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Librería | Editorial
de Rubén Duk
Ilustración de tapa.
La obra que ilustra la tapa del libro La balsa de ¡a Medusa (Museo del Louvre, 1818)
pertenece a Théodore Géricault y representa un acontecimiento trágico ocurrido en la
historia de Francia: los padecimientos de los náufragos de una fragata francesa que
intentaban sobrevivir en una balsa.
La pintura, muchas veces mencionada por los autores clásicos del derecho penal, evoca
distintos problemas en el ámbito de nuestra materia. Por una parte, se lo recuerda en el
ámbito del “Estado de necesidad exculpante”, ya que los sobrevivientes se vieron obliga
dos a realizar actos de canibalismo para salvar sus vidas. También desde la problemática de
la omisión, ya que no fueron rescatados por un barco de la marina francesa. Finalmente,
sobrevivieron sólo 15 de los 147 náufragos.
M i pasión p o r el derecho penal, y p o r la defensa
penal específicamente, comenzó un día en que fu i in
vitado p o r un abogado para presenciar un debate en el
que él defendía a una imputada p o r homicidio. Yo era
po r esos tiempos, estudiante del prim er año de aboga
cía, y al igual que los jóvenes del público presentes en
ese debate, me llené de admiración p o r las virtudes
demostradas por aquél defensor. Mucho tiempo des
pués supe p o r boca de los propios interesados, que
muchos abogados y funcionarios judiciales se perm i
tían una pausa en sus tareas para deleitarse con esos
alegatos. A muy pocas personas les está reservado el
privilegio de inspirar tanta pasión. Ese abogado era
Eduardo O. Molina, mi padre.
A él va dedicado este libro, con la esperanza de
que algún día mis hijos sientan al menos una gota del
mar de admiración que yo siento p o r él.
INDICE
Prólogo................................................................................................................. 11
I
CRIMINOLOGÍA
- Análisis de las principales corrientes crim inológicas......................................17
n
POLÍTICA CRIMINAL
- Populismo y medios de p re n s a ...........................................................................37
- El registro de condenados por delitos sexuales en la Provincia de Buenos
Aires (Comentario a legislación).......................................................................... 51
- Mediación penal: límites a su tratamiento por parte de una legislatura
provincial........................... ...................................................................................... 55
III
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
- La teoría de la imputación objetiva como criterio delimitador de viejos
problemas en el Código Penal argentino............................................................ 73
- Delitos de omisión impropia: los fundamentos éticos como fuente
generadora de posición de garante (Comentario a fallo)................................97
- La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el Código
Penal argentino...................................................................................................113
- La dogmática de los delitos de omisión en nuestra jurisprudencia
(Comentario a fallo)...........................................................................................157
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
IV
DERECH O PENAL
PARTE ESPECIAL
- El aborto terapéutico (Art. 86 inc. Io del C.P.) como causa de justificación
especial................................................................................................................... 259
- El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino............ 287
- La renuncia voluntaria al bien jurídico en los delitos de omisión.............313
- Delito de omisión de auxilio (Art. 108 C.P.) ¿Un delito de peligro desvinculado
totalmente del re su ltad o ?....................................................................................325
- La constitucionalidad del homicidio y lesiones en riña en el Código Penal
argentino (Comentario a fallo)...........................................................................339
- La reform a a los delitos contra el honor......................................................... 349
- Las innovaciones de la doctrina de la real m alicia y la Teoría
del delito............................................................................................................... 363
- Otra vez sobre el tratamiento de la fellatio in ore: Una perspectiva
funcional desde el punto de vista de la determinación de la pena
(Comentario a fallo).............................................................................................373
- Delito de trata de personas: el error sobre la edad de la víctima............... 3 7 9
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
V
DERECHO PROCESAL PENAL
- Las reformas del nuevo Código Procesal Penal (Ley 4538) de la Provincia
del Chaco en la etapa del juicio: avances y retrocesos desde la perspectiva
de las garantías constitucionales....................................................................... 395
- La garantía a ser juzgado en un plazo razonable: la cuestión en el
Código Procesal Penal del Chaco (Ley 4 5 3 8 )................................................409
- La deficiente defensa técnica en la etapa recursiva y sus efectos procesales
(Comentario a fallo).............................................................................................427
PR Ó L O G O
Nelson R. Pessoa,
Santa A na de los Guácaras, Corrientes, M ayo de 2013
í
CRIM INOLOGÍA
ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES CORRIENTES
CRIM INOLÓGICAS
I. Introducción
Con este breve trabajo pretendo dar una guía básica al estudiante de dere
cho penal, que debe ten er -al m enos- una m ínim a aproxim ación a la
criminología, para poder recién abordar el estudio de los fundamentos del
derecho penal.
No hay dudas de que la criminología form a parte del llamado “Cuadro de
las Ciencias Penales”; entre otras disciplinas, junto al derecho penal, derecho
procesal penal, la política criminal, y la criminalística.
Dentro de esas disciplinas, la criminología juega un rol fundamental, es
pecialmente con el derecho penal y la política criminal. La criminología sería
el estudio del delito como hecho de la vida social; la política criminal sería la
parte de la política que se ocupa de valorar la legislación penal desde el plano
de los fines que se pretendan con ella y proponer modificaciones. Por último,
la dogmática penal es la disciplina jurídica que tiene como objeto exclusivo de
estudio el derecho positivo penal.
L a criminología debería darle a la política criminal los datos relevantes
para realizar las modificaciones de las leyes penales. A su vez, la dogmática
penal (derecho penal) debería estudiar con un sentido crítico las normas del
derecho positivo. De modo que entre las tres debe existir una estrecha rela
ción circular.
Durante la segunda mitad del siglo XIX las ciencias naturales llegaron a
obtener tal aceptación y reconocimiento, que se esperaba de ellas la solución
a los más graves problem as .5 La cuestión criminal no iba a ser la excepción.
Se creía que sólo las ciencias naturales y las matemáticas tenían las ca
racterísticas de exactitud y de posibilidad de percepción por los sentidos.
Estas ciencias, que utilizaban el método empírico, eran consideradas las úni
cas con capacidad de progreso. El estado de esta discusión se puede resumir
en el discurso del fiscal Von Kirschmann, quien negaba el carácter científico a
las ciencias jurídicas, cuando afirmaba que: dos palabras del legislador bas
tan para convertir en papel viejo, bibliotecas jurídicas enteras.
De esta manera, se quería hacer referencia al objeto cambiante de las
ciencias jurídicas. Cada vez que el legislador modifica una ley, cambiaría su
5 Señalaba Latorre: “ la actitud mental que veía en las ciencias el camino para resolver
los problemas humanos y sociales del mundo, de la fe en que la ciencia es no sólo un método
de conocim iento y de dom inio de la naturaleza y del hombre, sino tam bién un saber de
salvación que redim irá a la hum anidad de sus miserias y la conducirá a la felicidad”; cit. por
B e r d u g o G ó m e z D e L a T o r r e , Z a pa t e r o , G a r c ía R jv a s ; Lecciones de Derecho Penal. Parte
General; p. 82. Edit. Praxis Universidad.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
objeto. Nada de eso ocurría en las ciencias naturales, que podían auspiciar el
gran progreso de la humanidad.
Al mismo tiempo, hubo una gran transformación del Estado con la apari
ción del proletariado -como consecuencia de la revolución industrial-. Las
migraciones a los grandes centros urbanos, y los enfrentamientos políticos
del proletariado, hicieron que suban considerablemente los índices de crimi
nalidad. Ante ello, surgieron los reclamos de mayor intervención de parte del
Estado en la cuestión criminal. Era necesaria una urgente respuesta contra el
grave problema del crimen.
Este fue el ámbito ideal para el surgimiento del positivismo criminológico.6
V I. L a o b ra d e C é sa r L om b roso
9 El error principal de Lom broso radicaba, precisam ente, en interpretar esas caracte
rísticas físicas de sus “ delincuentes” como causas del delito, cuando seguramente, eran las
causas de la crim inalización de esas personas: eran fácilm ente crim inalizables por su
m ayor vulnerabilidad.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
17 Señalaba Durkheim : “Im aginaos una sociedad de santos, un claustro ejem plar y
perfecto. En ella no se conocerían los crím enes propiam ente dichos, pero las faltas que el
vulgo tiene por veniales provocarían el mism o escándalo que origina el delito ordinario en
las conciencias ordinarias. Si esta sociedad está dotada del poder de ju zg ar y castigar,
calificará a esos actos de crim inales y los tratará com o tales. E s por esta m ism a razón por
lo que el hombre perfectam ente honrado juzga sus más pequeñas flaquezas morales con una
severidad que la m ultitud reserva a los actos verdaderam ente delictivos. En otro tiem po las
violencias contra las personas eran más frecuentes que hoy en día, porque era m ás débil el
respeto por la dignidad individual. Como este respeto ha aumentado esos crím enes se han
hecho menos frecuentes, pero tam bién han entrado en el derecho penal actos que ofenden
ese sentim iento y que antes no eran de la com petencia del derecho.” Las reglas del método
sociológico, p. 125.
18 “Esto no es todo. Adem ás de esta utilidad indirecta, el crimen desem peña a veces
un papel útil en esta evolución. N o sólo im plica que sigue estando abierto el cam ino a los
cambios necesarios, sino tam bién que en ciertos casos prepara esos cam bios directam ente.
Allí donde existe no sólo están en el estado de m aleabilidad preciso para tom ar una forma
nueva los sentim ientos colectivos, sino que además a veces contribuye a predeterm inar la
forma que tomarán. Cuántas veces no es otra cosa que una anticipación de la moral venidera,
un encaminarse hacia lo que será!.” Ob. cit. p. 127.
19 El libro es del año 1949, y trata el problem a de la crim inalidad en el capítulo IV:
Estructura social y anomia.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
da) es el resultado del desfasaje entre las grandes metas 20 personales y las
reglas 21 impuestas para llegar a esas metas. Quienes se apartan de esas reglas
para acceder a las metas aceptadas, incurren en la conducta desviada, y es en
ese ámbito de la conducta desviada del cual surge la conducta delictiva.
Para comprender la tesis de Merton, hay que ubicarse en su tiempo y
espacio. El escribía estas ideas en la sociedad norteamericana de la década de
los ‘40 y ‘50. En estos tiempos, imperaba la idea del “self-made-man” (el
hombre que se hace a sí mismo) y del “sueño americano”. Toda persona tenía
posibilidades de progreso económico y profesional en los Estados Unidos de
esa época (al menos, esos eran los postulados del llamado “sueño america
no”). Por cierto, se trataba de una sociedad con una gran movilidad social. A
diferencia de la sociedad de la India 22 de ese entonces, -por tom ar un ejemplo-
en la sociedad norteamericana cualquier persona que se esforzara en pos de
sus objetivos, los lograría. Todo dependía de su voluntad y dedicación. Por
eso, en este ámbito, lo reprochable no era el fracaso, sino el dejar de intentar
lo. Quien dejaba de intentar el éxito, era el “looser”, el fracasado.
Ante este panorama, el sujeto debía estar dispuesto a todo para lograr
esos objetivos. Lo importante era no ceder en el intento.
Según Merton, el grave problem a de esta propuesta, era que en realidad,
no había lugar para el éxito de todos. Sólo algunos podrían llegar a obtener
esas grandes metas aceptadas socialmente, a través de los medios reconoci
dos. Por ello, los que no accederían, estaban obligados a tom ar conductas
desviadas para alcanzar esas mismas metas. Allí surge la conducta delictiva.
Ese es el origen de la cuestión criminal en una sociedad: se siguen ofreciendo
las metas exitosas para todos, cuando en realidad sólo hay lugar para pocos.
A continuación, veremos en un cuadro, la tipología que hacía M erton de
las distintas adaptaciones de conductas en una sociedad:
20 Las m etas son, para este autor, “los objetivos, propósitos e intereses culturalm ente
aceptados como legítimos en la sociedad”. Son las cosas por las que vale la pena esforzarse:
el bienestar económico, consagración profesional, etc.
21 Las reglas serían los “m odos adm isibles de alcanzar esas metas, arraigados en la
costum bre” . Para acceder al bienestar económico, se supone un gran esfuerzo en el ám bito
laboral, comercial, etc.; asim ism o el éxito profesional supone gran dedicación en el tema.
22 E n la India existía un sistem a sin movilidad social: quien nacía en una casta inferior,
nunca podría ascender socialm ente. En los Estados Unidos, precisam ente ocurría lo contra
rio: la posibilidad de éxito se ofrecía para todos.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
II. innovación + -
III. Ritualismo - +
IV. Retraimiento - -
V. Rebelión +- +-
2 3 La expresión delitos de cuello blanco, o delitos de guante blanco quiere hacer referen
cia a las conductas delictivas cometidas generalmente contra la propiedad, sin violencia de
parte del autor, quien a su vez es una persona de clase socioeconómica acomodada.
24 Este delito sería además un buen ejemplo de la tesis de Sutherland, ya que no existe
a la fecha ninguna persona condenada por esta figura penal en el país.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
aquellos que las crean y las imponen. Si querem os lograr una total com prensión de la
conducta desviada, debem os llegar a un equilibrio entre estos dos focos de investigación
posibles. Debem os concebir a la desviación, y a los extraños o marginales que personifican
esta interacción entre personas, algunas de las cuales, en servicio de sus propios intereses,
crean e im ponen reglas que afectan a otros que, en servicio de sus propios intereses, han
com etido actos que se califican como desviados” . B e c k e r , ob. cit. p. 151.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
X. El abolicionismo penal
28 Hulsman, por ejemplo, parte del ejemplo de cinco estudiantes que conviven en un
departamento. Uno de ellos rompe un televisor, y comienzan a discutir sobre las alternativas para
resolver el conflicto. El ejemplo se refiere a un delito de los más leves del sistema penal: el daño.
29 “ ... las propuestas alternativas que ofrece el abolicionism o no se defienden tratan
do de justificar argum entativam ente su bondad en esos casos; tam poco, en los supuestos de
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
Por ello, se dice que “hay derecho penal para rato ” .30 En tanto no exista
otra propuesta más convincente que el sistem a penal, -como herramienta para
resolver ciertos conflictos sociales- seguiremos utilizándolo. Claro que es pre
ciso controlar que ese sistem a realice sus funciones necesarias de la forma
más hum ana posible. Por ello, es importante cubrir el sistema penal con una
serie de garantías básicas, para evitar los excesos. Es lo que propone el
minimalismo penal.
crim inalidad violenta y otros casos graves, núcleo del D erecho penal en cualquier sociedad
contem poránea. M u y al contrario, se ejem plifican casos triviales, de bagatela, com pleta
mente alejados de la realidad del sistem a penal, lo que dem uestra perfectam ente las lim ita
ciones de la alternativa abolicionista. S u capacidad real de resolución del problem a de la
criminalidad termina donde comienza el verdadero núcleo del derecho penal.”; S ilva S á n c h e z ,
A proxim ación al derecho p en a l contemporáneo, p. 21, Edit. J.M . Bosch.
30 Expresión que se atribuye a G im bem at Ordeig.
31 Ver, fundam entalm ente D erecho y razón. Teoría d el garantism o p e n a l. Edit.
T rotta, 1995.
32 Señala Ferrajoli que: "Un sistema penal está justificado únicamente si la suma de las
violencias - delitos, venganzas y puniciones arbitrarias- que él puede prevenir, es superior a la de
las violencias constituidas p o r los delitos no prevenidos y p o r las penas para ellos conminadas
Cit. por S ilva S á n c h e z , en Aproximación al Derecho Penal contemporáneo, ob. cit., p. 38.
33 S ilva S á n c h e z , o b . c i t ., p . 3 8
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
I. Introducción
distintas ideas, pero por sobre todo, las modificaciones al Código Penal y
leyes penales complementarias, como si la legislación en la m ateria fuera la
culpable de esta situación.
Estos reclamos tuvieron acogida en los últimos dos años, a través del
Poder Legislativo Nacional, que culminó con la sanción de diferentes refor
mas al Código Penal caracterizadas todas ellas por el aumento de castigo de
ciertas conductas ilícitas, rom piendo una vez mas, los grandes logros del
trabajo centenario de la ciencia penal.
Esta tendencia expansiva de las leyes penales, está motivada en una apa
rente necesidad de resolver nuevas emergencias o graves problemas de cier
tos momentos, y parte del falso presupuesto de considerar que el poder puni
tivo es un instrumento efectivo para resolver cualquier tipo de conflictos o
problemas sociales.
El profesor Jesús M aría Silva Sánchez , 1 se refiere al m odelo social
postindustrial en que vivimos actualmente, como una “sociedad de riesgo”
haciendo alusión a los nuevos peligros desconocidos para las sociedades pre
téritas. Esta sociedad de riesgo exigiría por lo tanto, una m ayor protección de
parte del Estado.
Es necesario proteger nuevos bienes -que pasan a ostentar la categoría de
bienes jurídico-penales- y por ello se elevan a la categoría de delitos, ciertas
conductas como por ejemplo el lavado de dinero. H asta aquí se estaría hablan
do de un expansionismo del derecho penal de carácter razonable, que se adap
ta a las nuevas necesidades por los avances de la sociedad.
Pero existe luego, lo que él denomina un expansionismo irrazonable, que
sería precisamente la utilización del derecho penal con un propósito m era
mente simbólico (derecho penal simbólico). Es decir, la reacción por parte de
ciertos políticos oportunistas que ante el reclamo de “m ayor seguridad”, sólo
persiguen el objetivo de dar una impresión tranquilizadora, actuando como un
legislador “atento y decidido”, preocupado por la sociedad.
2 Ver inform e D erechos Hum anos en A rgentina del CELS año 2004. (Derechos
Humanos en A rgentina inform e 2004, Ed. Siglo XXI/CELS, Buenos Aires, p. 149).
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
Para tener una idea de la irracionalidad del legislador, veamos con ejem
plos algunas de las mencionadas reformas aplicadas a casos concretos:
L a portación o tenencia de armas agravada (art. 189 bis). Actualmente,
la portación o tenencia ilegal de arma, por parte de una persona que tenga
10 Si resulta absurdo el ejem plo, esto se debe a que es im posible pensar en algún
supuesto en el cual la víctim a tenga que resultar muerta, ya que, aunque existió acceso camal
contra su auténtica voluntad, en ningún m om ento hubo violencia física. Lo absurdo es la
disposición legal vigente en nuestro Código Penal que prevé un supuesto de esta naturaleza.
Debem os preguntarnos ¿para qué casos está prevista esta agravante? Para todos aquellos
supuestos en que el autor quiera m atar a la víctim a, sea para facilitar la com isión del delito,
para ocultarlo, o lograr su im punidad, ya está el art. 80 inc. 7 del C.P. N o queda otra
alternativa que pensar para esta norma, en aquellos casos en que el resultado se produzca
accidentalm ente. U na clarísim a violación al principio constitucional de culpabilidad.
I
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Por ejemplo: María de 21 años de edad tiene relaciones sexuales con Alberto
je 15 años, quien presta gustoso su consentimiento para el acto. En las mismas
circunstancias ahora es Alberto quien resulta muerto a consecuencia de la caída
de alCTún objeto peligroso del techo (supongamos que el hecho habría ocurrido en
la habitación del mismo Alberto, quien vivía con sus padres, y aprovechando la
ausencia de ellos, propuso a María ese lugar para concretar el acto).
En rigor de verdad toda esta irracionalidad en la respuesta punitiva no es
obra exclusiva de la reform a que comentamos al principio. Se puede decir que
el delito de “Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima” del art. 120 C.P. ya tenía la agravante del art. 124 por la producción
de la muerte de la persona ofendida por el delito. Pero el caso es que, habién
dose advertido la irracionalidad del legislador del año 1999 (Ley 25.087 del 14/
05/99), nuestros legisladores actuales, llamados a reformar el Código Penal, y
pudiendo corregir el imperdonable error de la reform a anterior, lo que hicieron
fue traer aun más irracionalidad, al imponerle una pena mayor (nada menos
que prisión o reclusión perpetua) y estableciendo además que no es aplicable
para el caso la libertad condicional. El resultado es: esa mujer, autora del delito
pre\ isto en el art. 120 C.P., sufrirá irremediablemente, pena de prisión perpe
tua. sin poder acogerse al, beneficio de la libertad condicional. Se decreta su
muerte civil y confinamiento perpetuo."
El robo con arma de fu eg o y la intervención de un menor de 18 años.
Sólo por tom ar otro ejemplo de la irracionalidad de estas reformas, pensemos
en un robo calificado por uso de arma de fuego con la intervención de un
menor de 18 años: la pena aplicable es de 8 años y 4 meses (mínimo) a 26
años y 6 meses de prisión (máximo). Y esto aunque en el robo ni siquiera se
haya lesionado a nadie. En tanto, la pena del homicidio en nuestro código
penal es menor: de 8 a 25 años de prisión.
11 Todavía se podría decir que la agravante del art. 124 no sería aplicable a los casos
que damos como ejem plos, argum entándose que para im putar el resultado muerte sería
necesario que existiera adem ás de una m era relación de causalidad entre la acción del autor
j el icsultado muerte de la víctim a, la posibilidad de im putar ese resultado a título de dolo,
" ;‘l menos a título im prudente por aplicación del principio constitucional de culpabilidad.
interpretación seguram ente es correcta. Lo difícil es encontrar en nuestro país la suerte
de que al imputado lo juzgue un tribunal que tenga presente que las norm as constitucionales
':st:in Por encim a de la interpretación literal de la ley. Es común ver casos en los que se
'•pliean las agravantes por el resultado sin exigir una relación de dolo o im prudencia entre la
■leciuny el resultado.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
12 “ ...nadie ignorará cuán absurda y peligrosa tam bién para el Estado es la equipara
ción de las penas para el robo y el crimen. Cuando el ladrón sabe que el riesgo que corre, es
igual si robó que si cometió un homicidio, se ve incitado a hacer desaparecer a aquél que, en
otro caso, sólo sería despojado; y a que, si se le detiene, el peligro de ser ahorcado es el
mism o, m ientras que el asesinato m ayor seguridad le ofrece; puede confiar en que el crimen
quedará oculto, al suprim ir el posible testigo. Y, en tal forma, en vez de contener a los
ladrones con la aterradora imagen del castigo, los im pulsam os al crim en”. M o r o , Tomás,
Utopía, Ed. Tor, Bs. A s., p. 56.
13 E sta creciente legislación irracional es nuestro verdadero “D erecho penal del ene
m igo” . Sobre el tem a, véase M u ñ o z C o n d e , Francisco. De nuevo el derecho p e n a l del
enemigo, Edit. Ham m urabi. B uenos Aires, 2005. C a n c io M e l ia , M anuel; D erecho Penal
del enemigo, Edit. Ham m urabi, Bs. As. 2005.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
Algo que caracteriza a todas estas reformas es que pareciera que no eg' más
el experto o especialista en la materia el encargado de dirigir las modificaciones
legislativas que hacen a la política criminal de un Estado, sino que esa figura de la
persona idónea es ahora reemplazada por los ciudadanos que se sienten víctimas
de ciertos delitos, quienes con sus inquietudes y pretensiones del momento impul
san las reformas que se plasman en Derecho positivo por la posterior demagogia
de los políticos irresponsables, siempre dispuestos a responder de cualquier ma
nera en pos de aumentar la aprobación de ciertos sectores de la población.
En este m ayor protagonism o asum ido por los ciudadanos víctim as -
devenidos en legisladores o asesores legiferantes en m ateria de política crimi
nal- pareciera producirse un cambio de roles de parte de los damnificados por
lo.s hechos ilícitos.
Efectivamente, se ha hablado mucho de la “expropiación del conflicto penal”
por parte del Estado a las víctimas de delitos. Con ello siempre se quiso indicar
que la víctima del delito era un “convidado de piedra” en el proceso penal, y que su
voluntad respecto al resultado del enjuiciamiento del imputado, no tenía gran rele
vancia. Por ello se trató, a través del Derecho Procesal Penal, de darle mayor
protagonismo en el desarrollo e impulso del proceso, implementándose en la ma
yoría de los códigos de procedimientos penales distintas disposiciones encamina
das a dar intervención a la víctima u ofendido por el delito, cumpliendo así las
normas de los pactos internacionales con rango constitucional.
En algunas legislaciones se ha llegado a implementar la denominada “m e
diación penal” dándose relevancia a la voluntad de la víctima, incluso hasta el
extremo de tener el poder de disponer la acción penal cuando se sienta satis
fecha en un acuerdo con el imputado . 14
penales, el objetivo sólo puede ser la venganza, y de ahí que se plasme en las
leyes tanta irracionalidad .20 L a venganza es un sentimiento humano, que está
muy distante de la racionalidad que debería tener el Estado como fundamental
encargado del sistem a penal. La venganza puede entenderse de parte de las
víctimas de un delito, mas no de parte del Estado que se supone que debe
perseguir un objetivo racional con el sistema punitivo.
Como resultado, tenem os leyes que chocan contra las finalidades de
resocialización o contra cualquier objetivo de prevención general, solo queda
pura retribución aditivada por la sed de venganza, y esto está muy lejos del
Derecho Penal, lejos de cualquier Derecho .21
Sintetizando: este reclamo de “mano dura” nos lleva a vivir no soío un
estado de inseguridad material, sino también un estado de inseguridad jurídica.
20 Solo se considera ju sta la pena que la víctim a estim e apropiada. Claro que si le
preguntamos a la víctim a cuál debe ser el m arco penal, la conclusión será algo inentendible
para el Derecho, que debe estar siem pre constituido con racionalidad.
21 Llevados por la sed de venganza (tan hum ana) las prisiones -esos “depósitos de
carne humana”- pasan a ser auténticos mecanism os de segregación y neutralización. Esto es
lo que persigue la reform a de los arts. 13 y 14 del C.P., olvidándose por com pleto de la idea
de resocialización.
22 “Todos opinan, todos juzgan todos condenan, todos absuelven, todos preguntan y
todos, sin detenerse, vuelven a opinar. Y si se cansan de opinar, llaman -teléfono mediante- a
quienes opinen como ellos o no, en cuyo caso vuelven a opinar, criticándolos. Todos, también,
opinan. Para opinar, hablan, emiten juicios terminantes sobre las cosas que pasan. Hay un
tema universal que nadie soslaya: los argentinos no podemos seguir tolerando. O: yo, como
argentino, me niego a (no explica a qué se niega) L a delincuencia es otro demonizado de la
Argentina de la gente. La llamada clase media o la clase media alta tiene miedo. El miedo es un
arma poderosa de movilización política. Se trata, primero, de transformar el m iedo en terror.
Ya se logró. Ahora se trata de mantener ese terror. Y aquí apunta la operación mediática actual.
Sü irresponsabilidad es tan enorme que acaso no sea consciente de su poder destructivo. Y lo
ha hecho con una sencillez pavorosa, algo que demuestra la fragilidad de nuestra democracia”.
F e in m a n n , José Pablo; Escritos imprudentes II, Argentina, América Latina y el imperio global.
Ed. Norma Bs. As. 2005, ps. 111 y sgtes.
23 “Los m edios m asivos de com unicación social- y especialm ente la televisión- son
°y elementos indispensables para el ejercicio de poder de todo el sistem a pena. (...) no se
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
de “mano dura”-, el lugar ideal encontrado por las víctimas de ciertos delitos
para efectuar el reclamo y la exigencia de m ayor represión.
Los medios de comunicación solo crean una realidad acorde a sus intere
ses .24 Tienen un solo objetivo: que se hable de ellos, se venda su producto y
fundamentalmente que aumente su tasa de audiencia o seguidores por todos
los m edios .25
Sin lugar a dudas, el medio de comunicación más imponente es la televi
sión, que produce imágenes, anulando los conceptos y atrofiando la capaci
dad de abstracción, y junto a ella, la capacidad de entender. “Para esta empre
sa moral no importa mucho lo que se haga, sino cómo se lo com unica ” .26
Vale destacar en este sentido la crítica de M. Sancinetti respecto a la
publicación de un diario de nuestro país, a comienzos de 2004, cuando se
podrían inducir los m iedos en el sentido que se desea ni reproducir los hechos conflictivos
que interesa reproducir en cada coyuntura, es decir, en el mom ento que lo estim a favorable
el poder de las agencias del sistem a penal. Los medios masivos son los grandes creadores de
la ilusión de los sistem as penales.” Z a f f a r o n i , E ugenio Raúl; En busca de las p en a s perdi
das, p. 132.
24 Es cuestionable epistem ológicam ente, la certeza del aum ento de la crim inalidad.
“El inform e D erechos H um anos en A rgentina del CELS del año 2004 com para porcenta
je s entre el sentim iento de inseguridad de este últim o período y los datos reales sobre el
aum ento del delito: las estadísticas señalan que en el nivel nacional los hechos delictivos
habían aum entado sensiblem ente durante la década del 90, especialm ente en 1999, cuando
la cantidad de hechos delictivos denunciados subió un 15 % (el m ayor increm ento entre
1991 y 2003). Sin em bargo, frente a la pregunta de si actualm ente se siente m ás o m enos
seguro que en la década del 90, solo el 10 % m anifestó sentirse más seguro, m ientras que
el 90 % afirm ó sentirse m enos seguro. Interrogados sobre cóm o evolucionó la inseguridad
en el últim o año, el 57 % de los entrevistados sostuvo que em peoró, el 41 % que se
mantuvo igual y sólo el 2% que m ejoró. Esta sensación, sin em bargo, no estuvo sustenta
da por un aum ento real en el núm ero de delitos registrados. En el 2003 se registraron
1.270.725 hechos delictivos en todo el país, el 5% m enos que en el 2002. D e ellos, el 17
% (219.417) correspondieron a delitos contra las personas y 67% (856.710) a delitos
contra la propiedad. Los 2.876 hom icidios dolosos ocurridos durante ese año representa
ron una baja del 17 % respecto de los ocurridos el año anterior. L a reducción fue de 28%
en la provincia de B uenos A ires y 17 % en la ciudad de B uenos A ires” . D erechos H um a
nos en A rgentina inform e 2004, Ed. Siglo X X I/ CELS B uenos A ires, p. 149. C itado por
C ie n o , A riel y S a m u e l , F ernanda en ¿E l derecho p e n a l de Blum berg?, N ueva D octrina
Penal, p. 230, nota 25.
25 D e L u c a , Javier A. Justicia, medios de comunicación, opinión pública y garantías.
En Pensam iento penal del sur. 1, p. 334, Edit. F. D i Placido.
26 D e L u c a , J. ob. cit., p. 348.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
producían las reformas penales impulsadas por Blumberg. El título del diario
decía “Se avanzó en la sanción de leyes contra la inseguridad” . Según el autor
citado: “ ...era evidente que allí no había ninguna concepción ilustrada, sobre
qué significa seguridad, ni mucho menos avanzar. La descripción habría sido
inás atinada si el título hubiera dicho: ‘Se retrocedió hacia un derecho penal
aun más irracional que el que ya teníam os ’.”27
En otra etapa 28 de la campaña de “mano dura”, intervienen los medios de
com unicación en la realización de los mismos juicios penales, produciendo
una violación de garantías constitucionales de cualquier imputado, especial
mente de la presunción de inocencia, y de la imparcialidad del tribunal.2?
Los medios de comunicación, siguiendo el reclamo por la “seguridad”,
aplauden todos los fallos condenatorios por el solo hecho de ser condenato
rios. “No consideran las garantías individuales de las personas sometidas a un
proceso penal, solo se acuerdan de esas garantías cuando la dueña de un
diario es procesada por un hecho ilícito grave atribuido ” .30
Los representantes del periodismo, mayoritariamente son en este sentido,
auténticos “apóstoles de la sospecha tem eraria y militantes de la presunción
de culpabilidad ” .31
27 S a n c in e t t i , o b . c i t ., p . 6 6 .
28 En el período de “crim inalización secundaria”, según la expresión utilizada en
criminología.
29 Sobre la influencia de los m edios de com unicación en los ju icio s penales, puede
^erse la obra de A n it ú a , G abriel Ignacio, Justicia p en a l pública (Tesis D octoral) Edit. Del
1 uerto; también: F r a s c a r o l i , M aría Susana Justicia P enal y M edios de Comunicación
(Tesis Doctoral) Edit. A d-Hoc.
30 S a n c in e t t i , o b . c it.
31 De L u c a , Javier, ob. cit., p. 350.
32 S a n c in e t t i , o b . c it.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
que ser muy iluminado para darse cuenta de que no se refería a una ley para
que los ciudadanos “juzguen a los acusados”, se trataba de la violación directa
del principio constitucional de inocencia.
Estos mismos funcionarios, utilizando los mismos medios (de comunica
ción) aceptan participar de programas de televisión, sin preocuparse por saber si
podrán decir alguna cosa sobre el tema que los convoca, con quién van a discutir
la cuestión, o qué importancia les darán los periodistas que los convocan. Parecie
ra que solo se trata de aparecer en televisión, sin importar mucho lo que se diga.33
VII. Conclusión
33 “Con la autoridad que les confiere la televisión aparecen una serie de personajes que
no son reconocidos en sus respectivos campos. L a TV puede consagrar como sociólogos,
historiadores, juristas o filósofos a personas que no han pagado el derecho de entrada desde el
punto de vista de la definición interna de la profesión”. D e L u c a , J ., ob. cit., p. 346.
34 “La represión con fines expiatorios es una acronía; pero el sueño de un mundo sin
sanciones, es una utopía. Entre la tesis y la antítesis, cabe una síntesis: m edidas adecuadas
a la tem ibílidad del agente, con fines de corrección y garantía de paz pública. He ahí, a igual
distancia de lo acrónico y utópico, la posibilidad sintética actual” . J im é n e z d e A s ú a , ob. cit.
35 C ar r a r a , Francesco. Programa de Derecho Criminal. Temis Bogotá 1957, t. 3, p. 14.
e l r e g is t r o d e c o n d e n a d o s p o r d e l it o s
SEXUALES EN L A P R O V IN C IA D E BU EN O S A IR E S1
3 Conf. Ley 6334 de la Provincia del Chaco que crea el “Registro de condenados por
delitos contra la integridad sexual” con m uchas disposiciones sum amente cuestionables
desde la óptica constitucional. Esta ley contiene m ás detalles de finalidades y funciona
m iento del registro, que la ley de B uenos Aires.
4 El principio de D erecho Penal de Acto, surge en nuestro sistem a legal, del art. 18 al
referirse al “hecho” que puede generar la persecución penal.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
[•s cierto que existe preocupación de parte de las autoridades por proveer
seouridad a la sociedad. La pregunta es si de esta forma no se están afectando
«arantías constitucionales, porque ése sería el límite establecido en el marco
de un Estado de Derecho.
También será discutible la normativa desde la óptica del principio consti
tucional de inocencia (Art. 18 C.N.). Estar registrado como autor de un delito
contra la integridad sexual, a los fines de la investigación de futuros delitos de
la misma naturaleza, podría implicar una afectación al principio de que todos
deben considerarse inocentes hasta que se demuestre lo contrario en base a
pruebas legítimamente incorporadas el proceso penal. ^
Según los fines que m otivaron la sanción de la norma legal (ley) con este
registro se permitirá prevenir y evitar la posible reincidencia de los autores de
esos delitos, según lo señala el Decreto 578 en sus considerandos.
Ahora: ¿cómo se prevendrían o evitarían las posibles reincidencias de los
autores de estos delitos ?5 ¿De qué manera serviría este registro para que una
persona no cometa un delito determinado (en este caso: contra la integridad sexual)?6
Pareciera ser un declarado uso del Derecho Penal de Autor, y el abuso dé
la esligmatización para ejercitar el sistem a punitivo, por más aceptables que
sean los motivos que lo crearon.
Podría pensarse que en principio el Registro serviría únicamente como
si.sioma de almacenamiento de datos genéticos para una mejor individualiza
ción de la autoría en ciertos casos de delitos sexuales. Sin embargo, según la
normativa, se registrarán todas aquellas personas que hayan cometido algún
delito contra la integridad sexual. De ello surge que una persona que haya
3 Parece ser un intento por evitar la com isión de estos delitos por parte de los ya
condenados, copiado de sistem as de persecución penal donde las técnicas de investigación
criminalísticas están más avanzadas.
6 Uno podría preguntarse: ¿por qué un registro de condenados p o r delitos contra la
integridad sexual?, ¿por qué no tam bién uno para delitos contra la propiedad que tanto
preocupa a la sociedad actual? Pareciera que los delitos contra la integridad sexual, además de
S1gnificar conductas altamente sensibles para el colectivo social, tienen un ingrediente extra
Para promover la creación de este registro: la creencia de que los autores de los delitos sexuales
son '‘pervertidos” que irremediablemente volverán a reincidir en el mismo tipo de conductas.
Lejos estoy de pretender (y poder) afirmar esta creencia o contradecirla con argumentos
científicos serios, sólo destaco que este es el único motivo que parece justificar la creación de
este registro, y no de otro por delitos diferentes, más allá de la verdadera utilidad que pueda
tener efectivamente este registro en la denominada “lucha” contra la delincuencia.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
cometido un abuso sexual simple (art. 119, I o párrafo C.P.) como podría ser
un tocamiento de partes pudendas de la víctima, quedaría registrado como
autor. Ahora bien, ¿qué pruebas genéticas podrían extraerse de un delito de
esa clase?. E sto p a re c e d e m o stra r que p rim a m ás el in te ré s p o r la
estigmatización, y la idea del “peligrosismo” que un verdadero interés de in
vestigación en estos delitos.
De la redacción de la normativa no surge directamente esa afectación a
normas constitucionales, como en otros sistemas legales .7 Sin embargo, en
definitiva, todo dependerá de la aplicación que se dé en la práctica al Registro
de Condenados. Sería saludable que realmente tuviera sólo una finalidad de
facilitamiento en las investigaciones por estos delitos, sin menoscabarse las
garantías constitucionales mencionadas.
I. Introducción
De modo que son éstos todos los supuestos de extinción de la acción penal
previstos por la ley de fondo -entre los que no se encuentra, claro está, la
mediación penal-. Entonces ¿cómo compatibilizar lo señalado por el Código
Penal con lo dispuesto por la nueva ley de mediación penal que obliga al juez a
disponer la extinción de la acción (art. 19) una vez cumplido el acuerdo celebra
do por las partes? Esto significaría que la Legislatura Provincial viene á legislar
sobre una materia que ha sido tratada en el Código de fondo. Vale decir que ha
s>do ejercida por el Congreso Nacional la facultad otorgada por el art. 75 inc. 12
> por lo tanto, sería materia sobre la cual las Provincias no pueden legislar.
Pero esto podría ser refutado, si alguien sostiene que esa m ateria -decidir
Lri casos se debe extinguir la acción penal- no es cuestión delegada al
Congreso Nacional y que por consiguiente corresponde a las provincias su
^atamiento por ser m ateria que conservan. En este caso será el Congreso
aci°nal el que se ha excedido, y con secu en tem ente lo inconstitucional sería
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
el art. 59 del Cód. Penal. Esta discusión no es nueva, y vuelve a reflotar con la
sanción de una ley con estas características.
Entiendo que el núcleo de la cuestión dependerá en definitiva de lo que
deba entenderse por “Código Penal” según lo dispuesto por el art. 75 inc. 12.
Con esto quiero decir que está claro que es el Poder Legislativo Nacional el
único que puede dictar el Cód. Penal, pero la pregunta ahora es ¿Deben for
m ar parte del Cód. Penal las normas que determinen en qué situaciones o bajo
que presupuestos se producirá la extinción de la acción penal?
De la respuesta a este interrogante deberá surgir la solución a nuestro plan
teo. Si la respuesta es afirmativa, tendríamos que decir que por ser parte del
Cód. Penal corresponde legislar sobre esa materia al Congreso Nacional y las
Provincias no pueden hacerlo, bajo pena de declararse su inconstitucionalidad.
En cambio, si la respuesta a nuestro interrogante es negativa, debemos
decir que el Congreso Nacional se ha excedido y por consiguiente pueden las
Provincias legislar sobre el tema.
