nas épocas de esclerose do direito positivo, quando este último que o anule com a for~a explOSIva do fato, quando as normas nao
Dio é mais a ordem 'reconhecida' da justi~a, mas um instrumento do qual o conseguem abarcar. Ela se páe, assim, na condi~áo de um fato
se serve a classe dirigente para estabelecer a sua domi~io social e polftica
- a qual Dio pode mais se lesitimar diante do. bem comum - os grupos ~ormativo, criador de uma norma fundamental em que se vai
revolucionários e reformistas v8em-se entio obngados, se nio querem nem fundar um novo poder constituinte.
se podem atribuir o bom velho direito, a apelar para o direito natural"
(HENIU ROMMEN, Droit Nalurel - Histoire, Doctrine, Ed. Egloff, Paris, 1945, Esse poder constituinte - e por aí se pode conhecer o tipo de
pág. 179). revo)u!rao de que se trata - , livre de peias nOfD1ativas, é soberano
220 SOCIOLOGIA JURíDICA 221
A. L. MACHADO NETO

para revalidar ou ab-rogar toda e qualquer disposi~áo jurídica do víduos e as coletividades devem obediencia; b) o Estado moderno
ancien régime derrocado pela revolu~áo. As revolu~es institucio- timbra em estabelecer garantias constitucionais e processos de refor-
nais como as nossas de 1889 e 1930, servem-se desse poder consti- ma que anulam a possibilidade de justa prática de atos de violencia
tuinte pata estabelecer, numa nova constitui~áo, as reformas de contra o poder; e) admitir a revolu~ao como processo regular de
base das institui~es políticas, jurisdicionais ou administrativas, mas muta~ao é sancionar a anarquia.
deixam, via de regra, de pé a legisla~áo de direito privado que vigia Nenhum desses é, em verdade, um argumento importante,
antes da revolu~ao. As revolu~es sociais, ao contrário, utilizam exatamente porque todos eles fogem ao campo da li~a, que é o
muito mais amplamente esse poder constituinte, para reformar náo campo da ci~n~ia jurídica, para. p~sarem a domí~os l~terais co~~
somente as institui~es de direito público, através uma nova consti- a política-jurldlca ou a arte le81s1ativa, ou a consldera~es de utili-
tui~ao, como também, levando sua empresa legislativa até a órbita dade fundadas no senso comum.
do direito privado, para refundir inteiramente a regulamenta~áo nor- O verdadeiro, o grande argumento, é o de Cossio: "La exis-
mativa da vida social em seu conjunto, aí compreendendo-se a tencia de un derecho a la revolución como norma jurídica, implica
legisla~ao civil e comercial. Que sirvam de exemplos o movimento la contradicción que la ruptura del orden jurídico es al propio
codificador de Napoleáo, como conseqüencia legislativa da Revo- tiempo la continuidad del orden jurídico".
lu~ao Francesa, e as altera~oes do direito russo a que a Revolu~áo
Soviética deu ensejo. De fato. Revolu~ao é para o jurista a ruptura da ordem jurí-
dica. Ora, ratificar, através de norma jurídica, essa ruptura é a
Assim, a revolu~áo desloca a norma fundamental do sistema impossível acrobacia de conservar a continuidade da ordem jurídica
jurídico vigente; o fato normativo em que ela se constitui cría um enquanto se a está rompendo, ou o inverso, que vem a dar a mesma
novo poder constituinte que soberanamente dispOe, nos termos cons- impossibilidade lógica: romper a ordem jurídica ao tempo em que
titucionais, acerca da sobrevivencia ou da ab-roga~áo das disposi- se conserva a sua íntegra continuidade. E isso é o círculo quadrado.
~oes normativas de qualquer genero integrante do sistema jurídico A impossibilidade lógica.
do anden régime, ou, mesmo, dos direitos adquiridos sob a vigencia
Se acaso o sociólogo tala de direito da revolu~áo, ele quer refe-
desse ordenamento destronado. Se acaso alguma disposi~áo norma- rir o direito que a revolu~ao, como fato normativo, faz emanar
tiva daquele antigo sistema jurídico ficou de pé, razOes sociológicas de si. Nao se trata, pois, de direito de revol~ao como direito
devem ter pesado nessa conserva~ao, mas a for~ normativa, o positivo a revolu~ao, porque isso envolveria por parte, da or~em
fundamento da validez jurídica náo se há de ir buscar em qualquer jurídica um suicídio - o que nao seria logicamente posslvel (amda
dispositivo legal ou constitucional do antigo ordenamento, mas na que sociologicamente o fosse) - mas um suicídio através do qual a
eficácia normativa do novo poder constituinte e no que dele deriva mesma ordem jurídica se conservasse táo viva como antes, sem solu-
- constitui~es, leis, regulamentos ou decretos do novo sistema. ~ao de continuidade. Enfim, nao é preciso mais argumentar, ~ue
a evidencia nao se demonstra; apenas se a mostra, e a esse respelto
Cossio já a mostrou de maneira lapidar. Direito de revolu~áo é
e) DIREITO DE REVOLU(;ÁO a quadratura do círculo.
Nao se pode por isso falar de direito de revolu~áo, a menos
que se o fa~a de um ponto de vista jusnaturalista. Direito positivo
de revolu~ao é o que nao pode haver, por ser, dogmaticamente, a
revolu~ao, o anti-direito por excelencia, embora, sociologicamente,
fenómeno criador de direito.
E o que acima se afirma nao se fundamenta em rllZÓes extra-
jurídicas, porque argumentos de o~dem ético-política ou utilitária,
como os que se tem arrolado habltual':lle~te como os argumentos
principais, contrários a legitimidade do drrelto de revolu~ao, a saber:
a) o Estado é institui~ao fundamental da sociedade, a que os indi-
CAPíTULO VID

GUERRA E DlREITO

1) IDEOLOGIAS DA GUERRA

Tal como a revol~ao, a guerra, pela sua constante presen~a


na história humana, bem como pelas imensas repercussóes que pro-
duz na convivencia social, tem ocupado o espírito humano desde a
mais remota antigüidade. Nao faltam, pois, tematiza~es do feno..
meno bélico que possam ser consideradas precursoras de uma socio-
logia da guerra.
J á entre os primitivos,' Gaston Bouthoul assinala oa primeiros
vestigios da teoriza~ao da guerra. Nesses povos aurorais, a guerra
é a mais nobre e a mais importante ocupa~ao dos varóes válidos.
Nao seria de 'estranhar, portanto, que as mitologias primitivas exal-
tassem a guerra. Nao sao poucas as mitologias de tais povos que
desconhecem um deus da paz. Mas nenhuma delas esqueceu o
deus da guerra, chame-se ele Marte, Tupa, Odin ou Xangó. Os
mitos e as lendas que compóem a literatura oral desses povos e sua
ética, via de regra, puniam com a maior severidade a covardia,
considerada como o mais humilhante dos pecados, passível assim da
mais violenta execra<;ao, de que o vate do 1 - luca-Pirama nos
proporcionou magnífica transposi~ao poética no fragmento intitulado
HA Maldi~ao do Indio Pai".
As culturas orientais nao divergiam muito das primitivas nesse
ponto. Também a poesia heróica, os poemas gnómicos e a mitolo-
gía oriental estao cheios de louvores a guerra. Também os pensa-
dores religiosos e os protofilósofos do Oriente - tais como os escri-
tores de Sastras na India - estao solidários do ambiente belicoso em
que viveram. Raras exc~es a essa sinfonía de apologist~ da
guerra e da violencia podem ser apontadas. A cultura chinesa,
com Confúcio e Mencio, talvez seja a que mais nos proporcione
adversários da guerra. Mas, mesmo ali, um Hsu Hsing está muito
próximo do nosso Hobbes, e Han Fei é uma expressao chinesa do
Cálicles platónico ou de Nietzsche.
Os hebreus também produziram um Jeremias, um Isaías, pre-
cursores da ideologia pacifista, mas uro dos apelidos de Jeová era
224 A. L. M Ae H ADo NET o

o .de Deus, do~ Exércitos. Ocorre apenas que quando viviam Jere-
mlas e !salas, Já a sorte na guerra deixara de bafejar o povo outrora
nómade e viril e já em vias de completa sedentariza~ao e aburgue-
samento, ~ara. falarmos uma linguagem próxima de Ibn Kaldun,
um dos pnmetros teóricos da guerra de certa valia científica.
Na cultura clássica, vamos encontrar, além da epopéia belicosa 2) SOCIOLOGIAS DA GUERRA
de Homero, alguns filósofos da guerra como Heráclito - "A Guerra
é a mae de todas as coisas" - e os sofistas como o já referido
personage~ ~latónico, Cálicles, além de Trasímaco e Górgias, defen- Mas, nem todas essas expressOes teóricas da guerra e da paz
sores do dlrelto natural do mais forte. tcntaram uma explica~ao científica da guerra. S que a confian~a
Na obra de Platao e Aristóteles, a guerra aparece como uma na ciencia, se é, por muitas razOes, herdeira da Utopia 1, é apenas
fatalidade indiscutível, a qual o próprio Estado perfeito da Repú- herdeira desta, e há, portanto, de ser antecedida por ela.
blica nao faria exc~ao. Antes que a atitude científica fosse estendida aos dominios do
As grandes exc~oes helenicas seriam: primeiro, também um social ou do humano, seria muito raro - embora nao impossível,
sofista, Hípias de Slis, e, depois, os estóicos, precursores todos, de como o comprova o exemplo egrégio de Ibn Kaldun - que um
um cosmopolitismo pacifista. tema tao difícil como o da guerra fosse tratado com a necessária
Em Roma, malgrado a pouca inspira~ao teórica dos romanos, neutralidade científica.
encontramos também o endeusamento dos grandes generais. Lá, Somente quando a humanidade póde servir-se do instrumento
porém, a idéia estóica da lei natural iria ser assimilada sob a forma teórico da sociologia é que apareceram as primeiras tentativas de
do jus gentium, que, embora djreito positivo romano, regularia a explica~ao científica da guerra.
condi~ao jurídica do estrangeiro.
As primeiras tentativas nesse genero foram unicausalistas e
A cultura, ~eológica medieval, dominada pelo cristianismo, teria estao presas aos determinismos de que o positivismo naturalístico
de enfrentar senos problemas teóricos para sobreviver como pacifis- do século passado encheu o ambiente intelectual.
mo num mundo tao belicoso como o feudal. A teoria teológica da
guerra justa foi a resposta do cristianismo medieval a tao adversa Assim, o darwinismo social de progenie racista explicará a guer-
circunstancia. ra através de Gumplowicz, como um fenómeno universal embasado
na luta de ra~as. Há uma aversao inata e recíproca em povos de
Em nosso mundo ocidental, abundam os teorizadores da guerra.
ra~as diferentes. Esse quase instinto belicoso inter-racial determi-
Como que a civiliza~ao burguesa e comodista que esse mundo vem
elaborando, a guerra aparece como uma fatalidade perturbadora, naria a guerra, e esta seria a responsável por todos os grandes
nem por isso, entretanto, despida do misterioso encanto que lhe fenómenos da organiza~ao social: o Estado, o direito, a estrafica~iio
descobrem os partidários da violencia. social etc ...
Máchiavelli - a seu modo, que já se convencionou chamar Outra expressao do darwinismo social é a teoria da luta de
de maquiavélico, porque submetido o problema a "ragione di stato" ~upos. Oppenheimer e Ratzenhofer sao os seus principais tOO-
aos interesses do poder - Hobbes, De Maistre, Hegel, Nietzsche: ncos. Algo se aproxima dessa posi~ao o sociólogo americano Lester
Von Clausevitz, Isoulet, Steinmetz, Moller van den Bruch e os Ward. Para essa teoria, a guerra, como todos os mais importantes
teóricos do nazismo, sao, em vária medida, teóricos e apologistás fenómeno sociais, teria sua razao originária de ser na luta de povos
da guerra. diferentes.
Contra as vozes marciais desses arautos da violencia, atuaram, Próximo a teoria da luta está o marxismo. Interpretando a
também em diferentes medidas, os Voltaire, os Rousseau, os Kant, história como uma contínua luta de classes, o marxismo ve a guerra
os Bentham, os Tolstoi, os Gandhi, gloriosa coorte a que fazem eco,
no presente, os Bertrand Russell, os Karl Jaspers, os Jean Paul 1. Cf. sobre essa afirm~áo algo arrojada e, mesmo, po18mica. os livros
Sartre, os Albert Camus e tantos outros. de MARTIN BUBER, Paths in Utopia, The MacmiUan Co., Nova York, 1950,
e de RAIMOND PuYER, L'Utopie et les Utopies.
226 A. L. M AC H ADO N ETO SOCIOLOGIA JURíDICA 227