A favor de la prim era postura encontramos el denominado “Argumento
Histórico”, esto significa que la materia, históricamente, siempre fue tratada
en el Código Penal y que los constituyentes de 1853 habrían entendido que
esto formaba parte del Cód. Penal, y por lo tanto m ateria del Congreso Nacio
nal. Pero, qué entendieron lo constituyentes de 1853 por Cód. Penal, es algo
que en realidad no se puede saber con precisión, por lo tanto es insuficiente
sostener sólo ese argumento.
Sin embargo, debemos destacar que de haberse sostenido seriamente la
postura que defiende que esto es m ateria reservada a las provincias, se tendría
que haber declarado la inconstitucionalidad del art. 59 del Cód. Penal, idea que
no se encuentra fácilmente en la Jurisprudencia. Pero por el contrario, sí se ha
sostenido que normas legales provinciales que incorporan causas de extinción
de la acción penal son inconstitucionales. Esto se ha afirmado reiteradamente
en nuestra Jurisprudencia, incluso por la Corte Suprem a de Justicia de la
Nación a partir de lo sostenido en el caso “M iranda” (Fallos 219-400).2
10 y 423 del Cód. de procedimientos Federal por establecer una causa de extinción de la acción
liue no está prevista en el Cód. Penal. Entiendo que en el caso que nos ocupa -ley de mediación
provincial-existe un aditivo más para sostener la inconstitucionalidad: es que en el caso
Previamente mencionado había sido el mismo Congreso Nacional -autor del Cód. Penal-el que
sancionaba el Código de Procedimiento, con m ás razón se debería tachar de inconstitucional
nuestra le y , pues se trata de dos cuerpos legislativos diferentes: la ley de mediación ha sido
sancionada por la legislatura provincial (Ley Provincial).
Dritte Spur en Alemán.
Ver sobre esto la segunda parte de este trabajo Pto. 5.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
ción de una persona por la simple distinción del lugar donde habría cometido
j jolito, poniendo en juego esa diferenciación nada menos que la libertad
ncrsonal del individuo es, a todas luces, un claro ejemplo de desigualdad ante
la le' y de que hay ciudadanos que en algunas provincias no gozan de ciertos
derechos que sí gozan en otras.
ción del daño causado a la víctima. No hay duda de que en el derecho penal
actual esto está cambiando, y es correcto que así sea.
Es que asistimos en nuestro tiempo a una desformalización, en el ámbito
¡urídico-civil y jurídico-penal .6 Esto se ve reflejado esencialmente en la Me
diación, en la que si bien prim a el interés de las partes intervinientes, a menudo
se dejan de lado las formas. Esto indudablemente trae ventajas que redundan
en una mayor fluidez y flexibilidad de soluciones. Sin embargo en este caso
especial debemos tener presente que el Derecho penal es por excelencia dere
cho público, y como tal persigue fines públicos.
Si bien existe en el Derecho Penal actual una predisposición a acudir a
soluciones “informales” del conflicto que surge del hecho delictivo, también
existe un alejamiento de esa idea cuando más grave sea el hecho de que se
trate y cuanto más cerca esté ese hecho del núcleo del Derecho Penal.
Es necesario recordar que la función del Derecho Penal es la protección
de bienes jurídico-penales a través de la prevención, esto es, evitar que sean
lesionados los presupuestos básicos de la vida en común. Por ello el Derecho
Penal hace ingresar a la categoría de bienes jurídico-penales a aquellos bienes
que considera de tal importancia, que necesariamente interesan a toda la so
ciedad y no afectan sólo a la víctima. Es cuando se trata de estos bienes
jurídicos que el Estado acude al Derecho Penal como “últim a ratio” y utiliza
para protegerlos, los recursos más graves que tiene: las penas; y por esta
misma razón la actuación jurídico-penal del Estado está restringida por las
mayores garantías: legalidad, igualdad, culpabilidad, etc. De aquí que se hable
de la “subsidiariedad” como característica fundamental del Derecho Penal.
La pregunta entonces, es ¿Puede la reparación del daño a la víctima cum
plir con las funciones del Derecho Penal?. Entiendo que no satisfactoriamen
te, o al menos, no en todos los casos. Será necesario repasar al menos muy
brevemente los que se consideran fines tradicionales de la pena, descartando
desde el inicio la retribución como fin de la pena, por su total rechazo en la
Doctrina penal actual.
Veamos cómo puede congeniar la reparación a la víctima con los fines de
pena: en primer lugar, creo que corresponde descartar la reparación misma
como un nuevo fin de la pena.7
pena. Pues el fin de la pena sólo puede ser, racionalm ente, en un D erecho penal moderno, el
evitar preventivam ente el delito, esto es, entonces, la prevención (cualquiera ser su forma).
Em pero, si se integra la reparación en el sistem a de sanciones del Derecho penal, hay sólo
dos posibilidades. O bien la consecuencia jurídica reparación no tiene efecto alguno preven
tivo, o hasta estim ula la perpetración del delito, como opinan quienes com baten a la repa
ración, a quienes yo he proporcionado anteriorm ente una fundam entación hipotética para
esa tesis. Resulta, entonces, im posible que la reparación sea un fin de la pena, porque está
en contradicción con la función de la pena. O bien la reparación es, ciertam ente, un instru
m ento de utilidad preventiva para el derecho penal, como afirman quienes abogan por ella y
com o yo intentaré explicar. Entonces, ella es un factor, que tiene efectos preventivo espe
cial o general, o en ambas direcciones, y que tiene que ser considerada como circunstancia
relevante en el marco de los fines de la pena tradicionales. No se necesita, así, de un nuevo
fin de la pena”. La reparación en el sistem a de los fin e s de la p en a en De los delitos y de las
victim as, p. 146, Ed. Ad-Hoc).
8 Ver especialm ente el trabajo indicado de R o x i n , Claus, p. 138, donde se encargado
explicar el porqué de la insuficiencia de la simple reparación económ ica a la víctim a como
pena desde el punto de vista de la prevención general positiva.
9 Z i f f e r , Patricia, Lineam ientos de la D eterm inación Judicial de la Pena, p. 170.
10 Que la sociedad vea que la víctim a hace esfuerzos para volver las cosas a su estado
anterior en gran medida puede contribuir a restablecer la paz social.
E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
Juño (mediación) como sustituto de la pena, sino que en verdad nos demues
tra que sería más coherente la despenalización y remisión del conflicto por
hechos de ese tipo al derecho civil
En resumen, la M ediación, a través de la reparación del daño, puede ser
nm\ efectiva desde los puntos de vista preventivo general y especial. Actuan
do como la “Tercera vía” del derecho penal, puede servir para alcanzar los
linos tradicionales de la pena, y en la m edida en que lo consiga en concreto
debería sustituir a la pena o debería computársela para atenuarla, pero a mi
criterio, debe reservarse para supuestos que están al límite de la despenalización,
supuestos que, sería más coherente ubicarlos en el seno del derecho civil.
No es fácil admitir que además de la “inflación “ que yasjjfre el derecho
penal, criticado actualmente por gran parte de la doctrina, se pretenda que sea
el mismo derecho penal el único encargado de brindarle respuestas a las víc
timas. El otorgarle más preponderancia al bienestar de la persona que sufrió
un delito puede ser una idea justa, pero no es posible cargarle al Derecho Penal
la gran responsabilidad de lograr que cada persona afectada por un delito
obtenga una reparación . 12
Sin embargo, creo que sí puede utilizarse la reparación a la víctima (la media
ción) en algunos casos en c}ue esto sea compatible con los fines de la pena.
Está a la vista que en la ley de la provincia del Chaco hay un exceso en
este sentido. No creo que en todos los delitos cuya pena m áxim a -en princi-
pio-.sea de hasta seis años de prisión pueda la M ediación (a través de la repa
ración) cumplir con los fines de la pena. En la gran mayoría de los casos
quedará un “plus” que no podrá cubrirlo nunca ni la mejor reparación, ni los
trabajos por la comunidad, y que solamente puede ser cubierto con la imposi
ción de una pena.
La m ayor preocupación creo que deviene por la im posibilidad de con
trol por parte de un ju e z o Tribunal en un delito de este tipo que se som eta
a mediación. O bsérvese que no surge de la ley la facultad del ju ez para
' 1 En este sentido, Z if f e r , P., ob. cit., p. 170. Igual: S ilva S á n c h e z , J.M ., “M edios no
inriilicos de reparación a la víctim a”, La Ley, 1993-B, 815. Del m ism o autor: “ Sobre la
ri;|e\ .m ciajurídico penal de la realización de actos de reparación”, Ed. Poder Judicial N a 45,
p. IXi (España).
12 En este sentido se ha señalado que el derecho penal lo que aporta a las víctim as es
tl1,ü Precisamente m ediante sus funciones de prevención trata de evitar que alguien sea
°lenil¡do por la comisión de un nuevo delito. En eso consistiría su gran contribución a la
'■etimología.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
reprobar el trám ite de m ediación cuando por ej.: las partes deciden som e
terse a ese procedim iento luego de la denuncia en sede policial, en cuyo
caso las actuaciones prevencionales serán enviadas a un centro de m edia
ción, previa vista al fiscal... ¡Pero al solo efecto de controlar si “prima
facie” se está ante la com isión de un delito encuadrable en la escala penal
prevista en el art. 4 o de la ley!.
De modo que queda a exclusivo criterio del mediador el controlar que en el
caso que se somete a su estudio, la acción penal se extinga -pues una vez que
llega el acuerdo al juez y se cumple, éste debe ordenar la extinción de la acción
(art. 19)-y no creo que se pueda atribuir al mediador la potestad de decidir en
qué casos el acuerdo entre las partes puede dejar sin efectos la acción penal, en
qué casos la reparación o trabajo comunitario sustituya a la pena.
estado anterior, puede tener relevancia la reparación del daño, aunque sea
efectuado por terceros, en la escala penal . 13
VII. Conclusiones
1 .1ntroducción
tro del tipo objetivo, siendo indiferente que se trate de un tipo doloso o culposo.
Esta es la función esencial de la teoría de la imputación objetiva, y además la
razón por la cual ha sido creada, independientemente de que no exista en
doctrina penal un acuerdo total sobre las categorías o supuestos -y su alcan
ce- que excluyan los dos elementos básicos de la Teoría, esto es: creación de
un riesgo jurídicam ente desvalorado y su realización en el resultado.
Debe advertirse además, que existen críticas por parte de un sector de la
doctrina penal, en contra de esta teoría .2 Estas objeciones provienen funda
mentalmente del fmalismo “ortodoxo” que sostiene su innecesariedad en el
ámbito de la teoría del delito.
No voy a referirme aquí a la discusión señalada precedentemente. Tam
poco haré referencia al estado actual de la teoría de la imputación objetiva,
respecto a su función original, es decir, servir de criterio regulador de la tipicidad
objetiva, desde una óptica normativa.
Lo que pretendo analizar aquí, tiene que ver con otras funciones (o alcan
ces) que podría tener la teoría de la imputación objetiva en la dogmática penal,
y más precisamente en nuestro código penal. En rigor de verdad, creo que
son numerosos los campos en los que tendría influencia positiva. Por el mo
mento en este trabajo, sólo me referiré a tres temas que son objeto de discu
sión en el código penal argentino:
1) determinar el criterio para delimitar la posición de garante -en los
delitos de om isión impropia- para los supuestos de “hecho prece
dente” como fuente de garantía;
2) analizar qué debe entenderse con la expresión “ser extraño” al mal
causado, en el estado de necesidad justificante según el art. 34 inc.
3o del C.P.; y
3) delimitar la expresión “incapacitar a otro”, según el art. 106 del C.P.
4 E. R., D erecho Penal. Parte General, p. 550, Ed. Ediar, Buenos Aires.
Z a f f a r o n i,
5 E., Derecho Penal Parte General, p. 556, Ed. Hamurabbi, Buenos Aires.
B a c ig a l u po ,
6 Hay que destacar que en Alemania y España el Código penal expresamente establece la
“cláusula de equiparación” para los delitos omisivos, y determina las fuentes generadoras de
posición de garante, entre las cuales figura el hecho precedente. Ver por ej. Art. 11 C.P. español
7 S il v a S á n c h e z , Jesús María, Consideraciones sobre la teoría del delito, p. 113, Ed.
Ad-I-Ioc. Buenos Aires.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
n Este ejem plo nos lam a la atención sobre otra posible función de la teoría de la
im putación objetiva: servir tam bién como criterio para determ inar cuándo una persona ha
incapacitado a otra en los términos del art. 106 del C.P. (abandono de personas) ¿se puede
decir que en el caso “A ” incapacitó a “B”, aún teniendo en cuenta que el riesgo de la
conducta de “A ” no es precisam ente el riesgo que se ha realizado en el resultado. Esta es
otra de las funciones a las que me refería en la introducción, y que será tratada en los
próxim os puntos de este trabajo.
13 Se podrá discutir si el hecho descripto encuadra en el art. 79 C.P. (homicidio por
omisión) o en el art. 106, 3o párrafo (abandono de personas agravado). Entiendo que la
diferencia se encuentra únicamente en el elemento subjetivo: Si el autor se representa la
posibilidad concreta de la muerte, tendrá “dolo de lesión”, y por consiguiente, será aplicable
el art. 79. De lo contrario, si sólo tiene un “dolo de puesta en peligro” será aplicable el art. 106.
El m ejor tratamiento de esta cuestión -e n la doctrina nacional- se encuentra en la obra de M.
Sancinetti Teoría del D elito y disvalor de acción, Hamurabbi. 1991, p. 217 y sgtes, y 233.
Parto del presupuesto en que el autor se representó la posibilidad concreta de la muerte.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
rencia si la acción del sujeto se realizó en el ámbito del riesgo permitido. Ej: “X”
conduciendo su automóvil reglamentariamente, choca con el vehículo de “Z” de
manera totalmente imprevisible, por una falla mecánica del auto de este último. A
consecuencia de ello, “Z” queda herido y nadie lo socorre. Además de “X”, había
en el lugar varias personas que vieron el accidente. “Z” muere por falta de asisten
cia médica y se comprueba que de haber sido llevado a un sanatorio cercano, se
hubiera salvado. No debería haber motivos para imputar en este caso a “X” la
muerte de “Z” por omisión, pues en ningún momento había creado un riesgo
superior a los permitidos, y en consecuencia, no estaba en posición de garante.
Debería responder penalmente de la misma forma que las demás personas que
pasaban por el lugar. Esto es: por omisión de auxilio (art. 108 del C.P.).15
De la misma forma, no habrá supuesto de injerencia si el sujeto actúa
amparado por el principio de confianza. Tampoco si el peligro provocado por
el comportamiento precedente queda únicamente en el ámbito de responsabi
lidad de la persona puesta en peligro. Además, habría que negar la “injerencia”
cuando falte una relación de fin de protección entre el comportamiento prece
dente y el resultado inminente. Estas son todas las categorías de la teoría de la
imputación objetiva que propone Roxin en su trabajo sobre el tema.
Luego de pasar por el filtro de la teoría de la imputación objetiva, todavía
propone ese autor, que se excluyan las conductas previas que hayan sido
producto de una legítima defensa . 16 En relación a las otras causas de justifica
ción, afirma la posición de garante si el comportamiento precedente está jus
tificado por estado de necesidad. Entiendo que cuando Roxin se refiere aquí al
estado de necesidad, hay que limitar esa negación sólo al estado de necesidad
ofensivo, pues no habría motivos para considerar hecho precedente a uno
realizado bajo el amparo del estado de necesidad defensivo. Luego afirma
también el Profesor Roxin la posición de garante si en un delito permanente
justificado dejan de existir posteriormente los presupuestos de la justificación.
Sin embargo, incluso dentro de la más moderna doctrina penal, no es ésta una
opinión unánime. Precisamente autores como G. Jakobs no opinan lo mismo .17 Para
que suijan de un objeto del cual se sirve económicamente, por ej. el concepto de
enriquecimiento sin causa que habilita la “actio im rem verso” .21 Pero de ninguna
manera se puede invocar ese aspecto -seguro obligatorio- para determinar una posi
ción de garante y obligar a partir de allí a una persona a evitar por todos los medios
posibles la producción de un resultado típico, bajo pena de imputársele ese resulta
do como una conducta activa (comisión por omisión art. 79 C.P.). El fundamento
para determinar la posición de garante, debe surgir del mismo Derecho Penal.
Esa persona de nuestro ejemplo, que conducía de manera reglamentaria,
no debería tener más obligaciones que cualquier otra que casualmente pasara
por el lugar y encontrara en esa situación al «necesitado de auxilio», es decir
por imperio de un deber de solidaridad mínima, solamente podría imputársele
una omisión simple. Acierta cuando señala Roxin que: “ el conducir un automó
vil no es un lujo que deba pagarse con gravámenes especiales, sino una clase di
locomoción hoy indispensable para el funcionamiento de la sociedad’’.22
En breve, el criterio para precisar cuándo se está en posición de garante no
puede depender de parámetros del Derecho Civil -que tiene fundamentos dife
rentes- sino que debe surgir del propio ámbito del Derecho Penal y además debe
ser claro y preciso. La teoría de la imputación objetiva puede ser ese criterio
Además habría que fijarle otras precisiones, que serían las referidas a las justifi
caciones del acto. Por ejemplo: no sería hecho precedente suficiente para colo
car en posición de garante el haber creado un riesgo jurídicamente desvalorado
que se realice en el resultado, si en verdad el sujeto actuó en legítima defensa
Tampoco quien actúa en estado de necesidad justificante defensivo.
Aunque no está perfectamente establecido aquí el “tope máximo” de los
límites para la injerencia, queda claro que sabemos cual debe ser el “tope mínimo’'
de esos límites: una acción que no se pueda considerar como creación de un
riesgo jurídicamente desvalorado que se realice en el resultado, no puede nunca
ser suficiente para determinar la posición de garante por el hecho precedente.
m entó del riesgo nos indica que en este caso no se puede dem ostrar con
certeza que el resultado “ciclista herido de gravedad” se hubiera evitado si el
autor obraba conforme a Derecho: no se sabe si el choque se hubiera produ
cido, pues por el estado de ebriedad del ciclista era muy probable que hubiera
ocurrido de todos modos. Entonces, ¿basta con que el hecho precedente haya
incrementado el riesgo permitido para decir que el sujeto se coloca en posi
ción de garante, y por consiguiente tener la obligación especial de evitar los
resultados típicos que sobrevengan a partir de allí, bajo pena de imputarle el
mismo resultado como si lo hubiera causado?
Entiendo que en estos supuestos, habrá que considerar -aunque no se pue
da comprobar que la conducta alternativa conforme a derecho, con seguridad
hubiera evitado el resultado- que el autor de un incremento del riesgo asume la
posición de garante, y debe evitar la producción de un eventual resultado típico,
bajo pena de equiparar su omisión a una comisión del resultado, y por consi
guiente imputarle el delito como comisión por omisión. La razón en este caso,
no se debe (como lo formulara Jakobs) a la existencia de un riesgo especial por
existencia de un indicio-seguro obligatorio- que así lo manifieste (ya he expresa
do las razones para rechazar esta posición). El fundamento debería ser: que
desde una perspectiva ex-ante 26 se presenta la creación de un riesgo jurídica
mente desvalorado como el motivo provocador de esa situación de necesidad.
El conocimiento del sujeto de haber sido autor de una conducta ilícita que
precisamente se prohíbe para evitar ese tipo de riesgos, y que ha provocado un
estado de peligro para la víctima, es un ingrediente que le carga a él una obliga
ción que sobrepasa el deber mínimo de solidaridad social. El autor no debería
verse obligado a evitar el resultado de la misma forma que cualquier otra perso
na (un extraño que pasa por el lugar). Para él existe un motivo «extra» que lo
lleve a pensar que ese deber de «mínima solidaridad» se convierta en una obliga
ción ineludible. La opinión contraria -que los supuestos de incremento del riesgo
deben jugar a favor del reo- serían además de injustos, poco aconsejables desde
una perspectiva político- criminal .27
26 Entiendo aquí por perspectiva ex -ante: la valoración de los hechos desde el punto
de vista de un sujeto “prudente” , im parcial, observador de las consecuencias del “hecho
precedente” . Vale decir, que el análisis ex -a n te en relación a la omisión que sobrevendrá,
pero ex -p o s t del “hecho precedente” . En nuestro ejem plo: cuando el conductor se baja del
camión, y observa el estado del ciclista conociendo que él había violado la norm a que le
exigía m antener distancia, pero desconociendo si esa violación fue determ inante de la pro
ducción del resultado.
2 7 La solución que aquí propongo coincide con la solución dada por el BGH en el año
1973 en una sentencia m encionada por Jakobs (“ C onferencias sobre tem as penales.” , p-
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
72), cuando se sostuvo que: “...queda fundam entada una posición de garantía en virtud de
injerencia ya cuando un conductor se ha com portado de tal m anera antijurídicam ente en
ln»K-diata conexión con el accidente que esta conducta pudo haber contribuido a la produc-
J"11111 accidente, concretam ente cuando conducía a velocidad excesiva y posiblem ente
1:1 l,r °ducido p o r ello el accidente, pero sin que ello, precisam ente, pueda ser objeto de
Pnich.1, y s|n q ue> adem ás quepa excluir una grave infracción de las reglas del tráfico por
P.‘lru' de la víctim a” . Si bien no se menciona en la sentencia la teoría del increm ento del
ni se exponen m ayores fundam entos, la solución final sería la misma.
Esa crítica en realidad es una crítica a la teoría tradicional, contraria a la teoría del
"'■'■Vinento del riesgo en el ám bito de la im putación objetiva.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
29 Brevemente: lo im portante para im putar es que se haya violado una norm a que si.
im pone precisam ente para evitar ese tipo de resultados.
30 M ás detalles en E s c a m il l a , M. M artínez, La im putación objetiva del resultado, p-
234 y sgtes. Editorial. Edersa. M adrid.
..
I
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
31 Que no coincide exactam ente con lo que propondría un subjetivista: que basta con
1Í6 el autor se haya representado estar en posición de garante para que éste elem ento se
en§a Por configurado. A quí se exige algo más: que desde una perspectiva o b jetiva-analiza
da puramente en su aspecto ex ante- tam bién esa posición de garante exista.
K 32 Otra cuestión im portante a analizar en este punto tiene que ver con la llam ada
Ceguera ante los hechos”. ¿Cómo debería tratarse el error del sujeto que luego de un ligero
análisis de la situación, concluye en que el resultado -situ ació n típica generadora de deber
| e actuar- no se produjo por lo ilícito de su conducta?. Es un tem a que corresponde más
1,111 al aspecto subjetivo de la tipicidad que excedería el marco de este trabajo, y por lo tanto
n° vamos a tratarlo aquí.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
del estado de necesidad se puede imputar al autor del hecho realizado a titulo
de im prudencia. Con relación a estos casos, no hay un acuerdo unánime.
Algunos sostienen que tampoco en estos supuestos se puede alegar la justifi
cante, m ientras que otros dirían que en estos casos, sí puede hablarse de
estado de necesidad justificante, ya que lo niegan solamente para los casos en
que el hecho previo fue realizado intencionalmente.
Al respecto señala Soler que la situación de necesidad no debe haberse
creado por dolo o culpa .33 M ientras que N úñez sostenía que solamente debe
negarse la posibilidad de justificación si la acción provocadora fue “intencio
nal ” .34 Fontán Balestra, por su parte, habla de provocación dolosa .35
Bacigalupo hace referencia a los supuestos en que el autor haya provoca
do “por sí o en forma culpable la situación de necesidad ” .36 M ientras que
Carmen Argibay 37 pareciera sostener -aunque no queda clara su postura- que
tam bién en los supuestos culposos se niega el carácter de extraño al autor.
Considero que corresponde en primer lugar hacer una aclaración respecto
de la terminología. Como vimos, algunos autores hablan de “hecho previo in
tencional” como único supuesto de negación para que proceda la justificante.
Estimo que no es acertada esa expresión, pues indudablemente quieren referirse
a hechos “dolosos” que no es lo mismo que “intencionales ” .38 Obsérvese un
ejemplo: “J” sale un día con su auto con la intención de atropellar a alguien en la
calle, aunque no está dispuesto a transgredir ninguna norma de tránsito, simple
mente tiene el deseo de que cuando él esté conduciendo correctamente, alguien
se le cruce por el camino, para lesionarlo. Efectivamente, conduciendo en for
m a prudente, un ciclista se le tira a las ruedas del auto y queda en estado de
inconsciencia. Al advertir la situación, ahora Juan se arrepiente de su idea y lo
lleva en forma urgente al Hospital. Para ello, tiene que romper una valla que
impedía su paso. Finalmente llega a tiempo y salva la vida del ciclista.
41 En este sentido, C r e u s , Derecho Penal. P arte E specia/, T. I., p. 116, Ed. Astrea
tam bién D o n n a , Edgardo en D erecho Penal, P arte E special, T. I., p. 274, Edit. Rubinzal
Culzoni.
I
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
nevar a esa conclusión, de hecho el sujeto se llevaría la pena del art. 108
d e
H I C o n clu sio n es
i j
I. Introducción al caso
2 L a sentencia de prim era instancia fue dictada por el Juez de distrito en lo Penal de
Sentencia de la ciudad de Melincué.
3 Fs. 211 del expediente según la cita de la resolución de la Corte Suprem a que aquí
se comenta.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
voto del Dr. Erbetta 4 se destaca la necesidad de cumplir con un control amplio
del fallo atacado en todos los aspectos que habían sido m ateria de agravio,
con citas de fallos de la C.S.J.N. y de la C.I.D.H..
Ello incluía tam bién analizar el material probatorio considerado por la
cámara para llegar a la conclusión de condena.
De otro modo, el imputado “A”, no habría visto respetada su garantía
constitucional a que un tribunal superior revise la sentencia condenatoria.
4 Sólo los m inistros E rbetta y Gastaldi decidieron darle al recurso una visión tan
amplia, en aras del respeto a la garantía del doble conforme.
5 La m ism a Corte Suprem a de Justicia de la N ación, se ha referido al principio de
congruencia y su eventual perjuicio para el D erecho de defensa, en distintos pronuncia
mientos, entre los que vale destacar los precedentes “ Sircovich” y “Fariña D uarte” (Fallos
327:2790).
Pero especialm ente relacionado con el caso que comentamos, m erece destacarse el
precedente “A ntognazza” (“A ntognazza M aría A lejandra s/P.S.A. abandono de persona
calificado-causa 19.143/03-, A .1318XL) porque allí se trataba precisam ente la posible
afectación al derecho de defensa por falta de congruencia, al haberse m odificado la imputa
ción que originariam ente era por abandono de personas (tipo omisivo según el voto mino
ritario de la C.S.J.N .) a lesiones graves (en su form a activa.).
A llí, la m inoría integrada por Zaffaroni, Lorenzetti y M aqueda consideró que modifi
car la im putación de un tipo omisivo a un tipo activo, ya im plica una afectación al principio
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
de '-ongruencia y un exceso al principio “lura novit curia” . Sostuvieron además, los mencio-
n'i<bs magistrados que los delitos de om isión im propia no escritos serían inconstituciona-
¡0s ün el Derecho Penal argentino, por afectación al principio de legalidad (subprincipio de
lu> escrita).
En contra de esta conclusión, M. Sancinetti, quien sostiene que si hubo afectación al
Principio de congruencia, ello será porque el delito im putado (a partir de su base fáctica) en
prmc¡PÍo (abandono de personas) seria un delito que exige menos representación (elemento
''"hietivo) que el delito de lesiones. (“L a relación entre el delito de abandono de personas y
homicidio por om isión”) en “Jurisprudencia de Casación penal” , T. 1, Edit. Ham m urabi,
P -47, dirigida por Patricia Ziffer.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
Hay que indicar también que esta pretensión de Jiménez de A súa de “am
pliar” tan extensamente los alcances de la teoría formal, generó críticas de
prácticamente toda la doctrina penal que se refería al tema. Básicamente la
crítica se dirigía a la imprecisión que generaría esta ampliación de la tradicio
nal teoría formal. Si la posición de garante no se determina ya en base a una
ley, contrato o hecho precedente concreto, sino en la solidaridad en general,
entonces los límites de la posición de garante serían demasiado amplios.
Por ello, la m ayoría de la doctrina penal argentina se inclinaba por inter
pretar esa teoría de m anera muy estricta. En esto Jim énez de Asúa estaba
prácticamente solo.
analizado, una coautoría entre la madre que realizó el acto causal de la muerte,
y su esposo que (supuestamente) omitió evitar el resultado.
Si bien el tem a no fue tratado por la Corte Suprema, surge de su resolu
ción (Voto Dr. Erbetta, punto 7.2), que la cámara había considerado punible j
“A ” precisamente en calidad de coautor.
La cuestión es, al menos, discutida. Los autores que más se han dedicado
al análisis de los delitos de omisión niegan la posibilidad de que exista coautoría
en un caso de participación criminal por omisión impropia. Al menos la niegan
para supuestos como el que tenemos en análisis, donde una persona actúa y el
otro omite. En nuestro caso dirían que no se puede hablar de coautoría, sino
en todo caso de autoría por acción de parte de la mujer, y autoría por omisión
de parte del sujeto “A ”. Cada uno de ellos sería autor de su propio ilícito penal
Algo similar a lo que ocurre en el ámbito de los delitos imprudentes, cuando
interviene más de una persona incumpliendo una norma de cuidado.
Por ejemplo, A rm in K aufm ann en su obra “Dogmática de los delitos
de om isión”, niega la coautoría por omisión de cualquier forma. Sostiene
“Coautoría. No es concebible en el hecho de omitir una acción. Como no
existe el dolo de omisión, tampoco una decisión común del hecho. Y tampoco
existe la posibilidad de división d e l trabajo, pues la omisión no presenta
acción ejecutiva alguna. Cada uno p o r s í mismo es autor p o r omisión, si se
quiere, autor simultáneo de la omisión. Cuando en una situación de desampa
ro dos circunstantes sólo pueden evitar una consecuencia dañosa actuando
conjuntamente, si perm anecen inactivos, ciertamente omiten obrar como
coautores; pero no omiten en coautoría. La coautoria o form as análogas no
existen, pues, en el delito omisivo. ”9
De la misma forma, Roxin, negaría la posibilidad de coautoría en el pre
sente caso. Roxin, partiendo de la idea de que los delitos omisivos son delitos
de infracción de deber, sostiene que nunca puede haber coautoría si uno de
los sujetos interviene por acción y el otro por omisión.
Roxin dice que esto no es posible, porque la coautoría requiere criterios
de imputación unitarios para los distintos intervinientes, lo cual falta aquí,
porque hacer y om itir por lo general están sujetos a conceptos de autor distin
tos. Ej: el bañero m ira como A empuja a B al río y se ahoga. En este ejemplo-
ambos serían autores (uno de una acción y otro de una omisión) pero m’
1 r\/r
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
co a u to res. Coautoría sólo puede haber por dominio común en la división del
trab ajo o por quebrantamiento de un deber com ún.10
¡vfo obstante, un sector minoritario de la doctrina penal, admite la coautoría
en supuestos de intervención por om isión."
| 'I tema no ha sido desarrollado por la resolución de la Corte Suprema, no
o b s ta n te ,valía por lo menos esta breve referencia.
1)e cualquier modo, como en nuestro sistema penal la pena es la misma
para los autores y para los coautores, a los efectos de la escala penal y monto
aplicable, la discusión perdería sentido.
13 Idem, p. 609.
M Idem, p. 611/634. Por ejemplo: serían im punes los supuestos de homicidio por
om isión impropia culposos. Además, la pena por abandono de personas -aunque agravada-
no sería comparable con la pena del hom icidio agravado.
15 En esta m ism a revista, comentando un fallo del Superior Tribunal de Justicia
Corrientes, he señalado las deficiencias técnicas en el tratam iento de los delitos de omisión
im propios. Ver La dogm ática de los delitos de om isión en nuestra jurisprudencia. En La
Ley Litoral, marzo de 2009, p. 145.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
podido aplicar la figura de homicidio por omisión , 16 pero nunca agravada por
el inc. Io art. 80 C.P.
Pero incluso es discutible que la agravante del art. 80 inc. Io C.P. sea
aplicable en cualquier caso de homicidio por omisión impropia, incluso cuan
do el omitente a quien se imputa el resultado, sea el padre, madre, abuelo, etc.
de la víctima.
Supongamos que realmente quien omite evitar el resultado muerte de |¿
criatura sea el padre. La cuestión es que para construir la imputación por
omisión impropia se debe acudir a esa relación padre-hijo para poder llegar a 1j
conclusión de que el omitente es garante en el caso particular. E s necesario
verificar la posición de garante porque es uno de los elementos objetivos do
todo delito de omisión impropia.
Ahora bien, el problema es que si ya se valora la relación padre-hijo pai.i
dar por cumplido un elemento objetivo del tipo penal, ¿se puede volver a valorur
esa misma circunstancia para ahora imputar también la agravante? ¿No implic ,i
eso una afectación a la prohibición de doble desvaloración? Pareciera que sí.
Por ello sostengo que incluso aunque se tratara del padre puede no ser
correcta la imputación de la agravante del art. 80 inc. I o C.P. en los casos do
omisión impropia , 17 lo contrario afectaría el non bis in idem.
16 Se podría discutir aquí tam bién si la figura que correspondía era la de homicidio por
om isión o abandono de personas agravado por el resultado muerte. Sobre la distinción, ver
M olina, Gonzalo “El delito de abandono de personas en el Código Penal argentino. Su
relación (como delito de peligro) con los delitos de lesión”, publicado en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, L exis nexis, 11/2006, p. 2085, especialm ente p. 2092 y ss.
17 Es la opinión de Bustos Ramírez, quien sostenía: “La doctrina dominante estima qi i-
el parricidio por omisión no constituye un problema. Estimamos que ello no es así en virtud
del principio ne bis in idem, ya que es exclusivamente la posición de garante lo que permite
configurar el homicidio por omisión (en otro caso habría sólo omisión de socorro si cab e),'
por lo tanto, no puede a su vez convertir el homicidio en parricidio (ya que este se basa
justam ente sobre esa posición de garante entre los parientes). Sólo se podría estim ar parrici
dio si, además, existiera una posición de garante independiente como, por ejemplo, si el padre
era a la vez el salvavidas de la piscina en que se ahogó su hijo, al que no salvó p u d ie n d o
h acerlo ...”. (M anual de Derecho Penal. Parte especial, p. 2 8 ,2o edición, Edit. Ariel).
En contra de esta postura, D iez Ripolles-G racia M artín D elitos contra bienes jurídt~
eos fundam entales, p. 150. También en nuestro país, Ornar Breglia Arias, en L a Ley, 30 di.
ju n io de 2009, p. 02.
E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
1. Introducción
mentos. Hay por lo menos dos grandes variantes -aunque ambas se refieran
siempre al principio constitucional de legalidad- en la argumentación.
Puntualmente en este trabajo se tratará de contestar las objeciones que so
hacen en doctrina a la constitucionalidad de los delitos emisivos impropios,
aunque sólo se responderán las objeciones que hace el prim er grupo de oposi
tores a los delitos de omisión: es el argumento referido a su inconstitucionali-
dad por la falta de expresa previsión en forma escrita -sea en la parte especial,
tratándoselos como delitos especiales , 1 sea previendo su existencia en la parte
general, a través de lo que se llama, en dogmática penal, la “cláusula de equi
paración”- y a la supuesta aplicación analógica de estas figuras penales, como
consecuencia de no estar previstas especialmente en la ley.
Se tratará además, de contestar algunos argumentos puntuales referidos
a la forma en que deben interpretarse las normas penales -las figuras de la
parte especial- en cuanto se relacionen con la posible extensión a su aplicación
en forma omisiva.
El tratamiento del segundo argumento sobre la inconstitucionalidad 2 no
será tratado aquí, pues excedería el marco impuesto para este trabajo.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
certa).7 A diferencia de los demás autores que utilizan como único argumento el
sostener que este tipo de delitos no está expresamente previsto (escrito) en el
Código Penal -sea en la parte general o en la parte especial- Zaffaroni señala lo
siguiente: la creación dogmática de la figura de los delitos de omisión impropia,
equipara el no realizar la acción mandada, con un hacer que causa el resultado.
Pero claro que no cualquier omisión es equiparable directamente con la
acción, sino solamente las omisiones de aquellas personas que tienen con el
bien jurídico afectado, una especial relación. Para determinar esa especial
relación, se utiliza como criterio delimitador la teoría de la posición de garan
te. Así, solamente los garantes deberán responder por no evitar los resultados
típicos cuando podrían haberlo hecho (y siempre que se den los demás requi
sitos de la omisión impropia, establecidos por la dogmática/penal). Ahora,
cuando se trata de dar alguna precisión al tem a de la posición de garante,
sostiene Zaffaroni que esa precisión no se logra.
De manera que por no estar muy claro en la dogmática penal hasta dónde
llegan las teorías sobre la posición de garante (quiénes son y quiénes no son
garantes frente a los casos concretos) sostiene este autor, que esta falta de
claridad lleva a la conclusión de que no se respeta el principio de legalidad con
las figuras de omisión impropia, por no tener una ley cierta (subprincipio de
iex certa, que prohíbe las cláusulas penales indeterminadas).
Como se puede observar, los argumentos para llegar a la misma conclu
sión -que los delitos de omisión impropia no escritos, afectan el principio de
legalidad penal- son notoriamente diferentes.
Es precisamente esta diferencia en la argumentación, la que le hace llegar
a Zaffaroni a una segunda conclusión, que los demás autores no podrían
sostener racionalmente: que aunque existiera en la parte general una cláusula
7 Sin embargo, en A lemania, este argumento es utilizado por num erosos autores. Por
Hans Welzel: “El principio de legalidad experim enta, en estos casos, una profunda
"litación: sólo la conducta del autor está legalm ente determ inada y no las características
11’J aivas de autor”. D erecho Penal Alemán, 2o ed. Actualizada, trad. de la 1 I o ed. alem ana
P°r J. Bustos Ram írez y Y áñez Pérez, Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 188.
En el m ism o sentido: H an s-H ein rich Jesch eck , ver: Tratado de D erecho Penal,
I arte General. Cuarta edición com pletam ente corregida y ampliada. Traducción de José
'Uls ^ atl/.añares Samaníego, Edit. Comares, Granada, 1993, p. 554/555.
■Il G ü n te r S tra te n w e rth en D erecho Penal Parte General. El hecho punible.
^ a- Edición Totalmente reelaborada, Traducción de M anuel Cancio M eliá y M arcelo A.
mcinetti, Edit. H am m urabi, Bs. As. 2005, p. 459.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
de equiparación para los tipos de omisión impropia, esa cláusula sería incons
titucional por seguir afectando el principio constitucional de legalidad (entién
dase: subprincipio de lex certa ) .8
Claro que para la prim era argumentación -autores que sostienen el funda
mento de la inconstitucionalidad por la m era falta de escritura- el problema
deberá considerarse superado con la previsión expresa en la parte especial d>j
cada uno de los tipos de omisión, o con una cláusula de correspondencia
prevista en la parte general del Código Penal .9 Si existiera una disposición
específica que estipulara que también son punibles las omisiones -de ciertas
personas: los garantes- aunque éstas no estuvieran especificadas en la parte
especial, no se podría sostener más el argumento de la falta de escritura (afec
tación al subprincipio de lex scripta).
De hecho, para Zaffaroni, los delitos de omisión impropia escritos en el
código son constitucionales, pero no por estar escritos, simplemente, sino
por la circunstancia de prever además, quiénes son las personas legalmenti'
obligadas a realizar la acción mandada. Es decir, porque especifican expresa
mente quiénes son los garantes . 10
Por esto es tan importante hacer esta diferenciación, en los argumentos
utilizados por nuestra dogmática penal, para estudiar la constitucionalidad de
los delitos de om isión impropia no escritos.