como resultante de antagonismos económicos. Para Unine, a mais Também explica~es psicologistas foram tentadas para a guerra.
alta forma evolutiva do regime capitalista era o imperialismo, e a Nesse número estariam as explica~Oes que sobre a matéria nos
guerra entre potencias antagónicas pela disputa de mercados e de lcgaram Freud, e, antes dele, Nietzsche e De Maistre.
matérias-primas seria a sua sina.
Deriva~ao de recalques, para um, instinto superior comparável
Os partidários do determinismo geográfico, longa tradi~ao que ao das aves de rapina, para outro, necessidade de vivificar os mais
vem de Heródoto, Hipócrates, Ibn Kaldun, Bodin e Montesquieu puros sentimentos e de encontrar a dignidade perdida pela rotina da
(em parte) , para concluir na antropogeografia de Ratzel, Ritter vida pacífica, para o terceiro, todos eles nao fogem a razOes psico-
Huntington e EUen Semple, explicam todos os fenómenos soci~ lógicas como determinantes das guerras.
através da interferencia de razOes climatérico-geográficas, de qual- A sociologia recente, rejeitando os determinismos unicausalistas
quer modo, ambienciais. Ibn Kaldun é, talvez o mais significativo na explica~ao e compreensilo dos fatos sociais, embora reconhecendo
representante dessa posi~ao, no que a explica~ao do fenómeno bélico a importancia dos choques de povos (as vezes de ra~as diferentes),
se refere.
as motiva~óes económicas, o condicionamento geográfico, e o papel
Interpretando a sociedade como produto do meio, o pensador que jogam os mecanismos psicológicos na eclosao do fenómeno
bérbere distingue dois tipos de habitat ou ambiente: a planície bélico, faz honra a imensa complexidade do humano ao admitir,
fértil e o deserto. como o fez Gaston Bouthoul, por exemplo, que a guerra é um
Por imposi~ilo determinística do ambiente, o deserto gera a vida fenómeno multicausal e politélico 3.
nómade, sociedade de vigoroso esprit de corps (azabijja, dizia ele Assim é que, se há guerras em que uma razlo dominante é
em sua língua) e de homens afeitos a luta. A caravana, que tem manifesta, isso náo quer dizer que numerosos fatores nio condicio-
muito de um grupo armado, é o grupo social aí formado. naram a sua eclosáo.
Ao contrário, as facilidades da vida nas planícies férteis dilo Entre tais fenómenos dominantes na causalidade de certas guer-
lugar a uma vida ociosa e dissoluta de sedentários, onde medram ras, nao seria difícil exemplificar com o económico, o religioso, o
o individualismo e o comodismo. político e o ideológico, entre os mais significativos.
Atraídos pelas facilidades da vida sedentária na planície fértil, Guerras dominadas por uma evidente motiva~áo económica de
e nómade investe sobre o sedentário e o vence facilmente, gra~as escassez sao as que movem os povos nómades contra os sedentários,
as virtudes militares que o seu estilo de vida propicia. Torna-se cuja táo preciosa descri~áo nos proporcionou Ibn Kaldun.
entilo sedentário e é, mais adiante, vítima de novas invasOes de
bárbaros nómades e varonis. E o ciclo se repete ... Guerras por motivos económicos de superabundancia e super-
produ~áo sao as manipuladas pelo capitalismo imperialista de nossos
Nao há negar que, malgrado todos os vícios do determinismo dias. Trata-se da conquista de mercados para seus produtos, ou
geográfico, a explica~ao de Ibn Kaldun se coloca num ponto de da conquista de matérias-primas para uma indústria já capaz de
vista bastante neutral, pouco faltando para que se possa considerar se sentir em competi~áo com a dos países mais ricos.
como cIencIa. Anote-se, ainda, em seu favor, que nao há como
negar que foi fiel a vida que levavam as popula~es do norte da De guerras por motivos religiosos está cheia a hist6ria humana.
África em seu tempo, e que as limita~es de que o determinismo Aliás, como vimos em momento anterior, o religioso esteve sempre,
geográfico faz padecer suas teorias estilo aqui bastante reduzidas pela nas culturas antigas, unido ao culto da guerra e do herói.
agressividade do condicionamento ambiencial da sociedade nómade O "bias" economicista que o materialismo histórico já logrou
no deserto e pelos poucos recursos técnicos de que a humanidade inocular-nos náo deixa em paz a nossa consciencia para a caracteri-
poderia lan~ar milo aqueles tempos recuados para submeter o za~íio dos fenómenos ideológicos como fatores dominantes de algu-
processo natural de adapta~ao do animal ao meio, que é o cometido mas guerras. Mas, se observamos como Bertrand RusseU e tantos
da técnica no entender de Ortega 2. oUtros que grande parte do que se deu na URSS é mais visivelmente

2. ORTEGA y GASSET, El Hombre y la Técnica, in Obras Completas, 3. Cf. GASTON BoUTHOUL, La Guerre, Presses Univenitaires de Franc:e,
Ed. Revista de Occidente, Madri, 1451, vol. V. Col~o Que sais-je?
228 A. L. MACHADO NETO

fruto de uma determina~io político-ideol6gíca do que economica,


nio duvidaremos do papel do fator ideol6gíco nas guerras. Allás,
é Lenine quem afirma: "Nao pode haver revolu~io sem ideología
da revolu~ao". Ele poderia substituir a palavra revolu~ao pelo
vocábulo guerra, e, ao menos no que diz respeito ao mundo contem- 3) EFEITOS SOCIAIS DA GUERRA
poraneo, nao teria dito uma verdade menor.
Além desses, a história nos serve com uma casuística imensa
de outros motivos domiIlantes nas guerras, entre eles os motivos Se o mister da sociología da guerra é a compreensao causal
sexuais, como no rapto das sabinas, e os motivos dinásticos como desse fenomeno, é óbvio que além das causas deveria considerar-se-
na maioria das guerras da Europa moderna. lhes os efeitos.
Mas, nenhum motivo mais dominante - pelo menos nessa De entrada nesse novo assunto, há que se dizer da impossi-
dominancia que aparece a primeira vista, a simples observa~io desin- bilidade de esgotar a multiplicidade de efeitos que tal fenóm~no
teressada e, quanto possivel fiel, do fenómeno em foco - que o produz na variada gama dos diferentes aspectos da convivencia social
político. ~ verdade que se definimos a tematiza~ao da guerra como humana.
um assunto concernente a sociología política, tal afirma~ao já se
encontra implícita. Outrossim, os motivos dinásticos antes aponta- Tentemos, pois, anotar-lhe as conseqüencias apenas nos mais
dos e os ideol6gicos acima considerados sio partes do grande todo significativos setores da cultura e nos mais salientes aspectos da
que poderiamos denominar fenómenos políticos. Mas, tendo em organiza~ao social.
vista apenas os objetivos imediatos do poder político, nio há negar Se afirmamos, pouco /leima, a importancia do fator po~tico na
que é a ele que se reportam mais imediata e predominantemente os etiología das guerras, nao há que enfatizar que sao também tmensos
fenómenos bélicos. Basta dizer a respeito que a pr6pria conceitua- os seus efeitos dessa ordem. Forma~ao de impérios de pretensio
~ao da guerra envolve a idéia de poderes políticos em antagonismo. ecumenica, alargamento das fronteiras do território nacional, cres~­
mento do poder político, sua cen~aliza~ao, ex~~ao da, ~oberama
• • • dos vencidos estao entre os ma1S sal1entes efe1tos políticos das
guerras. Até mesmo a organiza~ao ori~nária do poder político sob
Assim concluindo por um pluricausalismo do fenomeno em a forma estatal é, em alguns casos, efe1to de guerras.. Os autores
tela, a recente sociología da guerra plenamente se coaduna com os latinos que estudaram os costumes dos pavos germanicos legaram-
mais bem logrados resultados da epistemología sociológíca que des- nos a descoberta das origens da monarquía permanente entre aque1es
cobre no humano uma tal riqueza de notas, uma tal complexidade bárbaros como uma decorrencia da constancia das guerras em que
de facetas que bem justifica o que poderiamos chamar o leitmotiv de se empenharam para invadir e subjugar o Império Romano.
uma de nossas teses mais queridas: "O humano nao é terreno Antes desse tempo, os germanos eram governados pelo poder
para geometrías". difuso da norma indiferenciada, vigíada pelos mais velhos que se
reuniam no Mallum, e por uma assembléia de notáveis que s~ r~unia
periodicamente. Nos momentos de guerra, um desses notavelS, a
cxemplo de um chefe de grande Comitatus, era designado rei. Era
urna monarquia temporária, pois,. :¡ue tinh~ sua origem ~a guerra.
A continuidade da guerra determlOou, porem, a monarqwa perma-
nente.
Sobre a economia sao também gritantes os efeitos da guerra.
Sob a sua influencia desaparecem algumas atividades económicas,
e surgem novas. Alguns povos se enriquecem e outros se empobre-
cem: o botim sempre foi um dos mais fortes atrativos da aventura
guerreira.
230 A. L. 11 A C H A D O N J: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 231

Guerra e religiáo viveram intimamente unidas por muitos mile- desalento que as experiencias totalitárias provocaram no Animo dos
nios. Práticas e rituais religiosos surgiram de, para e pela guerra. educadores democratas, através da constata~ao de que se é possível
Religióes como o islamismo se impuseram pela espada, outras tantas uma educa~ao para a democracia, como ideara Dewey, outro tanto
foram combatidas no mesmo estilo e quase todas elas prometeram é viável no sentido do totalitarismo ou da guerra.
os encantos do paraíso aos valorosos vencedores. E que dizer das repercussóes demográficas do fenómeno, quando
Sobre o direito a guerra exerceu um poder extraordinário, tanto o pr6prio cinema já nos fez íntimos das grandes caminhadas dos
no que diz respeito as idéias jurídicas (direito natural do mais refugiados de todas as guerras?! Movimentos de popula~ao sao
forte, por exemplo), como sobre o direito positivo, nesse último eventos onipresentes em todas as guerras. Também sobre a popu-
caso estando o direito internacional público e sua regu1amenta~ao la~ao a guerra produz os efeitos demográficos decorrentes da
normativa da guerra. Apenas, tal é a for~a expansiva e incontida matan~a maci~a de toda uma pleiade de homens jovens e válidos.
do fenómeno guerreiro que, mesmo os mais entusiásticos teóricos do Tem-se especulado muito sobre se os feitos da matan~a sao estimáveis
direito internacional público, como é o caso do grande Hans Kelsen, ou deletérios. Uns supóem que na guerra morrem os mais fracos
sao unanimes em confessar que esse é ainda um direito primitivo, (o que é verdadeiro para as guerras primitivas, onde morriam os
pois nao logrou passar do plano da vingan~a privada e nao especia- que nao resistiam ao embate). Outros há que sustentam exata-
lizou ainda as suas san~óes, conservando, pois, a mesma pena para mente o contrário, argumentando que os inválidos, velhos e imbecis
os mais diversos delitos - a guerra ... nao vao ao front. Na guerra atual, com o poder mortífero das
Sobre a tecnologia, a guerra tem especial interferencia, especial- armas modernas, nao há regra possível, no caso. Morrem fortes e
mente em nossos dias. Sempre foi uma velha lei da guerra que o fracos, jovens e velhos, homens e mulheres, porque a guerra de boje
adversário atingido por um novo engenho bélico teria apenas dois é guerra total.
caminhos: - ou entregar-se ou·... lograr o suficiente avan~ A moral e os costumes talvez sejam os mais abalados pelo im-
tecnol6gico que lhe possibilite o uso do mesmo engenho contra seu pacto bélico. Este é um fenómeno de nossa experiencia cotidiana
inventor. Nesse passo, a mais nova forma de guerra inaugurada para que necessitemos insistir sobre ele.
pela humanidade - a guerra fria - está a pique de realizar um Como conseqüencia de todas essas mudan~, a guerra traz
velho sonho da humanidade - a conquista dos astros. uma fundamental altera~ao na organiza~ao social. Ela proporciona,
Guerra e ideologia - se em outros tempos a religiao foi a muitas vezes, uma nova estratifica~ao social pela superposi~ao dos
grande sublimadora e racionalizadora da guerra, esse papel é hoje vencedores aos vencidos. Também contribui, especialmente entre os
representado por essas espécies de religióes leigas que sao as ideo- primitivos - mas o fenómeno é também observável entre os civi-
logias. As guerras hodiernas sao antecedidas, preparadas, manipu- lizados - , através do contacto cultural que provoca, com uma
ladas e dominadas pela ideologia. Em grande parte a guerra fria tendencia muito viva para a mudan~ s6cio-cultural. (Daí que a
é uma forma de guerra ideol6gica (nossos votos sao para que se sociologia atual inclua o estudo da guerra no capítulo referente a
conserve nesse ambito). din8mica s6cio-cultural.)
Até mesmo a educa~áo nao escapa da interferencia abarcante Paralela a altera~ao dos mores, folkways e leis, a guerra deter-
da guerra. Sistemas educacionais sao derrubados nos campos de mina profundas altera~es na psicologia coletiva. Há um clima
batalha e outras tantas vezes eles preparam, ganham ou perdem psicossocial pré-bélico e p6s-bélico, como há um clima pré-revolu-
essas mesmas batalhas. J á se disse muitas vezes que a vit6ria da cionário e p6s-revolucionário.
Alemanha sobre a Fran~a em 1870 foi a vit6ria do mestre-escola
prussiano sobre o gaules.
A ideologia democrática alimentou a esperan~a de lograr o fim
das guerras gra~as a educa~ao. Um pedagogo americano como
George S. Counts 4, deixa transparecer em sua obra o profundo
4. GEORGB S. CouNTS, EducDfiio para uma Sociedade de Homens Livre~
na era Tecnológica. Bd. do MEC.
SOCIOLOGIA JURíDICA 233

-o fosse perturbada por elementos estranhos, como, por exemplo,


~ interven~ao do Estado. Supe'rfluo será salientar a motv~ao i·-
:deológica de progenie burguesa e a ~olidariedad~ dessa ideologi~ aos
interesses de uma classe que se fazta forte. e nca sem o a~lo da
interferencia estatal, mas, antes, ao contráno, tendo ascendido em
4) O IDEAL PACIFISTA E A ETIOLOGIA pugna tenaz contra as limita~s ao li:vre comércio, que encarna:va
DA GUERRA no Estado feudal.
Também o plano otimista de Bentham estava inspirado na
ideologia liberal. Apenas a utopia benthamiana :viu mais longe
Ainda que aceitemos com o poeta Murilo Mendes que "guerra porque encontrava a paz perpétua no abandono das colOnias. pelas
a guerra ainda é uma divisa belicosa", nao nos parece possível calar metrópoles imperialistas. Nesse sentido ele, chegou a con?tar a
a impressao de que o mais transcendente efeito da guerra é o ideal Assembléia francesa. Sabemos o resultado, e verdade que nao com
pacifista. :e verdade que seus frutos nao tem sido muito efiéazes. a veemencia com o que sabem os argelinos ...
Mas nao se pode tachá-Ios de inócuos sem injusti~a. Que poderia
a pobre e indefesa idéia contra tanques, bombas, metralhadoras e No marxismo poderíamos encontrar também uma implícita
teleguiados?! Ainda que seus efeitos sejam muito modestos, nao inten~ao pacifista de inspira~ao economica. Sim, porque o coD?-u-
há como negar-lhe o posto num estudo sociológico da guerra. nismo evoluído da sisteJllática marxista seria nao somente anárqwco
(Gewaltlos) como pacífico. Todos os antagonismos da sociedade
1á anotamos o paralelismo, no curso da história, entre os humana seriam superados ali. Restariam as contradi~, é verdade,
apologistas da for~a e os líricos apóstolos da paz. Em todos os pois de outra sorte, seria o fim da dialética; mas co~ a mo~e dos
tempos esses pediram sempre um "momento de silencio em meio ao antagonismos, teríamos o fim das guerras_ e revolu~. ~ás, o
clangor das trombetas anunciadoras das :vitórias militares e um pouco socialismo em que pesem as suas revolu~es e as utiliza~. algo
de boa vontade e aten~ao nos homens para a sua mensagem fraterna maquiavélicas da guerra, sempre andou de bra~o com o pacifi~mo.
de conc6rdia. Ao lado dos valores bélicos da coragem (traduzida, Exemplo disso foi a atua~ao dos socialistas na I Guerra Mundial.
as vezes, por valor, por antonomásia, valoroso sendo o homem que Os planos políticos sao classificados em tres ordens:. o~ que
arrosta, sem medo, os horrores da guerra), a .bumanidade foi grada- colimam um Estado Mundial, os que pretendem um equilíbno de
tivamente descobrindo e encamando o valor jurídico da paz. poderes e os que confiam num determinado regime como aquele
Nao sao poucos os planos de paz que a boa vontade dos espíritos capaz de realizar o sonho de paz perpétua.
mais egrégios da humanidade tem produzido. Gaston Bouthoul, No primeiro caso, Bouthoul. coloca ? livro. de Emery Reves,
que por amor a paz se dedicou ao estudo científico da guerra, suas Anatomia da Paz, obra de há mwto tradUZ1da e divulgada entre nós,
causas e seus efeitos, tenta uma sistematiza~ao desses projetos de e, por nossa conta, incluiríamos também o livro de Jules Monnerot.
paz perpétua, consoante o fator que, por considerarem dominante La Gue"e en Question, em que pese um certo apelo que ele faz a
na guerra, pretendem consiga também a paz. Sim, porque caucio- urna possível III Guerra Mundial e uma injustificável cegueira,
nando esses planos de paz está sempre uma tentativa de etiologia da injustificável sobretudo num sociólogo de seu porte, que nao lhe
guerra como condi~ao essencial para a sua terapia. Assim é que deixa ver o perigo de que "les Btats Unis du Monde" que ele
tais planos seriam economicos, políticos, jurídicos, psicológicos, de- prop5e, nos termos em que o faz, venham a transfo~ar-se em :'le
mográficos. Nós incluiríamos ainda os religiosos. Monde des Btats Unís", como observamos certa felta, em artigo
Entre os de raiz economica estaria a ideologia otimista dos sobre o li:vro.
economistas liberais. Para eles a economia é como uma máquina Exemplos de planos pacifistas. ~dados no eql1i1íl?rio ~os po-
perfeita, ou melhor, uma natureza. Daí que falassem em "leis deres temos no projeto de Su1ly, mm1stro franc8s, na Dlarqwa e na
naturais" e em "harmonias economicas". Suficiente era, pois, para Tetrarquia do Império Romano decadente e na divisao do Império
que a guerra e outras tantas perturba~es da ordem natural da de Carlos Magno pelos seus filhos, dando lugar a forma~ao dos
sociedade nao tivessem lugar, que essa ordem natural da economia reinos de Austrasia, Neustria e Borgonha.
SOCIOLOGIA JURíDICA 235
A. L. M A C HA D O NETO

ordem jurídica a convivéncia internacional que dificulte e, mesmo,


Outros há que colocam suas esperan~as nas virtudes políticas de impossibilite a guerra.
um regime eleito. A muitos, dado o caráter belicoso do feudalismo,
a monarquia pareceu como regime ideal para manter a paz. Na mais recente e atual dessas tentativas, a ONU, nascida em
Muitos escritores medievais estOO com o poeta da "Divina Comédia" 1945 com a Carta de S. Francisco, estao hoje depositadas as mais
nessa eren~a. Quando a monarquia produziu as infindáveis guerras firmes esperan~as da humanidade contemporAnea.
dinásticas, o espírito dos pacifistas voltau-se para a república. Rous- Com uma estrutura jurídica mais aperfei~ada do que a Liga
seau e Voltaire contam-se nesse meio. Os socialistas encontram, das Na~óes, gozando inclusive do direito do emprego de san~es
como já vimos, no fim do capitalismo também o fim das guerras. mais efetivas que as simplesmente morais, a ONU tem logrado,
Mas, até aqui o socialismo, com sua planifica~ao económica, nao senOO manter a paz em todo o globo, pelo menos, evitar a propag~áo
se tem mostrado menos eficaz na guerra do que o capitalismo. da guerra por todo ele, guerra, essa sim, real1nente total e, qui~á,
Gra~as a essa eficácia é, talvez, que ainda estejamos respirando esse definitiva.
ambiente bastante vexat6rio da guerra fria, mas, em todo o caso,
mais tolerável do que o da autra e mais efetiva guerra. e bem verdade que o poder de um novo colonialismo tem
dado as poténcias capitalistas, até aqui majoritárias no Conselho de
As religi5es, especialmente as ecuménicas, podemos também Seguran~a, um certo controle sobre a organiza~~, de que é prova
creditar o mérito nOO desprezível de terem tentado encontrar a paz. a inconcebível segre~OO por tantos anos da China Popular, o p~
O cristianismo, malgrado a confissOO do pr6prio Cristo de que o mais populoso do mundo e em marcha para se tomar um dos mms
seu reino nOO era deste mundo, tem representado uma parte con- poderosos.
siderável do drama da paz. Entre as tentativas mais manifestas de
Esses e outros sen5es, inegáveis decorréncias, todos eles, da
uma conc6rdia humana fundada' na religiOO erista, está aquela
de que foram araustos Leibniz e Bossuet. guerra fria, tém determinado numerosas críticas a ONU ~ a seu fun-
cionamento. e verdade que os dais grandes blocos continuam pres-
Em Malthus e em sua teoria económica, podecíamos vislumbrar tigiando essa entidade internacional, o que é de singular ~portincia
um projeto implícito de planejamento da paz com base na restri~ao para sua sobrevivéncia e a plena realiza~áo de seus objetivos.
da natalidade. Nao sao poucos os que pensam nesses termos.
Qualquer que seja, porém, a sorte da ONU, o ~ue parece pre-
Embora sem uma estrutura~OO teórica elaborada, há uma insi- visível é que, dado o erescente entrela~amento. d~ mteresses e dos
nuante perspectiva psicol6gico-educacional que páe suas esperan~as contactos entre os povos, a tendéncia da hist6na contemporAnea
na educa~OO e na divulga~ao de uma conveniente atitude psicol6gica parece que nos conduz no sentido de uma integra~ao mundial. E,
para preservar a paz. Se atentamos para a importAncia atual da nesse tempo, o direito internacional público, emb~ra, ~alvez, co~
educ~ao e da propaganda na guerra total moderna, nao poderemos o seu primeiro qualüicativo transfonnado em mundIal, Já terá del-
negar alguma razOO aos que pensam nesses termos. xado de ser um direito primitivo e imperfeito, e como super~s~­
Finalmente, os planos jurídicos sao aqueles que levam a palma, tura jurídica de uma comunidade humana re~ente ec~emca,
nOO somente em número como, talvez, em eficácia, se os fatos poderá constituir a expressOO normativa de um efetivo entendimento
continuam a consolidar a tendéncia atual para uma unifica~ao da comunitário entre os homens. E tal como o direito interno logrou
comunidade humana por um entrela~amento cada dia erescente dos extinguir a vingan~a privada quase que inteiramente, de.ixand~ a~
interesses e os contactos dos mais diferentes povos. nas como remanescente a legítima defesa e o desfor~ mcontinentl,
também esse futuro direito mundial poderá regular juridicamente o
Desde o movimento conciliar da Idade Média e de Pierre cmprego da violencia entre as diversas regióes ou províncias em
Dubois, passando pelo abade Saint-Pierre, por Kant, pelo pr6prio que se reparta esse novo mundo. Para lá vao as nossas esperan~as.
Bentbam (que chegou a escrever um plano jurídico que logrou ser Nossas esperan~as e as tendéncias já positivadas na organiza~áo de
discutido pelos enciclopedistas) até realiza~es mais efetivas como o numerosas entidades políticas de caráter supra-estatal de 9-u~ a
Tribunal de Haia (1898), a Liga das Na~óes (1918) e a ONU (1945 ONU é a expressao máxima, mas de que a Uniao das Republicas
até os nossos días), temos tido incessantes tentativas de impor uma
236 A. L. MACHADO NETO

Socialistas Soviéticas, a Commonwealth Britinica, a Uniao Francesa,


a Organiza~o dos Estados Americanos, a Uniáo das Repúblicas Ára-
bes e tantas mais sáo expressOes regionais ou continentais.
E, se a previsáo sociológica, que, fazendo pra~ da modéstia
científica, sabe muito bem que náo pode ir além da descoberta de
meras tendencias, poderemos juntar a intui~ao divinatória do filó- 5) A GUERRA E O DIREITO
sofo, valeria a pena lembrar que como conclusao de sua obra inti-
tulada Origem e Meta da História 11, Karl Jaspers anota como ten-
dencias as mais visíveis do imediato futuro: um rejuvenescimento Embora na exposi~áo que empreendemos até aqui já tenha
da cren~ religiosa, o socialismo e. .. uma organiza~ao mundial. ficado manifesto quanto o fenómeno bélico interfere significativa-
mente com o jurídico, impóe-se que empreendamos, aseguir, uma
tentativa de esquematiza~áo exemplificativa dos diversos sentidos em
que se dá tal interferencia.
Nos termos de nossa esquematiza~áo da temática sociológico-
jurídica em geral - a sociedade dando motivo ao nascimento e
as altera~es do direito e este, por sua vez, atuando, como controle
social, sobre o panorama inteiro da convivencia humana - podere-
mos esquematizar as interferencias da guerra com o direito, nos
termos que se seguem:
A) A guerra altera tanto indireta como diretamente a ordem
jurídica.
B) O direito pretende estender sua fun~ao de controle social
até mesmo a guerra.

• • •
A) Se tudo O que ocorre de significativo na vida social dos
homens nao escapa de ter alguma interferencia significativa sobre
a estrutura jurídica dessa mesma sociedade, seria de estranhar se
um fenómeno táo altamente perturbador da vida social como a guer-
ra deixasse de fazer sentir sua interferencia sobre a vida do direito.
Dedutivamente já se poderá antecipar, pois, que serao altamente
signüicativos os efeitos da guerra sobre o inteiro panorama social
e, pois, também indiretamente sobre a ordem jurídica. Mas, nao
nos precisamos valer de uma inferencia puramente racional como
a dedu~áo para fundar essa generaliza~ao sociológica. A experiencia
histórica está cheia de observa~es empíricas que a possam fundar
em termos indutivos. A guerra e a conseqüente conquista militar
sáo responsáveis pela derrocada e desaparecimento de inteiras ordens
jurídicas. Povos primitivos e antigos exterminados por conquistas
militares tiveram toda sua cultura e, com ela, também o seu direito
5. KARL JASPERS, Origen y Meta de la Bllloria, Ed. Revista de Occidente, e os seus mores, historicamente submergidos. Outras vezes, a con-
Madri, 1950. quista bélica nao extingue a ordem jurídica dos vencidos; ora a
238 A. L. M AC H A D O N ETO SOCIOLOGIA JURíDICA 239

assimila, ora a desintegra, ora a submete como o direito inferior dos nacional. Esse último, aliás, em toda a sua longa e penosa evolu~iio,
vencidos, que assim vao constituir urna espécie de casta subalterna. nao passa de urna continuada e renitente inten~ao de limitar ou,
No caso da invasao dos bárbaros sobre o Império Romano, bem se possível, anular a guerra. Do fato mesmo que a guerra se tives-
poderíamos encontrar exemplifica~ao para todas essas hipóteses. Em se mostrado tao capaz de atravessar as idades e civiliza!;Óes decorre,
verdade, com o correr do tempo, grande dose do antigo direito em grande parte, que o direito internacional público seja ainda hoje
romano foi sendo assimilado pelos reinos bárbaros, até que as uni- urna sobrevivencia de direito primitivo, predominantemente consue-
versidades medievais redescobrissem o Corpus Juris a altura do tudinário ou, de qualquer forma, legislativamente descentralizado,
século XII, quando entao o direito romano passou a ser deliberada- como o próprio Hans Kelsen o observou, malgrado o papel teórico
mente assimilado pelas jovens culturas européias em forma~ao. extraordinário que o direito internacional representa em toda a sua
Mas, nao há negar que o sistema jurídico dos romanos, tal com~ o genial conce~ao doutrinária.
seu poder político, viu-se desintegrado pela arremetida germaruca Além do direito internacional, o direito público constitucional
que transbordou de suas antigas fronteiras. Todavia, o sistema ou direito político também exibirá explícitas influencias do fen6-
consuetudinário dos germanos, como ocorre em regra geral com todos meno bélico. Desde a institui~ao da ditadura romana aos disposi-
os POyOS nómades, sendo urn sistema que relaciona o direito a tivos constitucionais dos povos contemporineos relativos ao estado
pessoa e nao ao território (lei pessoal) , permitiu que os próprios de sítio e ao estado de guerra, o fenómeno bélico tem sempre exer-
reis bárbaros compilassem leis romanas anteriores ao Corpus Juris cido, sobre as diversas ordens jurídicas, um infIuxo especial coinci-
e, com elas, compusessem códigos que deviam reger a vida de seus dente com o fortalecimento do poder e a restri~áo das liberdades e
súditos romanos ou romanizados. O que aparenta a fei~ao de urna garantias individuais. Um estudioso da sociología da guerra observa
rara cortesia, incompatível com a guerra e a vitória militar, nao que uf¡ medida que se transforma a estrutura da guerra tornando-a
passava do uso de urna prerrogativa dos vitoriosos: nao se podia total, seus efeitos transcedem da estrutura do poder político, atin-
tolerar, do ponto de vista germlnico, que os vencidos se beneficias- gindo a esfera dos direitos dos indivíduos que integram o grupo e
sem da aplica~áo do direito do povo vencedor; daí a aplica~ao do revelando, dessa maneira, o profundo conteúdo social das transfor-
direito romano pré-justinianeu aos súditos romanos dos reis bárba- ma~ ocorridas" 6. O fortalecimento do poder, particularmente o
ros, o que envolvia mais urn singular e peculiar efeito da guerra executivo - e conseqüente retra~áo do legislativo e judiciário - é
sobre o direito - a coexistencia de duas ordens jurídicas, uma para uma conseqüencia do esfor~ de guerra, que, como situa~ao crucial,
os vencedores e outra para os vencidos. Tal sistema de aplica~ao determina a unifica~ao violenta do grupo sob urn comando neces-
relativamente fácil enquanto os dois povos conservaram bem nítidas sariamente uno para ser eficaz.
suas peculiaridades raciais e culturais, tornou-se, com o tempo e
a miscigena~ao, bastante problemático, envolvendo a institui~ao nova Outro ramo do direito público que exibe notórias interferencias
_ fruto distante da guerra - da professio juris, mediante a qual, da situa~ao bélica é o direito penal. A amplia~áo da competencia
no momento do julgamento, o réu devia revelar ao julgador qual o do direito e dos tribunais militares bem como o incremento das
direito que se lhe devia aplicar. penas - v. g., a pena de morte existente ainda há pouco entre nós
Em todos esses casos, poderíamos dizer que a interferencia da apenas em tempo de guerra - sao as mais visíveis repercussoes do
guerra sobre o direito se exerce ~diretament~, através da in~eira e estado de guerra sobre o imbito do direito penal moderno.
substancial altera~ao que detennma no conjunto do entendimento Mas, sob o infIuxo do caráter total da guerra moderna até o
societário. ambito do direito privado fica afetado pelo fenómeno. Nesse par-
Mas, há ainda que considerar as interferencias mais visivel- ticular, sao os direitos relativos a propriedade os mais diretamente
mente diretas, quando o direito reage declar~damente ao fenó~e~o afetados pelas restri~oes que a guerra lhe impoe: as requisi~oes de
insólito da guerra alterando o controle SOCIal em pontos capItms bens particulares pelo governo e as imposi~oes legais a liberdade de
considerados indispensáveis a urna mais efetiva participa~áo bélica comércio e indústria sao, nesse ponto, os exemplos mais salientes.
da sociedade como urn todo, que, nesse transe, nao se pode dar ao
luxo de certas faculdades, entao reduzidas ou limitadas. • • •
Tais infIuxos diretos e explícitos sao mais evidentes no plano 6. ORESTES ARAúJo, Sociologia da Guerra, Ed. Biblioteca do Exército,
do direito público interno e, particularmente, no externo ou inter- Rio, 1959, págs. 191-192.
SOCIOLOGIA JURíDICA 241
240 A. L. JI A C HA D O NETO