En este trabajo me ocuparé solamente de refutar el argumento de la falta
de escritura, para llegar a la conclusión de que no se pueden considerar in
constitucionales los delitos de omisión impropia, por el mero hecho de ni)
existir una cláusula de equiparación en el Código Penal argentino. No obstan-
s 11 Se trata de abarcar todos los autores que en doctrina nacional se han referido al tem a
específico de la ínconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, dando argumentos.
Hay muchos autores que en nuestra doctrina se han referido al tem a de los delitos de
o-nisión impropia, pero sin hacer alusión específica a la constitucionalidad.
12 En su obra “En tom o a la constitucionalidad de los tipos om isivos im propios en el
Derecho Penal A rgentino” En “H omenaje a Carlos Contreras Góm ez” Edit. Abeledo Perrot,
lis. As., 1997, p. 109.
13 T e r k a g n i , M arco Antonio, “Omisión im propia y posición de garante”, En home
naje a Carlos C ontreras Gómez, Edit. Abeledo Perrot, 1997, p. 117.
14 “La posición de garante y el principio de legalidad en m ateria penal” . En Suplemen
to La Ley Penal y Procesal Penal. 29 de D iciem bre de 2005, p. 10. A llí señala: “Precisamen
te, los delitos de om isión im propia entran en colisión con el principio de legalidad, al no
encontrarse previstos en la ley penal”.
Aunque a continuación, el mism o autor agrega: “Los delitos de om isión im propia han
venido a poner en crisis al principio de legalidad en m ateria penal, y a que la posición de
garante del omitente no se encuentra expresam ente prevista en la ley penal argentina”. Esta
Parte de su trabajo, pareciera hacer creer que su posición es m ás cercana a la de autores
com° Zaffaroni, que cuestionan la constitucionalidad de los tipos que estudiam os, por su
" “Precisión en cuanto a la posición de garante. Sin embargo, lo incluyo entre este grupo de
•atores, pues m ás adelante sostiene que el cuestionam iento de constitucionalidad perdería
Jiierza si se introdujera en la parte general una cláusula -de conversión- com o la del Código
enal español o alem án. Es claro que, si este autor sostiene que de esa m anera estaría
Sa'vada la objeción de constitucionalidad, es porque entiende básicam ente que el problem a
la no previsión -escritura- de los delitos om isivos impropios, pues una cláusula como la
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
del Código Penal alem án o español, sigue siendo m uy im precisa en cuanto a determinar el
círculo de garantes, y si sostuviera la m ism a posición que Zaffaroni, para ser coherente,*
debiera decir que, aun con esa cláusula de correspondencia, los delitos de omisión impropiad
serían in co n stitu cio n ales. D e m anera que el p ro b lem a p ara q u ien es cuestionan laí
constitucionalidad de estos tipos penales, pero la adm iten en caso de existir la cláusula
general en el código, no es la im precisión en cuanto al círculo de autores, sino la falta de
previsión expresa en alguna parte del Código Penal.
15 Righi, Esteban y F e r n á n d e z , Alberto A., D erecho Penal. La ley. E l delito. Elproce-l
s o y la p en a, Edit. H am m urabi, l°Edic., R eim presión, 2005, p. 244.
16 En “El delito im propio de omisión en la R epública de C rom añón” . Publicado en
Suplem ento La Ley P enal y P rocesal Penal. 30 de N oviem bre de 2005. p. 32.
17 S i l v e s t r o n i , M ariano, “H omicidio por om isión” en Cuadernos de doctrina y juris
prudencia penal N°1 y 2, Edit. A d-Hoc, Bs. A s., p. 267 y ss.
18 O c h o a i z p u r o , Javier A., “Inconstitucionalidad del delito de om isión im propia”, en
L a Ley, 2002-E, 942.
19 R e á t e g u i S á n c h e z , James en “A spectos histórico-dogmáticos, político criminalesy ’
de derecho positivo en el ámbito de los delitos impropios de omisión” . En Ciencias penales
contemporáneas Revista de Derecho Penal Procesal Penal y Criminología. M arco Antonio.
Terragni Director. A ño 4-Número 7/8- 2004, p .l 15 y ss. Ediciones jurídicas cuyo. Mendoza.
Vale destacar que este autor menciona tam bién el argumento de la inconstitucionalidad
de estas figuras penales, referido a la im precisión de las posiciones de garante (ob. cit., p.
210). Lo incluimos en este grupo porque, de la lectura de esta parte del texto, surge evidente
que, a su criterio, este argum ento ya sería determ inante de la inconstitucionalidad.
20 D u l o u p , O svaldo A rturo, Teoría d el delito, Bs. As. 1995, p. 177. cit. por James
Reátegui Sánchez, en ob. cit. p. 203.
11 Ver: Principios de la Parte General del Derecho Penal. Jurisprudencia comentada
p. 162. Edit. Del Puerto. 2006.
22 “Estado constitucional de Derecho y D erecho Penal” en Teorías actuales en el
D erecho Penal. Edit. A D-H oc. 1998. p. 71 y ss.
23 Digo sostuvieron, ya que era la idea de la m ayoría de estos autores, antes de la
incorporación expresa de la fórm ula general en el art. 11 del C.P. español, que actualmente
dice: “Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán
com etidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber
jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto
se equiparará la om isión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicam ente protegido m ediante una acción u om isión precedente” .
E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
delitos omisivos impropios, en España por ejemplo, autores como Luis Gracia
Martín24 o Córdoba R oda .25
b) En un segundo grupo, se pueden agrupar los autores que aceptan la
constitucionalidad de estas figuras penales, pero que sugieren la incorpora
ción de la cláusula de equiparación, para evitar discusiones.
En mi opinión, esta no sería la solución correcta, ya que la incorporación
de esa cláusula general implicaría reconocer que tal como está nuestro código
no aceptaría la constitucionalidad de los delitos de omisión impropia por la
falla de previsión expresa (escritura). Además, la incorporación de esa cláu
sula traería más problemas de interpretación, y una m ayor extensión de la
punibilidad, que es precisamente lo que estos autores pretenden evitar.
Cabe mencionar entre estos autores, la opinión de Marcelo Sancinetti ,26
Daniel Domínguez Henaín 27 y Frías Caballero .28 /
También en la doctrina española es la opinión de autores como por ejem
plo Gómez Benítez ,29 Torio López ,30 Carlos M aría Romeo Casabona 31 y José
Cerezo Mir .32
Quintero.40 Pero en este sentido, es sin dudas, Jesús M aría Silva Sánchez
• ,n mejores argumentos ha dado para responder a la crítica sobre la incons
titucionalidad de los delitos de omisión impropia, por no estar expresamente
consagrados en la legislación penal .41
IV. T om a d e p osición omisión impropia también están previstos por la ley penal, en cada una de las
tie;uras penales de la parte especial .43
Considero correcta la argumentación de J. M. Silva Sánchez, en cuanto ^ Señala M aría Eloísa Quintero 44 que:
sostiene que interpretar que los códigos penales solamente se refieren a la !
“E l sistem a atribuye a la conducta un concreto significado, un
descripción de procesos físicos de causación, es un resabio del concepto í
simbolismo, una expresión de sentido, que lógicamente coincide en la
causalista-naturalista de la teoría del delito. Cuando la ley se refiere a “mal,»“ ;
omisión impropia y la acción que lesionen el mismo deber, esto es,
a otro, o a “lesionar” a otro, no puede aceptarse que sólo se refiera a proceso 1
que defrauden idénticas expectativas. E s una interpretación posible,
causales de la muerte o lesiones de alguien. La ley penal debe interpretarse 1
esto es, acorde a la letra y al espíritu de la ley el identificar el sentido
desde una perspectiva normativista, y no meramente físico-causalista. I
de una omisión con el de una acción. Se trata de un mecanismo de
Es claro que el “m atar” a otro, abarca no sólo los procesos de puesta en 1 interpretación, y no propiamente de una fu en te de integración: es
m archa de un curso causal que provoca la muerte, sino tam bién el supuesto 1 hermenéutica, no analogía in malam partem, con lo que no se lesiona
de no im pedir la producción de la m uerte de alguien cuando se puede evitai- 1 el principio de legalidad, pu es el legislador no c re a ^x novo el senti
lo, y se tiene una obligación de hacerlo, por tener una relación especial con 1 do de una omisión que ya, sistèmicamente, tiene identico sentido que
el bien jurídico afectado.
una concreta acción. ”
En palabras de Silva Sánchez: “...basta con pensar, siem pre en el ni- i
vel del lenguaje ordinario, en el caso clásico de la madre que deja moru
Defendiendo la postura que acepta la constitucionalidad de los delitos
de inanición a su hijo recién nacido p o r no am am antarle: no parece posi
de omisión im propia -al menos, por considerar que los tipos de la parte
ble p en sa r que el ám bito de sentido p o sib le del térm ino español “m atar"
especial no describen solam ente procesos de causación, sino m ás bien rela
no abarque estos casos, que no se le pu ed a llam ar a eso “m a ta r ” sin
ciones de adscripción entre una conducta y una norm a penal, es decir que
vulnerar las reglas semánticas del español. La interpretación reduccionista-
no se trataría como se ha dicho, de una aplicación analógica in malam partem -
descriptivista-causalista no se corresponde, pues, con un adecuado enter ’
coi responde ahora tratar algunas objeciones que se le han hecho a esta
dim iento del criterio gram atical sem ántico como marco de la construcción
posición, en form a particular.
dogm ática de los tipos, sino que constituye una m era secuela de la in
flu e n c ia desplegada en su día p o r la tesis del causalism o naturalista y del
concepto unitario de autor; superadas éstas -su p era ció n que parece ir
discutible- es perfectam ente po sib le p rescindir de aquélla desde las p e n
pectivas contem poráneas. ” 42 I
De manera que, en principio no habría afectación al principio de legali
dad, ni aplicación analógica in malam partem por interpretar que los tipos de
43 Por lo dem ás, la cuestión de definir qué se entiende por interpretación extensiva -
permitida aún en derecho penal- y qué se entiende por interpretación analógica -prohibida
'-'l mismo ám bito- es una cuestión de muy difícil delim itación, según lo expone ya,
l.nrique Bacigalupo (Ver: Ppios. C onstitucionales de D erecho penal, ob. cit., p. 75 y ss.).
Allí, señala el autor citado, como conclusión que: “L a dogm ática basada en el método
fica, pues, por un lado, mucho más que el que causare la m uerte y por otro lado, algo menos teleológico no puede entonces prescindir de la analogía en sus operaciones interpretativas.
o, mejor, algo diferente de eso. Con tal expresión se pretende, ante todo, ya en el lenguaje ' ■l'>posibilidades de obtener una fórm ula practicable para establecer el límite máximo de la
ordinario, significar a aquel a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de produc inlupretación perm itida frente a la analogía prohibida son prácticam ente nulas” (ob. Cit. p.
ción de la muerte de otro. Y para eso la causalidad no sólo no es suficiente (son precisas, Concluye el autor, citando a W. H assem er: “ ...m ás que de la prohibición de la analogía
además, una relación de im putación objetiva y una relación de autoría -constatación del se trata de la prohibición de lesión de la función de garantía m edíante una interpretación
dom inio o pertenencia del hecho al sujeto-) sino que ni siquiera es necesaria ” a ten d id a intolerablem ente” . (Bacigalupo, ob. cit., p. 95.)
42 Ob. cit., p. 85 y ss. 44 Ob. cit., p. 204/205.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
V. Objeciones de E. Zaffaroni
la legalidad. ”46 Y agrega más adelante el mismo autor: "... no se pre
sentan lagunas pretendidamente escandalosas, pues éstas se evitan con
a. Primera respuesta a las objeciones de Zaffaroni la mera aplicación de los tipos escritos ”.47
L
que existe en las escalas penales: si aceptam os la existencia de los delitos de omisión
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
En primer lugar, se puede decir que el ejemplo que utiliza Zaffaroni,49 pa!-u
negar las lagunas de punibilidad, puede confundir, o al menos sería insuficiente
T E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
de previsión expresa (escritura), por la form a particular que utilizó el leu tala
dor cuando se refirió a las figuras culposas: "...el que p o r negligencia Q
inobservancia de reglamentos u ordenanzas... ”.
Es decir, que estos autores entienden que, como las figuras culposas
prevén en su redacción, las expresiones: negligencia o inobservancia de regla
mentos, etc.; se debe tener por cumplido el requisito de escritura, y por con
siguiente, no se violaría el principio de legalidad.
Vale destacar, por ejemplo, la opinión de Hernán Gullco, que parecería
compartir este criterio .52 “Sin embargo, no es imposible encontrar argumen
tos alternativos para concluir que una condena en el caso no sería incompati
ble con el art. 18 CN. En efecto, es posible sostener que el tipo del art. 196,
C.P. (como ocurre con todos los tipos culposos del CP argentino), al incluir a
la negligencia y a la inobservancia de reglamentos y ordenanzas como con
ductas típicas, ha tipificado expresamente la conducta omisiva, lo cual elimina
en principio los mencionados problemas constitucionales vinculados con el
intento de imponer una responsabilidad om isiva dolosa.”
Entiendo que esta posición no puede ser aceptada. No es válido sostener
un argumento puramente lingüístico para llegar a esta conclusión. La interpre
tación de la ley penal, debe hacerse, como se viene diciendo, desde una pers
pectiva normativa.
Si se tratase de una pura interpretación lingüística, nada peor que los
tipos culposos del Código Penal argentino, para llegar a esa conclusión que
m enciona Gullco. En efecto, las figuras penales previstas en su forma culposa,
por tomar como ejemplo, el mismo art. 84 C.P., hácen referencia a la “ ...ne
gligencia, inobservancia de los deberes a su cargo, etc.”, pero es cierto tam
bién, que todas ellas terminan diciendo: “...causare a o tro ...”, ...la muerte...un
daño en el cuerpo o en la salud; o como en el ejemplo que menciona este
mismo autor: “ ... causare un descarrilamiento, naufragio... etc.” (art. 196 C.P.).
Quiero decir que si se va a utilizar el argumento lingüístico de que estas
figuras penales, prevén las expresiones: negligencia, o inobservancia de los
deberes a su cargo -para argumentar con eso que estaría comprendida tam
bién la forma omisiva, para las figuras culposas, pero no así para las dolosas,
que seguirían siendo inconstitucionales- es necesario advertir que esas mis
mas figuras culposas utilizan la expresión causare para referirse finalmente al
aullado típico -muerte, lesiones, etc.- con todo el problem a que acarrea la
eNpre"ión cansar para las formas omisivas, pues se ha repetido hasta el can
sancio que las omisiones no causan: de la nada, nada surge .53
si es válido el recurso utilizado por estos autores, de acudir a giros
lingüísticos, es válido también este obstáculo -q u e creo insuperable para ellos-
pjra concluir que las omisiones no pueden ser causa de nada.
En otras palabras: no se puede argumentar simplemente que las expresio
nes utilizadas en los tipos culposos de nuestro Código Penal hacen referencia
a una omisión, y por ello, las formas omisivas culposas respetarían el princi
pio de legalidad, y por el contrario las figuras omisivas dolosas seguirían sien
do inconstitucionales por no estar escritas.
Un autor que ha defendido este argumento sobre el recursó a la expresión
-negligencia”, M ariano Silvestroni, recientemente se ha hecho cargo de ésta
crítica, y reconoce que la misma expresión “causare” inserta en el art. 84 es
un grave obstáculo a sortear para mantener esa posición .54
No obstante, el mencionado autor considera que el cuestionamiento es
superable si se interpreta que el vocablo causar utilizado en el tipo no es des
criptivo, sino normativo. Chicho de otro modo: cuando el codificador se refirió
en el art. 84 a “causar”, no quiso expresar literalmente lo que ese término
significa, sino que se trataría de un concepto que hay que interpretar
normativamente .55
te que el tipo es contradictorio y que el hecho descripto jam ás podría ocurrir, porque la
negligencia, que es un no hacer, jam ás podría causar resultado alguno. Es evidente que no
puede interpretarse la norm a de ese modo”. Ob. Cit. p. 282.
56 Se aferra a la expresión “negligencia” para admitir la constitucionalidad de los
delitos de omisión culposa.
57 Ver como ejemplos, las causas tratadas por la m ism a C .S .J.N .: “Manucci, Gabriela
Josefina y otros s/ hom icidio culposo” del 12 de noviem bre de 1998, donde se trató la
conducta de la im putada, de haberse alejado del piso y no haber dejado asistencia técnica
cuando ocurrió el parto.
También en la causa “ Coto, Francisco M arcelo y otros s/ homicidio culposo” del 07 de
agosto de 1990, donde se condenaba a dos médicos de guardia por no haber controlado a una
paciente que presentaba síntom as de infección que la llevaron a la muerte.
También en la causa “Ángel, D elia B eatriz y otro s/ art. 84 del C.P.” , del 20 de
diciem bre de 1994, donde se condenó a una m édica por no haber tom ado las m e d i d a s
necesarias para salvar la vida de una beba de 2 meses, tras una intervención quirúrgica.
Los tres casos, corresponden a la jurisprudencia de la C.S.J.N., citados por L e o n a r d o
Gabriel Pitlevnik, en su trabajo “L a conducta culposa en los fallos de la Corte” publicado en
“N ueva D octrina Penal” . 2006/A, p. 75 y ss.; Edit. Del puerto Bs. As.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
62 En otra parte de su obra, señala Sancinetti: “El recelo a considerar que la omisión de
un garante esté alcanzada por un verbo de causación de un delito doloso, que con frecuencia
se m anifiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece- por algún motivo no
fundam entable racionalm ente- cuando se trata de im putar al omitente un delito imprudente,
en lugar de un delito doloso. Siguiendo con el ejem plo del hom icidio, el m édico que, por
distracción, no suministra un medicamento urgente que, según la lex artis, de m odo evidente
salvaría la vida del paciente es hecho responsable sin m ás por hom icidio im prudente, aun
cuando la form ulación del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso causar una
m uerte (=matar). Cuando se quiere justificar este modo de proceder en usos de voces tales
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
<-01110 poi ik «ligencia” o “por inobservancia de los deberes a su cargo”, como si esto abriera
lin ,u '-’i' *i> u special para el ingreso de las om isiones en el tipo del texto, se desatiende a que
1 idLuon iiniiasigue siendo definida con un verbo de causación: causar una muerte (matar).
' or '-i'di. si | j om isión no estuviera incluida en el m atar a otro del art. 79 del Cód. Penal
(honii, jolo.so), tam poco estaría incluida en el “ c a u s a r una m uerte” del art. 84 del Cód.
c'Ml 'liuinn. ¡dio im prudente). Si, en cambio, se admite sin ningún cuestionam iento que la
'»'iiMiui mipi udente está alcanzada por el art. 84 del Cód. Penal, entonces la omisión dolosa
0 M ‘ Pin d art. 79 del Cód. Penal.” . M. Sancinetti, Casos de D erecho Penal. Parte
general. I , p . 295/296. Edit. Ham m urabi, 2005, Bs. As.
Aunque, com o se advirtiera, con una escala penal muy diferente.
4 Veremos a continuación, la crítica que m erece la opinión de Zaffaroni en este
Punto, específicamente.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
67 Y creo que en esto sí tiene razón. Los delitos dé omisión im propia serían inconsti-
lUu‘'nales por no estar determinado el círculo de probables autores, no por el mero hecho de
110 °iistiru n a cláusula de equivalencia en la parte general del Código Penal.
Reconoce tam bién que el art. 106 C.P. exige una expresa posición de garante,
'c.irdo O. Sáenz en “A lgunas cuestiones relativas a los delitos de om isión” . En “D octri
na lenal. Teoría y Práctica en las ciencias penales”. Año 12, Nos. 45 a 48, Edit. Depalma,
K 1989, p.295 y s s . , cuando señala: “ ...E sto se ve con evidencia en el art. 106 del
r Penal argentino, que si bien alude inequívocam ente a una posición de garante, al
'■nrsc al abandono de una persona a la cual el autor ‘deba m antener o cuidar o a la que el
l!1K| :10 autor haya incapacitado’, no está claro hasta dónde se extendería ese deber califíca-
" ■° b- cit., p. 304.
, Z a f f a r o n i - A l a g i a - S l o k a r , D erecho Penal. Parte General, p. 552/553. Edit.
lil,|r. Bs. As. 2000.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
«n li Ver SObre este tema: M o u n a >G onzalo J., “El delito de abandono de p erso n as...”,
| 1 de D erecho P enal y P rocesal Penal, cit. También, con m ayor detalle: “L a teoría
,l "nputación objetiva como criterio de solución a viejos problem as en el Código Penal
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
el art. 106, pierde valor. La diferencia entre el art. 106, párr. 3o del C.P. y el 79
estaría ya en el aspecto objetivo. Si bien ambos afectan al mismo bien jurídica
(vida de las personas), el primero es un delito de peligro (al que se agrciM la
producción de un resultado muerte), mientras que el segundo es uno de lesión.
d) El argumento que utiliza el autor, referido a que, la posición de garante
no es un requisito del art. 79, y que si el legislador hubiera querido que así
fuera, lo hubiera incorporado expresamente, es falso.
Si en el art. 79 no se exige como requisito (escrito), la posición de garan
te, es porque la norm a está referida tam bién a tipos activos, y para esto-,
últimos no hace falta ninguna posición de garante. Sería absurdo, que el arti
culo, abarcando tam bién los tipos activos, exigiera la posición de garante.
La exigencia de este elemento (posición de garante) deriva de la construc
ción dogmática de los requisitos para los delitos de omisión impropia. Pero en
principio, la figura penal -por referirse también a los tipos activos- como cual
quier otra, no tiene por qué prever la posición de garante como un elemento más
del tipo. De modo que si no lo prevé -y es correcto que así sea- no hay por qué
deducir automáticamente de ello, que no admite la forma omisiva.
e) En relación al argumento de la relación de especialidad entre ambas
figuras penales, debemos decir que podría existir esa relación, toda vez que se
trate de tipos que regulen la misma situación. Pero, como ya se ha destacado
en la respuesta b), el art. 106 regula una situación diferente -aunque referida a
la protección del mismo bien jurídico- a la del art. 79 C.P., de m anera que m.il
puede argumentarse una supuesta relación de especialidad entre estas dos
figuras, si se refieren a casos distintos.
El art. 106, como se ha dicho, regula los supuestos de no evitación de un
peligro para la vida, pero cuando al momento de realizarse el abandono, toda
vía no existe un riesgo concreto (específico) que amenace la vida de la perso
na, sino sólo un riesgo general, abstracto; mientras que el art. 79 regula los
casos de no evitación de la muerte, cuando el riesgo ya es uno concreto paM
la vida de la persona abandonada. Claro que además de esta diferencia a nivel
de tipicidad objetiva, debe darse también la misma distinción a nivel de repre
sentación en la mente del autor (tipicidad subjetiva).
f) En relación al último argumento de la diferencia en las escalas penales,
debemos decir, que si existe esa diferencia, es precisamente por la distinta
forma de afectar el mismo bien jurídico. Pero no es cierto que la m enor forma
de afectación de ese bien jurídico se deba a que en el art. 106, se trate de una
omisión -y como tal, siempre menos grave que la comisión-.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Sancinetti, señala al respecto: “La equiparación entre acción y omisión sólo puede
sci llevada a cabo por completo en casos drásticos, a saber: cuando sería difícil imaginarse
rn ■■'l antem ás competente y cuando Ja realización de la acción omitida le habría significado
,il ‘Mi ante un esfuerzo claram ente a su alcance y no complejo. En cuanto uno relaja la
intensidad de la posición de garante del omitente respectivo y aum enta la complejidad de la
ilición que él habría debido realizar para evitar el suceso, tiende a justificar la atenuación de
la pena, que, por lo demás, es conocida en la doctrina desde siglos” . M. Sancinetti, D ogmá
tica del hecho punible y ley penal, p. 119/121, Edit. Ad-Hoc, Bs.As., 2003.
Asimismo, M aría Eloísa Q uintero señala: “ ...n o entendemos por qué se consagra la
rcdiivxión de pena como medida facultativa en la mayoría de las formulaciones legales que ut
supra se detallaron. Es decir, si se concluye que es innegable la equivalencia norm ativa de
limbos supuestos -acción y omisión- carece de sentido contem plar una disminución de la
pena para estos últim os; la opinión contraria sería conculcatoria del principio de igualdad
ante la ley ya que a supuestos norm ativam ente equivalentes se les atribuiría consecuencias
jurídicas diferentes” M aría Eloísa Quintero en “El delito de omisión desde una perspectiva
noun livista”, en Elfuncionalism o en D erecho Penal II, Libro homenaje al profesor Günther
Jdknhs, edit. U niversidad Externado de Colom bia, 2003, p. 194.
9 En verdad, que el art. 106 tam bién puede ser cometido por acción, no solamente
poi omisión. Ver al respecto, Sancinetti, M., Casos de D erecho penal. 1, p. 298 y ss.
J En este sentido, la opinión de G im bem at Ordeig, Enrique: “ ...si una omisión no
■'I'- m/.a en gravedad a la acción, entonces es que no puede ser calificada de comisión por
w usión y que, por ello, hay que revisar los criterios que m antiene la doctrina dominante
P‘>ra establecer que una omisión es una im propia”, en “Causalidad, omisión e imprudencia”
en Ensayos Penates, p. 189 y ss., Edit. Tecnos. M adrid, 1999.
1 Ver sobre este tema, en profundidad, el trabajo de Luis G racia Martin: “Los delitos
L '-"misión por omisión. Una exposición crítica de la doctrina dom inante” . En M odernas
^ndencias en la ciencia del D erecho Penal y en la crim inología, p. 411 y ss. U niversidad
•onal de Educación a D istancia, M adrid, 2001; quien expresa: “De este modo se puede
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
afirmo es que éste no puede ser un argumento para definir la presente discu
sión: que por ser m enor el disvalor en la omisión, todos los homicidios p0r¡
omisión deben ser abarcados por el art. 106-3 del C.P. argentino.
» E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Teniendo en cuenta esta aclaración, claro que sería una m iopía decir que
el art. 79 C.P. abarca sólo los hom icidios cometidos por acción, y no los
omisivos; lo mismo que decir que el art. 90 abarca sólo los supuestos de
lesión por comisión, y no por om isión .96 Im aginemos cóm o debería estar
redactada la norma, si es que le asiste la razón a este sector de la doctrina,
95 Derecho penal, Parte general, T. i. Fundam entos científicos del D erecho penal, 4°
ed., renovada y actualizada, Barcelona, Bosch, 2001, p. 205.
El m ism o Jakobs señalaba: “El D erecho genera por sí mismo el contexto normativo;
especialm ente, éste no queda preconfigurado p o r la naturaleza. E sta es la idea de la
norm ativización. Sin embargo, si se pretende que el derecho m antenga su capacidad de
conexión en la vida cotidiana, no puede contradecir de m anera radical las constataciones
cotidianas consolidadas”. G ünther Jakobs, “L a idea de la norm ativización en la dogmática
jurídico-penal” inédito. Cit. por M aría Eloísa Quintero, ob. Cit. p. 195.
96 E n este sentido, destacados filósofos del derecho en nuestro país, se han cuestio
nado sobre el significado de ciertos verbos utilizados por el legislador, com o por ejemplo el
“m atar”. C lasificándolo como un verbo “vicariante”, G arzó n V aldés, S po lan sk y , Niño y
U rq u ijo , señalaban: “Los verbos que son vicariantes, en el sentido de abarcar tanto la
comisión como la omisión que produce un cierto resultado, quizás son m enos numerosos.
Tomem os el verbo “m atar”. Si una m aestra se queda sentada tranquilam ente mientras se
ahoga en una pileta un alum no a quien tiene el deber de cuidar, m erecerá los más duros
reproches, pero en ellos no se dirá, salvo en un sentido técnico-jurídico, que ella lo ha
m atado, sino que lo ha dejado morir. H ay otras situaciones, en cam bio, que se caracterizan
por el hecho de que el deber de actuar es muy fuerte y porque, adem ás, el agente co n tro la
casi exclusivam ente la producción del resultado, de tal modo que contribuyen muy pocas
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
síempre que queramos incluir en cada figura penal activa, también la forma
omisiva. Cada artículo de la parte especial, debería estar redactado, en los
lu ie n te s términos:
“...será reprimido de 8 a 25 años de prisión, el que matare a otro. En
la misma pena incurrirá, quien no evitare la muerte de otro, estando
obligado a hacerlo, p o r expresa disposición de la ley, convención, o
hecho precedente, siempre que hubiera tenido la posibilidad material
de esa evitación, y que con ella, al menos con un grado de probabili
dad rayana en la certeza, el resultado se hubiera evitado. ”.
Imaginemos toda la parte especial del Código Penal completada -en refe-
iciicia a cada figura penal especial- de esta manera. Clarp7que sería muy
engorroso, y una exageración exigir eso al legislador.
La inclusión de las figuras de omisión impropia en los tipos de la parte
especial, debe surgir en principio, de la simple interpretación normativa de las
disposiciones penales. Interpretación normativa, significa tener una lectura de
cs.is disposiciones que contemple la finalidad del precepto, respetando las
funciones y límites del sistema penal. Significa, además, desprenderse de una
condiciones adicionales a la omisión para causar tal resultado. El ejem plo típico es el de la
madre que no alimentando a su hijo le causa la muerte. Si suponemos que se trata de un niño
di. meses que no puede conseguir alimento por su cuenta o con la ayuda de otra persona, es
evidente que diremos que la madre lo ha “m atado” en el sentido literal de la palabra,
l.nnbién se usaría el térm ino “matar” para describir la conducta del carcelero que no allega
ilimentos a quien tiene detenido. Estos casos se caracterizan porque entre las pocas condi
ciones que causan el resultado, se encuentra, aparte de la omisión, alguna actividad del
■'(-^nte. Así en el últim o ejem plo el carcelero ha encerrado al preso y en el primero, la madre
h>i procreado al niño. O sea, que la palabra “m atar” se extiende literalm ente a la omisión que
provoca la muerte en circunstancias limitadas, en que se da generalm ente un deber muy
fuerte de actuar, el control casi absoluto del resultado y el haber puesto una condición activa
de ese resultado.” Y term inan sosteniendo: “Esta cuestión tiene algunas consecuencias
'ntcresantes en el ám bito jurídico, sobre todo en m ateria penal, si se tom a como una conse
cuencia implícita del principio de reserva que el sentido que se le debe generalmente dar a la
es el del uso común, o sea, el sentido al que puede tener acceso el agente antes de la
u '| nisión del hecho, resultaría inconstitucional el resultado de una interpretación que
'•'Undiera el sentido de un verbo típico exclusivam ente comisivo a om isiones.” .
“L enguaje y Acción h u m a n a ” . E rn esto G a rz ó n Valdez, N o rb e rto E. Spolansky,
arl°s S. N iño y M a ría E . U rq u ijo , publicado en Cuadernos de D octrina y Jurispruden-
Ll 'Penal N°18/19, Edit. Ad-Hoc, p. 849/918.Bs. As., 2005.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
98 Causar en térm inos naturalísticos, como una relación de causa-efecto, para lo cual
'e utiliza la fórm ula de la supresión mental hipotética.
99 “N o se trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisión sean
•‘Pos no escritos", sino de cómo interpretar un tipo que sí está escrito. N o es, por ende, que
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
uno "convierta" una omisión en una acción, ni tam poco que en la interrupción de cursos
causales salvadores se convierta a la acción (no causante) en una omisión (no evitante) y luego
a ésta de nuevo en una acción (causante), etc. Se trata sólo de que el tipo de la interpretación
alcanza a toda no evitación (por acción u omisión, por dolo o imprudencia) de todo garante
obligado a evitar.”. S a n c i n e t t i , Casos de Derecho Penal 1, cit. p. 295.
100 Los motivos para rechazar la existencia de esa cláusula general, serán objeto
tratam iento especial en otro trabajo del autor. Básicam ente la idea, al igual que algunos
autores como por ej. Zaffaroni, es que esa cláusula general traería m ayores perjuicios que
beneficios. Llevaría seguramente a una extensión de la punición por omisión impropia, y no
salvaría la m ayor objeción que se puede hacer desde el punto de vista del principio de
legalidad contra los delitos de omisión impropia: que afectan dicho p r i n c i p i o p o r l a falta de
precisión en la determ inación del probable círculo de autores (garantes). Al no poder deter
minarse quiénes serían los autores por omisión, la imprecisión sería tan grande, que no se
debería adm itir la aceptación constitucional de estas figuras penales, aunque exista esa
cláusula general que pretende equiparar la form a omisiva a la activa.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
rior Tribunal en su sentencia, partiendo de la idea de que los hechos habrían l-n estos últimos no existe ningún nexo de causalidad. En todo caso existe un
ocurrido tal como se relatan en el fallo .2 nexo de evitación.4 Es precisamente el quinto elemento de todo delito de
Los aspectos a tratar se vinculan con distintos problemas dogmáticos, la omisión impropia.
m ayoría de ellos, típicos de los delitos de om isión :3 la relación causal en loy De modo que no es correcto afirmar que “ ...la relación causal entre la
delitos omisivos, el error alegado por la defensa respecto de su defendida y su falta de alimentación e higiene y la muerte aparece incuestionable y fácil-
posible incidencia en el resultado de la sentencia, la confusión entre el elemen- nhiite verificable ... No sólo que se puede cuestionar tal relación, sino que
to posición de garante y el dolo como dos elementos diferentes de la tipicidad, es ,n iposible que exista.
la distinción entre el delito de abandono de personas y el homicidio doloso poi Se podría pensar hipotéticamente que si se hubiera alimentado e higienizado
omisión, y finalmente consideraciones sobre la determinación judicial de la;
a la criatura, la muerte no hubiera acaecido. Pero ello no significa que la falta
pena, cuestionadas por la defensa.
de alimento e higiene sea la “causa” de la muerte. Son acciones debidas por
En este comentario, se pretende hacer notar la distancia que toman mu-i pane de los padres de una criatura, que muy probablemente -se podría decir
chos de nuestros tribunales con los principios de la dogmática penal, especial-! con tina seguridad rayana en la certeza- hubieran evitado el resultado, pero no
mente en el ámbito de los delitos omisivos. son "causa” en términos de relaciones causales de imputación.
Sí se puede afirm ar que entre la no evitación de la m uerte (no suministrar
alimentos a la criatura) y el resultado (muerte) existe un nexo de evitación.
II. L a “ relación ca u sa l” en los d elitos de om isión Esto se comprueba utilizando la fórmula inversa a la de la supresión mental
hipotética. Tendríamos que im aginam os qué hubiera ocurrido si los padres
El primer punto que llama poderosamente la atención de la sentencia, es alimentaban a la criatura. Es muy probable que en ese supuesto, el resultado
el tratamiento de la relación entre la omisión de los padres y el resultado típi muerte no hubiera ocurrido. Entonces existirá el nexo de evitación, pero no
co. En el apartado IX los jueces sostienen que “...la relación causal entre In relación causal. Esta no existe nunca en los delitos omisivos.
fa lta de alimentación e higiene y la muerte aparece incuestionable y fácil
La referencia a la relación causal en los delitos omisivos, no sólo es un error
mente verificable; así como también es evidente la negligencia del padre. ”
conceptual, sino que podría llevar a la solución de los casos de manera diferente.
Quiero decir: lo que llama la atención es que se hable de relación causal,
cuando se están analizando delitos omisivos. Es sabido que en los delitos de
omisión no existe relación de causalidad. La relación de causalidad entre ac
III. E l g ra d o d el erro r a leg a d o p or la d efen sa y su in cid en cia en
ción y resultado es lo que caracteriza a los delitos activos, no a los omisivos
la calificación legal
6 T a m p o c o la h a “ c a u s a d o ” la m a d re .
_ 7 El mismo razonam iento debe hacerse respecto de la madre. Se deben analizar los
Seis elementos m encionados, aunque en referencia a la figura de abandono de personas
[>>raVaC*a’ Según ' m Puta e' tribunal. E sa es la form a correcta de tratar los delitos omisivos.
0 contrario, se genera una gran confusión.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
nnic|llJ (arts- 106 y 107 C.P.). La pregunta que debemos hacemos ahora es ¿por
^ 1K, responde por homicidio doloso en su forma de omisión impropia? No es
ue i>té particularmente convencido de esta solución más grave 10 para el caso.
1 o que cuestiono es: ¿por qué el tribunal consideró que debe responder por
abandono de personas agravado -figura dolosa- y no por el homicidio -también
doloso (art. 79, 80 inc. 1° C.P.)- si afirmó que la imputada actuó con dolo?
Una posible respuesta sería acudir al argumento de la inconstitucionali-
drd de los delitos de omisión impropia no escritos. El razonamiento sería: no
se puede imputar a la mujer el homicidio -sea del art. 79 o del 80 C.P.- por
omisión impropia porque no está escrito en nuestra ley penal. Cualquier pre
tensión de aplicar por omisión una figura que no esté prevista expresamente
en la ley penal violaría el principio constitucional de legalidad (en su forma de
ley escrita). En consecuencia, sólo se podría penar a la mujer por abandono
de personas -en el caso, calificado- que sería una figura que tiene expresa
previsión en el Código Penal para estos supuestos.
Sin embargo, no parece ser ése el criterio que tiene el Superior Tribunal
de Corrientes respecto a la constitucionalidad de los delitos de omisión impro
pia. De la misma sentencia surge que están dispuestos a penar a alguien por un
delito de omisión impropia no escrito. De hecho, si confirman la pena del
padre de la criatura, por el delito de homicidio culposo, es porque están
convalidando la tesis que sostiene que se puede imputar por omisión impropia
a quien no evite un resultado típico estando en posición de garante. La única
iorma de imputar el homicidio al padre, es por omisión, pues como ya se
aclaró, él no ha “causado” la muerte de la criatura. En todo caso, no la ha
evitado -estando en posición de garante- y todo ello, actuando con im pruden
cia, según el tribunal interviniente.
Pero está claro que el mismo tribunal admite entonces la posibilidad de
Penar por omisión impropia.
Si se admite para el padre la posibilidad de hacerlo responsable por un delito
¿n su forma de omisión impropia, entonces no debería haber ningún obstáculo
Para penar a la madre también por un delito de omisión impropia. Claro que en
L'l caso de la madre, la pena será por la figura dolosa y no la culposa, pues según
Sl'stiene el tribunal, ella sí se representó (tuvo dolo) el resultado muerte de la
10 Sería más grave im putar a la madre el homicidio doloso por omisión im propia de!
79 -incluso podría configurarse la agravante del art. 80- que im putar el art. 106 y 107
Cl,mo lo hizo el tribunal.
G o n z a l o Ja v i e r M o l í n a
11 Para analizar la discusión en detalle sobre este tema, ver “El delito de abandono ile
personas en el código penal argentino”; Gonzalo Javier Molina, en Revista de Derecho Penal y
Procesal Penal, 11/2006; Editorial Lexis Nexis, p. 2085 y sgtes. Especialmente en p. 2093/6.
Existen por lo menos cinco “teorías” diferentes para diferenciar el abandono de perso
nas seguido de muerte con el homicidio por omisión impropia en el Código penal argentino.
Particularm ente adhiero a la que sostiene últim amente Marcelo Sancinetti y que se resume
en el trabajo citado. La diferencia estaría no solamente en el plano subjetivo, sino también
en el plano objetivo, sujeto a la diferenciación: “riesgo abstracto” vs. “riesgo c o n c r e t o ” .
12 “Dolo de puesta en peligro” según la expresión utilizada por la doctrina e s p e c i a l i
zada en el tema. Ver R o d r í g u e z M o n t a ñ é s , Teresa, D elitos de peligro, dolo e imprudenc,
p. 60, Edit. Rubinzal-Culzoni.
13 “Dolo de lesión” como opuesto al “Dolo de puesta en peligro”. R o d r í g u e z M o n i >-
ñ é s , Teresa, ob. cit y p. cit.