vencidos!" já foi o modo de entendimento da comunidade interna-


B) Atuado pela guerra como por todo outro fenómeno signi-
ficativo que possa exibir a convivencia humana, o direito exerce cional a respeito da guerra e sua sorteo Que já haja proibi-
~óes internacionalmente aceitas ao arbítrio do vitorioso, nao po-
sobre ela uma fun~ao eminentemente controladora. Também sobre de ser visto, de um angulo ético, senao como um progresso. Que
o fenómeno social da guerra o direito pretende estender sua a~ao
essas regras possam ser violadas por um vencedor bastante forte
controladora, procurando regulá-Ia segundo o critério do lícito e
do ilícito. para alterar num caso a vigencia dessas normas é a própria arbi-
trariedade, de que nao está de todo imune o direito interno. Por
Sob esse aspecto, todo o campo do direito da guerra pode ser certo, na esfera internacional ela é mais fácil, sem dúvida. Mas,
resumido em jus ad bellum e jus in bellum. nao há negar que já foi ainda mais tranqüila quando nem arbitra-
No primeiro - o direito a guerra - devemos enquadrar todas riedade era, por falta mesmo daquelas proibi~s, já que a vigencia
as composi~óes doutrinárias que, durante a Idade Média ou alhures, coletiva tudo permitia ao vencedor. Na medida mesma em que
pretenderam a formula~ao do conceito de guerra justa e as insti- mais se consolide uma efetiva comunidade internacional, a arbitra-
tui~es de direito positivo internacional que resultaram da vigencia rieda~e. ten~erá a tomar-se, aí~ tao difícil como hoje o é no plano
social daquelas teorias. do ~tr~lto mtemo~ ~ nessa, ~~ao p~ecem marchar todas as po-
tenclalidades econorrucas, políticas, SOCiaIS e tecnológicas do presente.
No segundo - o direito na guerra - enquadram-se todas as
concep~óes doutrinárias e as institui~óes positivas que regularam
em todos os tempos o fenómeno bélico, procurando limitar os seus
males e restringir os seus efeitos desumanos. Nessa conta incluem-se
a exigencia da prática das declara~es de guerra, que suprimiam a
investida de surpresa, considerada. como ato de cobardia pela ética
militar aristocrática, a trégua de Deus e a paz de Deus, institui~óes
medievais que reduziram o poder destruidor das guerras feudais na
Idade Média, o respeito aos neutros, a inviolabilidade dos embai-
xadores, os múltiplos direitos de asilo, as normas relativas ao trata-
mento de prisioneiros de guerra etc. . .
Se é verdade que em todas as guerras as potencias em choque
costumam acusar os adversários de desrespeito a tais normas, e se
essas acusa~óes sao, no comum, recíprocas, disso nao se pode concluir
pela inanidade efetiva das mesmas, poís é na vigencia e aceita~ao
internacional delas que tais acusa~óes se fundamentam, cada qual
buscando valorizar a sua causa com base nesse valor social que
tais normas detem. Outra coisa é observar o fato óbvio, que nao
é a mesma a vigencia de que se beneficiam as normas de direito
interno, exatamente porque se beneficiam estas de uma unidade de
poder social. Mas, disso nao se pode concluir pela inexistencia de
um direito internacional, mesmo em rela~ao a um fenómeno tao
rebelde como a própria guerra. Desde que a guerra envolva inter-
terencias íntersubjetivas, aí estará o direito. Apenas, por falta de
um poder social unificado, esse direito inicialmente tudo facultara
ao vencedor; e há de ser levado a conta de um processo de huma-
niza~ao das rela~óes entre os povos que se possa notar um lento,
penoso - por vezes desilusionante e decepcionador - processo de
crescente margem de proibi~es ao arbítrio do vencedor. "Ai dos
CAPíTULO IX

o DIREITO E O FENóMENO ECONóMICO


1) O DIRBITO E O PENOMENO
ECONOMICO
Entre as for~as modeladoras do direito, o fator econ6mico é
o que exerce uma influencia a mais decisiva e a mais palpável.
Todo o direito crediticio, o direito real, o direito das sucessóes,
para ficarmos apenas nos ramos do direito civil, o que parecía
menos indicado a um mais amplo conteúdo econ6mico, por ser o
direito do homem enquanto tal, sio de visível predominio dos
interesses econ6micos. E o pr6prio direito de família, regulando,
embora, rela~Oes pessoais nio patrimoniais, nio deixa de envolver
uma inegável repercussao econ6mica que se vai positivar no direito
das sucessOes.
Do direito comercial nada se precisa dizer para enfatizar seu
conteúdo econ6mico. Outro tanto ocorre com o direito do tra-
balho, todo ele erigido a base do contrato de trabalho ou da re~
de emprego, rela~s saciais de base exclusivamenq, econ6mica.
Que mundo de interesses patrimoniais nio cobre o direito admi-
nistrativo?! E o direito fiscal?! E o rural e o municipal?!
Mesmo aqueles ramos da árvore jurídica que aparentam maior
distincia do econ6mico, nio fogem a regra de se apresentarem, ao
menos em parte, como a regulamen~io de determinados interesses
patrimoniais. ~ o que ocorre, por exemplo, no direito penal com
rela~ao as normas que tipificam os crimes contra a propriedade, e
no direito constitucional, com aqueles dispositivos referentes a
ordem econ6mica e social, inov~io com que os novos tempos, e
dentro deles, a questio social e a crise do capitalismo, determinaram
que se remendasse a figura abstemia de intederencia na órbita do
CCOn6mico que constituía o até entio vigente Etat gendarme.
Se abandonarmos o campo da sistemática jurfdica pelo da
hist6ria do direito, aí, entlo, iremos verificar mais detaJhadamente
244 A, L, JI A e H A D o NET o

a importAncia do económico no influenciar a forma~io do direito.


Nio houve uma importante altera~ao do quadro jurídico de uma
dada sociedade que nio tivesse tido, em suas raízes, um capital
interesse de ordem económica.
A institui~io da escravidao na aurora da humanidade, a sua 2) O MATERIALISMO HISTORICO
substitui~ao pelo servilismo, durante todos os feudalismos que a B ODIRBITO
história humana nos pode apresentar, sua posterior supera~ao pelo
salariato, na moderna sociedade burguesa, sao transforma~es eco-
nómicas de repercussao imensa sobre o status pessoal em geral e
sobre a condi~io jurídica do homem trabalhador, em particular. Se a interfer~ncia criadora do económico, nlo somente sobre
o direito como sobre os demais fenómenos culturais, é um dado
A evolu~ao do regime jurídico da propriedade é solidária - incontrastável de toda a história humana, o período contemporAneo
como nio podia deixar de ser - das transforma~es históricas que dessa história, a idade do capitalismo, o mundo cultural do homem
a vida económica foi determinando sofresse o modo de o homem burgues, é a época em que tal interfer~ncia se acentua de modo
se servir das coisas e de se apropriar delas. inédito, e, mesmo, incomparável.
O surgimento do direito comercial nos albores do mundo bur- Disso resultou que fosse essa época a que pOde ter a necessária
ps e o aparecimento do direito do trabalho, como autentico di- perspectiva, o Angulo propicio para enfatizar essa correl~io, levan-
reito de classe, no nosso mundo de capitalismo industrial, estio do-a, por vezes, as raias do exagerado extremismo.
marcados por óbvias imposi~ da vida económica.
Esse é o modo sociológico de entender que o século passado,
Que imensas reperc~es jurídicas nio tém tido a imposi~io momento da mais brutal dominAncia do fator económico na bis-
histórica que vem determmllndo a sempre crescente penetra~ao do tória, desse a luz a teoria do materialismo histórico, que é o extre-
poder político na esfera do económico! Basta lembrar, a esse res- mismo economicista na interpreta~io da história, da sociedade e
peito, que a própria sistemática jurídica se encontra subvertida pelo da cultura.
recente aparecimento de um novo ramo que poderíamos denominar,
com toda propriedade, como direito público comercial internacio- Para Karl Marx e Friedrich Engels, criadores do materialismo
nal, que é bem tal coisa a regulamenta~io protecionista do comércio histórico, o económico era a mola mestra da história, todos os de-
exterior dos países subdesenvolvidos, o que vem ocorrendo siste- mais fenómenos culturais nlo passando de simples reflexos superes-
maticamente, entre nós. truturais das for~as genéticas armazenadas pelas rel~ económicas
Os exemplos poderiam ser repetidos aos milhares, se valesse a de produ~io, verdadeiro deus ex machina do movimento dialético
pena insistir sobre o óbvio. A história do direito é um inesgotável da hi$tória.
manancial de exemplos comprobatórios dessa inegável e pro- No famoso prefácio a sua Critica da Economia PoUtica. Marx
funda interferéncia criadora do económico sobre o direito. nos ensina que os homens travam em sociedade rel~ necessárias
e independentes de sua vontade. Que tais rela~s sao as de pro-
du~ao, solidárias do grau de desenvolvimento social, e, em seu con·
junto, essas rel~s que formam a infra-estrutura económica d¡ \
sociedade, constituem a base real sobre a qual se eleva a SUpel.'es-
trutura jurídica, política e ideológica, assim admitindo que o modo
de vida económico, o estilo de produ~io de bens, condiciona toda
a vida social, política e intelectual das sociedades. Nio é, pois, a
consciéncia do homem que determina a realidade social, mas é essa
realidade social que determina a sua consci~ncia, conclui, iniciando
assim, embora da maneira extremada e a crítica que é própria do
revolucionário, a sociologia do conhecimento.
246 A. L. 11 A C R A D O lf J: TO SOCIOLOGIA JURÍDICA 247