M En alguna parte del fallo, parecería que el tribunal superior tiene esta idea. Cuando
señala: “X. Tampoco merece considerarse ilógico el razonamiento del Tribunal respecto del
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
‘"P-cto subjetivo, pues no afirma que haya existido dolo de provocar la muerte pero es indu-
que lo hubo an te la representación de la posibilidad de cau sar el daño. S .A ., madre
de otros hijos, tuvo la representación del peligro no sólo por ser apreciable a simple vista sino
P°r la advertencia de peligro que le hizo el médico que días antes atendió al n iñ o ...”. (El
atacado me pertenece).
5 P o s ic ió n d e g a ra n te .
16 Ver, por ejem plo: Causa “M aldonado, Daniel Enrique”, C.S.J.N.; Fallos 328-4343.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
informes que mencioné ut-supra. La cos meses de vida, cuya subsistencia tiene que ver con lo ocurrido después, seis años y ocho meses de mínimo y
experiencia de madre que ya tenía con requiere cuidados que, como la ali. veinte áños de máximo. El procesado
en ¿'■■e laPs0 tiemP° señalado.
anterioridad, hace inadmisible -desde mentación o la atención médica, ic. L. fue condenado como autor del de
las reglas de la sana crítica-, que ella sultán básicos y elementales; siendo lito de homicidio culposo normado en
d e s c o n o c ie ra las n e c e s id a d e s 50 V.- La defensa expone agravios
el art. 84 del C.P. que prevé pena de
que por otra parte, la dificultad de in
alimentarias y de higiene del su hijo refendos a los montos de las penas im prisión de seis m eses a cinco años,
hibir impulsos tam poco parece qvis.
durante ese lapso de dos m eses y puestas a sus pupilos, diciendo que no habiéndose aplicado al nombrado cua
pueda tener alguna incidencia en un
veinticinco días de vida. La omisión jesponden a las reglas de la sana crítica tro años.
suceso de naturaleza omisiva». j
de proveer esas necesidades, básicas, rauonal y trayendo nuevamente a cola-
Igualmente razonable encuentro la
y la consecuente conciencia del ries cl0n la ausencia de pruebas sobre las
decisión del Tribunal, teniendo en
go que así provocaba, me llevan a re XIII.- Las pruebas que susten auloi ías y la consecuente imposibilidad
cuenta que si bien no fue objeto de
chazar de plano el argumento del re tan la sentencia , aun sin contar con de .iiribar a un juicio de certeza.
acusación, el condenado también te
currente que pretende hacer derivar el beneficio de la inm ediatez en la re Señalo, y destaco, que los argu nía para con su hijo especiales deberes
la conducta de la m adre de no poder cepción de los testimonios, propio Je mentos vertidos en el recurso de ca de cuidado y protección conforme a
percibir el alcance de su conducta por e s ta in s ta n c ia , m e m u estran la ¡ sal ion están referidos a la responsa los arts. 265 y 267 del Código Civil.
error o ignorancia de hecho. irrelevancia de las objeciones del u- bilidad penal de la imputada S.A.; nada
currente respecto de cuestiones como ¡ Por lo expuesto VOTO por el re
dice sobre la del imputado A. L.
el lugar físico donde se produjo la chazo del recurso de casación, en to
XII.- Rechazo asimismo el argu muerte, si los testigos observaron u | dos sus términos.
m ento defensivo que intenta encon no que en ese hogar faltaba higiene, si XV.- Como corolario de lo ex A la cuestión planteada el señor
trar la explicación de la conducta de los otros hijos presentaban o no sig puesto en los puntos anteriores digo ministro doctor Carlos Rubín, dice:
A. en su personalidad paleofrénica, nos de desnutrición, como los relati que la prueba existente en esta causa
seudo deficiencia mental por falta de vo a los informes ambientales; siendo Que adhiere al voto del Señor Mi
es suficiente y decisiva respecto de la
desarrollo o enculturación, e invoca nistro Doctor Guillermo Horacio Semhan,
igualmente irrelevante la queja que ^e ie,p»nsabilidad penal de A.; ha sido
el art. 34, inc. 1 del C .R, que dice por compartir sus fundamentos.
refiere a que no se tuvo en cuenta que valoiada conforme a las reglas de la
que no es punible quien en el momen sana crítica racional y resulta eficaz A la cuestión planteada el señor
a las pocas horas de nacer la madie
to del hecho no haya podido, por error para eliminar toda duda razonable; e m inistro doctor Fernando A ugusto
llevó a su hijo en rem ís a un cenho
o ignorancia de hecho no imputables, idónea para provocar la certeza que Niz, dice:
asistencial de m ayor complejidad p o r |
comprender la criminalidad del acto o se necesita para decidir la condena de Que adhiere al voto del Señor Mi
presentar hernia inguinal y que el mé
dirigir sus acciones. los procesados. Los argumentos de nistro Doctor Guillermo Horacio Semhan,
dico Dr. Sánchez no recordaba haber
El informe siquiátrico producido atendido a un niño en ese estado de ¡I fensivos, lejos están de rebatir los ar por compartir sus fundamentos.
en autos da cuenta de la personalidad dimientos sentencíales y no hacen más
desnutrición. Tengo en cuenta, paraJJ En mérito al precedente Acuer
de A. agregando que ella puede com considerarlo así, que como bien dice ll"c reforzarlos.
do, el Superior Tribunal dicta la si
prender la criminalidad de sus actos y
la defensa ello ocurrió a las poní-' guiente, SENTENCIA: N° 89 I o) Re
dirigir sus acciones. horas de haber nacido; pero lo que XVI.- En cuanto a las penas con- chazar el recurso de casación. —
Como bien señala el Sr. Fiscal provocó la muerte del pequeño fu«. '-'I s'<luo razonable la impuesta a A., de E d u ard o A n to n io F a riz a n o . —
General: «Cualquier falencia emotiva proceso de desnutrición y ausencia de años de prisión, dentro de las Guillermo Horacio Semhan. — Fer
o intelectual deviene irrelevante fren higiene provocados durando dos me- escala prevista en el art. 106 en fun- nando A. Niz. — Carlos Rubín. —
te al instinto maternal o paternal de ses y veinticinco días. De modo que del art. 107, del C.P., esto es, Juan Carlos Codello.
protección de un hijo propio con po aquella demostración de interés nadaj¡
p r o b l e m a s d e l a i m p u t a c i ó n O BJETIVADEL RE
0
SULTA I> , EL DOLO Y LA PROVOCACIÓN SUFICIENTE
COMO ELEM ENTO DE LA LEG ÍTIM A DEFEN SA 1
I. Introducción ^
II. L a im p u ta ció n o b jetiv a d e l resu lta d o m u erte a la acción del Debe quedar en claro que la discusión que se plantea a este nivel es una
autor. E l p rob lem a d e la in terru p ción d e la relación p or la inter djsui iión de imputación objetiva, (tipicidad objetiva) sin entrar a analizar to-
v en ción d eficie n te d e un tercero daviJ el aspecto subjetivo -y sin que éste tenga todavía relevancia- del autor
del primer hecho (imputado en autos al momento de asestar las puñaladas ) .3
La primera discusión dogmática (y a mi criterio, la más difícil de soluuo- 1 n términos claros, ¿se puede imputar el resultado muerte al autor de las puña
nar) que se plantea en la resolución del caso, tiene que ver con la imputa« ion lada por Ia circunstancia de que al momento de intervenir quirúrgicamente al pa
o no del resultado muerte a la acción del encartado. ciente. en el hospital no tenían la sangre disponible, y muy probablemente con esa
Concretamente: el imputado asestó tres puñaladas a la víctima, quien lue btiiisi, o Ia vida de éste se hubiera salvado? Esta omisión de transfundir, ¿interrumpe
trasladada con urgencia al hospital para ser atendida. Luego de ser derivada a un la ielación de imputación entre la primera acción lesiva, y el resultado muerte?
centro de atención más adecuado, resultó la muerte en el interoperatorio por
shock hipovolémico, destacándose el hecho de que no se le pudo transfundir
sangre por no contar en el nosocomio con el grupo correspondiente O(-). b. La cuestión en la doctrina penal
Ya respecto a los hechos probados sobre esta circunstancia, existe dis En este sentido, mayoritariamente en doctrina se ha propuesto excluir la
crepancia entre los magistrados votantes. E n su voto, el doctor González (ai imputación del resultado, cuando la conducta posterior de la víctima o de un
que se adhiere el doctor M endíaz) entiende que la muerte se produce en defi tercero interviniente en el suceso, sea al menos “gravemente imprudente ” .4
nitiva por no haber recibido la víctim a la transfusión de sangre; mientra1, que Obviamente se excluye también el resultado cuando la conducta del/los terce-
la m agistrada en disidencia entiende que no surge de los informes médicas -ro/s sea dolosa. De manera que solamente cuando la conducta del tercero (o
que la falta de transfusión haya sido determinante de la muerte. Luego vienen de la misma víctim a) sea levemente imprudente o no imprudente, se puede
discrepancias de criterios respecto a qué importancia jurídica debiera darse fl . seguir imputando el resultádo producido al autor del primer hecho.
la circunstancia de que si realmente con la transfusión no realizada se hubiera
Otros autores adoptan una posición que en vez de valorar la gravedad de la
salvado la vida del paciente. I
impiudencia del comportamiento del sujeto que actúa con posterioridad, parte
I un análisis vinculado directamente a las características del riesgo inicial.
i I n este grupo, por ejemplo, M. M artínez Escamilla 5 sostiene que lo deter-
a. El problema dogmático
j minante para im putar o no el resultado a la prim era acción pasa por la
El tem a no es para nada pacífico en la dogmática penal, para los autores
que se han dedicado a estudiar la cuestión desde la óptica de la teoría de la;
imputación objetiva .2 La cuestión que se discute concretamente en este caso
3 L a jurisprudencia alem ana registra el siguiente caso: el acusado había causado por
es si puede imputarse el resultado muerte al primer autor de una lesión (Prinvrj
imprudencia unas lesiones a su esposa. A consecuencia de estas lesiones, la m ujer fue
riesgo introducido), cuando existió una conducta posterior que es de algún .’'PTctida a tratam iento médico. Debido al incum plimiento de las prescripciones del médico
modo descuidada, o por lo menos inadecuada -falta de los elementos b.iMVo'- Por parte de la m ujer (dejó de guardar cam a antes de que lo hubiese autorizado el médico),
en un centro hospitalario, al no suministrar a la víctima la sangre necesaria ^ l'i odujo la m uerte (se considera hecho probado por parte del tribunal de instancia que si
para sobrevivir-, ! oiese cumplido las indicaciones del médico, no habría tenido lugar la muerte). El tribunal
a lU'o condenó sobre esta base al m arido por hom icidio im prudente sosteniendo que el
acusado podía prever que el accidente podría llegar a ser mortal por algún comportam iento
c lesionada contrario a los requerim ientos m édicos. El tribunal Suprem o del Reich
solvió precisam ente negando esa previsibilidad. Cancio, p. 144 en nota 299. Ver también
Ver sobre el tema: C a n c i o M e l i á , M „ Lineas Básicas de la teoría de la im putad ' casos sim ilares en la misma obra citada.
objetiva, p . 1 4 3 y ss., Ed. J u r. Cuyo. También M a r t í n e z E s c a m i l l a , M argarita La im puta' ^ Ver C a n c i o M e l i á , M . , ob. cit., p. J46.
ción objetiva del resultado, Ed. Edersa, M adrid. R o x in , Claus, D erecho Penal. Parte Gene- ■ M a r t í n e z E s c a m i l l a , M ., La im putación objetiva del resultado, p. 333, E d .
rat. I, p . 4 0 1 y ss., Ed. Civitas. rsa, M a d r id .
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
previsibilidad del comportamiento posterior de los demás sujetos. Es decir: e| del nesgo que él creó...” como señala la magistrada disidente en su voto. La
prim er autor no responderá nunca por consumación cuando el segundo fyL. teui w de la imputación objetiva nos obliga a realizar un examen normativo, no
tor causal determinante del resultado consista en el comportamiento de un sólo causal. En ese análisis, debemos considerar que si existió en algún momen
tercero, ex ante imprevisible, y ello con independencia de que ésta constituya! to del proceso causal, la posibilidad (y la obligación) para la víctima o para un
una imprudencia simple o temeraria. Ergo, si el comportamiento del tercem tercero de neutralizar el resultado fatal, deberá tomar todos los recaudos para
(en este caso del centro hospitalario) es ex ante previsible, el autor de l,ls c\ itarlo. Si no lo hace, su responsabilidad penal interrumpe la relación de impu
lesiones debe responder por el resultado muerte. tación objetiva entre la primera acción disvaliosa, y la producción del resultado
Para determinar la imprevisibilidad del comportamiento del tercero, acu final. Entonces, no es la “buena suerte del autor la que lo lleva a contar con la
de la autora citada, al criterio de la finalidad de la norma lesionada por u! e\ ilación de todas las desgracias posibles ” .7 Es la obligación que asumen en la
primer autor. | sociedad, ciertas personas -como los responsables de un centro de salud públi
co- de cumplir fielmente con su rol determinado dentro de ella (existen legítimas
Otro autor que ha desarrollado en profundidad el tema, Manuel Canuo
expectativas de que cuando uno sea internado por una grave afectación, exista
Meliá, sostiene que, en principio, tratándose de una conducta por parte de uní
en el hospital la sangre necesaria para realizar la tran sfu sió n )^ /
tercero que implica la dejación de medidas esenciales y elementales de neutui
lización del riesgo inicial, no puede producirse imputación del resultado a lo| Destaca la magistrada Prats en una parte de su voto, para enfatizar que la
conducta del autor .6 Vale decir, que a criterio de este autor, si las medidas Jej jLi.ion del imputado fue el motivo determinante del resultado:
neutralización que se incumplen, son medidas estándar que existen en deter “Debiera habérselo dejado morir sin atención médica para que hu
minado momento en una sociedad, el resultado no podría ser imputado al| biera resultado claro que el fa cto r determinante de la muerte era la
prim er autor, pues se espera la neutralización del resultado precisamente a herida de arma blanca, que eviscerò al occiso y le provocó hemorra
manos del segundo que debe intervenir. i gia, y no la fa lta d e sangre p a ra transfundir, ello es a todas luces
intolerable... ”
9 No se afirm a aquí que se trate de una om isión con todos los requisitos necesarios
para la im putación desde la óptica de la teoría del delito. De hecho para los médicos
actuantes y sus auxiliares, ya existió un motivo que excluiría esa im putación: la imposibili
dad material de sum inistrarle la sangre. Esto es: la imposibilidad de realizar la acción debida
en el caso concreto (excluyente de la tipicidad objetiva).
A demás, se trata de una omisión no dolosa. Si pensáram os en la siguiente v a r i a c i ó n
hipotética del caso: había sangre disponible, pero ahora los médicos voluntariam ente dei. i
den no transfundir. Seguram ente en esta variante del caso, se le daría m ayor trascendenci' 1
este segundo acto, com o posible interruptor de la relación de im putación entre la primera
acción y el resultado muerte.
10 Ver al respecto: M a r t ín e z E s c a m il l a , M., ob. cil., p. 333. N ota 414. Y C ancio
M e l iá , ob cit., p. 151.
11 Ver R u d o l p h i , H ans Joachim , C ausalidad e im putación objetiva, p. 56, Ed'1-
U niversidad Externado de Colom bia. Donde señala que "... otra cosa debe decidirse en d
caso de una sim ple om isión de un tercero. En este caso, tam bién le es objetivamente
im putable al p rim er causante del daño el segundo daño no rechazado, puesto q u t ‘
E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
l;n este mismo sentido, Martínez Escamilla se preguntaría ¿Por qué po
drí confiar el primer autor en nuestro caso, en que el médico actuará correc
tamente durante la operación y no va a poder confiar en que el responsable del
hospital suministre la sangre necesaria ? '3
Destaco finalmente, en este aspecto de la imputación objetiva del resultado
ir uerte, que si la resolución del tribunal causa alguna molestia desde el punto de
vista axiológico (se podría seguir pensando que la intención del imputado en el
caso fue de matar, actuó en consecuencia y se le termina imputando sólo una
tentativa y no delito consumado a pesar de la muerte de la víctima), el problema
no se le debe cargar a la teoría de la imputación objetiva, sino a un sistema que
analiza el ilícito penal con una gran carga de “resultatismo”.
En efecto, si alguien dijera que es “injusto” que no se le impute al autor de
las heridas, el resultado muerte (con la consecuente disminución de la pena
por ser sólo delito en grado de tentativa) esa solución será injusta sólo porque
en un sistema legislativo como el nuestro, el delito tentado tiene una pena
prevista menor (obligatoriamente) que la pena del delito consumado.
Esta es la gran crítica del subjetivismo. Si una acción es tan disvaliosa,
(|ue ha llegado al grado de tentativa acabada, debiera tener ya ganada la misma
pena que el delito, como si se hubiera consumado. La no producción de la
muerte, imputable directamente a esa acción, no debería beneficiar al autor
del ilícito. En fin, una solución de equiparación (desde el punto de vista valorativo
de las conductas) para este caso que vendría de la concepción monista-subje-
livadel ilícito penal que en nuestro sistema legal sería imposible de aplicar por
Ifs disposiciones del art. 42 y 44 del C.P.
c°nducta del tercero se Umita a no im pedir otra realización del p e lig ro creado p o r el
Primer autor contrario al deber, que se realiza tam bién en el segundo daño. ” Cita a
U)ntinuación el parágrafo 24 del C ódigo Penal alem án (sobre el desistim iento de la tenta-
llVa) del cual extrae esta consecuencia.
_ En realidad esta postura im plica olvidarse del criterio norm ativo planteado por la
ll-oría de la im putación objetiva, regresando a un simple análisis causal.
J C a n c io M e l iá , o b . c it., p . 1 5 1 .
13 Ver M a r t ín e z E s c a m il l a , M ., ob. cit. pg. 334 nota 414.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
Otro de los puntos discutidos en la sentencia que se comenta tiene que ver
con el dolo que tenía el autor de las puñaladas al momento de realizar su acción
Mientras que los doctores González y Mendíaz descartan la existencia dem,
dolo de homicidio, y sólo acreditaron un dolo de lesiones graves (art. 90, C.P.).; í
doctora Prats se inclina por la existencia de un dolo homicida (art. 79, C.P).
Debemos aclarar que ya por este motivo, se descarta la posibilidad de
imputar el resultado muerte de la víctim a al autor -cuestión analizada en el
punto anterior- en el voto de los doctores González y Mendíaz. Si pudiua
afirmarse la relación de imputación objetiva entre la prim era acción (del impu
tado) y el resultado, todavía, para afirmar la tipicidad de la conducta (de--lo la
óptica del tipo penal del art. 79, C.P) tendría que comprobarse la tipicidad
subjetiva, esto es: el dolo de homicidio al momento de la acción. Como esla
circunstancia queda descartada para el voto de la mayoría, la conducta seria
de todas maneras, “atípica de hom icidio”.
Veamos ahora, cuáles son los argumentos para descartar el dolo homici
da, y cuáles son los problemas dogmáticos en este punto.
Empezando por este último aspecto, debemos reconocer que uno de los
problemas más difíciles de la parte especial del Derecho Penal, es precisa
mente diferenciar en un caso concreto, si estamos ante un delito de lesione1«
graves por puesta en peligro de la vida del ofendido (art. 90, C.P.) o ante un
supuesto de tentativa de homicidio . 14
Concretamente el problema es: si una persona dirige su accionar, causando
lesiones a otra, de tal gravedad que pongan en peligro su vida (tipicidad objetiva
del art. 90, C.P) y además reconoce el curso causal de su acción y la gravedad
de las lesiones que provoca (tipicidad subjetiva del art. 90, C.P.) ¿cómo hacei
para descartar, con esos elementos comprobados, el dolo de homicidio? Valí'
decir, si el sujeto se representa que con las lesiones está poniendo en peligro la
vida, ya tiene dolo de lesiones graves, ¿cómo no va a tener ya, también, dolo do
homicidio? Este es el gran problema que tienen en doctrina penal al menos
isn
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
Lo que sigue del voto del doctor González es, en realidad, muy difícil de
diferenciar:
“... y sin que tampoco se estime probable para el autor la causación
de la m uerte...”
15 En este caso, se podría pensar que el autor se representó como probable la produc-
Uo*i del resultado m uerte, pero sin adm itir su producción. Es decir sólo se representó y
asumió como posible la producción de las lesiones graves en la víctim a, pero no admitió la
fu erte a raíz de su acción.
lfl Así, en el caso: como no hay intención de matar, sólo de lesionar, no im porta que
se haya “sim plem ente” representado el resultado muerte. Si no tuvo la intención de matar,
n° podría haber tentativa de hom icidio para esta concepción.
17 El doctor González admite expresamente que "... quiso provocarle las heridas que
Sllfrió Martínez, lo que lo hace en principio, responsable p o r las lesiones graves p o r haber
st° enpeligro la vida de la víctima... "
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
es difícil negar que se haya representado al mismo tiempo, la posibilidad de hubo p rev ia m en te una provocación de parte del imputado, y que esa provoca
muerte. Y en esto sto difícilmente pueda beneficiar
bene" al autor el principio del ción fue suficiente. Para ello, afirma:
rf»rv”
dubio pro reo”.
"... esta provocación, a mi ju icio en el estado en que se encontraban
ambos, fu e suficiente p a ra la reacción desmedida de la víctima... ”.
tom ando como base lo que denomina “dolo del síndrom e de riesgo” por un lado, y dolo de Peajes de su voto. En uno de ellos incluso le agrega el calificativo de arbitraria a la
lesión por el otro. re‘icción de la víctima.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
autoría del imputado. Consideró acre- Con los testim onios de Carlos
Jitado un homicidio consumado y no Durán y Alejandro Ledesma, como asi
tentado, por cuanto -a su juicio- el mismo la propia declaración del impu
resultado muerte le debe ser imputa- tado en debate, tengo por acreditado
jo porque M artínez murió por las he que el día 2 de noviembre de 2 0 0 2 , sien
ridas, debido a la gran cantidad de do aproximadamente las 12 horas con
sangre perdida hasta que falleció, cir trein ta m inutos, m om ento en que
cunstancia a la que estima “causa efi Carmelo Martínez (a) “Peloncho” se
ciente” de la muerte. Descartó la exis hallaba en el patio de su casa sita en
tencia de una legítima defensa porque calle Entre Ríos esquina pasaje N° 1,
Insaurralde fue un provocador y ade de Bella Vista, conversando con su
mas, las características físicas de la vecino Carlos Durán, se presentó el
víctima eran a su juicio dem ostrati procesado A 1b ertojíís a u rra Ide -en es
vas de que el empleo del cuchillo no tado de ebriedad, si bien en grado no
era un medio necesario. preciso; informe médico de fs. 30- y
En virtud de ello considera que lo llamó por su apodo: “Peloncho”.
debe ser condenado como autor res Este acudió al llamado para ver qué
ponsable del delito de homicidio sim quería, y allí surgió una discusión con
ple a la pena de diez año§ de prisión. motivo de que Insaurralde, en tono de
re p ro ch e , le dijo a “P e lo n c h o ”
Por su parte, la defensa pidió la
Martínez: “Ahora que estás tomado no
absolución de su defendido, por con
le pegués a tu mujer”. Esto provocó la
siderar que en el caso se dan las cir
ira de Martínez quien se hallaba bebido
cunstancias previstas en el art. 34 in
ciso 6 o del C.P., legítim a defensa. (informe médico de fs. 30) quien agre
Subsidiariamente, pidió se condene al dió a Insaurralde con un cable acerado
mínimo legal previsto para la tentati de 80 cm. (ver acta de inspección ocu
va de homicidio, que considera acre lar y secuestro de fs. 12 ), causándole
ditada, no así el homicidio consuma lesiones, de las que da cuenta el infor
do, por entender que la m uerte no me médico de fs. 30: “contusión lineal
puede ser imputada objetivamente a en la base inferior del hemitórax izquier
su defendido. do y en antebrazo izquierdo”. Que, ante
la insistencia de la agresión (declara
Concedida la últim a palabra, el
ción de Insaurralde) éste no tuvo más
imputado manifestó: “Sólo quise de-
remedio que repelerla con lo único que
tenderme”.
tenia: un cuchillo tipo suizo, con hoja
b) Del hecho acreditado y la de 12 cms, con el cual logró asestarle
ailt°ría del imputado: a Carmelo M artínez tres puñaladas,
C onsidero que en autos están ubicadas en el abdomen y el tórax, lo
aci editados tanto el hecho como la que le produjo abundante pérdida de
<ll|toría del imputado. sangre, que culminó en una anemia
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
I,.! sido el hecho que como conse- Alejandro Ledesma, que a lo largo de
t utiicia necesaria, y en virtud del ries- su declaración, elogió la forma de ser
,,0 creado por el imputado era el pre y comportarse de su capataz, reflejó
visible antes de que acontezca como otra cosa: Insaurralde no necesitaba
ic.ilmente ocurrió. su cuchillo para trabajar, porque en
Probar el dolo de un determina aquellos días su trabajo consistía en
do ilícito no significa constituirse en ser chofer y cobrador de los envíos
caneza de su autor, pues tal tarea es de los productos de la chacra que
imposible, este surge no sólo de sus comercializaba Ledesma. Por lo que
p,opios dichos, -teniendo siempre en de por sí, el imputado asumía el ries
Liu'nta en la valoración que su pala- go corriente de andar con cuchillo en
bia es su medio de defensa-, sino de
la cintura en forma habitual, aún los
los datos objetivos de la causa, pues días en que bebía, y cje ello es absolu
to que com o cualquier otro hecho tamente competente, pues no es lógi
aunque subjetivo, debe ser probado. co que el grupo social cargue con esta
> en esta m ateria si se actúa con un c irc u n s ta n c ia en las re la c io n e s
determinado propósito aunque sea de interpersonales que se generan. Afir
dUenderse, com o el encartado ha mó que desde la noche anterior estu
manifestado, aunque no sea el delibe- vo tomando. Las constancias m édi
lado de matar, y se posibilita la previ cas sólo refieren el aliento alcohólico,
sión del resultado, se responde por no así grados, ni sintomatología clí
homicidio, porque ello entraña haber nica de la ingesta, y a juzgar por su
querido las consecuencias necesarias conducta posterior al hecho -referida
razonables del hecho que provoca la en la audiencia por Ledesma, y acre
muerte (STJ Ctes. Sent.61 del 29/11/ ditada por la policía- como el dejar el
91 ‘in re” : “Silva, Bernardino”). arma escondida en su domicilio (fs.
19 incorporado por lectura), obró con
Y así tengo en cuenta que aun-
conciencia de sus actos; el retirarse
ílnc trató, el encartado, en debate, de
del lugar, luego de verse las manos, el
contrarrestar el efecto del interroga
mismo recuerdo de su proceder has
torio del Dr. M endíaz, acerca de la
Posesión del cuchillo el día del hecho, ta el día de la audiencia, nos advierte
Asaltó evidente que como hombre de que no se encontraba en estado de
c,1|1ipo, acostum braba a portarlo en inimputabilidad, aun cuando sea con
su c' ntura. En todo momento insistió teste que debía encontrarse con su
conciencia disminuida.
quc el tenía pensado ir a trabajar pero
C'u'" luego desistió debido a que se En estado de alcoholización llegó
enL°ntraba bastante tomado. Que él al domicilio de Salvador Martínez que
j^(lIPaba su cuchillo en sus tareas ha a juzgar por las constancias de autos
yales. No obstante, el testimonio de (fs. 29/vta.) tam bién se encontraba
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
de otra conducta”, como causal de del que baja de un disparo, al que come
exculpación y no de justificación. manzanas del árbol de su propiedad,
Jiménez de Asúa, señala que “no po sin su permiso. La segunda y terc ia
demos exigir a quien es acometido, posición conducen a soluciones injus
tras de su previa provocación, que tas, “deplorables” -decía Impallomeiu-
soporte impávido el ataque contra su pues no parece ser lo mismo la ui-
vida. La propia formulación del pro cunstancia de quien provocó, con res
blema conduce a solucionarlo. Quien pecto a la situación de quien se de
se halla en tal aprieto -enseña- aunque fiende legítimamente, pues todas con
no pueda alegar la causa justificante ducen a la inimputabilidad (art. 34
de legítima defensa, podrá ampararse C.P.) o mejor dicho a la no punibilid.ul
en la causa genérica y supralegal de de la conducta, tal cual si hubiera sido
inculpabilidad que se denom ina no totalmente ajeno al conflicto, y entien
exigibilidad de otra conducta” (Trat. do que semejante parangón consiHu
de Derecho Penal”, t. IV, Ed. Losada, ye una solución legal de consecuen
1961, p. 263). O bien, la que prefiere cias que socialmente no son irr< ^ u
el profesor de Corrientes, (ob. cit. p. tes. Aun cuando subjetivamente, el
189) del “ estad o de n e c e sid a d autor obre en ambos casos motivado
exculpante” pues este no exige la si por la necesidad de defenderse <id n i
tuación de extrañeza con relación al que inminente, “exculparlo” significa
conflicto de quien se va a amparar en lib ra rlo de to d a cu lp ab ilid ad o
él, diferenciando del estado de nece reprochabilidad en el hecho del que
sidad justificante dónde la ley exige no fue a je n o , q u e fu e típico >
que sea extraño a él, solamente debe antijurídico y doloso. No resulta acoi-
existir “la amenaza de sufrir un mal de al ordenamiento penal que quien
grave e inminente”. crea un riesgo, aún cuando el resulta
No comparto estas posiciones, la do de ese riesgo fue superior al incl'i
primera porque sólo toma en cuenta so por él esperado, se vea benefic u-
el “exceso intensivo”, olvidando que do como si hubiera sido absolutamente
también existe el exceso “extensivo”, extraño a él. Es cierto que en el tramo
como el de nuestro caso. El intensivo de la agresión, se encuentra en estaJo
es el caso típico de la superabundan de necesid ad , pero no puede ser
cia del medio defensivo con relación exculpante, porque él contribuya J
al ataque, como quien por miedo, es causarla. Entiendo que cuando el art.
tupor o perturbación, continúa con el 35 del C.P. habla del exceso en l(1''
ataque cuando ya no era necesario o límites creados por la ley, abarca el
había cesado la agresión. El segundo atropello precisamente al límite crea
el “extensivo” se da cuando existe do en el art. 34 inc. 6 o ap. c) del C I’
desproporción entre el bien defendi es decir, al límite de lo justificable, se
do y el mal causado. El caso típico traspasa el límite de “no provocar su-
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
196
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
del C.P. al que remite el art. 35, y así sión. Así voto.
la escala penal resulta ser de seis me
ses a cinco años. Entiendo de acuer Por los fundamentos de la
do a los arts. 40 y 41 del C.P. que no yoría, se resuelve: {
puede descansar la pena en el mínimo I) Absolver de culpa y caigo j
legal, por cuanto fue el imputado el Alberto Insaurralde, del delito de le
provocador, fue a buscarlo a su casa, siones graves cometidas en legitimj
lo sacó de allí, para recriminarle su defensa (arts. 90 y 34 inc. 6 o, c 1J)
EL LÍMITE ENTRE EL DOLO EVENTUAL
conducta con su mujer. Portaba un conform e al hecho que el Tribunal Y LA IMPRUDENCIA:
cuchillo estando alcoholizado, su con tuvo por acreditado en el presento LA IMPORTANCIA DEL CRITERIO
textura física fue aprovechada, como Debate; NORMATIVO EN LA DETERMINACIÓN
así tam bién la alcoholización de la
misma, a la que abandonó allí. Pero
II) Decomisar los objetos secues PROCESAL DEL DOLO1
trados en autos; |
su falta de antecedentes, sólo registra
un auto de procesamiento por “hurto III) Ordenar la inmediata libeitad
•• \quello que se conoce o se quiere, es siempre algo perteneciente a lo
de ganado m enor”, no computable, su del im putado siem pre que no
mas intimo de la psique del individuo, por lo que son obvias las dificultades
conducta posterior de dar aviso y en quedar detenido a disposición de utroj
que plantea el penetrar en ese arcano profundo y escondido del alma humana,
tregarse sin obstaculizar la acción de Tribunal;
en donde la persona guarda y custodia sus más recónditos pensamientos,
la justicia, su m odo de vida, especial IV) Comunicar lo resuelto a Je quereies e impulsos motivadores”. (Sentencia del Tribunal Supremo Español
mente ponderado por su empleador en fatura de Policía y al Registro Nacio del 20 de septiembre de 1989. A 6672. Ponente M oner Muñoz).
la audiencia, avalan a mi m odo de ver, nal de R ein cid en cia. - Ram ón l .
la consideración de que la pena cum González. - Roberto A. M endia/ -
plirá sus fines de prevención sobre el C ynthia T. G odoy Prats de Conea
imputado justificadam ente en su m e I. El Caso
D ’Alessandro.
dio legal, es decir en tres años de Pri
1 a Cám ara Nacional de Casación Penal resuelve hacer lugar al recurso
interpuesto por el defensor, y casar una sentencia parcialmente, imponiendo
en definitiva la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, más
inhabilitación por el término de diez años para tener o portar armas de fuego,
por ser autor penalmente responsable del delito de homicidio culposo.
Se tuvo por acreditado que el imputado al ingresar al edificio en que vivía,
> al notar la presencia de dos extraños con el propósito de robar, subió hasta
su departamento, extrajo un arma de fuego, y salió en persecución de los
wycius. Les dio la voz de alto, y luego disparó en dos oportunidades. Luego
Com entario a fallo de la Cám ara Nacional de Casación Penal. Publicado en revista
r>„
ina Ju d icia l’’ Editorial La Ley. 05 de abril de 2006; p. 888. El fallo com pleto está
'^Punible en: http://abogadopoblete.blogspot.com .ar/2007/08/dolo-eventual-disparos-
Cr''"u lc¡n-culpa.html
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
los sujetos subieron a un auto, y en esa oportunidad les disparó cinco vece$
más, ocasionando uno de esos tiros, la muerte de una de las personas.
El Tribunal oral en lo Criminal N° 14 lo condenó por el delito de homú,.
dio simple (art. 79 C.P.). La defensa interpuso recurso de Casación, fundando
sus agravios en tres argumentos diferentes. En el primero de ellos se refirió j
la arbitrariedad en la determinación de la base fáctica, lo que fue rechazado
por considerarse que no aportó argumentos suficientes.
En segundo lugar, argumentó el defensor que correspondía aplicar |a;
disposiciones del art. 34 inc. 6 o del C.P. (legítim a defensa) ya que el imputado
en todo momento tuvo intención de detener la fuga de los delincuentes, y no
de herirlos o matarlos. Afirmó tam bién al respecto, que según la versión de su
asistido, uno de los sujetos le había disparado con anterioridad.
Por último, cuestionó el defensor la calificación de la conducta como
“homicidio simple con dolo eventual”, argumentando que el imputado disparo
apuntando hacia el auto, sin intención de herir o matar.
El Tribunal a la hora de resolver, rechazó también el segundo argumento
referido a la eventual legítima defensa, fundamentándose esencialmente en que
al momento en que se realizaron los últimos disparos, la agresión había coni. l u í
do incluso si los fugitivos habían realizado ellos también, algún disparo.2
En definitiva, el tribunal term ina resolviendo la cuestión por el tercer .11
gumento, es decir entiende que, sin estar justificada la conducta del impuiaJo,
su acción no encuadra en el delito de homicidio simple, sino en la figma
culposa (art. 84 C.P.).
Para llegar a esta conclusión, se basa en dos datos objetivos que llevan a
pensar en la ausencia de dolo: la habilidad del imputado para m anejar armas. \
las conclusiones de los peritos balísticos que determinaron el movimiento
descendente del recorrido de los proyectiles, con dirección a las ruedas del
automotor y no directamente hacia los ocupantes.
2 Sin em bargo, no resulta tan claro que sea descartable la posibilidad de analizar un;
exceso en ia legítim a defensa, teniendo presente que para un sector de la doctrina, se acepiaj
el denominado exceso “extensivo”, que comprende los casos en que la acción queda lucra de
los límites tem porales de la justificación. Ver al respecto el trabajo de D o m í n g u e z 11' ' '
Daniel, en Código p en a l y normas complementarias. A nálisis doctrínarioy, ju r is p ru d e n c ia l
dirigido por D avid B aigún y Eugenio R. Zaffaroni. T. 2 p. 09 y sgtes. ;Edit. H a m m u r a b i -
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Lo cierto es que, por más elevada que sea la discusión ajiivel teórico, al
momento en que los operadores judiciales -jueces, fiscales, defensores, desti
natarios por excelencia de las construcciones dogmáticas- deben resolver si
existe o no dolo en un caso determinado, esas teorías de la representación o
de la voluntad, no sirven de mucho. Ante la necesidad de resolver el caso
concreto el problema deja de ser ¿cómo debe conceptualizarse el dolo?, y pasa
a ser ¿cómo hacemos para definir si en este caso, el autor se representó y/o
consintió la realización del'tipo penal, si es imposible saber lo que ha pensado
al momento de realizar el hecho?
1 Discusión aparte se plantea al mom ento de determ inar en qué m edida se debe dar
fsa rsPresentación. A sí, se propone la teoría de la probabilidad, de la m era posibilidad, de
111’<>improbabilidad, etc.
Sobre esta discusión, ver B a c i g a l u p o , Enrique, D erecho Penal. Parte general,
1,11 Hammurabi. Ed. 1999.
Esa discusión puede verse en un fallo que tuvo gran repercusión m ediática en
I '^ f in a judicial” N° 43, 26 de octubre de 2005, p. 562. En esa oportunidad con nota del
^ Marco Antonio Terragni (“Dolo eventual e im prudencia” p. 563), quien destinaba todo
CoU>entario al dilem a de esas teorías y la aplicación de ellas al caso que comentaba,
j en un trabajo reciente de este m ism o autor, “Delito, castigo y dolo eventual” en
a ey> martes 7 de febrero de 2006. p. 01.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
para las elaboraciones artísticas de la criminalidad de manual, en las que Se j u llevado a la práctica del proceso penal: de lo contrario todo
;rser
puede atribuir discrecionalmente al autor cualquier actitud volitiva, sino qug Vueda en una elaboración de conceptos tal vez bella, pero estéril, y no se
su eficacia debe acreditarse en la realidad, algo que no puede conseguii un -de seguir afirmando que la dogmática sea una ciencia práctica”.7
elemento cuya concurrencia sea inaccesible a la prueba”,6 el sentido do y ^ Es precisam ente el profesor catalán Ramón Ragués I. Valles en su obra
discusión debe cambiar. El dilema primordial no es ya: teorías de la represen- *•£1 dolo y su prueba en el proceso penal” quien más detenidamente ha tratado
tación versus teorías de la voluntad como discusión conceptual del dolo 1 1 el toma en discusión, al menos en la dogmática penal hispanohablante.8
problema, a la hora de resolver los casos puntuales de la práctica, debe
¿cuál es el criterio para determinar y dar por probado en el proceso pui.il
que en un caso concreto el autor actuó con dolo? Es decir que cobra rele\ an IV. L a d iscu sió n en tre c o n c e p d o n e s p sico ló g ica s y n o rm á tiv a s
d a la necesidad de resolver los problemas que surgen de cada caso en pmti-
en m ateria d e d eterm in a ció n d el d o lo
cular, sobre la posibilidad de probar el elemento subjetivo. E n estamaterin la
discusión viene ahora de la mano de dos teorías formuladas en la dogmálica La primera objeción que se formula contra la teoría normativa, se refiere a
penal: la concepción psicológica y la concepción normativa. |
la •'instrumentalización” de las personas. Con esto se quiere decir lo siguiente:
La primera de el las sostiene que es imprescindible que en un proceso pen;i I s j como la aplicación de una figura penal depende de la efectiva realización de
averigüen determinados datos de naturaleza psicológica. Es decir, se debe aven ciertos hechos que se adapten a la descripción típica que incorpora la figura,
guar una realidad que se encuentra en cabeza del autor. Solamente si se prueba en sostener que es posible llevar a cabo un juicio afirmativo de tipicidad sin que
el proceso penal, la existencia de este dato, puede hablarse de dolo. Esos son los conste plenamente dicha realización es algo inaceptable. Así como no puede
elementos que deben probarse, luego del hecho, al momento del proceso. J hablarse de que se ha cometido un delito consumado de robo sin que se dé por
La segunda concepción entiende que, la postura anterior, plantea difu.ul probada la sustracción de una cosa mueble, tampoco puede hablarse de que
tades prácticas insalvables, pues sería imposible en cualquier caso averiguar ■a'guien conoció algo” sin acreditar la efectiva existencia de dicho conocimien
una determinada realidad psicológica -lo que una persona se representó en mj to lin este ámbito, renúnciar a la verdad material, llevaría a que la imposición
mente ante circunstancias concretas-. Según su entendimiento del dolo, cuando de la pena pueda implicar una instrumentalización del individuo, si pese a haber
los jueces afirman que “alguien ha conocido algo”, no hacen otra cosa nía-, actuado éste sin el conocimiento necesario para el dolo, se le imputara dicho
que un juido de atribudón de un determinado contenido de subjetividad a || conocimiento por otras vías con el objetivo de generar determinados efectos de
acusado, prescindiendo de una plena constatación em pírica de la realidad psi • intimidación, motivación o confirmación de expectativas en la sociedad.
cológica, y aferrándose a determinados criterios normativos de atribución dej Por otra parte, a las teorías psicológicas se les critica que es imposible
ese elemento subjetivo. De este modo, los jueces no tienen ya, la obligación de comprobar en un caso concreto lo que efectivamente una persona se repre
probar en el proceso lo que efectivamente el sujeto ha pensado al m om ento de sentó, y por consiguiente, con ella el Derecho Penal pierde la mayor parte de
realizar el hecho, sino sólo probar los “elementos objetivos” recogidos en il su i azón de ser, pues es prácticamente inútil para generar algún tipo de efecto
proceso penal que sirven como indicativos de la presencia de dolo en el < cri lasociedad. Por ello seflalaRagués Valles que “...larenunciaal psicologicismo
concreto. Vale decir que el juicio acerca de la existencia del dolo en un caso es 'nevitable si no se quiere convertir al Derecho Penal en un instrumento
particular, es para ellos, un juicio m eramente adscriptivo, y no descriptivo totalmente inefectivo o, subrepticiamente, entregar la solución de los casos al
Se defiende esta posición diciendo que “el Derecho Penal sólo puede IJcior intuitivo de la convicción judicial”.9
un instrumento efectivo si cuando se define su contenido se piensa en cni|U)
6 S c h l e h o f e r , R isik o v o rsa tz u n d ze itlic h e R eich w eite der Z u rech n u n g bei»1 1M)' ch- Ira. reim presión . Septiembre de 2001.
ungeschützen G eschlechtsverkehr des HIV- Infizierten, NJW, 1989, p. 2019; cit. Por V a * Ob. cit.
l l e s , R am on R agues I. en ob. cit., p. 193, nota 509. V a l l e s , R am on Ragués I., ob. cit., p. 516.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
A la concepción norm ativa en m ateria de determinación del dolo parece rios le g a lm e n te incorporados, que hagan presumir -según el sentido social que
adherirse también Winfried Hassemer, quien señala que “en el proceso penal sea posible asignarle a las conductas- que el autor se ha representado en las
no se busca la verdad material” y aporta como principal fundamento para mi •uciiiistancias concretas, la posibilidad de realización de los elementos objeti
afirmación el hecho de que el sistema procesal cuente con innumerables pi(). vos del tipo penal, prescindiendo de la efectiva comprobación en la realidad.
hibiciones de prueba que hacen a m enudo imposible conseguir tal objetivo De manera que la tradicional discusión teórica en m ateria de dolo, se ha
con la finalidad de preservar determinados derechos del acusado. Por el!« coincrtido ahora -y sobre todo para los operadores judiciales que se encuen
afirma Hassemer, que en realidad, el objetivo del proceso no es otro que la tran ante la obligación de resolver los casos prácticos- en una discusión de
búsqueda de una verdad formalizada o de una “verdad forense”.10 carat. ter prioritariamente práctica.
También en apoyo de esta concepción normativa de la determinación del Se puede advertir, que esta posición teórica para comprobar la existencia
dolo, se m anifiesta Luigi Ferrajoli, quien habla de una verdad “sol ame me del dolo, es, en definitiva, el criterio utilizado por la Cámara Nacional de Casa
probable y opinable”, obtenida a través de reglas precisas y por consiguiente ción Penal en el fallo que se comenta, cuando se mencionan expresamente
controlables, frente a la arbitrariedad en que terminan los planteos que decla dos datos objetivos, considerados de sum a relevancia, para afirmar que el
ran perseguir una pretendida verdad sustancial. Sostiene que defender la idea . auloi “no se representó el resultado muerte” : esos dos elerñentos son: 1) la
de que se puede alcanzar una verdad objetiva es una ingenuidad epistemológica experiencia del autor como tirador; y 2) la dirección de los disparos.
Concluye diciendo que la verdad que se busca en el proceso penal es sólo una | Con la evaluación de estos dos elementos objetivos, el alto tribunal llega a
verdad aproximativa, por las limitaciones de la investigación judicial.11 ¡ la conclusión de que no existe sustento probatorio suficiente para tener por
En el mismo sentido de argumentación, y refiriéndose expresamente al probado el elemento subjetivo indispensable que configura el dolo, coincidien
problem a de la prueba del dolo en el proceso penal, ya Hans Kelsen sostenía do con el pensamiento que afirma que “Cuando a partir de las características
que “...cuando en el tipo de injusto parecen incorporarse requisitos como exter ñas de un comportamiento y de las circunstancias que lo acompañan no
voluntad, intención y otros fenómenos psíquicos, éstos deben simplemente | sea posible valorar inequívocamente que éste ha sido realizado de form a cons
interpretarse como factores externos que resulten recognoscibles de fbi ma | ciente, deberá optarse por no im putar el conocimiento”.13
objetiva al juez y que admitan como posible la hipótesis de los fenómenos
psíquicos en cuestión. Lo que el juez debe determinar en ciertos casos no es
la verdadera voluntad o la verdadera intención que pertenece al tipo de injusto-
que en absoluto puede constatar -, sino que lo que debe determinar son cii-
cunstancias externas con base en las cuales el juez presume de forma jurídica
determinados fenómenos psíquicos”.12 J
A esta última concepción (normativa) se adhiere el mencionado Ragúes
I.Valles, quien propone además como criterio normativo de determinación pi°"
cesal del dolo en los casos concretos, un criterio de interpretación del “seni id»
social de las conductas”. Según esta evaluación, en un proceso penal, p‘l,a J
determinar la existencia o no de dolo, habrá que estar a los elementos probato
13 V a l l e s , Ramón Ragués I., ob. cit., p. 333. Sostenía al respecto el maestro Framarino
10 Ver H a s s e m e r - M u ñ o z C o n d e , La responsabilidad p o r el producto, Valencia, p. 84. l->u Malatesta que: “L a afirm ación de certeza, allí donde sólo existe probabilidad -y por lo
11 F e r r a j o l i , Luigi. D erecho y razón, p. 45 y s s . Edit. Trotta. 1Jnlí > un margen de error- sirve de cómodo sillón a la pereza, que incita a descansar en él con
12 K e l s e n , H ., 11auptpróblem e" , p. 156, cit. p o r V a l l e s , R am on R agués I. en ob. J-1P a texto hipócrita de una buena conciencia” . Lógica de las pruebas en materia crim inal.
cit., p. 296. Trad. Española a cargo de C arrejo y J. G uerrero, 4o ed., B ogotá 1995.
REFLEXIONES s o b r e l a p e r s p e c t i v a d e a n á l i s i s
DE LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DE LA LEGÍTIMA
DEFENSA1
I. Introducción
Para una teoría del ilícito penal que dé relevancia tanto al disvalor Je
acción como al disvalor de resultado -concepción dualista del injusto penal- es
necesario que concurran en una acción los elementos objetivos del respectivo
tipo penal, y además los elementos subjetivos del mismo. Consecuentemente
para esta concepción de la doctrina penal moderna, si se quiere sostener la
justificación de una conducta típica, será necesario comprobar la existencia
de los elementos objetivos y de los elementos subjetivos de un tipo permisivo
en particular (ej. legítima defensa, estado de necesidad, etc.).
Pretendo analizar aquí los requisitos o elementos que deben existir en una
determinada conducta típica, para que se pueda considerar que además es una
conducta justificada por legítima defensa. En particular, el análisis del trabajo se
referirá al estudio del criterio que debe tomarse para afirmar que existen en un
caso determinado los elementos objetivos para hablar de legítima defensa.
s¿ Jiscute entonces es si -y, en caso afirmativo, con qué alcance- dicha situa
ro n objetiva debe encontrar reflejo en la conciencia de quien actúa
Ej: “A” lesiona al agresor “B”, con la simple intención de dañarlo, sin saber
que éste a su vez se disponía a matar a un tercero, “C”; pero sucede que el acto
lesivo realizado por “A ”, por simple casualidad, impide que “B” mate a “C”.
Existen por lo menos tres posiciones para solucionar esta cuestión, te
niendo en cuenta la teoría del ilícito que se sostenga:
1) El criterio de penar como delito tentado: una primera solución sostiene
que estaríamos ante un supuesto de tentativa, en razón de que el acto es ilícito
por la presencia de una voluntad contraria a derecho, pero no hay un resultado
iniusto. Vale decir: hay disvalor de acción, pero no de resultado, en consecuen
cia deberían aplicarse las reglas de la tentativa por analogía “in bonam parte”.3
SoMienen esta solución autores como: Wessels, Maurach-Zipf,4 Jescheck.5
Una variante de esta postura sería resolver el problema como tentativa
miilónea -Bacigalupo, entre otros,6 pues se considera que ya desde una pers
pectiva ex ante esa conducta no era apta para producir un resultado disvalioso.
2) El criterio de penar como delito consumado: Otros autores optan por
solucionar estos casos como delito consumado. Es la opinión de autores como
Wel zel,7Armin Kaufmann8en Alemania, y en nuestro país: Marcelo Sancinetti,9
\ .interiormente, Zaffaroni.10 La idea básicamente -aunque con variaciones
11 Esta es la solución expresa adoptada por el Código Penal Italiano en su art. 59 inc I
que dice: «salvo que la ley disponga Io contrarío, las circunstancias que excluyen la pena
son valoradas a fa v o r del agente, aunque éste no las conozca o, p o r error, las crea
inexistentes».
12 Los límites de la responsabilidad pena!, p. 470, Edit. Hammurabi. En este autor hü.'
que destacar que a pesar de solucionar el caso de esta manera (justificado sólo por existir el
elemento objetivo), respeta la simetría en el injusto penal, algo que no se da en otros autores.
13 Lo objetivo y lo subjetivo en el ámbito de la justificación en N DP 1999 b, Edit.
Puerto, p. 497 y sgtes.
14 D erecho Penal. P arte General, Edit. Ediar 2000, p. 573 y sgtes. También en
M anual de D erecho Penal, Edit. E diar 2005, p. 465.
219
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Vale decir, que para este autor el injusto se conforma de m anera diferente
al ci iterio de la doctrina dominante. Para la mayoría, el tipo penal que contiene
la materia de prohibición fundamenta el injusto, para Zaffaroni:
“El dolo no fundamenta sino que limita el ejercicio del poder punitivo ”.
1 A
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
si el autor reconoce los elementos de la legítima defensa, esto es: piensa qi.ie pío es convincente que el análisis de los elementos objetivos pueda
existen esos elementos en el caso concreto. Ahora, cuando se analiza C) liwdirse en un ex ante y en un ex post, entiendo que esto implica una
elemento objetivo, hacen una distinción entre una perspectiva ex ante \ c o n f u s i ó n . L a confusión radica en lo siguiente: lo que estos autores llaman
una ex post, concluyendo en que solam ente interesa que desde el punto »rspectiva ex ante objetiva, es en realidad una perspectiva puramente subje
de vista ex ante estén presentes esos elementos, y que no tiene relevan tiva tío puede haber una distinción en el mundo real desde el punto de vista
cia que desde la perspectiva ex post, esos elementos no existan objetiva- objetivo entre el antes y el después del hecho que se analiza, para considerar
mente. En este sentido se han m anifestado autores com o por ej: N elsi,n las circu n stan cias que existieron precisamente antes del mismo.
Pessoa,25 Enrique Bacigalupo,26 entre otros.
Si lo que queremos analizar es la efectiva presencia de los elementos de la
Al respecto señala Bacigalupo:
legitima defensa en un caso concreto -vale decir si se dieron o no esos elemen
“De todos modos, las diferencias entre una y otra teoría se puedan tos en el mundo real- no podemos decir que “objetivamente” existieron hasta
reducir si se tiene en cuenta que, para ju zg a r sobre la necesidad de la antes del hecho, pero “objetivamente” no existieron después de él, para después
acción, es preciso ponerse en el momento en que el autor actúa. I. s dar relevancia sólo al primero y descartar el segundo análisis. Estas circunstan-
decir, la situación objetiva se debe ju zg a r ex ante y no ex post. ” la cicLs o elementos habrán existido o no, independientemente de lo que el autor, o
consideración ex ante determina que la situación de legítima defensa un tercero imparcial -por más imparcial y prudente que sea- pueda haber pensa
se deba tener p o r acreditada, aunque la consideración ex post (fun do en ese momento particular. Elemento objetivo sólo es la existencia efectiva, o
dada en el conocimiento que es posible tener una vez ocurrido ¡.I no. de los elementos en el caso concreto, y eso lo sabremos solamente después,
hecho) indique que la acción de defensa no era necesaria. De esta vale decir desde una perspectiva ex post, excepto que seamos testigos -y ade
form a, las causas de justificación imponen al que quiere obrar ampa más conocedores de todos los detalles- de todos los hechos.28
rado en ellas comportarse en la situación concreta como lo hubu m En resumen: lo que sé denom ina perspectiva objetiva ex ante, es en reali
hecho u n a persona razonable. De esta manera, igualmente, muchos dad una perspectiva subjetiva. Desde una perspectiva subjetiva, sí puede dis
casos de error sobre las circunstancias objetivas de una causa de ju s tinguirse un ex ante y un ex post, porque esto significaría: lo que el autor del
tificación serían directamente justificantes. ”21 hecho se imaginó al momento preciso de cometerlo, y lo que conoció luego de
ical izado el hecho.
Entiendo modestamente que esto no puede ser aceptado tan fácilmenie. En este sentido, señala Pessoa:
al menos no por una teoría del ilícito que pretenda dar relevancia tanto al J§ “A l decir que se trata de un criterio ‘objetivo ex ante ’, se afirman dos
disvalor (o valor) de acción, como al disvalor (o valor) de resultado a nivel de cosas: a) que hay que situarse en el contexto de acción en el momento
injusto penal. m
anterior a ella (ex ante) a fin de verificar o determ inar la gravedad
P e s s o a , Ob. cit.. A unque debe aclararse que este autor sólo admite este análisis
28 En este sentido S a n z M o r a n , ob. cit., p. 84.: “Todas estas consideraciones nos
objetivo «ex ante» p ara el elem ento necesidad racional del medio em pleado, pues para
llevan, en consecuencia, a rechazar el planteamiento que pretende suplir la efectiva presencia
constatar la existencia de la agresión, considera que el análisis debe hacerse ex post, objeti
‘I«-- los presupuestos objetivos de la causa de justificación por su apariencia social objetiva,
vamente. D e manera, que este autor debería sostener que el prim er ejem plo no podría sci
scgún un juicio ex ante... los requisitos objetivos de lajustifícación tienen que darse realmente
considerado un caso de legítim a defensa, pues no habría agresión ilegítima; en cambio en el
en el momento del hecho, lo cual en m uchos casos sólo podrá verificarse ex post” .
segundo ejemplo, seguram ente diría que la necesidad racional del medio empleado debe
También B a l d ó L a v i l l a , F. En Estado de necesidad y legítim a defensa, p. 295: “ ...a mi
analizarse desde el punto de vista ex ante, por consiguiente: legítim a defensa N o alcanza
Jüiuo, la legítim a defensa putativa es un supuesto de error de tipo (negativo) inverso y no
mos a com prender en realidad cual es el motivo de diferenciar los elem entos objetivos de la
"n.i causa de justificación real. P or lo que no cabe realizar una hipotética equiparación de
legítima defensa de esta forma, pues en el C.P., art. 34 inc. 6 se los exige de la m ism a manera.
atnbas. Ciertam ente no convierte en ju sto el injusto objetivo com etido, sino que descarga
26 B a c i g a l u p o , Enrique, D erecho Penal. Parte general p 384/5
27 B a c i g a l u p o , Enrique, ob. cit., p. 384. !'0;sonalmente de responsabilidad al sujeto que incurre en error. A consecuencia de lo cual,
nn se le puede im putar subjetivam ente su injusto objetivo.”
1
G o n z a l o J a v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
de la agresión y la racionalidad del acto defensivo; b) al hablar (/L, mente se reconoce que el acto no es necesario y/o racional, eso implica que
'objetivo'se quiere denotar la idea de que no es la simple subjetn¡. .¡objetivamente” no lo es. Y no se puede “decir o considerar como que lo
dad, la simple creencia del autor, el patrón para realizar tal deten,n. fuera”, esto solo puede hacerse desde una perspectiva subjetiva. Lo que exis
nación . A l hablarse de objetivo se quiere significar que hay algun tió en el mundo real, “objetivo”, no se puede modificar de acuerdo al
patrón que está más allá de la p u ra subjetividad del autor, de
entendimiento del autor
simple visión individual del que ejerce el acto cuya legitimidad i e¡
Más adelante señala el mismo autor:
discute. ‘Objetivo ’, desde nuestro punto de vista, significa que el
juez, colocándose como un observador imparcial ex ante, hace lapmi "Adviértase ahora que el criterio para distinguir un error vencible o
deración en cuestión. Desde esa perspectiva debe apreciar el conte\u¡ invencible es un patrón jurídico objetivo y allí aparece el dato obje
de circunstancias en que se encontraba el autor en el momento de tu tivo del método ‘ex ante objetivo ’. Es cierto que se parte de la pers
agresión y estimar cómo se vivió el ataque y qué alternativas tenu¡ uii pectiva ex ante del autor, pero ello no es el dato definitivo para deci
los fin es de neutralizar la agresión injusta ”.29 J dir la cuestión. E l autor podrá estar en un error ex an te, po r ejemplo,
sobre la racionalidad del acto defensivo, pero para que la acción de
defensa se considere necesaria y racional, será requisito que el error
Pero, la cuestión es que en esto precisamente consiste la perspectiva o | sea invencible. Y la calidad de invencible se determina conforme a
análisis subjetivo de los elementos de la justificación: que el juez aprecie el con una patrón jurídico objetivo ”.31
texto de circunstancias en que se encontraba el autor en el momento del hecho
De lo contrario, deberíamos preguntamos ¿Qué nos queda para el análisis des
de el punto de vista subjetivo? Esto es precisamente el criterio que debe tomar elf Esto está claro, lo que considero que debe tenerse presente es que si bien
juez para dilucidar si un error es vencible o invencible, pero claro que este es is» se trata de un patrón objetivo, es para tratar un problem a puramente subjetivo,
criterio objetivo, para resolver una cuestión subjetiva (clase de error). J¡ como es el error.
Como refuerzo de nuestra opinión, reparemos en el parámetro que sejj En otros párrafos de su reciente obra el mismo profesor Pessoa, parecie
utiliza, en un párrafo más adelante del mismo autor: ra reconocer que el aspecto objetivo sólo puede ser analizado objetivamente:
“Entendemos que no hay tal contradicción si se traza una frontera 1n ‘‘A hora, dentro de este tipo de situación, Jakobs incluye el caso de
torno al error del autor. Tal frontera, como señala Roxin, pasa ¡ ’(» ‘p eligro aparente ocasionado imputablemente p o r la víctima de la
error vencible e invencible. Explicamos la idea. Cuando el error es intervención1(nos imaginamos el caso de quien hace una broma a su
vencible, es decir, cuando el mismo a la luz de terceros, de un ‘ten i >§ amigo imitando un robo), y toma en cuenta la representación que
observador sensato era evitable, el acto defensivo no será necesai m tiene el autor ex ante. Podem os decir que aq u í se subjetiviza la
y racional, porque ello hubiese sido advertido p o r un observador Wt justificación, todo ello en virtud del principio que Jakobs denomina
parcial sensato. Ahora, cuando ese error es invencible para ese m a ‘p rincipio de la responsabilidad o del ócasionamiento ’".
mo observador imparcial, el acto deberá considerarse necesario } J
racional aunque objetivamente no lo sea ”.30
Considero que si Pessoa entiende que “tom ar en cuenta la representación
<}ue tiene el autor ex ante es subjetivizar la cuestión” es porque no existe un ex
Creo que en este párrafo se advierte la cuestión: "El acto deberá conside ■inte “objetivo”.
rarse necesario y racional aunque objetivamente no lo sea.”; pero si e fe c tiv a También más adelante cuando resume:
32 R u s c o n i , ob. cit., p. 498, nota 3, quien a su vez se rem onta a H. Von W eber como
antecedente del argum ento de la sim etría en el año 1935.
M a u r a c h - Z i p f en D erecho penal. P arte General, T.I. edit. A strea, p. 433, quienes
hablan de “congruencia” .
Indica Pessoa: “ Señala Zaffaroni que los partidarios del concepto del tipo complejo son
quienes más categóricamente postulan la exigencia del elemento subjetivo. Y, efectivamente
es así. Aún más, creem os que es la consecuencia necesaria y lógica de la tesis de un injusto
construido sobre datos mixtos (aspecto objetivo y subjetivo de la conducta). Podemos decir
que en alguna medida nos sorprende la actual concepción del maestro argentino, pues él sigue
postulando una teoría del tipo complejo, lo que, objetivamente, significa operar con un
concepto mixto de injusto. En otras palabras, vemos como posiciones incompatibles el sos
tener que el injusto demanda un componente subjetivo, pero que no demanda su contraparte
da: las causas de justificación.” P e s s o a , Legítima Defensa, ob. cit., p. 198.
También lo exigía Zaffaroni en su Tratado de D erecho Penal, T.III, p. 574. En otros
términos, a una teoría objetiva del tipo prohibitivo corresponde una teoría objetiva del tipo
perm isivo; a una teoría en l a que el tipo se estructura sobre la norm a prohibitiva, c a p t a n d o
sólo la objetividad de la conducta que la contraviene, se agrega una teoría de l a j u s t i f i c a c i ó n
que sólo capta la objetividad de la conducta que a ella se adecúa. En lugar, si se entiende que
el desvalor recae sobre la acción- y tam bién sobre un resultado, como resultado de la a c c ió n -
el enfoque es diverso, y también en el tipo perm isivo habrá un tipo subjetivo de la permi
sión que debe cumplim entarse.
Ver también B a c i g a l u p o , en M anual de D erecho Penal, p. 121, exige e x p r e s a m e n t e la
sim etría en el ilícito penal.
¥
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
3 Suponiendo que se adm ita que existe un ex ante y un ex post «objetivos», cuestión
llUc aciuí, como quedo aclarado, no se acepta.
34 Considero que así debería resolverse: penar al autor de la misma forma en que se lo
Penaría si el delito se hubiera consumado (solución de la teoría monista subjetiva del ilícito penal).
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
35 Esta crítica cabe hacer contra Bacigalupo, porque es partidario de penar estf^
supuestos como tentativas inidóneas (M anual de D erecho Penal, p. 136). No así
respecto a Pessoa, que opta coherentem ente por penar como delito consumado.
O ''» A
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
VI. CONCLUSIONES
I. In trod u cción
Mucho se ha discutido sobre la reforma del art. 67 del Cód. Penal argen
tino (ley 25.990 -Adía, LXV-A, 58-), con relación a los actos que interrumpen
la prescripción de la acción penal.2 Como sabemos, la nueva ley hace una
expresa enumeración de los actos procesales que se consideran causales de
interrupción de la prescripción de la acción penal.
Se pueden encontrar opiniones a favor y otras en contra con diferentes
argumentos. Básicamente, entre las primeras, se ha dicho que la reforma trae
claridad y precisión desde la óptica del principio de legalidad penal (art. 18
C.N.) al determinar taxativamente los actos que interrumpen el curso de la
3 Asi, entre otros, P e s s o a en ob. cit., “A lgunas reflexiones con m otivo de la ley
25.990 (R eform a al art. 67 C.P)”.
4 En este sentido se han manifestado las Cortes Provinciales, ver diario La Nación 7
de febrero de 2005, ps. 1, 4.
5 Al respecto, Zaffaroni en La N ación, 13 de febrero de 2005, p. 11.
6 Ver A l v a r e z , Carlos Adolfo, ob. cit., p. VI, en cap. III “C uestiones pendientes ■
asimismo, N o a i l l e s , Raúl, ob. cit., p. 15.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
g n este trab ajo , voy a tratar sobre este últim o aspecto en particular.
Vale decir, sobre la discusión acerca de si la p resentación de una querella
en los delitos de acción privada interrum pe o no la prescripción de la
acción penal.
Veamos desde el inicio cuáles podrían ser las dos posiciones arguméntales
al respecto: por una parte se podría sostener que la interposición de la querella
en esta clase de delitos interrumpe la prescripción de la acción penal, ya que,
si bien la nueva ley no lo menciona expresamente, debe equipararse ese escri
to inicial con el requerimiento de instrucción formal o con un requerimiento
de elevación ajuicio, actos procesales que, nadie duda, estarían contemplados
textualmente en la ley.
Por otra parte, se puede decir que la interposición de la querella en estos
delitos no interrumpe la prescripción, ya que al no estar textualmente previsto
este acto procesal, en esta clase .de procesos, la prescripción sólo se inte
rrumpiría por el acto de citación a ju icio y la sentencia.
Entiendo que esta últim a posición es la correcta, tal como se tratará a
continuación.
Es cierto que, hasta antes de la reforma de la ley 24.990, se consideraba
la presentación de la querella como acto interruptivo de la prescripción -y esto
era aceptado en jurisprudencia de form a casi indiscutida- pero debe destacar
se que el fundamento de esta posición se basaba en lo siguiente. Como en los
delitos de acción privada, no existe un requerimiento de elevación de la causa
ajuicio, o de inicio de la investigación, formulado por un representante del
ministerio público (fiscal), el acto procesal equivalente que cumplía con las
funciones del requerimiento en el proceso de acción privada, era -y sigue
siéndolo- precisamente esa presentación de querella. Así, en este acto, el que
rellante describe la base fáctica de la acusación, aporta las (todas) pruebas
que hacen a su presentación y califica legalmente el hecho. En otro momento
Procesal no puede el querellante aportar estos elementos a la causa, sólo ex-
cepcionalmente podría pedir nuevas pruebas.
Ahora bien, esta similitud entre el escrito de querella inicial con un reque
rimiento fiscal, era la que permitía afirmar que la querella, al igual que el
requerimiento fiscal, eran actos impulsores del proceso dirigidos contra el
imputado, y como tales, eran “secuela de juicio”. Es decir, todas estas carac
terísticas que tiene el escrito de querella, que lo asemejan al requerimiento,
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
nos autorizaban a decir que era tam bién un acto de “secuela de juicio”,7 y por
Entonces, entre los actos m encionados encontramos:
consiguiente interruptor de la prescripción de la acción penal según el texto i
del art. 67 antes de la reforma. “b) E l prim er llamado efectuado a una persona, en el marco de un
proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria
Pero la situación, actualmente, en nuestro sistem a legal es diferente pt<r ! p o r el delito investigado;
lo siguiente: del texto del código penal argentino (art. 67) no surge de ninguna
manera, en forma expresa, que la presentación de querella sea acto interruptor ! c) el requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado
de la prescripción. Y si se pretende equipararlo con el requerimiento, el grun en la form a que lo establezca la legislación procesal correspondiente,
obstáculo será el principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N.8 f d) el acto de citación a ju icio o acto procesal equivalente... ”.
En efecto, todos los argumentos utilizados con anterioridad a la refoi nu
del C.P., no pueden usarse ahora para la equiparación, pues esos argumentos Es decir que la presentación de la querella no ha sido contemplada. Y no
llevaban a una única conclusión: que tanto el requerimiento fiscal como la pie- se puede admitir ahora esa equiparación con el requerimiento, pues esa forza
sentación de la querella, eran actos impulsores del proceso, dirigidos contra el da equiparación sería una analogía,9 y como sabemos, la analogía en Derecho
imputado, y que por ello debían ser considerados secuela de juicio. Ahora se l’enal no está permitida (art. 18 C.N.).
podría pensar también que la presentación de querella por su carácter de impul
De la enumeración taxativa no surge precisamente este acto procesal,
sor del proceso sigue siendo una secuela de juicio, pero esto, a los efectos de la
sólo el requerimiento fiscal, que no es lo mismo.10Al respecto, señala Zaffaroni:
interrupción de la prescripción, ya no tiene ningún interés luego de la reforma.
‘‘...la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxi
Al C.R no le interesan ahora, qué actos tienen las características de una ;;§
ma capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar
secuela de juicio, de m anera que la preocupación del intérprete debe ser poi el
los recursos para que sólo la ley form al sea fuente de criminalización
momento: qué actos procesales son los expresamente enumerados en el a¡t
primaria, no pudie'hdo elju ez completar los supuestos ”.n
67. Solamente éstos, tienen entidad suficiente como para interrum pir la pres
cripción de la acción penal.
Además, está claro que cuando el Código Penal en la reforma quiso permi. En rea lid ad esta interpretación, desconocería que tam bién hay normas
tir una “equiparación”, lo hace expresamente: en el art. 67 inc. d) se menciona el con stitu cion ales que nos obligan a restringir los casos de interrupción de la
“...auto de citación ajuicio o acto procesal equivalente”.12Pero el inc. c) no dice! de la acción penal a los supuestos que estén expresamente con
p r e s c r ip c ió n
el Requerimiento de elevación...o acto procesal equivalente. De manera que si el! templados en la ley. Este principio constitucional es, sin duda, el principio de
legislador hubiera querido que la presentación de la querella en los delitos del lewlidad (art. 18 C.N., art. 9 C.A.D.H.).
acción privada fuera un acto interruptor de la prescripción de la acción penal, lo Por lo demás, que transcurra un plazo de tres años o dos según el caso,
hubiera previsto textualmente o hubiera dejado abierta la posibilidad de la “inter de^ie la presentación de la querella, sin que se llegue a la citación aju icio ,
pretación analógica”-algo diferente a la analogía según la explicación de Jiménez jetaría hacernos sospechar acerca de la seriedad de la presentación, o en su
de Asúa- como en el caso del inciso d) del artículo que mencionamos. caso de la responsabilidad del magistrado interviniente. En este último caso, la
mcsponsabilidad del magistrado no es suficiente argumento como para hacer
variar la recta interpretación que debe hacerse de las normas penales, respe-
III. E l d eb a te a n ivel d e las n o rm a s co n stitu cio n a les en juego undo el principio de legalidad.
Esta sería, además, la interpretación más respetuosa de los principios del
U n partidario de la tesis 1), todavía podría argumentar que una interpre Derecho Penal liberal que niega capacidad interruptiva de la prescripción de la
tación acorde a la constitución nos llevaría a considerar la presentación de Id
acción penal a los actos del proceso.13
querella como un requerimiento, y por tanto interruptor de la prescripción. 1 a
argumentación sería, a grandes rasgos, la siguiente: debe tenerse en cuentas
que los delitos de acción privada tienen una pena leve en nuestro C.P., el playo]
de la prescripción sería de 2 ó 3 años según se trate de injurias o calumnia-* j
De m anera que si se interpreta que la presentación de querella, no interrumpí:
la prescripción, sólo la interrumpirían en los delitos de acción privada, la cila-
ción aju icio y la sentencia. Esto significaría una limitación para quien preten
de hacer valer su derecho al honor mediante querella, lo que afectaría la m i
ma constitucional de acceso a la justicia (arts. 8 y 24 de la Convención Ame
ricana de Derechos Humanos) y del derecho al honor (art. 11 C.A.D.H.).
u A l respecto, Jim énez de A súa ya señalaba una distinción entre analogía e interpre
tación analógica. A l respecto decía que: “...en la analogía se trata de sancionar una c o n d u cta
hum ana, de aplicar una pena o de actuar una institución que no está en la v o lu n ta d »
pensam iento de la ley. P or eso la repudiam os. Pero, a veces, com o ocurre en los códigos
penales-según verem os en seguida-, la propia ley quiere que se com pleten sus preceptos
por analogía. El legislador ha comprendido que la fórmula casuística empleada no ha podid»
prever todos los casos, y agrega que podrán ser aplicadas otras atenuantes análogas a las
expuestas, o que deben constituir estrago otros medios, a m ás de los enunciados por el texto
legislativo, o que hay m ás fraudes constitutivos de estafa que los que el propio código
establece, e tc . E n to n c e s está en la voluntad de la ley que ésta se aplique a situ a c io n e s
análogas a las previstas, pero, precisam ente por estar en el pensam iento de la ley la aplica-
ción de sus preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se trata de propia y verdades'
analogía, sino de interpretación analógica, que lejos de estar prohibida está aceptada por Ia
ley m ism a”; Tratado de D erecho Penal. P arte General, t. II, p. 457, Ed. Losada. 13 Siguiendo la propuesta de Francesco Carrara en el Código Penal Toscano.
¿ES PO SIBLE U N A SEG UNDA C O N DENACIÓ N
CONDICIONAL, CUANDO NO H A TRANSCURRIDO EL
PL A Z O PR EV ISTO EN ELART. 27 D EL C.P.?1
“El arte del Derecho es polifónico y, por tanto, aplicar al Derecho sola
mente la lógica monódica hecha para el matemático es como interpretar
una sinfonía con un solo instrumento". M. Vdley “Données historiques".
I. Introducción
II. El Caso
f 1 Comentario a fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Tierra del fuego.
ublicado en “La Ley Palagonia ”. Abril de 2006, p. 171. También publicado por decisión de la
editorial, en “Doctrina Judicial” Editorial La Ley, 16 de agosto de 2006, p. 1081. Puede verse
e*texto completo del fallo al final de este trabajo.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
2 Publicado en L a Ley 1996-C, 624, con nota del Profesor L ino Enrique Palacio.
E s t u d io s d e D er ec h o P e n a l
3 Aunque, además en el voto de uno de los jueces, tam bién se hizo referencia al
preámbulo en la parte referida al propósito constitucional de “A fianzar la justicia” , como
fundamento de la inconstitucionalidad.
4 L a Ley, ob. cit.
5 D estacaba además Palacio: “Cuando ...no se hace m érito de derecho o garantía
'I una afectados por las norm as penales aplicables, ni parece que aquellas prerrogativas
1* i'ran quedado expuestas al riesgo de ser conculcadas, la invocación del sistem a republica-
no de gobierno no entraña razón suficiente que autorice a los jueces a declarar la invalidez de
normas creadas por el poder legislativo con apoyo en su presunta arbitrariedad, exceso o
encia de fundam entación, por cuanto ese proceder equivale sustancialm ente, en últim o
análisis, a la em isión de un ju icio vedado al poder judicial...”, ob. cit.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
IV. Las particularidades del presente caso afectada. Pareciera que la defensa no la indicó concretamente, con lo cual se
liiría blanco perfecto de las críticas de Lino Palacio.10
El caso comentado previamente no es exactamente igual -desde el punto! Según los magistrados intervinientes, esa norm a es el art. 18 de la Cons
de vista técnico legal- al del Superior Tribunal de Tierra del Fuego que aquí
titución Nacional, y 75 inc. 22, en relación a los Pactos Internacionales de
analizamos, pero la cuestión de fondo es la misma: ¿puede un tribunal conce Derechos Humanos (art 5o, apartado 6, y Pacto de Derechos Civiles y Pol.
der nuevamente una libertad condicional a una persona ya beneficiada previa-'
\.rt. 10°, apart. 3) en cuanto disponen expresamente que el fin de la imposi
mente con ese instituto, si no se cum plen los plazos del art. 27 del C .l\
ción de una pena es “la reform a y la readaptación social de los condenados”.
basándose en el argumento de la inconveniencia de aplicar la pena efectiva en
el caso concreto? Esta es, en resumen, la cuestión discutida. f En el caso, aplicar una pena efectiva de prisión resultaría muy perjudicial,
v no se cumplirían los pretendidos fines de resocialización, previstos consti-
Aclaro antes de ver las particularidades del caso, que a diferencia de la cauia
tücionalmente, ya que el imputado, a criterio del Tribunal “refleja una adecua
“Córdoba, Carlos”, en el presente, el primer hecho cometido por el imputado -que |
trajo como consecuencia la primera condenación condicional- había sido doloso, da inserción social” .
y el segundo culposo. Esto es importante de destacar, con relación a los argumen
tos que dieran el defensor en su recurso, y el Tribunal en la resolución, sobre l,i fj
“menor reprochabilidad“6 del delito culposo respecto a la acción dolosa, y m¡ V. La novedad del fallo del S.T.J. de Tierra del Fuego
vinculación con la tan mencionada “resocialización” del imputado.
No obstante las similitudes de los casos mencionados, entiendo que lo
Como se puede observar, luego de las consideraciones que se hacen en el |
novedoso del fallo que aquí se comenta es la form a de resolver la cuestión por
fallo, en la parte resolutiva no se llega a declarar la inconstitucionalidad del ai i.
parte del Tribunal Superior. En el caso anterior," el tribunal term inaba el aná
27 del C.P., sino que se aplican directamente al caso las normas constitucio
nales que se consideran jerárquicam ente superiores. | lisis, declarando la inconstitucionalidad del art. 27 del C.P. por considerar esa
norma, contraria a las disposiciones constitucionales.
E sta form a de interpretación legal7 tam poco es novedad en nuestra ju
risprudencia. H ace no m ucho tiem po, la m ism a C orte Suprem a de Justicu En este caso, en cambio, el Tribunal resuelve ca sar la sentencia12 en la
de la N ación, en la causa “Barra, R .”,8 al encontrarse ante un conflicto do í parte dispositiva de la misma en cuanto dispuso el cumplimiento efectivo de la
leyes de distinta jerarquía, aplicó la ley constitucional ( art. 8 inc. I o Con- ! pona, e im poner ahora que esa pena se ejecute en form a condicional. Es decir
vención A m ericana de Derechos H um anos) desechando la ley ordinaria (ai l que no resuelve acudiendo a la declaración de inconstitucionalidad del C.P. en
67 del m ism o C ódigo Penal) para el caso en concreto, pese a que ésta clara- í mi parte pertinente, sino entendiendo que ha sido mal aplicada precisamente
m ente disponía la solución contraria. esa ley material. El fundamento para considerar mal aplicada la ley -pese a ser
clara en cuanto a los plazos para otorgar nuevamente la condenación condi
Ahora bien, al momento de analizar las disposiciones del art. 27 C.P,
cional- es precisam ente señalar que esa disposición del art. 27 del C.P. no
habrá que ver, en el caso aquí estudiado, cuál es la norm a constitucion.il í
puede ser interpretada automáticamente, sino en form a armónica con el art.
Io de la ley de ejecución penal, el art. 18 de la C.N., y art. 75 inc. 22 C.N. con
relación a los pactos internacionales de Derechos Humanos. En síntesis, el
6 En verdad, no es que existe m enor reprochabilidad (culpabilidad), sino menor
contenido de injusto en el delito culposo que en el delito doloso.
7 M e refiero a la aplicación directa de la norm a constitucional, p or sobre el texto
claro de la ley, sin declarar la inconstitucionalidad de ésta.
La Ley r. 2004-E, p. 385 A partam iento del concepto de secuela de juicios en caso 10 Que indicaba que para invocar la inconstitucionalidad de una ley, hay que identifi
de prolongación inconstitucional del proceso penal” por A lfredo A. E. Larum be car claram ente cuál es la norm a constitucional afectada.