Foram transfonna~s nessas rela~es de produ~ao que deter- a propriedade privada dos meios de produ~ao e as conseqüencias
minaram a saida da humanidade de um periodo edenico que Marx desigualitárias que dai adviriam. Primeiro, será direito escravagis-
identifica com o comunismo primitivo, e semelhantes transforma~es ta; depois, feudal; finalmente burgu,es ou capitalista, acompanhan-
deram lugar a outras tantas passagens do escravagismo para o feu- do o desenvolvimento das fo~as produtivas que vao fazendo a hist6ria.
dal~mo, e deste para o capitalismo. Logicamente deveria desaparecer com o Estado, a que está tao
Uma nova e radical supera~ao de tais estilos de vida e de convi- intimamente ligado nio s6 pelas origens como pela evolu~ao hist6-
vencia, as for~as produtivas do capitalismo traziam em seu seio, em rica, quando o comunismo evoluido reinstalasse a comunidade dos
plena fermenta~ao. Faltava apenas a chegada do momento exato homens livres e iguais, fundada na apropria~ao comunitária dos bens
para que uma revolu~ao redentora, conduzida pela classe dominada de produ~ao.
no mundo do capitalismo, o proletariado, reinstalasse a humanidade Os marxistas, porém, divergem nesse ponto, uns negando ao
- após um breve periodo de ditadura do proletariado - num novo direito qualquer razao de sobrevivencia logo que alcan~ada a sintese
sistema comunista, nio mais primitivo e sim evoluído"1. final do comunismo evoluído, outros, menos radicais, admitindo que
Esse, o esquema da filosofia da hist6ria do marxismo, que o direito teria ainda um papel como regulamentador da conduta,
combina o primado do económico com a filosofia dialética de mesmo na sociedade comunista do futuro, embora purificado de
Hegel, compondo, assim, um materialismo dialético em que as teses seu anterior mister servil de instrumento da domina~ao de uma clas-
e antíteses sao representadas pelas for~as criadoras da produ~ao - se sobre outra.
as classes sociais - e as sínteses sao determinadas pela supera~ao dos Desgra~adamente, nao poderemos sanar com os textos do pr6-
diversos sistemas sociais e políticos, que entre si aparecem também prio Marx a polemica em foco, resolvendo-a com a palavra auto-
engrenados num jogo dialético em que o comunismo primitivo seria rizada do criador da doutrina. Sobre o comunismo evoluído, Marx
a tese, as sociedades de classe :-, escravagismo ( tese) , feudalismo nunca vai além de meras indica~s muito genéricas, jamais des-
(antítese), capitalismo (smtese) - seriam a antítese, e o comunismo cendo a detalhes e minudencias, no que, aliás, foi muito coerente
evoluído, a smtese final. com sua doutrina. Materialista histórico, ele nao poderia entrar
Qual o papel que representa o direito nessa grandiosa visao em descri~ao minudente de um sistema social cujas bases económicas
da hist6ria? ainda nao tinham sido dadas na hist6i"ia.
J á sabemos que o de mero fator superestrutural, determinado Mas, em nosso modo de ver, a tese mais ortodoxa é, entre os
a refletir a imagem das for~as produtivas em dado momento da marxistas, aquela que iguala os destinos do direito e do Estado,
evolu~ao hist6rica. pois cessada a causa - a dualidade de classes - deve cessar também
Assim como o Estado, as ideologias e a propriedade privada o efeito, nao havendo margem para o que se possa chamar direito
dos meios de prod~ao, o direito surge quando a antiga comunidade (no sentido marxista) numa sociedade comunista, já que o dircito
do comunismo primitivo biparte-se em senhores e escravos, como surgiu a servi~o de uma classe dominante originária, para preservar
um modo de regulamentar a explora~ao daqueles sobre esses. Essa esse mesmo dominio, e, numa sociedade comunista, nao existirao
sina que traz de suas origens, o direito vai vive-la em todo o curso classes sociais.
de sua hist6ria. Será sempre, como o Estado, um instrumento da Paschukanis representa entre os juristas soviéticos essa dou-
explora~ao do homem pelo homem, canonizando em f6rmulas legais trina ortodoxa, quando preve a substitui~ao do direito pela admi-
llistra~ao, logo que seja alcan~ado o novo período comunista. O
1. De tal sorte MAllX se achava politicamente empenhado na ~ adverso destino político que a Uniao Soviética reservou a Paschu-
desse parto da bistória, que o determinismo naturalista por ele ostentado em kanis vem revelar que as dificuldades de anula~ao do direito num
sua constru~io doutrinária deixa-se, em muitos pontos, traspassar por um
vi¡oroso atento humanista, o que permitiu ao autor destas Iinhas interpretar país que se diz em marcha para o comunismo vieram dar por terra
o marxismo como uma composi~ contraditória de determinismo e humanismo. com a interpreta9ao ortodoxa das inter-rela90es de economia e
Cf. A. L. MACHADO NETO, Marx e Mannheim, Liv. Progresso Ed. Babia 1956, direito, a geometria do sistema sendo sacrificada aos imperativos
Cap. 11 - "O marxismo como determinismo e humanismo" (te~ apre~ntada
dos fatos e da praxis.
ao II Con¡resso Brasileiro de Filosofía, Curitiba, 1953) .
.
"
4) CRITICA DO UNILATBRALISMO
3) STAMMLBR BCONOMICISTA

Uma tentativa de assimi1a~io da posi~io marxista face a eco- Criticar o exagerado economicismo da explica~io do fenómeno
nomia e direito, no estilo idealista do pensamento de Kant, é jurídico que nos proporciona o materialismo histórico é uma em-
elaborada por Rudolf Stammler. presa que, isoladamente, nio se pode levar a bom termo. Tal crí-
tica somente é viável na medida em que envolva o conjunto da ex-
. . Par~ esse filósofo neokantiano, as inter-rel~s de economía e plicayao materialista da história.
direlto sao enquadradas em termos de forma e matéria ou conteúdo
O direito é forma lógica capaz de pensar o económico e dar-lh~ Nio obstante a grande for~a instrumental da interpreta~io
urna regulamenta~io. marxista, e a alta dose de verdade que ela traz no seu bojo, ela é,
por excessivamente simplista, insuficiente para urna cabal tema-
Nao há, portanto, economia sem direito, para Stammler. Ora
tiza~ao da história. Sobradas r8ZÓes tinha Ortega quando concei-
essa tese pode .ser rebatida com a possibilidade, ao menos lógica:
tuava o materialismo histórico como urn grande erro, porque urna
de urna econOm1a que pode prescindir do direito. Tal seria o caso grande verdade exagerada e violentada.
d~ urna ~nomia de produtoreso livres e autárquicos. Desde que
nao se cnassem rel~~ entre eles - e tal é o pressuposto da liber- e que na história, e por certo que também na história do
~ade. e da autarqwa - nio se faria necessária a regulamenta~io direito, ocorrem eventos que nao podem ser explicados com base
Jurícii.ca. E o fato de que esse exemplo seja apenas hipotético nio no unicausalismo do economicismo marxista. Um desses eventos é,
lhe tira a for~ de. argumenta~io contra Stammler, urna vez que por sinal, a figura gigantesca do próprio fundador do materialismo
o plano e~ qu~ se sltua sua teoria é muito mais o plano lógico do histórico. Por paradoxal que isso pare9a, Karl Marx e sua pode-
que o SOCIolÓgICO. rosa atua~io intelectual é algo que se nio pode explicar inteira-
mente pela exclusiva faceta do económico. Nio há negar que sua
obra nio se poderia encaixar senao numa época. dominada pelo
fastígio do económico, tal como foi o alvorecer do industrialismo.
Mas, se prosseguimos na análise económica de seu pensamento, nio
encontramos motiva~io fundada em interesse económico que justi-
fique que urn judeu pequeno burgues, filho de uma família que
alimentava vivamente a pretensio de enriquecer e aburguesar-se,
fosse o arauto da ideología proletária.
A ser exato o materialismo histórico, essa teoria deveria ocorrer
a um proletário e nio a urn intelectual pequeno burgues. :e ver-
dade que, no Manifesto Comunista, Karl Marx e Friedrich Engels
abrem uma válvula de escape para fugirem ambos a contradi~io vital
que os atingia. Lá se admite, que, no momento de auge da luta
de classes, quando o processo de dissoluyao atinge a própria classe
dirigente, urna frayio da classe dominante, representada especial-
mente pelos intelectuais (ideólogos) que desfrutam da capacidade
250 A. L. 111 A C H A D O N I! T O SOCIOLOGIA JURíDICA 251

de compreender teoricamente a unidade dos movímentos históricos, hOIllens deveriam ter sustentado sempre a teoria do determinismo
passa a fazer causa comum com os dominados 2. económico", observa Lindsay:l .
. Esse teria sido o caso dos intelectuais Marx e Engels, que, De fato. Se as idéias sao um reflexo da realidade e se a reali-
nascldos na classe dominante, ou em suas proximidades, fizeram dade é que o económico tudo determina, por que milagre se há
ca~a comum com o proletariado, porque descobriram que, no seu de explicar que os homens tardassem tanto tempo para descobrir
conjunto, a história apontava, inapelável, o socialismo, como meta essa idéia que a realidade lhes devia impor desde o primeiro dia
a atingir. da convivencia social?
Assim, parece que a contradi~ao foi sanada, e as coisas se E que se nao venha objetar com novos argumentos idealistas,
compóem novamente em rigorosa coerencia sistemática, o próprio em termos de que faltava a outras épocas o suficiente desenvolvi-
pensa~ento de Marx tendo previsto a sua situa~áo e a explicado
mento intelectual, porque essa é uma resposta comteana, hegeliana,
convementemente. de qualquer sorte idealista, mas nao marxista.
Mas, se bem verificamos a razao apontada para que fossem, Se as idéias refletem a realidade, e se a realidade é essa de
exatamente, os ideólogos, os elementos capazes de bandear-se de as idéias refletirem a realidade, a primeira idéia do homem deveria
ter sido o materialismo histórico. Esse é um argumento vazado
bloco no momento culminante da luta de classes, e se bem obser- no estilo do velho argumento contra o cético, e nao há maneira
vamos que a razao apontada para esse privilégio é uma razao inte- de escapar-lhe.
lectual - a capacidade de apreender o movimento histórico em
sua unidade - entao veremos com palmar evidencia que a emenda Nao obstante devendo-se rejeitar por excessivo o extremismo
saiu pior que o soneto, exatamente porque, num esfor~ extraordi- unicausalista da explica~ao económica do direito, o fato é que,
nário para defender o materialismo histórico, Marx lan~u mao de embora a exagerando e a violentando, o materialismo histórico é,
um argumento idealista. nesse ponto, detentor de uma verdade de alto porte. Se nos basta
uma explica~ao grosseira e esquemática do direito, entao poderemos
Se a razao pela qual - ainda que num momento de dissol~ao deferi-Ia a interpreta~ao económica. Se, ao contrário, desejamos
da classe dirigente - somente ou especialmente os intelectuais tem, uma explica~ao cabal do jurídico, entao, ao lado do económico,
em condi~oes ainda outra vez intelectuais, possibilidades de gozar teremos de considerar outros fatores conformadores da jurisdicidade,
do privilégio de bandear-se de bandeira, ou melhor, de classe, o entre os quais o religioso, o doméstico e o politico, a cujas inter-
materialismo histórico cede, nesse ponto, a palavra ao idealismo rela~oes com o jurídico vamos dedicar os subseqüentes Capítulos
histórico, e - para que? - exatamente para justificar-se. deste trabalho.
Se nem a si próprio o materialismo histórico pode convenien- O mais decisivo, porém, dos fatores conformadores do direito,
temente explicar, que se há de dizer de sua interpreta~ao unilate- ainda que seguido de muito perto pelo politico, é, vía de regra,
ralista do direito?! sem dúvida, o económico. SÓ que nao é o único, nem, em certas
circunstancias, sequer o primordial, particularmente em outras cul-
Se para a crítica do unilateralismo economicista do materia- turas e sociedades que nao a do homo oeconomicus moderno.
lismo histórico nao bastasse esse argumento fulminante, aduziríamos
ainda o que lhe opOe A. D. Lindsay em seu livro sobre "O Estado
Democrático Moderno", vazado em estilo bem próximo daquele que
acima esgrimimos.
"Se o determinismo económico é sempre certo e se as teorias
nao sao mais que o reflexo ideo16gico dos fatos económicos, os

2. Cf. ''The communist manifesto", in Capital and Other Writings by


I\arl Marx, Ed. by Max Eastman, The Modern Library, Nova York, 1932, 3. A. D. LumsAY, El Estado Democrático Moderno, Fondo de Cultura
pago 331. Econ6mica, MéxitlO, 1945, págs. 158-159.
SOCIOLOQIA JURíDICA 253

e urna organiza~io social estática e tradicionalista. NAo será de


estranhar que a ordem jurídica como um todo estruturado no
Estado vá estremecer em seu conjunto, manifestando-se politica-
mente como instabilidade das institui~es governamentais. Reali-
zados esses abalos - as vezes pelo processo revolucionário - o
5) O DESENVOLVIMENTO ECONOMICO E O aparelho estatal tenderá a dinamizar-se e a renovar-se como já
DIREITO entao ocorrerá com toda a vida social. O Estado abandonará a
figura anacrónica e nao-intervencionista do /ttat gendarme liberal
clássico, para interferir diretamente na atividade económica, com
Um processo em que o primado do económico é manifesto, é o que se alterará ou reformará nao apenas o texto constitucional
o pracesso histórico do desenvolvimento, por isso denominado eco- como a sistemática mesma do direito constitucional.
nómico, embora a sua problemática social seja bem mais ampla do Na realiza~ao de uma política governamental de investimentos
que aquilo que sua limitada adjetiva~ao indicaria.
básicos que facilitem o desenvolvimento, o direito administrativo e,
Sob a denomina9ao antonomásica de desenvolvimento econó- em particular, o fiscal terá papel preponderante, donde as altera~s
mico, o que acorre nos POyOS periféricos do mundo atual é, grosso que deverao sofrer para se porem em dia com o desenvolvimento.
modo, com um considerável atraso de mais de um século, o mesmo
processo histórico que os historiadores identificaram, na Europa Por conseqüencia, o direito penal terá de petrechar o governo
ocidental do século passado, como Revolu9áo Industrial. de normas sancionadoras dos crimes contra a economia popular e de
concorrencia desleal, que agora assumirao um vulto especial em vista
Os países de forma~ao colonial da América Latina, Ásia e mesmo do avolumar-se dos negócios.
África, que exerceram, durante o século passado e a primeira me-
tade deste, o papel de importadores de produtos manufaturados e No direito comercial, as inova~oes tendem a ser radicais, quando
exportadores de matérias-primas nao beneficiadas, por uma série de o próprio Estado se faz, sob a forma de empresas mistas ou pura-
enredos peculiares as suas histórias nacionais, mas, muito parti- mente públicas, comerciante, industrial, banqueiro e, em grande
cularmente, pela suspensao do tráfico internacional durante as duas parte, controlador do mecanismo cambial. Monop6lios estatais
guerras mundiais desse século, tiveram a oportunidade histórica de criados por lei impedirao o livre comércio em determinados ramos
iniciar a experiencia industrial, e isso resultou, em sua vida social, da atividade económica considerados prioritários ou estratégicos
numa série de inova90es económico-tecnológicas e desajustes sócio- para o comando jurídico do desenvolvimento.
culturais por tais inova90es provocados. A esse processo vem-se No próprio direito civil, o esfor~o estatal pelo desenvolvimento
denominando, hoje, de desenvolvimento económico ou económico- conhecerá interferencias múltiplas, sob a forma de limita~s ao
sacial. direito de propriedade, avolumando-se as desapropria~s por inte-
Realmente, temos aí um pracesso de raíz e procedencia domi- resse público ou social, quando todo um novo regime de propriedade
nantemente económicos, embora de largas repercussóes sócio-cultu- das terras nao é exigido sob a forma de alguma reforma agrária,
rais sobre o inteiro elenco da vida coletiva. Nao nos deteremos como um marco fundamental de incremento da produ~ao agrícola
aqui na análise das repercussóes desse processo predominantemente e da capacidade de compra do mercado rural.
económico nos diferentes setores da cultura e da sociedade 4, mas
apenas anotaremos a sua interferencia sobre a vida social do direito. Se, como ocorre em nosso ambiente, o desenvolvimento se faz
acompanhar de infla~io, ainda mais se acrescenta o poder de inter-
Como urna rápida altera~ao da vida coletiva, o desenvolvimento ferencia económica no jurídico, tantas serao as repetidas normas,
tenderá, normalmente, a criar fenómenos de inadapta~ao, entre todas, em geral, de curta vigencia, que disporao sobre salário
choques de sistemas entre uma vida económico-industrial emergente mínimo, revisoes salaríais do funcionalismo civil e militar, tabela-
mento de pr~os e alugueres, créditos especiais para investimentos
4. Para análise desses aspectos, ef. A. L. MACHADO NETO, Socio logia do e custeio de obras e instituicróes públicas, moratórias etc.
Desenvolvimento (Ensaios) , Ed. Tempo Brasileiro, Rio, 1963.
254 A. L. JI( A e HA D o NET o