9 Que claramente dispone que para conceder la condenación condicional por segunda 11 M e refiero al caso “Córdoba Carlos V ”, ya mencionado.
vez, debe transcurrir un plazo de 8 o diez años según el caso. En la causa que comentamos, 12 El recurso de C asación, en esencia, procede por errónea apheacion de la ley
ese plazo no había transcurrido.
sustantiva (en este caso) por parte del tribunal inferior.
G o n z a l o J a v ie r M o l in a
J3 Recaséns Siches, L., Panoram a del pensam iento ju ríd ic o en el siglo X X, México,
1963, p. 539. El m ism o, señalaba tener “la vehem entísim a sospecha de que hay problemas
de interpretación ju rídica para los cuales la lógica tradicional no sólo no sirve sino que
produce consecuencias disparatadas. ¿Por qué? Porque la lógica tradicional es m e r a m e n t e
enunciativa del ser y del no ser pero no contiene puntos de vista de valor ni e s t i m a c i o n e s
sobre la corrección de los fines, ni sobre la congruencia entre medios y fines, ni sobre la
eficacia de los m edios en relación con determ inado fin”, ob. cit., p. 540.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
totalidad. Así, nuestra Corte Federal una misma cosa, y siendo buenos am
|, i jestacado que “ ...uno de los indi bos, la única diferencia que hay entre
a s m ás seguros para v e rific a r la ellos es que lo equitativo es mejor aún”
rj/onabilidad de la inteligencia de una (SC Buenos Aires, “Boc. Paula Andrea
noiitia y su congruencia con el resto s/A dopción” del 13.12.2000, voto del
del sistema a que está engarzado, es Dr. H itters, Base de datos S.A.I.J.,
la consideración de sus consecuen http://std.saij.jus.gov.ar, sum ario n°
c ia ’ (La Ley, 82-690). B0025585). “Cuando la inteligencia de
un precepto, basada exclusivamente en
Ello obliga al juzgador a empren
la literalidad de uno de sus textos, con
do la relevante tarea de interpretar la
duzca a resultados concretos que no
le\ indagar sobre el fin perseguido por
arm o n ic en con los p rin c ip io s
el piecepto jurídico, sin perder de vis
axiológicos, o arribe a conclusiones
ta el objeto mismo del ordenamiento
reñidas con las circunstancias singu
juiidico, a fin que la decisión aplica
lares del caso o a consecuencias con
ble conduzca a la configuración de una
cretas notoriam ente disvaliosas, se
notoria iniquidad, frente a los fines
debe dar preeminencia a su espíritu, al
buscados. Esta operación no signifi
conjunto armónico del ordenamiento
ca propiciar el desconocimiento de la
jurídico y a los principios fundamen
lclia del precepto legal n i desoír su
tales del Derecho, en el grado y jerar
nundato; antes bien, representa bus-
quía que éstos exhiben. De lo contra
tai la razón de la norm a a fin de evi-
rio, aplicar la ley se convertiría en una
tu una solución reñida con la idea de tarea m ecánica incom patible con la
liislicia en el caso concreto. naturaleza misma del derecho y con la
Este criterio también es compar función específica de los magistrados
tido por prestigiosos tribunales de la que les exige siempre conjugar los prin
Kepública: “Las circunstancias del cipios contenidos en la ley con los ele
taso, y la solución objetivamente justa mentos fácticos del caso, pues el cons
del mismo, guardan relación entraña ciente desconocim iento de unos u
ble En ello estriba, precisamente el otros no se compadece con la misión
Piolilema que da origen a la doctrina de administrar justicia” (C.S. Santa Fe,
de la equidad, esto es, cuando la apli “I, M. s/ Recurso de inconstitucionali-
cación de una ley al asunto produce dad. Aborto provocado” del 12.08.98,
1111 lesultado notoriam ente injusto o S.A.I.J., sumario J0022274). Y tam
disNalioso, consecuencias que el juz- bién: “La equidad en nuestro ordena
L t'lor no puede omitir valorar, porque miento jurídico no constituye una fuen
de lo contrario se convierte en un mero te del Derecho, sino que por el contra
'HUnmata o exegeta de la ley. La equi río, es un criterio de interpretación ra
dad es la justicia del caso particular y zonado de la ley en determinados su
más, lo equitativo y lo justo son puestos también de decisión. En efec-
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
sostuvo: “la aplicación de la ley debe ción Pública. Si bien se hizo referen
efectuarse equitativamente de acuer cia a la literalidad de la norma, se ex
do con la valoración de los hechos es plicó también que la razón de su im-
pecíficos traídos a conocim iento de plementación puede hallarse en la de
]0S magistrados”. cisión del legislador de que las tareas
Este es el norte que propongo vinculadas a la res pública -que se
seguir a la hora de evaluar las circuns solventan con el aporte económico de
tancias del caso sometido a decisión. toda la comunidad- sólo se desempe
ñen por personas que, previam ente,
En síntesis, coincido con la de
no han defraudado la confianza depo
fensa cuando expresa que, atento a
sitada en el manejo del patrimonio de
las características del caso y las con
la Administración Pública. Lo cual no
diciones personales mostradas por el
parece avasallar principios constitu
condenado, com portaría una verda
cionales fundamentales. De allí que
dera iniquidad imponer al condenado
ambos casos no son análogos, por lo
una pena de prisión efectiva de corta
que estimo que el criterio sentado en
duración de conformidad con el se
los considerandos que anteceden no
gundo párrafo del art. 27 del Cód.
contraría la postura adoptada en “B .” .
Penal en función de la comisión de un
delito culposo. En el caso, criterios Por todo lo expuesto, a la prim e
de humanidad deben prevalecer por ra cuestión voto por la afirmativa.
sobre la efectivización del poder pu El doctor Robbio dijo:
nitivo del E sta d o (c o n f. Por las razones expresadas, ad
Cám.Nac.Crim.yCorrec.Fed., Sala I,
hiero la opinión form ulada por la
causa 38.398 “Inc. de excarcelación preopinante votando a la cuestión pro
ile Huaringa Padilla, Yuri Edith” del puesta por la afirmativa.
19.12.2005, voto del Dr. Freiler, publ.
El doctor Klass dijo:
en www.eldial.com del 02.11.2005).
Compartiendo los fundamentos
9. No escapa a mi conocimiento
en los autos “B., G. R. s/ Defrauda expuestos, a la presente cuestión voto
por la afirmativa.
r o n a la adm inistración pública en
'-oncurso ideal con falsificación de 2a cuestión.- La doctora Battaini
,r*strumento público reiterada (13 he dijo:
chos)” - ex p te. n° 803/05 SR del Atento a la forma en que fue re
29.06.2005, Libro XI, f° 339/348-, suelta la cuestión que antecede, propon
Lste Estrado entendió que la inhabili go hacer lugar al recurso de casación
tación especial perpetua que prevé el interpuesto a fs. 363/371 por la defensa
ultimo párrafo del art. 174 del Cód. de R. M. A. A. contra la sentencia de fs.
*>enal aprehende el desempeño de cual 320/341 y, en su mérito, casar el punto
quier tarea dentro de la Adm inistra I de la parte dispositiva de la misma en
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
I. In trod u cción
II. El fallo
1 P u b licad o en: LLLitoral 2005 (m ayo), 12/05/2005, 333 - LLLitoral 2005, 12/05/
^005, 333 Fallo comentado: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de M isiones
lS1’M isiones)-2005-03-07-Rodríguez D os Santos, Ram ón
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
nado concurra a un hospital público a presenciar una cirugía de un a c cid en ta recurso -Schiavoni, Dionisi, Absi y Márquez Palacios- adhiriéndose los
do y presente constancia de la misma al Juzgado. últimos al voto del doctor Schiavoni, sin pronunciarse sobre la cuestión.4
El condenado en su recurso, además de cuestionar los elementos proba. Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene el carácter taxati
bl
torios que se tuvieron en cuenta para fallar sobre su autoría, argumenta que ei vo de la enum eración.5 En este sentido, se la entiende como un
juez de sentencia se apartó de las pautas establecidas en el art. 27 bis del C. |J sistem a de “num erus clausus”, y se cita el principio de legalidad
que la medida dispuesta por el sentenciante es degradante, y que por ello se penal, consagrado en el art. 18 de la Constitución N acional. En el
afectaría el art. 18 de la Constitución Nacional, y normas del Pacto de S,m fallo, es la opinión de la m inoría -doctores Prim o Bertolini, Castella,
José de Costa Rica (Adía, XLIV-B, 1250). y R ojas por adhesión-.
Los breves argumentos vertidos por los señores ministros del alto cueipo Un tercer sector de la doctrina,6entiende que en principio, la enumera
O
se mencionarán a m edida que se vayan tratando los tem as centrales. ción es taxativa, y el juez no puede imponer otra pauta que las estable
cidas expresamente en el art. 27 bis del C.P., bajo pena de violarse el
art. 18 de la C.N. (principio de legalidad). Sin embargo sostienen que,
III. C a rá cter d e la en u m eración d e las p au tas d el artícu lo 27 bis como el principio de legalidad está establecido como una garantía a
d el C ód igo P en a l favor del imputado y no a favor del poder punitivo estatal, la prohibi
ción alcanza sólo a los casos que no benefician al reo, pero excepcio
Actualmente se discute en la doctrina nacional, si las pautas establecidas nalmente el juez puede apartarse de esas pautas enumeradas en los 8
en el artículo mencionado son meramente enunciativas, o si por el contrano incisos, en cuanto esa medida pueda ser favorable al reo, tomándole
son taxativas. menos riguroso el período de prueba o bien acordándole la posibilidad
de suspensión que de otro modo no tendría.
Podemos señalar al menos tres líneas arguméntales al respecto: ¡
a) Un sector2 sostiene que la enumeración es simplemente enunciath >i. j
basándose en una parte del mismo art. 27 bis, que reza: “Las reglas j
ÍV. N u estra o p in ió n so b re la en u m era ció n d el artículo 27 bis
podrán ser modificadas por el Tribunal, según resulte conveniente}
al caso”. De esta facultad otorgada al juez llegan a la conclusión que j
Adherimos a la opinión reseñada en el pto. “c ”, y que, en parte coin-,
el mismo puede m odificar esas pautas, imponiendo otra u otras,
cicle con el voto de la m inoría, por los siguientes argum entos. En prim er
aunque no sean ninguna de las mencionadas en los incisos 1 a 8
lugji, no puede ponerse en duda la vigencia del principio de legalidad en
En el fallo, esta es la opinión de la doctora Marta Alicia Poggiese úo ¡
Oudín3 pero no de los demás jueces que votaron por el rechazo del J
4 Efectivam ente, el rechazo del recurso en el voto de la m ayoría, se funda sim ple
mente en que el cum plim iento de la m edida se halla supeditado a un diagnóstico previo de
2 Conf. E d w a r d s , Carlos L a probation en el Código P enal Argentino, p. 8 2 ,1 J Ur>ajunta m édica de evaluación al im putado, pero a excepción de la breve referencia de la
Lemer, Bs. As., 1994. doctora Poggiese de Oudín, no se ha tratado lo referente al planteo del condenado sobre el
3 A unque resulte en una parte contradictoria al señalar que: “ ... L a p o s i b i l i d a d de carácter de la enum eración del art. 27 bis del C.P. Con esa escueta argum entación no se
m odificación está legislativam ente adm itida m ientras se resp ete el carácter c a s u i s t a de '■onu.sta el planteo principal del condenado en su recurso.
la m edida com plem entaria, considero en co nsecuencia que en el expediente de marras, 5 Conf. de O l a z a b a l , Julio, Suspensión del proceso a prueba, p. 121, Ed. Astrea,
no luce acred itad a la inequívoca interpretación y/o violación de la ley sustantiva -aii \s. 1994; T a m in i, A dolfo - L ó p e z L e c u b e , Alejandro, “La probation y la suspensión del
27 bis del C .P.-”. Si se refiere a re sp e ta r el carácter “ casu ista” de la enum eración, en la Juicio a prueba”, L a Ley, 1994-D, 854; C e s a n o , José Daniel, Las reglas de conducta d el art.
sentencia precisam ente no se interpreto que el articulo p rev ea un sistem a casuista, sino bis y la condena de ejecución condicional, p. 31, Ed. Alveroni.
exactam ente lo contrario. 5 V í t a l e , Gustavo, Suspensión del proceso p enal aprueba, p. 235, Ed. Del Puerto.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
m ateria penal,7 según el cual no se puede im poner una pena a una p u ^ (n1J
en nuestro estado de derecho, si la co n d u cta que se le im puta conio
delictiva, no hubiera estado prevista con antelación com o delito. A denus
existe acuerdo en la dogm ática penal sobre el alcance del principio respec
to a la pena. Vale decir que tam bién debe estar prevista con antelación al
hecho el m onto y clase de pena que corresponde.8
Luego de esta aclaración, resta todavía por desentrañar si las reglas dol
art. 27 bis del C.P. tienen el carácter de penas, para ser alcanzadas por U
m encionada garantía.9 En este sentido creo necesario tener presente que ai
imponerse una determinada regla de conducta por parte del Tribunal, su cum
plimiento se transform a en una nueva condición para la subsistencia de la
ejecución condicional. De modo que si no se cumple la regla impuesta, 11
consecuencia será, casi inevitablemente, la imposición de la pena efectiva
Así, surge evidente que las reglas aludidas tienen el carácter de pena. Como lo
señala el profesor Claus Roxin: “En el campo de las consecuencias jurídic i->
también hay que afirmar la aplicabilidad de la prohibición de analogía a las
cargas y reglas de conducta, porque el carácter oneroso de la condena condi
cional reside principalmente en esas consecuencias”.10
7 Art. 18 C.N.: “N ingún habitante de la Nación p uede ser p enado sin ju ic io previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso...". Art. 9 P.S.J.C.R.: “N adie puede ser
condenado p o r acciones u om isiones que en el m om ento de com eterse no fu era n delictivos
según el derecho aplicable. Tampoco se puede im poner p en a más grave que la aplicable en
el m om ento de la com isión del delito". Art. 15 P. D C. y P.: “N adie será c o n d e n a d o por
actos y om isiones que en el m om ento de cometerse, no fu e ra n delictivos según el derecho
nacional o internacional. Tampoco se im pondrá pen a más grave que la aplicable en el
momento de la com isión del delito...
8 “La función de garantía de la ley penal en su faceta de prohibición de la analogía
com prende todos los elem entos del precepto penal que determ inan su contenido de mere
cim iento de pena y la consecuencia jurídica, es decir, los elem entos del tipo del injusto y de
la culpabilidad... y todas las sanciones. Los preceptos de la parte general, siempre que
contengan una regulación que afecte directam ente al contenido de merecim iento de pena <!'-
una norma, vinculan asim ism o al juez, de modo que no cabe apartarse de a q u e l l o s en
perjuicio del acusado”. J e s c h e c k , H ans, Tratado de D erecho Penal. Parte Genera], p- 21,4
ed., Ed. Comares Granada.
9 C e s a n o (ob. cit., p. 22/23) señala que las pautas no serían al menos penas principé'
le s , por no estar enum eradas en el art. 5o C.P., sin embargo, com o vim os, el a u t o r considera
que el principio de legalidad alcanza tam bién a la norm a del art. 27 bis.
10 R o x i n , Claus, D erecho Penal Parte Gene ral, t. 1, p. 156, Ed. Civitas.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
Esta cuestión del alcance del principio de legalidad a las reglas de con
ducta de la condena condicional, fue un tem a muy discutido en la doctrina
a le m a n a . La opinión de quienes sostenían que no se aplicaba el principio de
le g a lid a d se basaba en que las reglas de conducta de la condenación condicio
nal, sirven exclusivamente para fines preventivo especiales .11 Pero como bien
responde R oxin,12los fines preventivo-especiales también son penas, y por lo
tanto cubiertas por el principio de legalidad.
En conclusión, el principio de legalidad abarca también a las reglas de
conducta del 27 bis C.P. por lo cual el juez no puede apartarse de ellas, y si
bien en una parte del mencionado art. se le otorga la facultad de modificarlas,
esa modificación se puede hacer, disponiendo siempre alguna de las pautas
que estén dentro del marco que confieren las expresamente legisladas . 13
V. L a d ig n id a d d e las p erson as en ju eg o
11 En el mismo sentido nuestro Código Penal art. 27 b is ., cuando dice: “... el conde
nado cumpla todas o algunas de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecua
das para prevenir la com isión de nuevos delitos...”
12 Roxin, ob. cit., p. 156, nota 57.
13 Por ej. cam biar la regla 1 por la 4 del art. 27 bis.
14 Según nuestra opinión esto seria im procedente por los m otivos expuestos en el
aPartado IV.
1,5 Art. 11 P.S.J.C.R.: “Toda p ersona tiene derecho al respeto a su honra y al recono-
LI»iiento de su dignidad
^ 16 Al decir de la ju ez correccional que dictó la sentencia: ...p a ra que p ueda palp a r
■' Consecuencias directamente... ”.
G o n z a l o J a v ie r M o l in a
I. Introducción
Derechos constitucionales que surge en estos casos .’3 N o se puede negar qlle a la vida de la madre (cuya valoración se hace en el art. 79 ), sino también a su
tanto la vida de la madre como la vida del feto tienen protección constitucio. •‘sa lu d ” (que podría estar amparada en el Cód. Penal en los arts.89, 90, 91), de
nal, lo que sucede es que en estos casos existe una colisión de esos derecho^ modo que pareciera que otorga preponderancia también a la salud de la madre
y el orden jurídico si no puede armonizarlos, debe optar por uno de ellos. por sobre la vida del feto, sin embargo debe aclararse que la protección de la
En otras palabras: es cierto que la vida del feto tiene protección constitu salud de la madre, está limitada a casos de “graves” amenazas. Esto significa,
cional, pero ello de por sí no im plica que su afectación (mediante aborto) deba que no se podría justificar de ninguna manera un aborto por una eventual lesión
llevar a la intervención del Derecho Penal. Si el legislador optó por incluir esa feve de la madre. De este modo debe excluirse entonces el art. 89 del C.P. en
conducta como delictiva, tampoco esto significa ya que no pueda haber otro esta discusión, con lo que este argumento sigue teniendo validez: prevalece la
bien jurídico tutelado penalmente con mayor rigor (vida hum ana desarrolla- vida (art. 79: 8 a 25 años de prisión o reclusión) y la salud de la madre (arts. 90
da). En conclusión: las normas constitucionales que protegen la vida hum ana! v 91 del C.P. : 1 a 6 años de prisión o reclusión, y 3 a 10 años de prisión o
en formación, no pueden ser un obstáculo para sostener que el art. 8 6 inc 10 1 reclusión, respectivamente) por sobre la vida del feto.
del C.P. es una causa de justificación. L a solución sólo puede ser extraída de i También desde un punto de vista humanitario podría decirse que para los
las norm as del Código Penal. f familiares de la mujer embarazada, por ej. sus hijos, es de m ayor interés la
Ahora es necesario, como en toda causa de justificación, hacer referencia vida de la madre que la de un hermano por nacer. Sin embargo, creo que este
al principio de ponderación de intereses como criterio que fundamente la justi li- argumento no podría ser suficiente para fundamentar el supuesto como una
cación del art. 8 6 inc. 1°, es decir que hay que acudir a todas las directrices que causa de justificación, por no tener suficiente sustento legal.
se acomoden al supuesto concreto y ponderarlas en cuanto a su importancia El punto de partida de este trabajo se apoya en asegurar el trato del art. 8 6
para uno y otro interés. En este caso se trata de la vida del feto por un lado, y
ic. Io como una causa de justificación.
por el otro la vida o salud de la madre que está en peligro. En este entendimiento
se podría decir que la vida de la madre constituye un “interés preponderante.-''
con relación a la vida del feto, y esto podría surgir de un importante elemento
para ponderar bienes jurídicos protegidos: los marcos penales. En efecto, la IV. C o n secu en cia s p rá ctica s d eriv a d a s d e su tra ta m ien to co m o
ponderación de los marcos penales de los artículos 791! y 8515 del Código Pe ul gj causa d e ju stifica ció n
nos permiten pensar que el legislador valora más el derecho a la vida del \a
La im portancia de precisar si este supuesto del art. 8 6 inc. I o C.P.
nacido que el del aún no nacido. Aunque este no es un elemento único paia
valorar la “ponderación de intereses”, no puede negarse que es uno de los ela debe considerarse una causa de ju stificació n o no, trae aparejadas im por
mentos más importantes. De todas formas podría constituir una réplica en con tantes consecuencias prácticas que derivan en una m uy diferente solución
tra de este argumento, la circunstancia de que el art. 8 6 incIo se refiere no sclojl a distintas situaciones que podrían presentarse para ser juzgadas con rela
ción a estos supuestos.
Básicamente las consecuencias prácticas -no siempre tenidas en cuenta
Por la D octrina Nacional- podrían resumirse en los siguientes aspectos:
13 En el ám bito del D erecho Penal encontram os otros supuestos de c o n f l i c t o s de a) Aunque cabe la participación en el hecho no culpable del autor prin
Derechos constitucionales que se resuelven en el ám bito de las causas de justificación. Por cipal, no es posible cuando éste actúa justificadamente;
ej.: la colisión del honor con la libertad de expresión.
14 El art. 79 del C.P. prevé una pena de 8 a 25 años de prisión o reclusión. b) N o procede la im posición de las m edidas de seguridad post-
15 El art. 85 inc. 2o d e l C.P. prevé una pena de 1 a 4 años de prisión o r e c l u s i ó n delictuales en un h e c h o justificado, a diferencia de lo que sucede
H acem os referencia s ó l o a l inciso 2, porque es el caso en que se requiere el c o n s e n t i m i e n t o cuando concurre el injusto aunque falte la culpabilidad por el hecho;
de la madre, al igual que el art. 86, inc. l . E n el caso del art. 85 inc. I o C.P. (que p r e v é pena
c) L a justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada de
de 3 a 10 años) existe otro motivo para agravar la pena, y es que el aborto im plica a d e m á n
afectar la autodeterm inación de la madre. delito, cosa que no ocurre cuando sólo falta la culpabilidad;
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
ucden imponer medidas de seguridad, aunque quien haya practicado ese acto
sea un inimputable. Por ejemplo: El médico que practica el aborto sobre la mujer
encinta lo hace con su consentimiento y con la finalidad de evitar un peligro para
vida de la embarazada, además no había otra forma de evitarlo, pero se trata
jo un médico que padece de una grave perturbación de sus facultades mentales,
poi un estado maníaco-depresivo. Entonces si el art. 8 6 inc. I o es un caso de
conducta antijurídica, podría caber para el médico una medida de seguridad, en
cambio si se considera el supuesto como una causal de justificación, la medida
do seguridad podría no imponerse en el caso.
c) También es im portante resolver esta discusión, pues de ello puede
depender en muchos casos la obligación de una reparación de carácter ci-
\il Si el hecho es considerado antijurídico penalmente, la consecuencia obli
gada será que tam bién corresponde una responsabilidad civil. Ahora, si el
hecho se considera penalmente justificado, la consecuencia obligada no será
la misma. Aunque cabe aclarar que no siempre la circunstancia de considerar
una acción como justificada desde el punto de vista del Derecho Penal, signi
fica ya que por esa conducta no se deba responder civilmente, pues son muy
diferentes los fundamentos de responsabilidad que rigen en derecho penal y
en derecho civil- en esta ram a jurídica se admite, en muchos casos, una res
ponsabilidad de carácter objetivo-.
d) Por último corresponde tratar un aspecto muy importante relacionado
con esta discusión: es que no se puede admitir una legítima defensa contra
un acto justificado. Esto surge de los requisitos exigidos para configurarse
este tipo permisivo: el primero de ellos (art.34 inc. 6 a) es que la legítima
ddensa debe estar dirigida contra una agresión ilegítima, y para hablar de una
presión de tal naturaleza, es preciso que se trate de una agresión antijurídica,
oslo es, contraria a derecho. Resulta entonces que no se admitirá una legítima
defensa contra un acto que esté justificado -por haberse realizado en estado
de necesidad justificante, legítima defensa, cumplimiento de un deber, etc.-,
líe manera que si consideramos el supuesto del art. 8 6 inc. I o como un acto
‘intijurídico, sí podría admitirse una legítima defensa contra ese hecho. Pero,
S1 decimos que se trata de un supuesto de causa de justificación, esa conducta
,u> será contraria a Derecho, no será antijurídica, y por lo tanto una acción
'■l'iigida a repeler ese acto, no podrá ser considerado en legítima defensa,
■Hinque se cumplan con los demás requisitos exigidos por el Código Penal
a que se configure este tipo permisivo.
Reflejado en un ejemplo: U n médico diplomado va a practicar un aborto
*' una mujer embarazada con su c o n se n tim ie n to , sin que e x is ta la posibilidad
P»i otro medio de salvar su vida que estaba en peligro, además el médico
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
actuaba con el fin de salvar la vida de la madre. Pero en este caso, el marido de
la m ujer encinta, que no estaba de acuerdo con el aborto, en el momento en
que éste comenzaba a practicarse, ataca al médico, y le provoca lesiones de
carácter graves, interrumpiendo la operación, pues sus amenazas no 1m K v,i
sido obstáculo para que el médico llevara adelante su trabajo. El marido argu
menta después que había actuado en defensa de su hijo que estaba por rumi
Suponiendo ahora que se había cumplido el requisito de la necesidad
racional del medio empleado por el marido, ¿actuó el marido en legítima de
fensa de un tercero (su hijo por nacer) art. 34 inc. 7o C.P. al golpear al médico
y provocarle lesiones? Es indudable que esta respuesta dependerá de cómo se
interprete el art. 8 6 inc. Io: Si lo tomamos como un caso de conducta antijurídica
-no hay causa de justificación aunque se excluya luego la culpabilidad, o la
conducta no se considere punible- la acción del médico será una agresión
ilegítima contra la vida de la persona por nacer, por lo tanto la conducta del
padre podría ser una legítim a defensa. Si lo consideramos -al art. 8 6 inc.Io-
una causa de exclusión de la antijuridicidad (causa de justificación), la con
ducta del médico que comenzaba a practicar el aborto no podría considerarse
nunca una agresión ilegítima, por consiguiente la conducta del marido no
encuadraría en una legítima defensa, pues no cabe legítima defensa contra
una acción conforme a derecho.
Todas estas razones esgrimidas son suficiente motivo para exigir un análi
sis serio con respecto a la naturaleza del art. 8 6 en su inc. Io del Cód. Penal, es
necesario aclarar desde un principio si se trata de una causa de justificación o de
una causa de exculpación o de una excusa absolutoria. Ya he dado las razones
por las cuales considero que se trata de una causa de justificación, y en este
entendimiento se tratarán otros temas relacionados con esta permisión.
268
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
Solo haremos referencia aquí al primero de estos casos que nos interesa
para fundamentar la posición que aquí se sostiene.
1. Delitos mutilados de varios actos: en estos casos la conducta típlca [js mismas características. Es decir casos en los que la parte objetiva de la
es el medio para la realización de una segunda acción del autor (Ej: el homici. noi [i ia de permisión sea cubierta totalmente y superada por el aspecto subjetivo.
dio para facilitar otro delito del art. 80 inc .7 C.P.) Casos en los que exista un excedente, o un “plus” en el aspecto subjetivo.
2. Delitos de resultado cortado o recortado: Son los casos en que el Entiendo que el caso del art. 8 6 inc. I o es un claro ejemplo de estas
autor ya ha hecho todo lo que podía hacer, según su plan, para realizar el resul poiuias permisivas. Esta interpretación surge de la form a de redacción que
tado. En estos casos no es necesario que se realice un segundo acto para que ^ presenta este artículo, que exige una intención o voluntad especial en el autor:
pueda producir todo el perjuicio “real”. En estos casos la ley nos dice que el "...si se ha hecho con el f i n de evitar un peligro para la vida o la
disvalor de acción ya justifica todo el juicio de disvalor del ilícito, sin considera salud de la madre...
ción a que se produzca el resultado final, que queda “recortado” del tipo. Es el
caso del art. 149 bis del C.P. con el delito de amenazas, cuando exige que el
autor haga uso de amenazas para alarmar o amedrentar a una o más persoiun Esta forma de redacción es similar a la utilizada por el Código Penal
cuando se refiere al delito de amenazas por ej. cuando exige que se hayan
Aquí el delito estará consumado aunque las amenazas utilizadas por el autor con
esa finalidad, no alcancen a amedrentar o alarmar a las personas a quienes hecho “...para alarm ar o amedrentar...”, independientemente de que se pro
duzca esa alarma o amedrentamiento. De la misma form a en el delito de coac
dirigen. Otro ejemplo sería el delito de Coacción que exige el propósito de obli
ción cuando se exige “...el propósito de obligar a otro a hacer”, etc...” .
gar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad. I
Es decir que en estos casos lo que prevalece es la intención del m édico de
pi.icticar el aborto con e l f i n de evitar un peligro para la vida o la salud de la
madre. El legislador ha decidido que el valor de acción completo que nace de
c. El aspecto subjetivo en los tipos permisivos
bii tendencia de salvamento, ya justifica todo el accionar, sin consideración a
Generalmente basta el mero reconocimiento, por parte del autor, de los que exista “objetivamente” ese peligro para la vida o la salud de la madre. Esta
presupuestos de hecho que integran el tipo objetivo de un precepto permisivo foima de interpretar el 8 6 inc. Io tendrá consecuencias prácticas m uy diferen
para asegurar que se cumple con el aspecto subjetivo del tipo permisivo. Pero i tes a la interpretación tradicional, que lo trata de igual m anera que al art. 34
en algunos casos se exigirá algo más que eso. En algunos casos el tipo permi inc. 3 o (en cuanto al aspecto subjetivo).
sivo en particular puede requerir una intención trascendente, que vaya más En primer lugar, el mismo elemento subjetivo de justificación debe ser
allá de aquel simple reconocimiento de la situación permisiva. Un caso es el de j aquí más exigente que el caso del art. 34 inc.3°, pues aquí es preciso que el
las llamadas “causas de justificación incompletas de dos actos” :21 Cuando j médico tenga esa intención especial. Debe tratarse del propósito de practicar
el fin para el cual es admitida la lesión del bien jurídico, no puede ser alcanza el aborto con la finalidad de salvar la salud o vida de la madre embarazada. No
do ya por medio del hecho como tal, sino recién por medio de acciones ulte basta aquí con el m ero reconocim iento de que está salvando, sino que además
riores. Ej: un agente de policía detiene a un sujeto que minutos antes había debe hacerlo con el fin de salvar.
robado en un banco. Esta detención puede ser considerada como ju stificad a De igual manera, analizado el aspecto objetivo, la conclusión será:
solamente si el policía lo hace teniendo la intención en ese momento de portil
"...no es necesario que exista “objetivamente ” ese peligro en la vida
lo de inmediato a disposición del ju ez competente. Pero la detención no se: a
o salud de la madre, basta con que el médico suponga que existe y
justificada si lo detiene durante tres días en un calabozo y después lo d ejaír-
actúe motivado p o r ese fin salvador. ”
sin haber comunicado el hecho al juez. j
Ahora bien, de la misma manera que pueden existir casos de tipos prohil-"-
Si el legislador hubiera querido disponer un tipo permisivo común -con
tivos de resultado recortado, pueden presentarse casos de tipos p er m isiv o s con j
cementos objetivos y subjetivos concordantes- hubiera dicho:
"...El aborto practicado p o r un médico diplomado con el consenti
miento de la mujer encinta, no es punible si lo ha hecho evitando un
21 Sancinetti, Marcelo, Teoría del delito y disvalor die acción, p.. 545. Ed. Hammurabi- peligro p a ra la vida o la salud de la madre.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Contra esta idea de que se trata de un caso de tipo permisivo de resultado I n un primer lugar deberíamos considerar cuál sería la solución para una
justificado recortado, podría argumentarse lo siguiente: Que de la última pdl|e osíción que considere que esta es una causa de justificación igual a las demás
de la redacción del inciso surge la necesidad de que ese peligro exista objetiva, vale decir, una posición que diga que en el caso se exige un tipo objetivo permisivo
mente en el mundo exterior, y no solamente en cabeza del médico que actua 1 c o i n c i d e n t e en todo con el tipo subjetivo permisivo, de manera que no exista ese
con intención de salvamento. Cuando el art. 8 6 inc. Io señala: "...y si estep,j¡_ -plus” o excedente subjetivo que aquí se sostiene. Esta posición exigiría que se
gro no puede ser evitado p o r otros medios; ” parecería que la ley exige conio den todos los elementos objetivos de la permisión (incluido en este aspecto, el
presupuesto que ese peligro exista realm ente y no pueda ser evitado por peligro para la salud o vida de la madre, que aquí no existe) y en el plano de lo
otros medios. Sin embargo este planteo no es óbice para una interpretaron subjetivo (del tipo permisivo) exigiría solamente que el sujeto haya reconocido
como la que aquí se sugiere: pues bien puede ser que esa últim a parte sólo se u n a situación de necesidad. En conclusión: el médico no estará justificado.
deba interpretar como subordinada y con relación exclusiva a lo dispuesto en U I
primera parte, siempre partiendo de la intención del médico: “...si se ha hedió
con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro 4.1.a. Una teoría del injusto puramente objetiva (teoría monista
que el médico supone que existe- no puede ser evitado por otros medios, seium objetiva) tendrá que negar categóricamente que en este caso se pueda con
su representación. Y todo esto, aunque el peligro objetivamente no exista. siderar esa conducta como justificada. Como esta teoría parte de la idea de la
com posición del injusto por elementos objetivos solamente, lo único que ana-
li/an en el caso es la presencia de los elementos objetivos de justificación.
Como aquí se requiere el peligro de la vida o salud de la madre como un
d. Consecuencias prácticas de esta interpretación del elemento sub
jetivo (Un caso-problema) elemento objetivo, y ese peligro no existe, la consecuencia obligada será que el
médico no está justificado, por m ás buenas que sean sus intenciones. La
Veamos ahora cuales serían las consecuencias prácticas de esta interpreu-
conducta es antijurídica.
ción del aspecto subjetivo del art. 8 6 inc. I o. Partiendo de un ejemplo: El médico
En definitiva, vale aclararlo, en este caso y para esta posición no se va a
diplomado practica un aborto a una mujer embarazada con su consentimiento,
estando totalmente convencido de que, de no hacerlo, la madre morirá en pocos penar por delito doloso: llegado el momento de analizar la culpabilidad, dirán que
días. El diagnóstico del médico en realidad había sido algo apresurado, pues un tomo el dolo (dolus malus, en la culpabilidad) abarca no solamente el conoci
profundo análisis sobre el estado de salud de la madre, habría demostrado que en miento de los hechos, sino tam bién el conocimiento de que su conducta es
realidad, en ningún momento correría peligro su vida, de manera que no oía antijurídica (conocimiento del derecho) en el caso, por no conocer el médico la
necesario practicar ese aborto. La criatura habría nacido a los veinte días mp antijuridicidad de su acto, la consecuencia será la exclusión del dolo. Aunque,
ningún tipo de riesgo para la vida o salud de su madre. Los dictámenes de ios por tratarse de un error vencible, su conducta será punible como culposa o
médicos efectuados con posterioridad demuestran que el médico practicante del imprudente, si es que existe el tipo imprudente (En nuestro C.P. no existe).
aborto, actuó equivocado, pues no era suficiente con una sola ecografía. En el Hay que rem arcar que la importancia de tratar a esta conducta como
caso debieron practicarse otras ecografías, y además distintos análisis. Suponien justificada o no, no tiene que ver solamente con la pena que le corresponde
do que el médico realmente haya estado convencido de la necesidad de hacei el al autor principal, sino que, com o lo señalábamos anteriormente existen dife
aborto, y de que su intención en todo momento haya sido salvar a la madre que el r i d a s prácticas importantes: la responsabilidad de los partícipes, la respon
creía en peligro, las soluciones de este caso serán diferentes según la interpuM"
sabilidad civil, la posibilidad de aceptar contra esta conducta una legítima
ción que se haga del elemento subjetivo de esta causa de justificación. Problema
defensa, la posible imposición de medidas de seguridad, etc.. De m anera que
aparte será determinar la solución, según cada una de las teorías del error f|
‘ tinque no se acepte que exista prevista en el Código Penal para el caso una
Pena para la forma puramente culposa —sosteniendo como lo hace la mayoría,
4.1. Soluciones del caso interpretando el art. 8 6 inc. I o com o una Rué el art. 87 no se considere como un puro “aborto culposo”-, las conse
de justificación igual a la del art. 34 inc. 3o, en lo que respecta al aspei-tc cuencias prácticas de una u otra interpretación con respecto al elem ento sub
subjetivo: *‘-
jetivo, todavía serán relevantes.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
■ E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
4.1.b.Posición dualista del injusto: Siguiendo la posición que inteipre(a dioite que técnicam ente no sea un error de esta clase- porque el sujeto se
el art. 8 6 inc. Io como un caso de justificación como cualquier otro- en el aporta en todo momento “conforme a derecho” .
no se exige elemento subjetivo “especial” o “plus”- veamos ahora como doheria
resolver este caso del ejemplo una teoría dualista del injusto, esto es, una posj_
ción que exija elementos objetivos y subjetivos en el injusto. Existen al respecto 4.1.b.2. Teoría de los elem entos negativos del tipo: E sta teoría sostie
diversas posibilidades, según sea la teoría que se adopte en materia de erior ne que los presupuestos fácticos de las causas de justificación form an parte
[¡Mtipo del injusto, el llam ado tipo negativo. En consecuencia, el error sobre
c^os elem entos nunca sería error de prohibición, sino error de tipo. En el
4.1.b.7 Teoría de la culpabilidad-, al abandonar el concepto de doiu<, caso del ejemplo, la solución según esta teoría sería: se pena por el delito
malus y diferenciarse claramente el dolo de la conciencia de la antijuridicidad
en su forma culposa.
cobra fuerza la diferenciación entre el error de tipo, que afecta al dolo ubicado
en el tipo subjetivo, y el error de prohibición, asentado en la culpabilidad 1 1
4.1.c. Una teoría del injusto puramente subjetiva (teoría monista
dolo ya ha podido ser constatado o excluido en el tipo subjetivo y deja de sci,
por lo tanto, un problema de culpabilidad. La teoría de la culpabilidad se alica subjetiva): Esta posición solamente analiza en el injusto los elementos subje
ta sobre esa base, y entiende que un error de prohibición puede llevar única tivos, prescindiendo totalmente de los elementos objetivos. De m anera que en
el caso que nos ocupa debería decir, que si bien no se va a penar por el delito
m ente a eximir de responsabilidad penal (error invencible) o a un delito duluso
atenuado (error vencible), pero nunca a un delito imprudente. Son problemá en su forma dolosa, subsiste de parte del autor una imprudencia en el “deber
ticos en esta teoría los casos de error sobre las causas de justificación, aquí de examen” del tipo permisivo. Un autor como D. Zielinski llegaría a la con
se produce una división entre sus seguidores. clusión de que “También la descuidada suposición errónea de una causa de
jii-tificación excluiría el ilícito”, pero como agrega Sancinetti :22 esta conse
Teoría de la culpabilidad estricta'. Partiendo de la base de difereni íar
cuencia vale, naturalmente, para neutralizar lo ilícito de la realización dolosa
el error de tipo del error de prohibición, en el ám bito del error de prohibi
del tipo, pero no para justificar completamente la conducta, es decir, el haber
ción indirecto (causas de justificación), brinda el m ism o tratamienlo al
iido descuidado: Objetivamente, no puede haber ninguna duda de que una tal
error sobre la existencia, sobre los lím ites y sobre los presupuestos fá tliu b
exigencia de examen es adecuada a la trascendencia jurídica de la exclusión
de las causas de justificación. Para todos ellos se prevé la m ism a conse
del ilícito. Y tampoco debería ser dudoso que una total exclusión del ilícito
cuencia jurídica. En el supuesto de error invencible no hay culpabilidad >
entre en consideración sólo cuando el autor ha cumplido con este 'deber de
por lo tanto no se aplica pena alguna. En el caso del error vencible (com o
examen’”. A una solución sim ilar llegaría Sancinetti, quien luego de analizar el
el caso del ejem plo), se sanciona por d elito doloso atenuado. La dife
> tema desde un punto de vista dogmático y desde una perspectiva político
rencia entre esta teoría y la que se enuncia a continuación, se centra en la
solución de los casos de erro r sobre los presupuestos fácticos de las criminal, aboga en favor de una “imprudencia de justificación abierta” .
causas de justificación. Vale decir que aún para los sostenedores de un concepto m onista subjeti-
Teoría de la culpabilidad limitada: esta teoría realiza una distinción que 'o del ilícito, el caso del ejemplo que analizamos debería ser penado, aunque
no acepta la teoría estricta de la culpabilidad. Coincide con esta teoría cu el '■ea a título de culpa. Esto, recordemos, siempre que se interprete que el art.
tratamiento de dos supuestos de error de prohibición indirecto: el error '■obre , ^ me. I o del C.P. es un tipo de justificación que exige en la m ism a medida
la existencia y el error sobre los límites de la causa de justificación. Pei° Cementos objetivos y subjetivos.
tratándose de un error sobre los presupuestos objetivos o fácticos (existen Veremos a continuación que la solución cambiaría radicalmente si se toma
cia), lo trata como un error de tipo. De manera que esta teoría diría que en el c°mo punto de partida el análisis que aquí se propone del art. 8 6 en su primer
caso del ejemplo dado la solución sería tratarlo como un caso de eri or d^-
tipo (aunque no lo fuera estrictamente) y en consecuencia, aplicarle la
del delito en su forma culposa, pues se trata de un error vencible. Se L'o:1' Aolun v disvalor de acción, p. 587 y ss., Ed.
22 S a n c in e t t i, M arcelo, Teoria del delito y aisvu
sidera que se lo debe tratar como un error de tipo- aunque esta posi «-11,11 Hawimurabi.
778
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
4.2. Solución para el caso según una interpretación del art. 86 mt-
I o que lo considere una causa de justificación “especial”: Causa de jus
tificación de resultado justificado recortado.
Las consecuencias serán totalmente diferentes si se parte de la idea de
admitir que se trata en este supuesto de una causa de justificación especial que
requiere un elemento subjetivo más “exigente” y por otro lado, no se exige tanio
en el aspecto objetivo de la justificación. Como en el caso que analizamos,
encontramos con un médico que cree reconocer la situación de necesidad -
matar al feto- y además tiene la intención de salvar la vida de la madre -vale
decir, se cumple también con ese elemento especial de carácter subjetivo- ten
dremos que concluir en que el médico estaría plenamente justificado al actuar
motivado por la salvación, y esto aunque objetivamente sepamos y tengamos la
certeza de que la madre en ningún momento estuvo en peligro.
Consecuencias: En primer lugar, la gran consecuencia práctica que suruc
como diferencia con respecto a todas las demás soluciones que hemos \ isio
previamente, tiene que ver con que según este punto de vista al estar el medi
co plenamente justificado, no va a ser penado a título doloso, ni tampoco a
título de imprudencia, y esto deberá ser así a pesar de que haya habido eieita
imprudencia o negligencia de su parte al realizar el diagnóstico y no percatarse
de la inexistencia de peligro en la vida de la madre. Hemos visto que siguiendo
la otra interpretación del art. 8 6 inc. Io: es una causa de justificación que no se
diferencia con respecto al art. 34 inc. 3o en su aspecto subjetivo; la solution
era la pena por lo menos a título de delito imprudente. Y a esta co n clu sio n
llegaba incluso la posición más extrema en favor del elemento subjetivo: koria
monista subjetiva del ilícito. Claro que podría decirse aquí que la posición que
analiza los elementos objetivos solamente desde una posición ex-ante podiu
llegar a considerar este caso como justificado, pero adviértase que en e->w
caso se trata de un error de tipo vencible, de m anera que ni ésta posición.
el subjetivismo más extremo podrían salvar aquí al médico de la im posición de
pena. Solamente ésta interpretación -la que aquí se propone- puede 11« 11 1
considerar la conducta del médico como justificada.
Pero de esta distinta interpretación, no sólo resultan diferencias practi
cas en cuanto a la pena para el autor principal, sino también por ejemplo, pJ,J
los partícipes. Si al ejemplo que vimos le agregamos los siguientes element0’’
el médico que practicó el aborto en realidad había sido instigado a c o m e t f ’r*°
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
por otro médico del mismo sanatorio que, por su mayor experiencia en estos
ca sos, se había dado cuenta de que no existíá realmente peligro para la salud
o vida de la madre. Además el médico al practicarlo, recibió la colaboración'en
todo momento de un enfermero estudiante avanzado de medicina, que estaba
seguro de que no había peligro alguno para la salud o vida de la madre. Tanto
este enfermero como el médico “instigador” no advirtieron nada a este otro
médico apresurado, porque los dos se veían beneficiados económicamente
con esa operación. El médico experimentado porque era uno de los dueños del
vinatorio y el enfermero porque cobraba una comisión por cada operación en
la que colaboraba.
Veamos ahora primero cual sería la solución para los partícipes en este
ca;o desde el punto de vista de una teoría que considere a ésta una causa de
liistificación “común” con elementos objetivos y subjetivos congruentes, siem
pre atendiendo al principio de accesoriedad -interna- limitada en materia de par
ticipación criminal. Quien sostenga esta posición deberá decir que aquí como la
conducta del médico que practicó el aborto es antijurídica, serán punibles los
partícipes, con la pena del delito doloso, pues ambos conocían exactamente que
no había causa de justificación. Aunque la conducta del autor principal pueda
considerarse como error de prohibición, en este caso tanto el instigador como el
partícipe (primario o secundario según las circunstancias) serán penados. Este
>a es motivo suficiente para considerar que existen diferencias prácticas sus
tanciales entre una y otra interpretación del art. 8 6 inc. I o.23
Pero además, existirán otras diferencias prácticas: con respecto a la
posibilidad de actuar en legítima defensa de un tercero por parte de otra
persona en contra del médico. El ejemplo sería otra vez del padre de la
<-■latura por nacer que también está convencido de que no existe peligro en la
Mda o salud de la madre. En ese convencimiento reacciona contra el médico
‘lúe practica el aborto y lo lesiona de gravedad. Si decimos que el médico
estaba justificado desde el inicio por el solo hecho de suponer que existía
Peligro en la vida de la madre y actuar con intención especial de salvar, su
conducta estará justificada plenamente, aunque no exista objetivamente peli
gro en la salud de la madre, y por lo tanto esa acción no puede nunca ser
Así, cuando en la coacción se exige que el autor haya tenido “el propósito
obligar a otro a hacer algo contra su voluntad”, parece necesario up “dolo
directo” de que la víctima, o un tercero “hagan algo contra su voluntad”; de la
nir,rna manera en el tipo permisivo especial parece necesario un dolo directo
je que se actúe para salvar. Entonces, si el médico actúa con una represen
tación insegura sobre la existencia del peligro en la vida o salud de la madre,
no estará justificado.
V II I C o n c lu s io n e s
I. In trod u cción
^ Publicado en Revista de D erecho Penal y P rocesal Penal. Edit. Lexis N exis N° 11,
1 <n'embre de 2006, p. 2085 y ss.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
El art. 106 del Código Penal Argentino en su prim er párrafo prevé el ti],0
básico de abandono de personas, bajo dos modalidades de ejecución, luogn,
en el segundo y tercer párrafos, se establecen agravantes para el abandono
cuando además se produzca un resultado de lesión o muerte a la víclinu
Finalmente, en el art. 107 se prevén agravantes cuando el autor del abandono
tenga con la víctima cierto vínculo de parentesco . 1
Por la ubicación y la forma de estar descripta la figura penal, se trata de
un delito contra la vida y la salud de las personas ,2 lo que no debe ser confun
dido con algunos tipos penales previstos en otras legislaciones.
En la legislación española, por ejem plo ,3 se pena el mero abandono de >m
m enor de edad o incapaz, aunque no se ocasione con ese abandono, daiio
alguno para la vida o integridad física de la víctima. En este cuerpo legal, está
claro que la conducta de abandonar constituye un delito contra las relaciones
familiares -título XII del C.P. español- y no contra la vida o salud de las
personas. A quí no se exige ninguna puesta en peligro efectiva en el caso con
creto 4 para ninguna persona.
1 Art. 106 C .P .:“E1 que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocando1'
en situación de desam paro, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y
a la que deba m antener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido
con prisión de dos a seis años.
L a pena será de reclusión o prisión de tres a diez años, si a consecuencia del abandono
resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctim a.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco a quince años de reclusión o prisión.”
Art. 107: “El máxim um y el mínim um de las penas establecidas en el artículo prece
dente, serán aum entados en un tercio cuando el delito fuera com etido por los padres contra
sus hijos y por éstos contra aquéllos, o por el cónyuge” .
2 Precisam ente por proteger el m ism o bien jurídico que otras figuras penales, c o m o
el hom icidio y las lesiones, se presentan problemas de delim itación entre estas figuras,
com o se verá en este trabajo.
3 A rt. 22 9 .1 del C.P. español: “El abandono de un m enor de edad o un incapaz por
parte de la persona encargada de su guarda, será castigado con la pena de prisión de um- ■'
dos años.” .
4 Sin embargo, sí se exige una concreta puesta en peligro de la vida, o la salud en el
apartado 3 del mismo artículo 229, que establece: “ Se im pondrá la pena de prisión de dos 3
cuatro años cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto pelig-1'1
la vida, salud, integridad física o libertad sexual del m enor de edad o del incapaz, -sin
perjuicio de castigar el hecho com o corresponda si constituyera otro delito más grave" .1 1,11
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
figura es la que m ás se relaciona con nuestro art. 106 C.P., excepto por la referencia al
peligro a la libertad sexual, que en nuestro cuerpo legal no está previsto.
5 C.P. A lem án: 221. I. Quien exponga a una persona necesitada por su juventud,
\eiez, fragilidad o enfermedad, o quien abandone a estas personas en situación de desamparo
cuando ella se encuentre bajo su protección o cuando él tenga que ocuparse de su alojamiento,
alimentos o acogida, será castigado con pena privativa de libertad de tres meses a cinco años.
Ií. Cuando la acción sea com etida por los padres contra su hijo, se aplicará pena
privativa de libertad de seis m eses a cinco años.
III Cuando a través de la acción se haya causado un grave daño físico (224) del
expuesto o de la persona abandonada, se aplicará pena privativa de libertad de uno a diez
a n o y cuando a través de la acción se haya causado la m uerte, pena privativa de libertad no
inferior a tres años.
C.P. B rasil: A bandono de incapaz. Art. 133. A bandonar a una persona que está a su
cuidado, guarda, vigilancia, o autoridad, y por cualquier motivo incapacitado para defender
se de los riesgos resultantes del abandono: Pena de detención de 6 m eses a tres años.
Si del abandono resulta una lesión corporal de naturaleza grave: Pena de reclusión de
.t cinco años.
Si resulta la muerte: pena de reclusión de cuatro a doce años.”
Aunque no se requiera expresamente en estas disposiciones legales (Códigos de Brasil
' '■’I ilemán), la puesta en peligro de la vida o salud, por la ubicación de la figura entre los
Aillos contra la vida o salud de las personas, necesariam ente debe interpretarse que se trata
u'i requisito objetivo de la figura.
En cuanto a la exigencia expresa de la puesta en peligro, es más acertada la redacción de
nuestro código, para que no exista ninguna duda al respecto.
6 Por este m otivo no se configura el delito previsto en el art. 106, por la falta de
^ ‘stencia de deberes fam iliares. Por ejem plo, no pasar alimentos, o m ero abandono del
10<?ar, por sí mism os. Para que se configure el delito del art. 106 C.P. m ediante esta moda-
ll^•»I, será necesaria la concurrencia de todos los elem entos objetivos que exige esa figura.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
7 Los nuevos ám bitos de riesgos serán por ejem plo: el tráfico de automotores, el
m edio ambiente, m anipulación de sustancias peligrosas, etc.
8 Sobre el error de considerar protegidos los bienes jurídicos por los efectos de la
pena, véase el trabajo de S a n c i n e t t i , M arcelo, “Seguridad y D erecho Penal” , en Derecho
P en a l y E stado de D erecho, p.45. Edit. Librería de la Paz. O ctubre de 2005.
9 Ya en el año 1883, R o t e r i n g , G. A . sostenía que “ ... los delitos de peligro represen
tan una am pliación de la punibilidad, im puesta por el progreso técnico y la creciente
peligrosidad de la vida social, orientada a la protección de bienes jurídicos, puesto que se
dem uestra que ciertas acciones peligrosas suelen desem bocar en la producción de resulta
dos lesivos”. Citado por R o d r í g u e z M o n t a ñ é s , Teresa D elitos de peligro, dolo e impruden
cia, Edit. Rubinzal Culzoni, p. 24, nota 16. Se puede ver en esta obra un acabado estudio de
la problem ática de los delitos de peligro abstracto, en especial la cuestión del e l e m e n t o
subjetivo en estas figuras.
10 En doctrina penal es unánim em ente aceptada la distinción entre delitos de lesión y
delitos de peligro. Los primeros exigen la efectiva destrucción o m enoscabo del b i e n jurídi
co; en los segundos es suficiente con el peligro para el bien jurídico protegido, con la
am enaza del mismo. A su vez, éstos pueden ser de peligro concreto y de peligro a b s t r a c t o -
11 E sta concepción de los delitos de peligro com o dependientes de los delitos de
lesión, es prácticam ente unánim e en la doctrina, y solam ente criticada por Kindhäuser,
quien sostiene que los delitos de peligro tienen un contenido de injusto propio, constituido
por Iadañosidaddel peligro, que sería la pérdida de seguridad del bien jurídico. Gefährdung»
1989, cit. Por M ontañés, R., ob. cit., p. 25.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
14 En nuestro país, E. Zaffaroni (D erecho Penal. P arte General. Edit. Ediar 2000, [’■
798), y antiguam ente Luis Jim énez de Asúa.
15 El caso seria sim ilar al ejem plo de quien quiere m atar a quien ya está muerto. 1>1
argum ento para descartar el art. 42 consiste básicam ente en afirm ar que no se puede “co
m enzar a m atar" a alguien que está muerto. Trasladado al supuesto de abandono, el argu
m ento sería: no se puede “com enzar a abandonar” a alguien que ya está muerto.
16 Es la solución adoptada por autores como Bacigalupo. Ver M anual d e D e r e c h o
Pena!. Edit. Temis 1996, p. 172/173.
17 Sebastián Soler no estaba de acuerdo con la aceptación de la tentativa en el a b a n d o
no de personas. D erecho P enal A rgentino, T. III, p. 177/8.-
E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
a. Modos de comisión
Coincido con la doctrina que sostiene que la conducta típica es una sola,
u>n dos medios comisivos diferentes . 18 La acción típica es “poner en peligro
1.1 vida o la salud de otro”, que se puede realizar “colocando en situación de
desamparo” (exposición) o “abandonando” a la persona.
Pero, sea que se adopte esta posición, o la otra que entiende que surgen
del art. 106 dos tipos diferentes, lo determinante para la configuración objeti-
\.i del tipo penal, es que se compruebe en el caso concreto a analizar, la
¿lectiva puesta en peligro de la vida o salud de una persona.
La primera modalidad de la puesta en peligro, es la exposición o coloca
ción en situación de desamparo.
Existe exposición cuando se traslada a la víctima a otro lugar, siempre
que con ello se la sustraiga de la ayuda ajena, y ella entre por esa vía en una
situación de desamparo. Por este motivo, si en el lugar en que estaba la
\ictim a originariamente, no tenía ella por qué esperar una ayuda ajena, la
\ariación del lugar no conduce a un empeoramiento de la situación .19 De ma
nera que se consumará la exposición recién cuando la víctima, luego de ser
tiasladada a otro lugar, entra en grave situación de necesidad y no recibe
avuda. Si el autor luego de cambiar a la víctim a de lugar, aún puede ayudarla
por sí mismo, y la ayuda, el tipo no se realiza. Asimismo, cuando el autor
ictorna a la víctima al lugar originario, antes de la producción de la situación
de necesidad grave, tampoco será típica la conducta.
A b an d o n ar implica privar a la víctima de los cuidados que le son debidos
' que para ella son imprescindibles para su vida o salud. Se discute si es
18 Para otro sector doctrinal, esta figura prevé dos tipos distintos, que serían: la
'■'posición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición
-i peligro, por abandono a su suerte. Entre estos, E strella y Godoy Lemos, Código Penal,
luirte Especia!, Hammurabi, 1995.
19 S t r u e n s s e , E., “Exposición y abandono de personas”, en Problem as capitales del
l)e>-echo Penal M oderno. Edit. Hammurabi, p. 84, donde brinda el siguiente ejem plo: El
'-»nductor que, en fría noche de invierno, recoge a un ebrio en un paraje olvidado de la mano
Dios, y lo lleva consigo apoyándolo en la superficie abierta de su pequeño acoplado,
llLro, luego de una discusión, lo deja nuevamente en la calle, no agrava, por esa variación del
^= ar, el peligro de m uerte por enfriam iento.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
20 Entiende que sí es necesario el alejamiento Donna; tam bién Struensse en la ob. Cit.
p. 86. N o considera necesario el alejam iento del autor, por ejem plo Creus.
1! Ejem plo de Struensse, ob. cit., p. 86. En este caso no habrá tipicidad, en la m e d i d a
en que no se agregue al caso algún otro elem ento que demuestre la efectiva existencia de un
peligro para la vida o salud en e( caso concreto. P or ejem plo si agregáram os que el niño
pequeño quedó cerca del agua que se había dejado en la horoalla encendida.
22 Ejem plo de Struensse: la cam pesina de una solitaria granja de montaña que todavía
no dispone de medios de comunicación m odernos, sale de la casa para ordeñar las vacas que
pacen a la distancia; no puede ayudar ni aliviar los padecim ientos de su marido, que yace en
cama, cuando él sufre un nuevo ataque al corazón. Ob. cit., p. 87.
23 Casos de D e r e c h o Penal, rom o 1, p. 298/299. Edit. Hammurabi. 2005.
24 Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
25 Ejem plo de Sancinetti, ob. cit. p. 299.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
26 En el artículo original no se hacía esta aclaración en relación a los sujetos activos del
delito, y podía prestarse a confusión. Debo a una observación de la abogada M aría N oelia
( >rdenavía (colaboradora de nuestra cátedra de Derecho Penal Parte Especial), la necesidad
de corregir el trabajo en este punto.
27 La exigencia de este requisito ‘‘posición de garante”, que generalm ente es exigido
Para los delitos de om isión im propia, podría hacem os pensar en que a través de esta
Modalidad “abandono” sólo se puede actuar por om isión y nunca por com isión, a contrario
l'e lo que se sostuvo anteriormente. Sin embargo, entiendo que la circunstancia de requerirse
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
una posición de garante especial respecto al bien jurídico, no necesariam ente debe llevamos
a pensar siem pre en delitos omisivos. Puede verse en un autor como Jakobs por ejemplo, la
idea de que tanto en los delitos omisivos como en los delitos activos debe existir siempre en
el autor una posición de garante. En otras palabras, pese a exigirse una posición de garante,
tam bién puede cometerse de forma activa.
28 Fue A. Feuerbach a principios del siglo X IX el precursor de la denom inada poste
riorm ente teoría formal de la posición de garante, y que en principio abarcaba solamente a
los supuestos de la ley y el contrato. Luego, fue Stübel quien agregó el supuesto del hecho
precedente como fuente generadora de posición de garante. Ver: Jorge Fem ando Perdomo
Torres “La problem ática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”.
Bogotá. Universidad Externado de Colom bia, 2001.
29 Nuestro Código Penal no tiene la “cláusula de equivalencia” entre tipos activos y
omisivos, como la tiene el C.P. español (art. 11), o el art. 13 del C.P. alemán. M ucho menos
tiene una enumeración en la parte general sobre cuáles son las fuentes generadoras de posición
de garante. En este punto lo más moderno es el Código Penal colombiano, que contiene una
enumeración de las fuentes generadoras de posición de garante, siguiendo el esquema de A.
Kaufmann (teoría material de las fuentes generadoras de posición de garante).
30 y er p ERDOMO T o r r e s , J. F., o b . c i t .
31 O pinión de L ó p e z G o n z á l e z , M írta, en “Abandono de persona” , publicado en
“Revista de D erecho penal” T. 2003- 2, p. 276. Edit. Rubinzal Culzoni.
296
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Aun cuando estemos de acuerdo en que el art. 106 adopta esta teoría
formal de las fuentes generadoras de la posición de garante, se puede discutir
infinitamente sobre qué supuestos abarca la “ley”, el “contrato”, y sobre todo
el “hecho precedente ” .32
El tratamiento de los problemas que pudieran surgir en la determinación
de la posición de garante excedería el marco de este trabajo, sin embargo por
tomar sólo un ejemplo de una disposición legal como fuente generadora de
garantía se podría pensar en la obligación legal entre cónyuges. Está claro que
entre cónyuges existe fa obligación (por lo dispuesto en el Código Civil) de
cuidarse mutuamente. Ahora, ¿hasta dónde llega esa obligación?. Por ejemplo
en el caso de una separación de hecho (no divorcio vincular) ¿subsiste la
obligación?. O, en el supuesto de concubinato -y, suponiendo inclusive, que
los concubinos vivan en tal estado desde hace muchos años- donde se ha
generado una relación de tal confianza que, obviamente, cada uno de los
concubinos espera del compañero, la ayuda indispensable en caso de ser ne
cesario. ¿Se debe ser tan riguroso, y decir que, por no existir un vínculo legal
(formal), no habría en este caso una posición de garante, mientras que sí la
habría en el caso de los cónyuges separados de hecho?
Lo mismo puede cuestionarse respecto a las disposiciones contractuales
como fuentes generadoras de posición de garante .33 Por ejemplo, un contrato
32 Ya me he referido al problem a del hecho precedente (el incapacitar a otro) del art.
106 C.P. en un trabajo anterior, publicado en “R evista de D erecho penal y Procesal penal”
Lexis Nexis, Enero de 2006, p. 17. “La teoría de la im putación objetiva com o criterio de
¡olución a viejos problem as en el Código Penal A rgentino. A plicación de la teoría en el
ámbito de la injerencia, el estado de necesidad ju stificante y el abandono de personas.” (Se
puede ver el trabajo m encionado en este mism o libro).
33 Tomando el m ism o ejem plo dado por Struensse en la nota 19 de este trabajo, E.
Donna en su obra D erecho Penal. Parle Especial. T. 1, p. 268, parece sugerir -aunque no
queda claro- que el sujeto que recogió a la persona ebria que ya estaba abandonada, estaría
en posición de garante por el sim ple hecho de recoger y cuidar en principio a esa persona.
Entiendo que esto no es así. Una persona no se coloca en posición de garante sim ple
mente por el hecho de com enzar un salvamento, aunque luego lo abandone. El simple hecho
de com enzar un salvam ento no tiene ninguna significancia a los efectos de atribuir la posi
ción de garantía y hacer responder al autor de un resultado com o si él lo hubiera causado.
Habría que pensar cómo hubiéramos resuelto el caso si en vez de recogerlo voluntariamente,
hubiera seguido su cam ino, dejándolo en el lugar m orir de frío. Claro que en este caso
cualquiera negaría la posición de garante. Pero entonces, si no es garante quien ni siquiera
comenzó el salvam ento, por qué tendría esa obligación especial de garante aquél que por lo
uienos com enzó a salvar -aunque luego abandona ese salvamento-.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
por contener un motivo de nulidad -pura cuestión formal- ¿puede hacer cesar
la posición de garante? En estos supuestos de convención como fuente gene
radora de posición de garante, ¿prevalece la simple asunción voluntaria del
riesgo, o lo determinante debe ser otro motivo ? 34
La cuestión es aún más problemática, si hablamos del hecho precedente
como fuente generadora de posición de garante. En principio, no hay duda-,
respecto de que el hecho precedente debe haber sido cometido por la misma
persona que después omite el salvamento (abandona en los términos de la
figura analizada). La pregunta ahora es, ¿basta con la simple relación causal
(relación causa-efecto) entre la conducta previa y el estado de incapacidad, o
hace falta algo más que eso? Formulado en otros términos, ¿qué característi
cas debe tener ese hecho precedente para ser considerado generador de posi
Lo que ocurre es que lo determ inante en estos supuestos debe ser la eventual neutra
lización o no de otro curso causal salvador. Por ejemplo: si al actuar nuestro sujeto, llevando
a la persona a otro lugar, ha evitado con su acción que un tercero salve a esa person i
evidentemente, con su accionar inicial, ha interrum pido otro curso causal de salvamente
por lo tanto será garante. Ahora, si no hubiera pasado nadie por e! lugar dispuesto a efectuar
ese salvam ento, con el hecho de haberlo levantado de allí (com enzado a salvar para luego
abandonarlo m ás adelante) aunque luego lo abandone, no se coloca en posición de garante,
pues no neutraliza ningún curso causal salvador. Es una cuestión que se decide objetivamen
te: había o no posibilidad concreta de otro curso causal de salvamento. Esto es lo decisivo
no el sim ple hecho de com enzar a salvar.
34 Por ejem plo: si un grupo de am igos aventureros decide em prender una expedición
por el monte en busca de anim ales salvajes, y contratan para ello los servicios de un guía
conocedor de la zona. Cuando están a punto de com enzar la aventura, antes de salir, el guía
cam bia de opinión y les exige una suma de dinero m ayor a la convenida. El grupo de amigos
no acepta las nuevas exigencias del guía, y se deciden a em prender igualmente la caza. En el
m edio de su expedición, uno de los m iem bros del grupo m uere atacado por un animal
salvaje. El trágico resultado se hubiera evitado si el guía iba con ellos, ya que conocía por qué
lugares era inconveniente internarse en el monte.
En este caso, pese a existir un incum plimiento contractual de parte del guía, está claro
que no se puede hablar de posición de garante de su parte.
M ás allá del incum plimiento de los contratos, en este supuesto de posición de g aran tía
lo que debe prim ar es que el sujeto (a quien pretendem os atribuirle el título de garante)
neutralice o no, ciertos cursos causales de salvamento. Si con su asunción voluntaria impide
que la víctim a se procure otra vía de protección para el bien jurídico, será garante. En
cambio, si al asum ir voluntariam ente la protección de cierto bien jurídico, aunque lueji'
haya incum plido un contrato, no será garante de los bienes jurídicos, si no h a n e u tra liz a d o
objetivam ente, con su accionar, otros eventuales cursos causales de salvamento. El teína
am erita un tratam iento especial en un trabajo m ás extenso.
900
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
35 Ej: “A ” conduce a exceso de velocidad por una calle y como consecuencia de esa
imprudencia, lesiona a “B”, a quien deja desam parado sin prestarle auxilio y poniendo en
peligro su vida.
Pareciera que en este supuesto no habría mayores inconvenientes en afirm ar la posi
ción de garante por el hecho precedente. El problem a sería si por ejemplo, la colisión y
posterior estado de incapacidad de la víctim a, se produce ahora porque se trataba de un
ciclista suicida que se había tirado bajo las ruedas del automóvil, com probándose que el
conductor del auto venía manejando correctam ente, sin violar ninguna norma.
36 Intencional no seríalo mismo que doloso. Ver “La teoría de la im putación objetiva
como criterio..”, ob. cit.
37 Ver “La teoría de la im putación objetiva como criterio de solución a viejos proble
mas en el Código Penal A rgentino...”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Edil.
Lexis N exis Enero 2006, p. 09.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
300
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
40 Posición de F o n t á n B a l e s t r a y O d e r i g o .
41 Posición de N ú ñ e z , E s t r e l l a y G o d o y L e m o s , ob. cit. p. 230.
42 A rt. 106, 2o párrafo: 3 a 10 años de prisión.
43 Art. 90: 1 a 6 años de prisión.
44 U na lesión de un mes de incapacidad laboral sería en principio una de las previstas
el art. 89 C.P., ya que el art. 90 exige que la incapacidad laboral sea “m ayor” a un mes.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
Entiendo que no. No solamente quedarían descartadas las lesiones del art.
89, sino también las del art. 90 C.P. El argumento es que debe primar una interpre
tación sistemática de las disposiciones del código. Si la pena prevista para esla
figura, con la agravante que analizamos, es de 3 a 10 años de prisión, debemos
afirmar entonces que las lesiones a las que se refiere la figura, son las lesiones del
art. 91 C.P., vale decir las denominadas en doctrina “lesiones gravísimas”.
Si se aceptaran también aquí las lesiones graves del art. 90, tendríamos el
siguiente problema: unas lesiones cometidas con “dolo de lesión ” 45 de la inte
gridad física (art. 90), estarían sancionadas con pena menor que las lesiones
objetivamente del mismo tipo, pero realizadas con “dolo de puesta en peligro’"
(art. 106) del mismo objeto del bien jurídico (integridad física). Una interpre
tación armónica de las disposiciones del código nos obliga a excluir por estos
motivos, las lesiones del art. 90, cuando tratamos de la agravante del segundo
párrafo del art. 106.
En conclusión, cuando esta agravante se refiere a un grave daño en el
cuerpo o en la salud de la víctima, se está refiriendo a cierto tipo de lesiones,
como las descriptas en el art. 91 del C.P..
'''' Se analiza m ás adelante el elem ento subjetivo exigido por la figura, sobre todo 1»
problem ática del “dolo de puesta en peligro” .
302
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
47 En el prim er caso las posibilidades son: si se aplica el art. 106 básico, la pena es d-
2 a 6 afios de prisión. Si hablam os de lesiones graves en grado de tentativa, la pena es de I
a 6 años reducida de un tercio a la mitad. Si hablam os de homicidio en grado de tentativa, la
pena será de 8 a 25 años reducida de la m ism a forma.
En el segundo caso (de producirse objetivam ente las lesiones graves o la muerte) la
pena es de 3 a 10 años de prisión para el abandono con lesiones graves, m ientras que M
decim os que se trata de lesiones graves por omisión, será de 1 a 6 años.
304
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
distinción que depende tal vez de ese elemento subjetivo que haya tenido el
autor al momento del abandono.
El problem a es similar en todos los códigos penales que tienen este tipo
de delitos de peligro concreto. Es por ello que se ha tratado con tanto interés
¿je precisar el contenido del denominado Gefáhrdungsvorsatz (dolo de puesta
en peligro), es decir: qué tiene que representarse el autor de un abandono o
exposición para que pueda decirse que tuvo dolo del delito de abandono de
personas (dolo de puesta en peligro) y no otra cosa.
306
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
30 H orn, G efáhrdungsdelikte, 1973, 209, cit. por M on ta ñ és, T. R., ob. ext., p. 86.
51 M on ta ñés, T. R., ob. cit., p. 98.
52 P u p p e , Vorsatz und Zurechnung, 1992, 38.
53 Cit. Por M o n t a ñ é s , T. R., ob. cit., p. 122.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Para este grupo de autores, tam bién sería posible que exista dolo de ahjn
na para los casos en que los resultados se producen a título de culpa o con
dono (106) sin existir dolo de homicidio ( 7 9 ) o lesiones (90 o 91).
dolo eventual (respecto de las lesiones). En caso de dolo directo o indirecto,
se aplicaría el art. 79 o 90 según corresponda.
4) El mismo Sancinetti, tiempo después, en su prim era tesis doctoral
c. El problema en la doctrina argentina |
sostiene que para la aplicación del art. 106 el autor debe conocer el denomina-
En nuestro país, no se han ocupado seriamente del tema la mayoría do lo j jo “síndrome de riesgo”, y no el riesgo mismo. De ser este el caso, ya se
tradicionales autores de la parte especial del Derecho Penal. Sin embargo se aplicaría el respectivo delito de lesión (art. 79 o 90).58 Formula también Sancinetti
pueden encontrar distintas posiciones sobre el problema de la distinción eniie lj en la obra mencionada, valiosos argumentos en crítica de la posición tradicio
aplicación del art. 106 del C .P (abandono de personas) o el 79 en grado nal que veía al art. 106 ^om o un delito preterintencional .59
tentativa. Lo mismo vale para la distinción entre el art. 106, en relación vi lo-, 5 ) Una diferente posición respecto a la relación de estas figuras, es la
arts. 90 y 91 del C.R en grado de tentativa. Y, por último, la discusión es trasladable sostenida por Mariano Silvestroni que considera que el homicidio por omisión
también a la distinción entre el art. 106, segundo y tercer párrafos, en relación no se encuentra tipificado por el art. 79 del C.P., sino sólo en el art. 106. De
a|
las figuras de los arts. 90 y 91, o 79 (consumados), respectivamente, según s esta manera cualquier supuesto de los que estamos analizando, sería siempre,
se
trate de resultado de lesiones, o muerte de la víctima. por una relación de “especialidad”, abandono de personas del art. 106 primer
Repetimos la pregunta en otros ténninos: “¿Cuán concreta e individualizada parrafo, y si se produce el resultado muerte, del párrafo tercero del mismo
tiene que ser la afectación del objeto de bien jurídico en la representación tlél artículo, pero nunca se aplicaría el art. 79 .60 Parte este autor, de considerar
autor?, ¿cuán concreta e individualizada tiene que ser la posibilidad de su le que los delitos de om isión impropia serían en nuestro sistema legal, inconsti
sión, según el curso causal representado ? ” 54 1 tucionales por violar el principio de legalidad penal, en consecuencia cree ver
Se pueden resumir las posiciones, de la siguiente manera. cubiertas las supuestas “lagunas de punibilidad” de los supuestos de homici
dios por omisión, con la existencia del art. 106 C.P.
1) Para una primera posición, el tipo del art 106 es un delito calificado por
el resultado, y no tiene ninguna conexión subjetiva respecto del resuii.kio Según esta posición, los abandonos omisivos con dolo (sea eventual o
muerte. Es la posición de autores como por ejemplo R. N úñez 55 fj directo) de homicidio estarán siempre abarcados por el art. 106, primer párrafo.
Se incluyen aquí todos los supuestos de tentativa de homicidio por omisión,
2) Otros autores sostienen que la diferencia consiste en que el resu'uufój
fuego, en el art. 106, segundo párrafo, se incluirían todos los supuestos de
muerte del tercer párrafo del art. 106 debe producirse en forma culposa 1>e
tentativa de homicidio por omisión, en los que además concurra el resultado de
esta m anera se trataría de un delito preterintencional. El abandono seria dolo
so y el resultado culposo. Es la posición de autores como Soler y Creus.>6
Sin embargo, ninguno de estos autores describe qué entienden por ‘ dolo
de abandono”. Esta es la cuestión central, es decir ¿qué debe representarse e || |s 58 S a n c in e t t i , M., Teoría del delito y disvalor de acción, Edit. Ham m urabi, p. 2 3 3 y
autor al momento de abandonar? J¡ ■■?tes. Conocer o representarse el Síndrome de riesgo sería representarse el conjunto de
circunstancias que colocan al objeto de bien jurídico en peligro de lesión (dolo de puesta en
3) Una tercera posición es la que ha sostenido Marcelo Sancinetti cu ■>u Peligro). Conocer ya los riesgos concretos de lesión, sería un dolo de lesión.
antigua obra “Casos de Derecho Penal ” ,57 m anifestando que el 106 se apli^3' 55 Puntualm ente la crítica es la siguiente: si se interpreta el 106 con sus agravantes
C3mo un delito preterintencional, las consecuencias valorativas serían alarmantes, “ la lesión
Srave preterintencional incluida en el art. 106, seg. párr., C.P., estaría reprim ida con una
escala penal m ás grave en su m ínim o (3 años), e igual en su máxim o (6 años), que la
Lorrespondiente lesión grave por comisión dolosa del art. 90, C.P. (1 a 6 años), en contra de
” S a n c i n e t t i , M „ Teoría del delito y disvalor de acción, Edit. Ham m urabi, p. 221 .
dos intuiciones valorativas firm em ente asentadas: a) que es más grave la realización dolosa
55 Núñez, Ricardo, Derecho P enal Argentino, T. III p 304
la im prudente; b) que es m ás grave la com isión que la omisión.” .ob. cit., p. 2 3 4 .
56 S o l e r , ob. cit., p. 213. C r e u s . D erecho Penal. Parte E special T í p 122.
60 S i l v e s t r o n i , M ariano, H om icidio p o r om isión, publicado en Cuadernos de doctri-
57 S a n c i n e t t i , M , Casos de D erecho Penal, T edic. H am m urabi, p. ’l40.
na y jurisprudencia p en a l N ° 1 y 2. Edit. Ad-Hoc.
G o n z a l o J a v ie r M o l in a
lesiones gravísimas. Por último, propone la aplicación del art. 106, párrafo i0N
cero, para los casos de homicidios omisivos consumados. Los arts. 79, 80, 89
90, 91 y 92 serían para este autor, inaplicables a las omisiones.
En v erd ad , m ás a llá de la d is c u sió n so b re la a c e p ta c ió n de ]a
constitucionalidad de los delitos de omisión impropia , 61 debe decirse que la
solución que propone este autor, tal vez sirva para solucionar el problema de
los homicidios por omisión impropia, sean consumados o tentados, pero sola
mente cuando se trate de homicidios dolosos. El problema seguirá existiendo
-si no se aceptan los delitos de omisión impropia en nuestro código penal-
respecto a los delitos culposos y a las lesiones dolosas o culposas. Según esta
posición, serían impunes los delitos por om isión culposos, casos que mm
frecuentemente se presentan en la jurisprudencia .62
6) Por último, la posición que comparto respecto a esta distinción, es la
que sostiene M arcelo Sancinetti, en su reciente obra “Casos de Derecho Pe
nal” ,63 modificando sus dos opiniones anteriores.
Dice al respecto el profesor Sancinetti: “Lo determinante para distinguir entie
los delitos de resultado directo de lesión contra la persona (homicidio, lesiones) \
el delito de abandono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al mo
mento de cada hecho. Para el (mero) delito de exposición o abandono de persona,
el riesgo existente al momento de la exposición o abandono tiene que ser aún un
riesgo “abierto”, “general”, en el que los cursos que pueden llegar a afectar al
abandonado -si bien tienen que ser previsibles- son diversos e indeterminados en
61 Tema que no puede tratarse aquí, por exceder el m arco de este trabajo.
62 Por ejem plo en la actividad médica. El m édico no sum inistra a un paciente un
medicamento que le hubiera salvado la vida. Según el criterio de Silvestroni, aquí la c o n d u c t a
sería impune, pues el m édico no ha sido “causante” del resultado, y com o no existe ut’ i
figura parecida a un abandono de personas culposo en nuestro código, no habría forma de
penar al médico.
D ecir que se puede im poner la pena del art. 84, con el fundam ento de que el médico IiJ
sido negligente, no se puede aceptar, ya que el art. 84 sigue exigiendo que por e s a “neglig£n"
cía” o im prudencia, se “ cause” la m uerte a otro. Quien niega la posibilidad de aplicar al art.
79 las formas de omisión im propia por considerar que los delitos om isivos serían un ‘
analogía y por tanto, inconstitucionales, debería negar tam bién aquí con el mism o argutne”'
to, la aplicación de la omisión im propia para el tipo d e hom icidio culposo. Ver r e s p e c t o -i
este argum ento, en detalle: S a n c i n e t t i , M ., Casos de Derecho P enal, Tomo 1, p. 295/29^
Edit. H am m urabi, 2005.
63 C asos de D erecho Penal. P arte G eneral Tomo 1, p. 297, y Tomo 3, p. 108/109-
puntualm ente en nota 3.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
en peligro, y el delito
, - ■>.. vii
-art. 79, 90 ó 91), no es y a una m era diferencia a m \ el de d u »
sino también -y previamente- a nivel de tipicidad objetiva -la situación oxibtcn w
te al m om ento de producirse la conducta-.