Enfim, nao há momento mais propício para perceber-se a for~a


conformadora do económico sobre o jurídico, mas também nao há
melhor exemplo de a~ao recíproca, tanto é sob o influxo do desen-
volvimento que o direito se mostra o instrumento mais cabal de
planifica~ao, o que aliás já se vem chamando, há algum tempo
como o comando jurídico do desenvolvimento. ' CAPfTULO X

A ESTRATIFICACAO SOCIAL E O DIREITO

1) CONCEITO E TIPOS DE
ESTRATIFICA<;AO SOCIAL

Velho e nobre ideal humanístico, a total igualdade dos compo-


nentes de uma sociedade ou de um grupo nao passou, até aqui, de
um generoso projeto, realizado apenas parcialmente nas conquistas
liberais de uma igualdade social dos sexos ou de uma igualdade
formal de todos perante a lei. Todas as sociedades até hoje
conhecidas e estudadas apresentam o fenómeno eminentemente
político da hierarquia. Todas elas estao internamente divididas,
poís, em estratos 1. EStratifica~io social é, assim, na defini~io de
Fairchild, a "dispos~io dos elementos sociais em camadas situadas
em diferentes planos" 2.
Sio muitos os critérios baseados nos quais os grupos humanos
se compaem hierarquicamente mediante um diferente status social.
Entre os mais significativos, destaquemos a hierarquiza~io pelo sexo,
a mais primitiva - de que as sociedades patriarcais sao uma
amostra ainda subsistente - pela idade - de que as gera~ sociais
sio a melhor exemplifica~io - e pela condi~ao social, com base
predominantemente económica, mas a qual aderem outros determi-
nados ingredientes socialmente valorizados, tais como a ra~a, a
religiáo, a educa~ao e os mores.
Esta última é aquela a que os autores habitualmente se
prendem de modo exclusivo no estudo da estratifica~áo social, des-
curando, assim, completamente, a análise da estratifica~io baseada
em elementos, é verdade que biológicos - sexo e idade - , mas,
sem dúvida que sociologicamente consideráveís, já que socialmente
valorizados pelos diferentes grupos e comunidades humanas.

1. Esta é a li~ de uma das maiores autoridades atuais na matéria,


PITIRIN A. SoROKIN, Estratificaci6n Y Movilidad Social, Bd. Instituto de In·
vestigaciones Sociales de la Universidad Nacional, México, 1956, págs. 18-25.
2. H. D. FAIRCHILD, (org.), Diccionario de Socio[og(a, Fondo de Cultura
Económica, México, 1949, pág. 114.
SOCIOLOGIA JURÍDICA 257

Mundial teve a mulher reconhecidos os seus direitos políticos. Mais


de dois lustros após o Brasil, onde essa conquista do feminismo veio
a luz com o Código Eleitoral de 1932.
Que a estrutura patriarcal de vida tem todas as notas de urn
sistema de estratificaerao social, talvez nem seja preciso salientá-lo.
2) ESTRATIFICA~AO SBXUAL Como nas outras, nessa estratifica~áo há um inequívoco acento
PATRIARCALISMO hierárquico que distingue as pessoas pela diversa valoracráo social,
que lhes atribui, assim, um posto ou condicrao social - status. Nos
momentos de estabilidade do sistema, também os componentes dessa
Aproveitemos o ensejo - sem prejuízo de urna consideraeráo estratificaerao aceitam os níveis hierárquicos em que se situam como
mais especial para a análise do campo de estudos que habitualmente coisa "natural", sabendo-se, assim, cada qual, acima ou abaixo de
se rotula como estratificaerio social - para urna breve referéncia cada um dos demais integrantes do sistema. Tal como se passa
aos outros estilos societários de estratifica~io - pelo sexo e pela nos butros sistemas de estratificaerao, também neste, quando o
idade. sistema entra em urna crise, comecra a faltar essa segurancra do
status,· os de baixo já nao mais acatam a suserania dos supostamente
A primeira é urna forma primitiva, mas de larga e insistente superiores, suserania que agora há de aparecer como injustiera social,
vigéncia nos povos históricos, sejam antigos ou modernos e, até que alguma ideologia hurnanista e igualitária tentará derrocar. Sob
contemporaneos. esses aspectos, ao menos, o feminismo é, aquí, o correspondente do
Desde que a moderna etnologia desmontou a tese evolucionista liberalismo no sistema de estratificaerao estamental, e do socialismo
do matriarcado como urn estágio fatal na evolueráo dos povos, que no sistema de classes.
o patriarcalismo, em suas diferentes formas e nuaneras, passou a Nem será preciso salientar que o sistema de estratificaeráo
ser o exemplo, quase que poderíamos dizer exclusivo, de estratifi- baseada no sexo jamais aparecerá na realidade social tal como foi
cacrao social ostensivamente baseada no sexo. aquí esquematicamente descrito em sua pureza tipológica, mas
De fato, numa sociedade patriarcal, seja em numerosos casos certamente, em íntima associa~ao simbólica com a estrutura d~
de culturas primitivas, seja em povos antigos como os caldeus, os geraeróes e o sistema de estratificaerao propriamente dito social, se)a
hebreus ou os romanos, seja naquela que mais de perto nos importa ele fundado em castas, estamentos ou classes.
- a sociedade patriarcal brasileira da colonia e do império, cujo O tipo concreto dessa composieráo pode ser encontrado - e
processo de apogeu e decadéncia vem estudado em seus aspectos aqui já foi anteriormente sugerido - no velho (gera~io) patriarca
mais predominantemente familísticos na obra de Gilberto Freyre, o (sexo e família) proprietário (classe) e aristocrata (casta ou esta-
predomínio social dos varóes (e, dentre eles, especialmente os velhos mento).
patriarcas, chefes de urna aristocrática família, extensa e economica- A pureza típico-ideal que até aquí manipulávamos é apen~
mente bem situada), sobre as esposas, e filhas, parentas, agregadas um recurso de análise e, pois, de compreensiio, e nunca urna reali-
e escravas é a nota distintiva do sistema, que, por isso, lhe vem a dade concreta e existente. Tal como na química, também na
dar () próprio nome. sociologia os tipos puros sao exemplares do mundo bibliográfico,
Estratificaerao social, pois. E, com base evidente no sexo dos antes que do mundo real; este é, sem dúvida, o das misturas
indivíduos. De sua forera e de seu renitente poder de resisténcia e composicróes.
ao tempo falam bem alto as leis eleitorais dos países europeus e ame-
ricanos do século passado, que negavam as mulheres os direitos
políticos de votar e serem votadas. E isso em pleno século do
liberalismo político e, pois, da vigéncia normativa - e, até, consti-
tucional - da igualdade de todos perante a leí. Na Franera, pátria
do radicalismo liberal, por uma série de enredos político-partidáríos
ligados a consolidaerao do laicismo liberal, somente após a II Guerra
,<
SOCIOLOGIA JURíDICA 259

el anacronismo esencial de la historia. Merced a ese desequilibrio


interior, se mueve, cambia, rueda, fluje. Si todos los contemporá-
neos fuésemos coetáneos, la historia se detendría anquilosada, petre-
{acta, en un gesto definitivo, sin posibilidad de innovación radical
ninguna. Alguna vez he representado a la generación como una
3) ESTRATIFICA~AO ETARIA caravana dentro de la cual va el hombre prisionero pero a la vez
AS GERA~OES secretamente voluntario y satisfecho. Va en ella fiel a los poetas de
su edad, a las ideas políticas de su tiempo, al tipo de mujer triunfante
en su mocedad y hasta al modo de andar usado a los veinticinco
Outro tipo de estratifica~OO social sociologicamente menos años. De cuando en cuando se ve pasar otra caravana con su raro
estudado, mas de capital significa~ao na mecinica do coletivo, em perfil extranjero; es la otra generación. Tal vez en un día festival
particular nos processos da dinamica sócio-cultural, é a estratifica~ao la orgía mezcla a ambas; pero a la hora de vivir la existencia nor-
generacional. Tal como a anterior, ela tem sua base num dado mal, la caótica fusión se disgrega en los dos grupos verdaderamente
biológico: ali, o sexo; aqui, a idade. Diversa, porém, da anterior, orgánicos. Cada individuo reconoce misteriosamente a los demás
essa estratifica~OO tem por fundamento um fenómeno biológico de su colectividad, como las hormigas de cada hormiguero se dis-
fundamentalmente mutável - a própria evolu~ao etária. Daí o tinguem por su peculiar odoración" 4.
seu dinamismo e, pois, a sua importincia na dinamica do coletivo. Sem qualquer fetichismo pela idade cronológica matematica-
Num país jovem como o nosso, com um índice assustador de cres- mente precisa 6, Ortega secciona as gera~oes em períodos de 15 anos.
cimento demográfico e com a precocidade que a juventude brasi- Assim, a primeira seria a dos que estao ainda fora da atua~ao social,
leira vem exibindo 8 de há muito, .talvez nOO haja estudo sociológico meramente passivos, até os 15 anos de idade; a segunda, a dos
de mais alta significa~OO que o da mecwca e dinamica generacional que preparam para interferir na vida pública, dos 15 aos 30; as
entre nós. Isso, se, de fato, queremos dar nível científico a análise duas gera~oes vigentes e atuantes sao a daqueles cuja idade medeia
do vertiginoso processo de mudan~as sociais que estamos vivendo os 30 e os 45 e a dos que vivem entre os 45 e os 60 anos; final-
e, pois, base sociológica as reformas estruturais. com as quais um mente, a gera~ao dos que já ultrapassam os 60 até os 75, q~e ain.d
generoso projeto de humanismo científico prop6e orientar o pro- remanescem em certa vigencia, mas já despedindo-se da VIda ativa
cesso braslleiro de moderniza~OO do país em perfeita consonincia para penetrar na vilegiatura. O grupo seguinte, já consideravel-
com as tradi~ mais valiosas de nosso povo. mente desfalcado pela morte, nao mais constitui uma gera~OO, po-
Ortega y Gasset, quem mais insistiu, em nosso século, sobre dendo apenas alguns sobreviventes permanecer em vigencia social.
o fenómeno generacional, atribuiu as gera~es a própria razOO fun- Temos também aqui urna estratifica~ao social, p~is, ~s et~p~s
damental de ser do movimento histórico. No trecho que em seguida da vida dos contemporaneos, em qualquer tempo hIstonco: lf~O
citaremos, além de uma bela e insinuante defini~ao do fenómeno, fatalmente articular as coletividades nesses estratos generaclOnaIs,
veremos o ponto nodal da dinamica generacional, que é a diversi- que, também fatalmente, irao representar diferentes atitudes vitais
dade entre contemporaneidade e coetaneidade: em face da vida, do mundo e, especialmente, dos valores e das
"Todos somos contemporáneos, vivimos en el mismo tiempo y vigencias sociais.
atmosfera; pero contribuimos a formarlos em tiempo diferente. Solo E que essa articula~ao estr~tif~c.ada teD;ha um caráter ~ssen­
se coincide con los coetáneos. Los contemporáneos no son coetá- cialmente dinamico dá-lhe um slgmficado smgular na complicad,.l
neos; urge distinguir en historia entre coetaneidad y contempora-
neidad. Alojados en un mismo tiempo externo y cronológico con- 4. ORTEGA y GASSET, "¿Por que se vuelve a la Filosofía?", in Obras
viven tres tiempos vitales distintos. Esto es lo que suelo llamar Completas, Ed. Revista de Occidente, Madri, 1947, vol. IV, pág. 92.
5. Cf. ORTEGA y GASSET: "No es, pues, atenéndenos a .~a .~ronología
estricta, matemática de los años como podemos precisar las edades (E!l Tor;t
3. Sobre a precocidade da juventude brasileira, cf. JACQUES LAMBEIlT, a Galileo", in Obras Completas, 2' ed.. Revista de Occidente. Madn. 19 .
Le Brésil - Structure SociGle el lrtrtitutioll& Politiquel, Ed. Armand Colin,
Paria. 1953. P'a. 34.
.. vol. V, pág. 41).
260 A. L. JI A e B A D o N 11: T o

.meclnica do coletivo. Em certos domínios ou imbitos da cultura,


a sua atua~ao toma-se mais patente. No caso brasileiro, é parti-
cularmente na história literária - nao por .casualidade o campo
em que o método histórico das gera~óes teve sua origem 6 - onde
o fenómeno generacional tem sua significa~ao sociológica mais
ostensiva. Com efeito, nao há meio de negar que as revolu~óes 4) ESTRATIFICAC;AO PROPRIAMENTE
literárias entre nós, das várias prom~óes romanticas ao parnasia- SOCIAL
nismo, ao naturalismo, ao simbolismo e ao modernismo, foram
antes rebelióes generacionais do que fenómenos de classe.
Também aqui há hierarquia, embora possamos anotar, através A forma mais peculiarmente social - pois sem qualquer funda-
da história, varia~óes da valora~ao social no que conceme a juven- mento biológico - de estratifica~áo social dos grupos humanos é,
tude ou a velhice. Há épocas gerontocráticas como há momentos porém, outra. :e aquel a que, baseada em castas, estamentos ou
- a fase romantica, por exemplo - em que os jovens lideram. classes, organiza ou estratifica os indivíduos tendo em vista urn
Mas, tanto urna como outra é uma estrutura hierárquica a que se peculiar status social mais ou menos indiferente ao sexo ou a idade,
acomodam os componentes do sistema, ora procurando paracer e, por sua vez, fundado em diferencia~es especificamente sociais,
m~s velhos - os homens cultivando longas barbas ou suí~as, como quais sejam as de ordem económica - as predominantes - militar,
educacional, cultural, tradicional etc ...
Gilberto Freyre anotou com rela~ao ao nosso segundo império, por
influencia de urn monarca jovem que, por imposi~áo do posto, pre- :e a essa forma peculiar e mais propriamente social de estrati-
cisava cultivar a aparencia respeitosa que somente os anos podem fica~áo que a sociologia ad usum vem denominando tout court de
dar 7 - ora cultivando, sob o .risco até do ridículo e com os estratifica~ao social.
inestimáveis auxilios da cosmética e, já agora, da própria cirurgia, Conforme a menor ou maior labilidade dos estratos que a
os tra~os firmes e os cabelos negros da juventude. compóem, a estratifica~ao será baseada em castas, estamentos ou
classes .
.Também aqui, as épocas de erise do sistema levam a choques
de diferentes estratos - choque de gera~es - quando as limita~es A primeira é a mais rígida, pois a casta é hereditária (social-
impostas pelo consensus coletivo a certas idades, agora passam a mente hereditária, entenda-se!), nascendo-se, pois, nela e sendo rara
ser vividos como injusti~as sociais, suscitando, pois, a rebeldia e as senao impossível a ascensao social.
conseqüentes ideologias justificadoras. Desse sistema social geralmente decorrente de conquista militar
ou algo análogo, envolvendo povos, no comum, de ra~ diversas e
fundado em bases tradicionais, via de regra de caráter religioso (v.g.
as castas hindus, o padrao mais típico), resulta, no Ambito norma-
tivo do direito, que a lei reconhe~a as diversidades de condi~áo social
estabelecendo diferentes san~óes para um mesmo delito, caso seja
ele cometido por um membro de urna casta superior ou por outro
de menor status social 8.
Já nas sociedades de classes, a estratifica~ao é menos rígida, a
ascensao social sendo possível e até, por vezes, estimulada e aplau-
8. "Qualquer pessoa, que sem auctoridade de Justi~a, ou sem consen·
timento das partes, a que pertencer, arrancar marco, posto em alguma heranc;a
por demarcac;ao, se for peao, seja ac;outado publicamente pela Villa, ou lugar,
e degradado dais anos para África. E se for Scudeiro, e dahí para cima, seja
.6. Cí. JULlÁN MAJÚAs, El Método Histórico de las Generaciones, Ed. somente degradado os ditos dois anos", dispunham as Ordena~es Filipinas
ReVista de Occidente, Madri, 1949. no Título LXVII do seu Livro V. Cf. Orderulfóes e Leis do Reino de Portugal,
7. GILBEIlTO FIlEYJU!, Sobrados e Mocambos, Cia. Bd. Nacional, Sio Recopiladas Per Mandado DEL REI D. Felippe o Primeiro, 9.· ed., Real
Paulo, 1936, págs. 87 e segs. Jmprensa da Universidade, Coimbra, 1824, tomo IV, pág. 108.
A. L. JI AC HA D O N 1: T O SOCIOLOGIA JURíDICA 263

dida. No plano do direito, a repercussio peculiar das sociedades de Se entre o sistema de castas e o de classes a distinc;ao é too
classe é que a lei nio reconh~a as desigualdades sociais com base nítida, nao é o mesmo o que se passa na tentativa de distinguir a
no p~n~ípio liberal (o liber.alismo representou o papel de ideologia ambos do regime estamental. Max Weber salienta, no regime de
constitutiva da moderna socledade de classe) da igualdade de todos estamentos, a nota especial da "honra":
perante a lei. "Em oposic;ao a 'situac;OO de classe' condicionada por motivos
Francisco Ayala acrescenta a esses critérios distintivos acima puramente económicos, chamaremos 'situac;io estamental' a todo
utilizados mais um novo e curioso estaloo distintivo entre um componente típico do destino vital humano condicionado por uma
legim~. fe':.hado ou de castas (ou estamentos) e um regime de estimac;ao social específica - positiva ou negativa - da 'honra'
estratiflcac;ao aberta ou de classes. Segundo o conhecido soci610go vinculada a alguma qualidade comum a muitas pessoas" 10.
espanhol, a moda seria uma peculiaridade do último inexistente
no primeiro. Com efeito, nos regimes de castas ou e~tamentos a Quando essa diferenciac;OO baseada na honra alcanc;a impor-se
indumentária é um privilégio de estado e de tal modo caracteriza por meio de privilégios jurídicos e ritualísticos, o regime estamental
o status soci.~ do indivíduo que é mais do que moda, algo como a transforma-se em regime de castas, segundo Weber 11.
farda dos militares ou o hábito dos religiosos aliás ambos de certo Talvez se possa dizer que o estamento é uma situac;ao transitiva
modo, sobrevivencias medievais de ordens 'sociais elllin'entemente entre a casta e a classe. Quando um regime de castas com~a a
hierárquicas - nobreza e clero. ser brechado por fatores objetivos decorrentes de um processo social
Somente num sistema social aberto a indumentária é livre e irrefreável, antes de alcmc;armos o sistema aberto das classes sociais
sua qualidade, gosto e pr~o irá depender da condic;OO económica é possível que o poder político ainda se atenha a um regime jurí-
do indivíduo. dico que se proponha fortalecer, através das normas legais, a atual
Como as classes altas gozam· de maiores larguezas económicas debilidade tradicional ou consuetudinária do sistema. Pelo menos
exibem seu destaque social através de inovac;óes custosas em se~ foi um processo análogo o que se passou no mundo ocidental na
"estiário ( também residencia, decorac;io, usos e meios de trans- época do absolutismo monárquico.
porte). Por isso mesmo que a estrutura de classes é aberta a ten- A monarquia absoluta fundava~se legalmente no sistema esta-
de~cia de todos é para a ascensio social, quando menos aparente. mental. Todavia, o processo de acumulac;io capitalista forc;ava de
Dal que todos tentem assimilar-se aos modos - as modas - da tal modo o sistema com o sempre crescente enriquecimento da bur-
classe su~rior, o que, na medida em que é realizado pelos de babeo, guesia, que nOO foi possível conter por muito tempo a pressao dos
frustra a Intenc;io de destaque - o ar distingué - que os de cima fatos. E veio a revoluC;OO burguesa; e, com ela, a abolic;OO legal
procuravam na indumentária rara e custosa - as "novidades". dos estamentos e privilégios. No século de Luís XIV, a ascensOO
Disso decorre que lancem mio de outras "novidades" - outras individual do burgues era algo a que os costumes da época reagiam,
modas - e num ritmo tio rápido que, malgrado a imitac;io de toda se nao mais com a violencia da proibic;OO jurídica já em fase de
gente, sempre possa haver UDS poucos que ainda se distingam. Daí obsolencia, certamente que ainda sob a forma mais tolerante do
que o pecul~ar da m~a seja uma questOO de tempo, e que a pro- ridículo. Aí está Le Baurgeois Gentilhomme de Moliere, para
cura dos refInados seJa sempre por:um. .. dernier cri. Realmente comprová-Io como um sinal dos tempos: o burgues cuja ascensio
s6 estando ao passo do último grito da moda, do último modelo d~ económica precisava completar-se com aderec;os aristocráticos era
chapéu ou de autom6vel é possível a alguém distinguir-se dos de- tema burlesco. Em nosso mundo da sociedade de classes, o novo
mais pelos hábitos e indumentárias numa sociedade aberta em que rico tomou O lugar do "bourgeois gentilhomme". Esse é agora o
o direito nio proíbe, como privilégios de estado; o uso ~ssoal de tema novo do ridículo social. NOO é preciso que o parvenu se de
qualquer indumentária, costume, ornamento ou utensilio. ares de fidalgo (a "honra" peculiar ao estamento); basta que sua
A moda é, assim, uma peculiaridade das sociedades de classes riqueza seja nova, para que ele denuncie seu arrivismo pela falta de
e o que lhe fazia as vezes nas sociedades estamentais do passado classe que exibirá em seu viver, por isso inautentico e postic;o.
era hábito ou uniforme, privilégio de casta ou estado, pois 9.
10. MAX WEBER, Economfa y Sociedad, 4 vols., Fondo de Cultura
9. ef. FRANCISCO AYALA, Tratado de Soci%gfa, 3 vols., Ed. Losada, Económica, México, 1944, vol. 4.', pág. 60.
Buenos Aires, 1947, vol. 2.', pág. 108. 11. ldem, ibidem, pág. 62.
2M ~ ~ MACHADO NBTO

_ N? mund~ atual, e na medida mesma em que a industrializa-


~ao Val determmando um processo de racionaliza~io e urbaniza~io
(~u aburguesamento) da vida coletiva, as formas pretéritas dos
s1St~mas d~ casta ou estamento sio já arcaísmos que vio, mesmo nas
regIoes malS atrasadas, cedendo o passo ao sistema aberto e indivi-
dualista da sociedade de classes. Daí decorre que ao estudo das 5) AS CLASSES SOCIAIS
classes dediquemos a continuidade deste trabalho.

Tal é a significa~lo das classes sociais cm nosso mundo, que o


número das teorias sociológicas e parassociológicas que pretendem
urna explica~iio cabal do fenómeno é extraordinário. Tentando
uma esquematíza~io dessas teorías, o sociólogo mexicano Lucio
Mendieta y Núñez, tendo em vista os fatores apontados pelas diver-
sas correntes sociológicas como determinantes fundamentais das cIas-
ses sociais, prop6e sintetizá-Ias em cinco grandes grupos 12. No pri-
meiro, encontra-se a explica~io étnica de Gumplowicz, para o qual
as classes teriam sua origern e seu fundamento último no fenómeno,
para ele essencial, da luta de ra~as.
Outros autores, inspirados numa vislo mais atual do fenómeno
colocam as cIasses como decorrancia da divislo social do trabalho.
Nesse caso, entio Friedrich Engels, Léon Duguit e F. Squillace.
Marx, corn sua interpreta~io económica da história, seria o Dome
mais significativo entre aqueles que prop6em uma razlo económica
- a diversa participa~io no processo da produ~io - como explica-
~io das classes sociais. Spengler por sua vez, fundarla na diversi-
dade cultural a raíz última e a razio de ser das classes. Finalmente,
os sociólogos profissionais e especializados de nossos dias sio quase
que unanimemente inclinados a apontar uma pluralidade de critérios
e rames diferenciadoras das diversas classes sociais.
Esta parece ser a tendancia hoje dominante entre os estudiosos
da matéria. André Joussain, por exemplo, num livro dedicado ao
estudo das classes sociais 18, enfatiza de modo especial a fortuna, a
profissio, o ganero de vida, a educa~io e a cultura. Todavia, nio
há negar que o aspecto económico-profissional é o preponderante, e
aquele que mais especifica e genericamente condiciona os outros el,,-
mentos. Allás, foi, mesmo, um processo predominantemente econó-
mico - a industrializa~io capitalista - que condicionou a supera~io
das sobrevivéncias de castas do regime estamental, instituindo em

12. LUCIO MBNI>IBTA y N(íÑsz, "Las clases sociales", in Cuadernos


Americanos, Enero, Febrero de 1944, págs. 96-117.
13. ANI>ú JOUSSAlN, Les Classes Sociales. Presses Universitalres de
France. Paris. J949. páas. 6-J3.
266 A. L. M Ae H ADo N 11: T o

seu lugar uma hierarquiza~ao fundada em pressupostos dominante-


mente económicos - a estrutura de classes.
Parece que, nesse ponto, a teoriza~ao marxista foi a mais exitosa,
embora a simplifica~ao unicausalista possa abrir o seu flanco a cri-
ticas irrespondíveis como esta de Gurvitch: 6) CARACTERIZA<;AO DAS CLASSES
. "A concep!;ao propriamente marxista de classe social, sem am-
pliar sua base com considera!;oes de psicologia coletiva, de DÍvel e Em que pese o prestígio nao só intelectual como também polí-
de genero de vida, de afinidade fraternal, nao poderia nem justificar tico do esquema dual do marxismo - classe dominante e classe
o fato indiscutível de que os parentes próximos dos participantes dominada - , habitualmente utiliza-se uma divisao tripartida para
efetivos da produ~ao (suas faIDlñas, mulheres, filhos, ascendentes), falar em termos genéricos - o que vale dizer: abstratos - das classes
ainda que nao desempenhem outro papel que o de consumidores, SOCIaIS. Qasse alta, média e baixa, eis o esquema comum de que
estao, nao obstante, inteiramente integrados nas classes correspon- se utiliza a maioria dos analistas e estudiosos da questao. Sir-
dentes e as vezes estao mais penetrados pela consciencia de classe vamo-nos também desse esquema, embora simplista, para os efeitos
que os chefes de família" 14. modestos que temos em presen~a. E, para a sumária caracteriza~ao
desses tres estratos, valhamo-nos das linhas gerais que sobre a maté-
Todavía, em que pesem criticas válidas como esta, o inegável é ria nos proporciona o artigo já referido do Prof. Lucio Mendieta y
a predominancia do motivo económico na forma~ao e diferencia~ao
Núñez15 •
das classes sociais. Com base predominante nesse fator, a configu- A classe alta caracteriza-se de modo geral pela posse da riqueza
ra~ao das classes vem-se acrescentar outros ingredientes como o ge-
e do poder, forma refinada de vida, orgulho de classe, convenciona-
nero de vida, a educa~ao e a cultura, em grande parte decorrentes lismo nas maneiras e atitudes, preocupa~¡¡o constante pelas aparen-
daquele fator primacial. cias e espírito conservador e, por vezes, reacionário. Quando uma
Sobre esse substrato, o grupo ou estrato assim formado vai de- longa tradi~ao de classe dominante o permite, influxo de uma
senvolver um peculiar modo de ser coletivo em termos a desenvolver sele~ao mais ou menos severa o tipo físico das classes altas se apre-
um peculiar "esprit de corps", cuja expressao mais acabada é o que senta como o mais eugenico, ou, pelo menos, o socialmente mais
se vem denominando de consciencia de classe. Embora a conce~áo estimado.
política que o marxismo tem do fenómeno o envolva de uma colora- A classe média é de mais difícil caracteriza~ao, daí que muitos
~áo valorativa - positiva ou negativa - é possível a considera~áo se inclinem a usar a expressao no plural como que a denunciar, na
científica do fenómeno e o estudo das condi~oes que facilitam ou própria designa~¡¡o, a variedade de estilos de vida que se encobre
dificultam a sua elabora~ao, sem qualquer julgamento de valor a sobre esse rótulo algo convencional .
propósito do fenómeno que, entao, já nao mais será desejado ou . Se, seguindo a mesma fonte, procuramos caracterizar e?I linhas
repelido, mas, apenas analisado. Entao, observaremos, que a cons- gerais o estilo de vida e o espírito, mesmo, das classes médias, tere-
ciencia de classe num sistema em face estável, vai coincidir com a mos que assinalar: a) forte tendencia a imitar as formas de vida
aceita~áo do status próprio e do alheio, por oposi~áo ao que ocorrerá da classe alta; b) grande importancia atribuída a cultura intelec-
num momento de crise, quando entao a consciencia de classe coinci- tual' e) alto sentido ético e religioso; d) ambi~ limitadas a
dirá com a consciencia de uma injusti~a social por parte dos de obt;r o bem-estar e a satisfa~ao moral por meio do trabalho; e)
baixo e, conseqüentemente, com uma atitude reivindicatória e, qui~á, contradi~¡¡o ideológica entre ~ conservadorism? da c~asse alta e o
revolucionária e, por parte dos de cima, com um sentimento de inse- revolucionarismo da classe baIXa; f) tendencIa amugada a salvar
guran~a em rela~áo. a pretensa superioridade, outrora arrogantemen- as aparencias, mesmo a custo de grandes sacri!ícios;, . g) base. eco-
te exibida e proclamada. nómica que permite um certo bem-estar materIal IDlmmo, derIvado
da renda de pequenas propriedades, reduzidos capitais ou trabalho
técnico qualificado.
14. GEORGES GURYlTCH, El Concepto de Clasel de Man ti NrultrOl 15. Cf. LUCIO MSNDIETA y NÚÑsz, op. cit., especialmente págs. 109,
Dias, Ed. GalaUa, Buenos Aires, 1957, pq. 93. 112. 113 e J15.
SOCIOLOGIA JURÍDICA 269
268 L ~ MACHADO NBTO

Pelo que ficou esquematizado, podemos concluir pelo acerto de


renomados analistas da questao, ao caracterizarem as classes médias
como eminentemente preocupadas pelo status 16.
Dentro da mesma linha de esquematiza~ao, a classe baixa po-
deria ser caracterizada pelas seguintes notas: a) instru~ao rudimen-
tar; b) ocupa~áo predominante em trabalhos manuais; e) nível
de vida elementar; d) maneiras rudes no falar e comportar-se; \+---ALTA
e) extrema e exterior religiosidade; f) imprevidencia; g) respeito
da ordem existente e aceita~ao de sua inferioridade social, se o sis-
\+---MÉDIA
tema nao está em crise.
A distribui~ao dos elementos de uma sociedade por esses tres
...-PROLETARIADO
estratos faz-se, no comum, sob uma representa~ao piramidal, já que
o volume numérico dos estratos é crescente na medida que passamos +-LUMPENPROLETARIAT
da alta classe a classe baixa (Fig. 1). Nas sociedades altamente Fig. 2
! Pelo fato de que nao há uma JÚtida separa~ao entre as dife-
rentes classes, tem-se ultimamente procurado um maior realismo na
representa~ao gráfica do fen6meno, recorrendo a círculos secantes
(Fig. 3) nos termos que se seguem:

+---ALTA
....--MÉDIA +---t\LTA
+--BAIXA ....--MÉDIA

Fig. 1
+--BAIXA
industrializadas, com classe mais numerosa - a proletária - já
nao se enquadra no mais baixo JÚvel de vida, tal representa~ao
piramidal já nao confere mais com a realidade, uma vez que, abaixo
do proletariado, encontra-se urna parcela pequena dos marginais e Fig. 3
mendigos, o Lumpenproletarlat dos autores alemaes. Assim, a re-
presenta~ao piramidal ou triangular cederia o lugar a uma repre- Esta representa~io, adotada por Mendieta y Núñez, parece-nos
senta~ao que se aproximarla da forma de um losango com uma das a preferível por mais assemelhada a realidade social das classes, tanto
pontas cortadas (Fig. 2). Assim tenamos: pela referencia gráfica u situ~óes intermédias, como por melhor
obviar o fato sociologicamente observável de que os mais baixa-
16. Cf. HÉLlo 1AouAmB, "O moralismo e a a1ieD~ das classes mente situados nao constituem, no presente, ao menos nos poYOS
médias", in Cadernos do NOllo Tempo, D.· 2, p'p. 150 e sep., 1954, Rio, e desenvolvidos industrialmente, o contingente mais denso ou po-
C. WIUOHT MILLS, Las Clases Medias en Norteamerlca (White Collar), puJoso.
Ed. Aguillar, Madri, 1961, p'p. 322·323.
SOCIOLOGIA JURíDICA 2'11

nsao social fulminante ou violenta continue cercada da aura


~~ceridículo, e a desclassifica!tao social seja vista com pesar pelos
ntantes do status perdido e, talvez, como revanche pelos
represe
os companheiros de status, nao ha, negar que a capilan'dade so-
no v ' , d
cial é aí maior, e mais comuns e, mesmo, rotimza os os processos
7) MOBILIDADE SOCIAL de mobilidade social.
Entre os fatores sociais que facilitam o fenomeno, destacam-se
seculariza!tao e urbaniza!tao da vida social, a industrializa!tao e o
Em várias oportunidades já fizemos referencia a movimenta!tao
~ndividualismo como notas dominantes da sociedade contemporanea,
dos indivíduos dentro do sistema de estratifica!tao social. Assim foi, A educa!tao formal, a obten!tao de um gr~u academico que ga-
por exemplo, quando distinguimos casta, classe e estamento e, mes- ranta o exercício de uma profissao liberal, de há muit~ vem, sendo
mo, quando nos reportamos aos sistemas de estratifica!tao fundados o conduto mais freqüentemente recorrido para a ascensao ~OC1~ dos
no sexo e na idade, elementos intelectualmente mais bem dotados das camadas infenores,
A esse fenómeno de movimenta!rao dos indivíduos dentro de Mais recentemente, a forma!tao técnica especializa~a vem repr~
determinado sistema estratificado é que se chama de mobilidade sentando papel análogo ao que desempenhavam os diplomas acade-
social. NO!tÓes óbvias a respeito sao que ela é mais freqüente no micos, de modo exclusivo, até há pouco,
sistema aberto da sociedade de classes do que no sistema estamental Em nosso passado aristocrático, o diploma de bachar,el em Di-
e, especialmente, no de castas, e que, tal como a estrutura é hie- reito e a ordena!tao sacerdotal foram os condutos mais eX1tosamente
rárquica, também a mobilidade será por sua vez ascendente ou des- palmilhados pelos mulatos audaciosos e de talento, que, por esse
cendente, meio, logravam ser aceitos na altas esferas,
Também já tivemos mais de uma oportunidade de assinalar Também o casamento tem sido um co~dut~ de ~censao social
que, quanto mais bem integrado estiver o sistema, mais facilmente muito freqüente, Foi comum em nossa históna SOCial do século
os indivíduos dele componentes estarao dispostos a considerá-Io "na- passado a conjuga!tao do diploma e do, c~samento como a fórmula
tural" e, pois, a aceitar as hierarquias que ele envolve e requer, mais exitosa, A nossa literatura de f1C!tao - Alencar, ~acedo,
Ao contrário, se o sistema entra em crise, essas hierarquias e o pr6- Machado de Assis - retrata a preocupa!tao do casamento nco por
prio sistema serao vividos como despropositados e injustos, parte de jovens bacharéis ambiciosos - as vezes, ~~mens de cor ii
promanantes dos níveis médios e baixos da estratifica!tao do Bras
Tudo isso tem uma especial significa!tao para o estudo da mo-
bilidade social, já que tanto mais estável e integrado esteja o sistema, imperial,
maior será a rea!tao de seus componentes contra a altera!tao de Também as crises sociais, as guerras ,e. revol~s sao fatores
status que a mobilidade representa, sociais que facilitam ou propiciam a mobilidade social as~ndente
Assim é que, numa sociedade tradicionalista - mais do que ou descendente ao quebrar os padróes vigentes e ao arrumar as
numa zona de fronteira economica onde a aventura é rotina - , o fortunas e os prestígios mais sólidos,
"novo rico" será por muito tempo o arrivista ou parven,u, dificil- A contrario sensu, a sacralidade, o ruralismo, o comunit~ismo
mente sendo aceito nas altas esferas da elite aristocrática e refinada, " ali mo das sociedades passadas ou retardadas sao um
Também nas sociedades tradicionais, a descida é mais severamente e o trad1C10n s , a bil'd d 'al
obstáculo por vezes intranspomvel mo I a e SOCl ,
punida pelos mores, "Desclassifica!tao" e "desclassificado" sao pa-
lavras que, em nosso idioma, expressam uma sobrevivencia social Também obstaculizam o pr~sso os preconceitoifs, de }a!ta ?~
Sociedade pluri-rac1al em que a estrat 1ca!tao sOCia
de um tempo aristocrático e tradicional em que a descida na estrati- de"cor
d numa ,,; ou menos com a d'1Strl'b' - racI'al ou cromática da
w!tao
fica!rao social representava uma violenta e irrecuperável desqualifica- comcl
ul a-o
a
m.usQuando os caracteres raclals, , comcl" dem com os de
!rao pessoal. p~p a!t ~u talvez casta - esses mesmos caracteres dese~penham
Nas sociedades individualistas, racionalizadas e seculares do ~::e fun!t ao ' social' como marca identificadora dos de balxo, que
mundo industrial - mundo das sociedades de classes - embora a
272 A. L. M Ae H ADo NET o

os de cima nao querem ver ascender sob qualquer hipótese. :e. a


essa barreira que os sociólogos americanos e os demais estudiosos
do problema dos preconceitos numa sociedade pluri-racial, vem de-
nominando "a linha de cor".
Também a conquista militar é responsável por estratifica!;oes 8) A ESTRATIFICACAO SOCIAL
inflexíveis, que tenderao a organizar-se em sistemas de castas, situa- BRASILEIRA
~ao que se há de agravar em rigidez se conquistadores e conquistados
nao compOem um mesmo grupo étnico.
Durante a época colonial a estratifica!;áo social brasileira em
pouco diferia de urna estratifica~ao estamental herdada de Portu-
gal, acrescida e complicada com os ingredientes nitidamente assi-
milados a um sistema de castas resultantes do droit de conquete
sobre os indígenas, e a nota peculiar da escravidao negra.
Assim, desde o com~o, urna dupla estratifica!;áo social teve
lugar entre nós: a estamental entre os brancos portugueses, onde,
aos poucos, já se podia distinguir urna diferencia!;áo entre os reinóis
e os brancos nativos, e a outra, que separava em castas distintas os
brancos e os negros, já que a rela~io com os indígenas foi a mais
variada, desde a guerra de exterminio a assimila~áo catequética,
passando pela peia e a escraviza~io.
Quanto a primeira, nela se diferen~vam nobres e plebeus, a
primeira camada inicialmente constituida de fidalgos portugueses
transplantados ao Novo Mundo e, logo em seguida, e, mais par-
ticularmente, no Império, acrescida pela nobreza aqui criada e
desenvolvida, urna nobreza já bastante tocada por certas notas
mercantilistas peculiares a burguesia nascente. Entre esses dois
extremos, que tiveram suas origens respectivamente no fidalgo e no
degredado, situava-se o estrato dependente da clientela, constituida
de parentes empobrecidos e agregados das casas grandes senhoriais.
A segunda forma de estratifica~áo, que permite a clara visuali-
za!;ao de duas castas - senhores e escravos - também nao podemos
simplificá-Ia nesse dualismo esquemático já que era tao diversa a
situa~ao do escravo doméstico, do escravo do eito e do escravo
vaqueiro, tao diversa quanto era a do escravo da agricultura e a
do escravo da minera!;áo.
Desse entrela!;amento de dois sistemas estratificados, surgiriam
as situa~es mais peculiares, tudo isso ajudado pelo outro dualismo
que a cultura européia também conhecera a seu tempo, qual seja
aquele da diversidade cidade-campo, que deveria propiciar anta-
gonismos e choques, tanto os mais comuns - verticais - como os
274 A. L. 11/[ ACH ADO N ETO SOCIOLOGIA JURÍDICA 275

mais peculiares - horizontais - , entre a nobreza rural e a amanhe- e impondo, em termos a expandir-se nacionalmente, nao sem cer-
cente burguesia urbana 17. Sas
t vincula~s e entrelac;:amentos com o sistema agroário para-
,
estamental, como ocorre ao ," de arara" . e ao "
pau d
can ' ", cUJa
.~go
Somente com a fase da minerac;:ao e conseqüente maior comer-
cializac;:ao da vida económica, ao tempo em que se quebrava a rnigrac;:ao inter-regional tambem assume, por ISS0, a condlc;:ao de uma
autarquia económica da fazenda e da casa grande, foi possível o passagem do sistema arcaico da estratificac;:ao para-estamental para
aparecimento, nas cidades, de uma incipiente classe média que até o sistema industrial e individualista da sociedade de classes, passa-
hoje ainda guarda muito o ar clientelístico de suas origens. gem que nao se faz, dada a violencia da mudanc;:a, sem problema
e desajustamento.
A evoluc;:ao e ao crescimento dessa classe média urbana estaria
ligada parte importante dos episódios mais mareantes de nossa evo- Devido a esse dualismo estrutural e toda complicac;:ao que
envolve em sua interpretac;:ao, nao é fácil tentar-se a descric;:ao e a
luc;:ao política e social. De seu desenquadramento estrutural 18 em avaliac;:ao dos estratos de que se compáe a estratificac;:ao social
uma sociedade originariamente fundada na propriedade latifundiária brasileira. Fundado nos dados do Censo Demográfico de 1950,
e na escravidao decorre boa parte do clima de insatisfac;:ao do qual tentou-o Robert Havighurst 20, concluindo pela seguinte avaliac;:ao:
resultaram os movimentos revolucionários que pontilham nossa his-
tória contemporanea, desde a Abolic;:ao e a República até o movi- Classe Alta ....................... 2%
mento militar de 31 de marc;:o de 1964.
" Média Superior .............. 3%
O dualismo básico de nossa estratificac;:ao inicial nao