I
d. El error de tipo |
312
G o n z a l o J a v ie r M o l in a E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
'111
actuar; 2 ) N o realización de la acción mandada; y 3 ) Posibilidad física o m?,. Omisión no significa “no hacer nada” ; sino “no hacer algo determina
terial de realizar la acción.
do” .1 Ei presupuesto básico para im putar una om isión -sea propia o impropia-
es determinar cuál es la situación de hecho a partir de la cual se genera para
Asim ism o, m ayoritariam ente se entiende que los delitos de om isión
• inv/,■I
propia se conform an con estos mismos tres elem entos, m ás los que se so." las personas -garantes o no- un deber de actuar concreto.
ñalan a continuación: 4) Resultado típico; 5 ) N exo de evitación y 6 ) Posit Generalmente, y sobre todo en los delitos de omisión simple, esta situa
ción de garante. § ción surge descripta en el texto de la ley. Por ejemplo, tratándose del delito de
om isión de auxilio ( 1 0 8 C.P. argentino) la situación típica sería: encontrar
Refiriéndonos a cada uno de ellos, podemos decir que la situación típica
perdido o desamparado a un m enor de diez años o a una persona perdida o
es el contexto o situación fáctica por la cual un bien jurídico se encuentra en
peligro. A partir de esa situación, surge la obligación de realizar una conducta inválida o amenazada dfe un peligro cualquiera.
determ inada para ciertas personas, con el fundamento del mínimo deber del Asimismo, el Código Penal de Brasil establece en su art. 135:
solidaridad social. | “Dejar de prestar asistencia, cuando es posible hacerlo sin riesgo
personal a un niño abandonado o extraviado, o a una persona in
Luego, el 2 o elemento (no realización de la acción mandada) se configura
válida o herida, en desamparo o en grave e inminente peligro; o no
cuando e! autor realiza cualquier otra conducta distinta a la debida. Se eni ¡onde
ped ir en esos casos e l socorro de la autoridad pública. Pena deten
por conducta debida en el caso particular, la m ejor conducta de salvamento.
ción de 1 a 6 meses o multa. Parágrafo único. La pena será aumen
L a posibilidad material de realizar esa acción debida implica que ei autor tada en la mitad, si de la omisión resulta lesión corporal de naturale
tiene los m edios y capacidades suficientes para realizar la conducta debida en
el caso concreto. za grave, y triplicada si resulta la muerte. ”
314
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
dica directa. Sin embargo, debe quedar en claro que desde la óptica de la
imputación del delito de omisión simple o pura, todas las personas están obli
gadas en la medida de sus posibilidades, a realizar una acción de salvamento.
El fundamento de este deber general para todas las personas es el principio
de un “mínimo deber de solidaridad social”. Se supone que por la misma vida en
sociedad, esperamos que las demás personas presten una mínima colaboración
en caso de peligro para ciertos bienes jurídicos protegidos penalmente.
2 S i l v a S á n c h e z , E l d e l i t o d e o m is ió n , p. 356 y s s . , Edit. B. de F.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Creo que la definición del tema surge de las mismas exigencias de la ley.
El art. 108 del código penal argentino, dice:
“Será reprimido con m ulta...el que encontrando perdido o desam pa
rad o a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio ne-
no impidió la conducta suicida por respeto a la voluntad de su autor sí que está obligado a
prestarle auxilio, ya que se trataría de una persona desam parada en el sentido de que no
¡puede alcanzar la deseada supervivencia por sus propios medios.” . (Problem as fu n d a m en
tales de los delitos de omisión, p. 183).
También la m ism a autora en Principales novedades..., p. 90, donde sostiene: “Que-
dm, por consiguiente, fuera del alcance de los tipos contenidos en el artículo 196 NCP
■'quellos supuestos en los que el personal m édico y sanitario no presta asistencia a una
Persona que, si bien ciertam ente está necesitada de ella, no sólo no la ha requerido - l o que,
U)mo ha quedado dicho, bastaría para que no pudiera hablarse en tal caso de una denegación
^ asistencia-sino que se opone abiertam ente a tal intervención (testigos de Jehová, suici
das, etc...) Sin que pueda acudirse, para sancionar la omisión de asistencia sanitaria en tales
hipótesis, al delito de omisión del deber de socorro por no tratarse de personas desam para
das aunque sí en peligro m anifiesto y grave.”
13 G i m b e r n a t O r d e i g , citando doctrina española, rem arca la im portancia que tenía
este carácter de “ indisp o n ib le” del bien ju ríd ic o vida: ‘Es la condición hum ana la
fiindamentadora del deber de socorrer y esa condición hum ana es irrenunciable” . (Estudios
üe Derecho Penal, p. 279. Edit. Tecnos).
«DELITO DE O M ISIÓ N DE A U X IL IO (ART. 108 C.P.):
¿UN DELITO D E PELIG RO DESV IN C U LAD O TOTAL
M ENTE D EL RESULTADO?*
2 Generalm ente, las figuras de omisión simple son delitos de peligro, ya que en ellaS
no hace falta la producción de un resultado típico. B asta para su realización con e l ,u)
cumplim iento de la acción m andada teniendo la capacidad de realizarla.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
]os delitos de omisión impropia, más los elementos relacionados con el resul
tado y la situación especial del autor.
De esta manera, los delitos de omisión impropia tendrían los siguientes
elementos:
Para que el problem a sea más fácilmente perceptible, daremos dos ejem
plos, relacionados con el elemento N° 2 (no realización de la acción mandada).
El problema también se puede tratar con el tercer elemento (posibilidad mate-
'ial de realizar la acción).
Caso 1: el sujeto “B” se está ahogando en el río. “A” (una persona que
pasa por el lugar) tiene la posibilidad de salvarlo, arrojándole un salvavidas.
Para ello, dispone de varios tipos de chalecos salvavidas:
el N° 1 que tiene capacidad para salvar personas de hasta 50 Kgs.;
el N° 2 que tiene capacidad para salvar a personas de hasta 90 Kgs.; y
el N° 3 que salvaría a personas de hasta 120 Kgs..
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
5 Smolianski, al referirse a este elem ento, sostiene: “ Si bien es sum amente difícil
establecerlo en los casos concretos, lo que se requiere no es la evitación del resultado lesivo
-obviam ente, a lo im posible nadie está obligado-, sino el intento serio por c o n j u r a r l o .
M anual de D erecho Penal. Parte general, p. 213.
D ebem os aclarar que si en el caso, la evitación es imposible, ni siquiera se requiere £I
“intento serio por conjurarlo”. Si la evitación es im posible -v is ta desde una p e r s p e c t i v a
-p o s t- la conducta será objetivam ente atipica. El error del autor tal vez pueda fundam®ntar
en el caso una punición por tentativa inidònea, pero no se podrá tratar el caso corn1’
objetivam ente típico del delito omisivo.
6 L a existencia del dolo -a nivel de tipicidad subjetiva- podría fundam entar la Punl'
ción por tentativa o tentativa inidònea.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
menos éste debiera ser el análisis lógico en un sistema dualista del ilícito, que
icquiere en al ámbito del injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos.
Distinta sería la solución para un esquema de teoría del delito que sólo
exija elementos objetivos en el ilícito, o que sólo exija elementos subjetivos.
9 -> -»
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
Es por ello que actualmente incluso en los delitos de pura omisión, aunque
sean equiparables a los delitos de peligro (aun de peligro abstracto) es necesario
que se compruebe objetivamente -esto significa desde una perspectiva ex-posi-
que la realización de la acción mandada hubiera evitado el resultado. Incluso ln
necesario que se compruebe desde esa misma perspectiva que al sujeto le eu
posible realizar la acción debida como mejor acción de salvamento.
Considerar que el delito de omisión está consumado cuando se comprue
ban sólo desde una perspectiva ex-ante los elementos de la figura de omisión
simple, sería penar desentendiéndonos por completo de los postulados del
principio de lesividad. Sería penar la mera desobediencia sin sentido.12
En este sentido, Zaffaroni refiriéndose al principio de lesividad y los deli
tos de peligro, term ina señalando:
“En cada situación concreta debe establecerse si hubo o no peligro
para un bien jurídico y, en caso negativo, no es admisible la tipicidad
objetiva. ”13
Una teoría dualista del ilícito no puede justificar la imposición de una pen.i
como delito de omisión simple consumado cuando ex post se comprueba que
la acción que estaba mandando realizar no servía de ninguna manera paia
ayudar al salvamento del objeto de protección.
Sólo tendría sentido imponer una pena en estos casos, si olvidamos el tan
preciado principio de lesividad que exige que para la punición de una conducta
Suponiendo que sea correcta la propuesta que aquí se efectúa: que los
elementos objetivos de todo delito de omisión (propia e impropia) deben ana
lizarse siempre desde una perspectiva ex post, habremos de enfrentamos con
un aparente conflicto.
Como se ha expuesto, en el caso de los delitos de omisión impropia, a los
tres primeros elementos se les deben sum ar tres más: resultado típico, nexo
de evitación y posición de garante. La cuestión es: si analizamos entonces
tanto la “no realización de la acción mandada”, como la “posibilidad material
de realizar la acción” desde una perspectiva ex-post, entonces ¿no estaríamos
repitiendo el mismo análisis cuando verificamos el nexo de evitación -que
también deberá hacerse desde una perspectiva ex-post?
Por dar un ejemplo: el sujeto no arroja el salvavidas que estaba a su alcan
ce para salvar al que se estaba ahogando. La víctima muere. Sin embargo se
comprueba luego que, aunque se lo hubiese lanzado, aquél igual hubiera muer
to, porque el salvavidas estaba fallado. También se comprueba que el “omitente"
no tenía en el caso, otra opción de salvar.
En este caso, si analizamos el tercer elemento -como aquí se propone-
desde una perspectiva puramente ex-post, deberíamos decir que el sujeto 110
tuvo la “posibilidad material de realizar la acción” aunque desde una perspec
tiva ex ante hubiera parecido que sí.
Pero entonces, ¿qué dejamos para el elemento “nexo de evitación”?. Se
podría haber pensado que en el caso estudiado, lo que no existe es precisamente
ese elemento. Entonces, si ya descartamos la tipicidad objetiva porque no se da
el tercer elemento que lo analizamos también desde una perspectiva ex posl.
parecería no quedar nada para el análisis del elemento “nexo de evitación”.
Algo al respecto plantea Struensse, cuando señala:
"La posibilidad individual de realizar la acción po sib le en con
creto se sigue situando aún como requisito independiente, junto n
la denom inada causalidad de la omisión. Pero en el ámbito obje
tivo, la cuestión de la causalidad de la om isión es idéntica a 1“
cuestión de la posib ilid a d objetiva de la acción. La denominad11
c a u sa lid a d de la om isión -adaptando la teoría de la equivalencia-
se indaga sobre la base de una hipótesis: ¿habría evitado el resul
tado típico la acción posible p a ra el obligado? Con lo cihil
p o n e de m anifiesto que es absurdo considerar com o requ1''110''
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
5 Es el sistem a adoptado por los códigos penales de: Italia (art. 588), en cuya
legislación se agrava la pena si resulta la m uerte o lesiones. También el C. P. alem án (pará
grafo 227); actualm ente tam bién el C.P. español (art. 154).
6 Ver D o n n a , E., ob. cit., p. 186. F o n t á n B a l e s t r a , C., ob. cit., p. 309/310. En el
mismo sentido, N ú ñ e z , R., ob. cit., p. 1120. G ó m e z , E., ob. cit., p. 200.
También Creus reconoce que nuestra legislación no pune el mero hecho de la riña, sino
causación de los resultados a raíz de la violencia que ejerció”, ob. cit., p. 92.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
Luego, del voto de los ministros Zaffaroni y Argibay,7 surge que el siste
m a de las lesiones y homicidio en riña, previsto en el Código Penal Argentino
sería similar al previsto en el código penal alem án.8 Es decir, que lo que se
pena no es la producción de un homicidio o lesiones en riña, sino básicamente
el mero hecho de participar en la riña por el desvalor que significa ya esa
conducta y los riesgos que ella implica.
Para ello, hacen una distinción entre lo que llaman insuficiencia procesal, tic
lo que sería imposibilidad material (de probar los hechos en el caso concreto).
Finalmente, el ministro Fayt vota en disidencia, manteniendo con gran
coherencia, los argumentos que ha brindado la dogmática penal, ya referido1'-,
la inconstitucionalidad de la figura por violar el principio de culpabilidad por el
hecho propio, y presunción de inocencia.
Es de destacar en esta parte del fallo, además, las acertadas críticas a los
votos anteriores, en cuanto a que no basta en el ámbito de la imputación
objetiva de un resultado, con una mera relación causal, sino que debe com
probarse en el caso una relación de imputación objetiva entre la acción anali
zada, y el resultado típico. Se encarga tam bién el doctor Fayt de delimitar lo
que sería el tratamiento de la figura en cuestión como un delito preterintencionul.
de lo que sería seguir recurriendo a una ficción de autoría. Luego de refutar
cada uno de los argumentos esgrimidos en los votos anteriores, termina con
cluyendo que los tipos penales analizados no son más que un inadmisible
salvoconducto para solucionar un problema netamente probatorio.
7 Aunque cada uno interviene según su voto, los argum entos son iguales, y en gf»11
parte los textos son idénticos.
8 Zaffaroni puntualm ente se acerca a este sistem a con el argum ento de que el código
argentino incluyó tam bién a la agresión, sólo prevista en el código alemán. De allí concluye
que por ese motivo, debe interpretarse toda la sistem ática de nuestro código en esta mater'3’
al igual que el código alemán.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
9 Otro argum ento para pensar que nuestra legislación es diferente al código penal
Memán, es que en nuestro sistem a legal se exige para im poner una pena, además del mero
hecho de participar en la riña, el ejercicio de violencia sobre la víctima. ¿Para qué se exigiría
'•ste segundo elem ento, si lo que se pena es la m era participación en una riña? Si nuestro
sistema fuera igual al que pena la mera participación en la riña, este elem ento no se tendría
RUe exigir. Esto es una pauta de que nuestro sistem a legal es diferente al alem án, como
Pretenden argum entar los ju eces de la m ayoría en el fallo. Si se exige este elem ento de la
bolencia sobre la víctim a, es porque nuestro legislador ha tratado de delim itar de la mejor
lan era posible el círculo de personas que deben responder, cuando lo que existe en realidad,
una im posibilidad probatoria de determinar al autor del homicidio.
10 Creo que esta opinión de Z a f f a r o n i trae otro problema: si la figura fuera, com o él
rep o n e, la m era participación en riña, con resultado de muerte o lesiones, ¿Cómo se podría
c^ r en el caso que analizan, un concurso real, por la m era circunstancia de que se haya
Producido m ás de u n resultado de muerte o lesiones? B ajo esas condiciones no se podría
hablar de un concurso real por la m era pluralidad de resultados.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
L a im punidad de la víctim a
Si es correcto que nuestro código penal imponga una pena por el mero
hecho de participar en la riña, no tendría mucho sentido la restricción que esU-
11 El tem a fue considerado de m anera brillante por Fayt en su voto, ap. 10.
12 Según ei art. 95, ia pena es de 2 a 6 años en caso de muerte, y de 1 a 4 en caso de
lesión. Luego, e] art. 96 prevé una pena de 4 a 120 días de prisión, si las lesiones fueran las
del art. 89.
344
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
blece respecto a que solo se tendrán por autores a quienes además hubieran
ejercido violencia sobre la víctima. Quiero decir, que si es aceptable que un
código penal sancione a quienes participen en una riña, por el mero hecho de
participar en ella -como si todo el reproche se vinculara con la mera participa
ción y los peligros que ella genera- también debería penar a la víctima de las
lesiones en esa riña, pues habrá participado también riñendo, igual que los otros.
Sin em bargo, en nuestra ley, esas personas son im punes -pues solo se
impone la pena a quien ha ejercido violencia sobre la víctim a-, lo repro
chable no es el m ero hecho de participar en la riña. Lo que se reprocha es
haber provocado la m uerte o lesiones de alguien -bajo las circunstancias
de una riña- y por ello se pena. Claro que para esto tiene que acudir a una
presunción de autoría.
13 Debemos recordar que el art. 84 C.P. fue reform ado en el año 1999. Ley 25.189 del
-8'10/99.
u Que tam poco se ju stifica la p e n a mayor, si se dijera que además de la im prudencia
Aspecto de la vida, hay una acción dolosa, ya que la intención de participar en una riña no
cs todavía dolo de ninguna figura penal. Siem pre la m ayor pena del delito preterintencional
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
V. C o n clu sio n es
-en relación al mismo delito culposo- se justifica porque hay una conjunción de culpa (por
el hecho más grave) y dolo (por el m enos grave). El problem a sería que aquí no se puede
considerar que hay dolo de alguna figura penal. El mero reñir no está previsto como delito.
15 “Nexo de determ inación” es la expresión utilizada por autores como Z a ffa ro n i, por
ejem plo. Ver Derecho Penal. Parte General. Edit. Ediar., p. 533. En la dogm ática penar
actual se habla de relación de im putación objetiva, que abarca dos aspectos: la creación J t
un riesgo jurídicam ente desvalorado, y la realización de ese riesgo en el resultado.
' 6 M á s específicam ente, faltaría determ inar que el riesgo creado con la acción d e
participar en la riña, sea el riesgo que se ha realizado en el resultado, y no otro ( s e g u n d o
aspecto de la teoría de la im putación objetiva).
17 Pueden existir casos en que, aunque uno participe de la riña y ejerza violencia sobre
la víctim a, no le sea im putable objetivam ente el resultado m uerte (ni a él ni a todos los que
hubieran participado ejerciendo violencia sobre la víctim a) ya que este resultado puede
sobrevenir por acción directa de otra persona (por ejem plo: por un golpe de un compafiL’°
de la víctim a) aunque eso no se pruebe. También podría acaecer el resultado poi
fortuito. Esto dem uestra que aunque el autor sea “ im prudente” p or com enzar a ren 'r- 1111
siem pre el resultado muerte o lesiones de la víctim a, le será im putable objetivam ente a esa.
acción. L a im posición de la pena del art. 95 0 96 deviene por una presunción de auu»1,1
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
!
la r e f o r m a a l o s d e l it o s c o n t r a e l h o n o r *
I. A claración p revia
La ley 26.551 ha modificado el título II del Código Penal que reprime los
delitos contra el honor, en sus distintos artículos, aplicando las directivas
impuestas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del
fallo Kim el2 en virtud del cual el tribunal exigió la anulación de la condena
contra el periodista, y también obligó al Estado argentino a que “en un plazo
razonable” reforme la figura penal de los delitos de calumnias e injurias.3
En el caso, la aplicación de una sanción penal al periodista Eduardo Gabriel
Kimel constituyó una violación de su derecho a la libertad de expresión consa
grado por el artículo 13 de la Convención Am ericana sobre Derechos Huma
nos, y a raíz de ello, la Corte Interamericana dispuso la m odificación de la
legislación penal argentina en m ateria de delitos contra el honor.
La idea básica de esta reforma es permitir que la investigación de los
periodistas y las críticas que se realizan a los funcionarios públicos en el
marco de sus actividades de gobierno no sean penalizadas.
En este sentido, podemos observar que con la ley 26.551 se han efectua
do importantes modificaciones al régim en establecido con anterioridad en
nuestro sistema penal.
Los cambios en el título II del Código Penal se pueden resumir básica
mente en las siguientes variaciones:
a. En lo referente al delito de calumnia (Art. 109 C .P .f
1. El código penal se refiere ahora expresamente a una persona física
determinada como víctima del delito.
2. Se hace expresa indicación de que la imputación falsa debe referirse
a un delito concreto y circunstanciado.
2 Sentencia del 02 de mayo de 2008. Caso Kimel Vs. Argentina, Corte Interamericana
de D erechos Humanos.
3 En igual forma, en la República Oriental del U ruguay por ley 18515 (26/6/09) se lia
reform ado el capitulo del Código Penal referido a los delitos contra el honor, por indicacio
nes de la C om isión IDH.
Ver “L a derogación en U ruguay de los delitos que penan la crítica de los actos <ie
gobierno por el periodism o: un paso adelante en el cum plim iento de los estándares fijado'
por la Corte Interam ericana de Derechos Humanos en punto a la libertad de expresión.” P '11
A lejo Amuchástegui en R evista de Derecho Penal y Procesal Penal, Abeledo Perrot, Febre
ro de 2010, p. 207.
4 El texto actual del art. 109 C.P. dice: “La calum nia o fa lsa imputación a u>-1
persona físic a determinada de la com isión de un delito concreto y circunstanciado qi<e 1,1
lugar a la acción pública, será reprim ida con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil- í u
ningún caso configurarán delito de calum nia las expresiones referidas a asuntos de Ínteres
público o las que no sean asertivas. ’’
E st u d io s d e D e r e c h o P e n a l
5 El texto actual del art. 110 C.P. dice: 'E l que intencionalmente deshonrare o
‘^ sacreditare a una persona físic a determ inada será reprim ido con m ulta de pesos mil
'/‘¿intentos a pesos veinte mil. E n ningún caso configurarán delito de injurias las expresio-
nes referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configura-
lí¡n delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un
a'¡unto de interés público
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
M ientras que otros autores, cada vez más numerosos, sostenían que las
personas jurídicas sí podían delinquir, y por lo tanto tam bién podrían ser
sujetos pasivos del delito de calumnia, que reprime precisamente la falsa im
putación de un delito.
No había m ayor acuerdo en cuanto al delito de injuria. Una parte de la
doctrina sostenía que sí podían ser sujetos pasivos de esta figura penal, parti
cularmente en las formas de afectación al honor objetivo de la persona jurídi
ca.7 Otro sector sostenía que tampoco en los delitos de injurias podían ser
sujetos pasivos.
Lo cierto es que actualmente, se exige en forma expresa que el sujeto
pasivo de este delito sea una persona física, con lo cual se descarta -obvia
mente- a las personas jurídicas.
Por el principio constitucional de legalidad, y la prohibición de aplicación
analógica del Derecho Penal, quedan descartadas como sujetos pasivos, las
personas jurídicas.
La cuestión no merece -a partir de esta reforma- mayor discusión. Sólo
se configura el delito de calumnia o injuria cuando las expresiones injuriantes
para el honor se dirijan a una persona física.
En esto también se advierte la influencia del principio de últim a ratio. Se
trata de dejar al margen de la punición una gran cantidad de conductas que no
deberían interesarle al Derecho Penal, y los conflictos que generen, debieran
ser solucionados en otro ámbito del Derecho.
Sí podrán seguir siendo discutidos otros casos relacionados con los po
sibles sujetos pasivos de estos delitos.
Por ejemplo: el caso de los menores era muy discutido antes de la refor
ma que se comenta. Entiendo que en esto no ha habido modificación, por lo
cual se pueden reproducir en los mismos términos las discusiones que ya
Ofcistían en la doctrina y jurisprudencia penal.8
res de edad, considerados tam bién victim as de los delitos contra el honor? Un primer
obstáculo -tratándose del delito de calum nia- sería que los m enores de cierta edad en el
sistem a penal argentino, no son punibles, en virtud de lo dispuesto por la ley 22.278.
Si no son punibles, se podría decir que tam poco podrían ser víctim as del delito de
calum nia. No existiría para ellos, el peligro “extra” que presupone la calum nia en relación a
la injuria: la eventual persecución penal injusta. Sin embargo, la cuestión es más compleja,
y se seguirá discutiendo seguram ente el tema.
En relación a la figura de la injuria, se discute si el m enor de cierta edad puede ser sujeto
pasivo de este delito. En ciertos casos, por el escaso desarrollo de su personalidad, se discutirá
si realmente esa persona se pueda sentir afectada, o si racionalmente se pueda afectar su honor
objetivo cuando se pronuncia contra ella una expresión injuriante. Ejemplo: un adulto le dice
a un bebé de pocos m eses de vida que es un “atorrante” . Seguramente el niño no e n t e n d e r á la
expresión, y además se podría decir que ni siquiera se debería considerar afectado su honor
objetivo, ya que nadie podría tom ar en serio esas palabras dirigidas a un bebé.
Por otra parte, existe la im posibilidad de ejercer la acción penal de parte de estos
m enores. En efecto, tratándose de una acción privada el mism o código penal exige para si!
ejercicio, la mayoría de edad.
Todos estos problem as seguirán siendo discutidos, ya que la reform a no ha modifica' ;
do estas cuestiones. Tampoco puedo tom ar partido y resolver estos problem as en este
trabajo que se lim ita a las m odificaciones de la últim a reform a de la ley 26.551.
9 Ver C r e u s , D erecho Penal. P arte especial, T. 1, p. 152.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
10 V e rD o N N A , Derecho P e n a l. P o r t e E s p e c i a l , T. l,p.337.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
1' L a pena para el delito de calum nia es de tres mil a treinta mil pesos. La pena pai-1
el delito de injurias es de mil quinientos a veinte mil pesos. L a franja que v a desde los tr o
mil hasta los veinte mil pesos es común a las dos penas.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Expresiones asertivas
La ley exige ahora, para la configuración de la calumnia y de la injuria,
además, que las expresiones sean asertivas.
Por consiguiente, la imputación falsa de un delito que dé lugar a la acción
Pública no debe ser equívoca, encubierta o pronunciada en un margen de
dudas. Debe manifestarse en form a de afirmación de la certeza sobre la impu
tación que se atribuye. Lo mismo vale respecto a las injurias.12
12 Se había discutido mucho sobre este tema, relacionado con la actividad periodística
> la denom inada “D octrina de la real m alicia”. En principio, no serían asertivas, las expre
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
siones en potencial o condicional. Existen m uchos pronunciam ientos de la C.S. J.N. sobre
el tema, com enzando con la causa '‘Cam pillay” (Fallos 308: 789).
Debe advertirse, que incluso en casos en que se utiliza el potencial o condicional, se
considerarán tam bién asertivas, las expresiones que en cierto contexto lleven a la asevcU"
ción de la imputación. (Ver causa Spacarstel C.S.J.N. Fallos 325:50).
13 Ver sobre esta discusión, F o n t á n B a l e s t r a , Tratado de derecho penal, T. IV P a rte
especial, p. 467, Ed. A beledo Perrot, 1996.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
14 El texto anterior en el art. 112 decía: "E l reo de calum nia o injuria equívoca o
encubierta que rehusare dar en ju icio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del
mínimum a la m itad de la p e n a correspondiente a la calum nia o injuria manifiesta. ".
15 A ctualm ente el art. 113 C.P. dice: “E l que publicare o reprodujere, p o r cualquier
Medio, injurias o calum nias inferidas p o r otro, será reprim ido como autor de las injurias
P calumnias de que se trate, siem pre que su contenido no fu e r a atribuido en fo rm a
Sllstancialmente fi e l a la fu e n te pertinente. En ningíin caso configurarán delito de calumnia
tos expresiones referidas a asuntos de interés p úblico o las que no sean asertivas. ”
16 El art. 117 C.P. actual dice: "El acusado de injuria o calum nia quedará exento de
Pena si se retractare públicam ente, antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo. La
1 'tractación no im portará p a ra el acusado la aceptación de su culpabilidad. ”
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
La mención a las asociaciones por parte del anterior art. 117, era el prin
cipal argumento utilizado por gran parte de la doctrina para sostener que las
personas jurídicas también podían ser sujetos pasivos de estos delitos.
Actualmente no quedan dudas de que sólo las personas físicas pueden serlo.
IV. S itu ación d el art. 117 bis. C.P. lu ego de la reform a d e la lev
2 6 .5 5 1
17 El texto del art. 117 bis, incorporado al C.P. por la ley 25.326 decía:
“1 °. Será reprim ido con la p e n a de prisió n de un m es a dos años el que insertara o
hiciera insertar a sabiendas datos fa lso s en un archivo de datos personales.
2 o La p en a será de seis m eses a tres años, a l que proporcionara a un tercero •'
sabiendas inform ación fa lsa contenida en un archivo de datos personales.
3 o La escala p en a l se aum entará en la m itad del mínimo y del máximo, c u a n d o del
hecho se derive perjuicio a alguna persona.
4o Cuando el autor o responsable del ilícito seafuncionario público en ejercicio de su*
funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación p a ra el desempeño de cargospúb 1 ,
eos p o r el doble tiempo que el de la condena. "
E l art. I ofu e derogado p o r ley 26.338, art. 14 (B.O. 25/6/08).
E st u d io s d e D er e c h o P e n a l
V. C on clu sion es
I. In trod u cción
El presente trabajo parte del análisis de la causa “M orales Solá, Joaquín M .” 12/11/
C.S.J.N., en C olección de Análisis Jurisprudencial. D erecho C onstitucional. Alberto
1J \ u . a V í a , R icard o , p. 732 y ss., Editorial L a Ley, Bs. As. Artículo publicado en la Revista
de la F acultad de D erecho y Cs. Sociales y Políticas. U.N.N.E., N° 4, p. 117. Edit. Dunken,
15i- As. 2009.
■
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
1 Sobre el animus injuriandi como un elem ento subjetivo del delito de injuria, si
volverá más adelante.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
fica que los delitos serán punibles de esta forma, solamente cuando estuvieran
expresamente tipificados como tales.
En el caso que ahora nos interesa puntualmente -delito de injurias- es
sabido que sólo está tipificada la conducta en su forma dolosa. Una conducta
imprudente de este tipo, sería impune sin lugar a dudas.
También vale aclarar que a nivel de tipicidad subjetiva, la figura no exige
más que cualquier otra figura penal: el dolo. El dolo es, según la posición que se
siga: la representación de todos los elementos objetivos del tipo penal; o la repre
sentación y voluntad de los mismos elementos mencionados. En cualquiera de
los dos casos -teoría de la representación o de la voluntad, respectivamente-
para que la conducta sea dolosa, basta con eso, y no hace falta nada más. Con
esto quiero dejar aclarado que -al menos por amplia mayoría en nuestra doctrina
penal- el delito de injuria no requiere la existencia de un elemento subjetivo
especial distinto del dolo, al que históricamente se le llamaba “animus injuriandi”.2
Además, creo necesario también aclarar dos cuestiones más respecto de
la figura en análisis y la teoría del delito.
Por una parte, que por ser un delito de la parte especial, le serán aplicables
también todas las causas de justificación previstas en la parte general. Dicho en
otros términos, puede existir una conducta típica de injurias, pero que al mismo
tiempo está justificada por legítima defensa, cumplimiento de un deber, estado
de necesidad justificante, ejercicio de un derecho. Seguramente, en el ámbito de
la figura que estamos analizando, será esta última la causa de justificación más
común. Esto se relaciona precisamente con la otra cuestión a aclarar.
Tanto el derecho a la información (brindar o acceder a ella) como el
derecho al honor, son derechos consagrados constitucionalmente. En la prác
tica de la vida democrática, seguramente entrarán en colisión ambos dere
chos, en muchas oportunidades. El ejemplo más paradigmático es precisa
mente el caso del fallo que comentamos.
En estos supuestos la cuestión a desentrañar será concretam ente: ¿cuál
de esos dos derechos -que tienen rango constitucional- debe prevalecer
sobre el otro?
El tema que creo más interesante para destacar del caso es la relevancia
que se le ha dado a la denominada doctrina de la “real malicia”. Según el fallo
que analizamos, y una amplia mayoría de la doctrina constitucional, esta doctri
na significaría en el ámbito del derecho penal, lo siguiente: tratándose de un
funcionario público en ejercicio de sus funciones, los requisitos para hacer
lugar a una querella criminal, serían más rigurosos. A saber:
a) debe existir la prueba por parte del accionante de una manifestación
difamatoria;
b) la prueba por el accionante sobre la inexactitud de la expresión; y
c) la prueba del accionante de que la emisión de la expresión fue hecha
teniendo conocimiento de que era falsa o con una tem eraria des
preocupación acerca de su verdad o falsedad.
3 El dolo del autor, que en el delito de injuria puede ser dolo directo o dolo e v e n tu a l-
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Ahora bien, creo interesante destacar una parte del fallo que se comenta,
puntualmente del voto del doctor Petrachi, del cual surge una cuestión muy
interesante.
Me refiero al contenido del dolo de la figura que estamos analizando.
Concretamente la pregunta debe ser: ¿la falsedad de la imputación es un
elemento objetivo de la figura de injuria? De la respuesta a esta pregunta,
dependerá otra más: ¿forma parte del tipo subjetivo (el dolo) el conocimiento
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
El problema es que toda esta cuestión debe ser tratada a nivel de causas
Je justificación, como ya lo adelantáramos.
Bien puede sostenerse que un periodista que expresa ciertas manifestacio
nes respecto de algún funcionario público, sobre actos referidos a sus funcio
nes, está actuando con el afán de proteger un interés público (art. 111 C.P.). Es
por ello que, si sus manifestaciones fueran verdaderas, aunque hiera el honor
del funcionario público, por una ponderación de intereses, la conducta estará
justificada. El derecho hace prevalecer el interés público sobre el particular al
honor en el caso concreto. Esto surge de la última parte del art. 111, que si bien
sólo expresa que “quedarán exentos de pena...”, está muy claro que se trata de
una causa de justificación que excluye la antijuridicidad de la conducta.
7 Esta configuración se daría para todos los casos en que el periodista actúe con el
convencimiento de que está divulgando una noticia saludable para el interés público, aunque
lesione el honor de un particular. Todo ello se ju stificaría por el interés superior del sistema
democrático. Se trataría del ejercicio de un derecho: el derecho informar.
8 Para un análisis m ás detallado de la cuestión referente a la falta de alguno de los
elem entos de un “ tipo perm isivo”, ver M o l i n a , G onzalo J., Reflexiones sobre la perspec
tiva de análisis de los elem entos objetivos en la legítim a defensa, en R evista de D e r e c h o
Penal, 2006-2 Editorial Rubinzal Culzoni, p. 361, diciem bre de 2006.
9 Ver: B a c i g a l u p o , Enrique , M anual de D erecho Penal, p . 137. Edit. Temís.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
V IL C on clu sión
I. In trod u cción
Debemos tener presente que en el ámbito del Derecho Penal, en virtud del
principio de legalidad, está absolutamente prohibida la analogía “in malam
partem”. Por lo tanto, si existiera alguna duda sobre si los supuestos de fellatio
¡¡i ore , son o no, acceso camal, debemos concluir en que no es posible encua
drar esa conducta en la norma penal del art. 119, 3° párrafo. Esto es lo que
surge del principio de legalidad consagrado en el art. 18 de la C.N., y más
precisamente del subprincipio de “ley cierta”, como así tam bién del principio
de máxima taxatividad legal o de interpretación restrictiva.5
Sin abundar en argumentos, diremos sencillamente que, a pesar de todo
lo que se haya “querido” decir con la reform a de la ley N° 25.087,6 lo concre
to es que no se lo ha dicho. En rigor de verdad no era una tarea muy difícil, si
la intención era equiparar legalmente los supuestos de fellatio in ore con los
de acceso carnal, bastaba con incorporar una disposición sim ilar a la que
contiene el Código Penal español en su artículo 1827 y se hubieran acabado
todas las discusiones. En efecto, al estar expresamente previsto en la ley el
caso de fellatio in ore como una penetración vaginal o anal, y equiparados en
cuanto al monto de la pena, no cabría ya lugar para la polémica, y no interesa
si ese caso entra en el concepto de violación, lo importante es que la escala
penal que se impone es la misma. En este mismo sentido, ha dicho el Tribunal
Constitucional Español que:
‘‘el principio de legalidad impone al legislador el deber de confor
m ar los preceptos legales que condicionan la aplicación de sancio
nes, sobre todo cuando se trata de sanciones criminales, de tal mane
ra que de ello se desprenda con la máxima claridad posible cuál es la
conducta prohibida o la acción ordenada”}
Debe quedar claro que esta interpretación del texto legal, está motivada
únicamente por la intención de adaptar la interpretación de la ley penal a los
principios constitucionales vigentes en un Estado de Derecho. Quiero decir
que, aun estando de acuerdo con la idea de que la fellatio in ore obtenida en
form a abusiva, constituye un hecho tan grave como una penetración anal o
vaginal en la forma prevista por el art. 119, 3o párrafo C.P., deben respetarse
los principios constitucionales señalados. Por lo demás, como se verá a con
tinuación, esta interpretación podría todavía permitir una “equiparación” entre
penetración bucal, vaginal o anal en el marco de la pena.
I. In tro d u cció n
' Publicado en R evista de D erecho Penal y P rocesal Penal. Enero de 2009, p. 17.
Editorial A beledo Perrot.
1 El artículo 145 bis dispone: “E l que captare, transportare o trasladare, dentro del país
o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho años de edad,
cuando mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o
coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de
pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la
'víctima, confines de explotación, será reprimido con prisión de TRES (3) a SEIS (6) años.
La p ena será de CUATRO (4) a D IE Z (10) años de prisión cuando: 1- el autor fu ere
ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador,
encargado de la educación o guarda, m inistro de algún culto reconocido o no, o fu n cio n a
rio público; 2- El hecho fu e re cometido p o r TRES (3) o más personas en fo rm a organizada;
3- Las víctim as fu eren TRES (3) o más.
2 Los m edios descriptos son: engaño, fraude, violencia, am enaza o cualquier otro
medio de intim idación o coerción, abuso de autoridad o de situación de vulnerabilidad,
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentim iento de una persona
que tenga autoridad sobre la víctima.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
6 L a relación entre las figuras seria la siguiente: la prevista en el art. 145 bis (trata de
Personas m ayores de 18 años de edad) es una figura básica que tiene sus agravantes en la
segunda parte del mism o artículo, en tres apartados diferentes: apartado 1 por la relación
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
entre autor y víctim a, apartado 2 por la intervención de 3 o más personas y apartado 3 por
la pluralidad de víctimas.
A su vez, esta figura de trata de personas m ayores de 18 años con ejercicio de violen
cia, tiene su agravante en el apartado 1 del art. 145 ter. C.P. cuando utilizándose alguno de
esos medios, la víctim a tuviera m enos de dieciocho años de edad.
Por otra parte, existe una figura independiente que es la prevista en el prim er párrafo
del art. 145 ter. C.P. (trata de personas m enores de dieciocho años de edad). E sta figura
penal no requiere la utilización de los m edios descriptos en el artículo anterior, pues se
supone que la víctim a por su m inoría de edad no puede válidam ente consentir el acto.
A su vez, esta figura independiente tiene sus propias agravantes que son las previstas
en el segundo párrafo del mismo art. 145 ter. (Por ser la víctim a m enor de 13 años de edad)
y las previstas en el tercer párrafo del m ism o artículo, que puede darse por tres motivos
diferentes: 1. por la utilización de uno de los m edios descriptos y a en el art. 145 bis
(am enaza, violencia, etc.); 2. Por la relación entre autor y víctima; 3. Por la pluralidad de
autores; 4 por la pluralidad de víctimas.
7 Pueden existir en estas figuras, otros problem as específicos de error. Por ejemplo
los que recaen sobre la utilización de alguno de los medios previstos para vencer la vo luntad
de la víctim a. Ej: uno de los autores desconoce que los otros ejercieron sobre la víctima
alguna am enaza para concretar el traslado de ella al lugar de explotación. Podrían existir
tam bién, otros supuestos de errores sobre la edad y los m edios utilizados al m ism o tiemp°>
etc. En el presente trabajo, se trata solam ente el error sobre la edad de la víctim a.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
8 L a reform a es tan reciente que no nos perm ite analizar en este m om ento fallos
jurisprudenciales sobre este problema. Sin em bargo, el mism o problem a dogm ático se pre
sentó respecto al delito de estupro y estupro im propio (violación). Ver especialm ente esta
problemática y los pronunciam ientos de la jurisprudencia, en el excelente trabajo del profe
sor doctor S a n c i n e t t i , M., ‘‘Estupro y estupro im propio (V iolación)”, publicado en
Sistema de la teoría del error en el Código P enal Argentino, Edit. H am m urabi, pág. 107 y
sgtes. Bs. As. 1990. El trabajo m encionado, fue publicado originalm ente en la Revista
‘D octrina Penal”; Año 1 ( 1978) N°2; p. 335.
9 Ob. cit. El autor, además, realiza en ese trabajo una prolija sistem atización de la
jurisprudencia argentina hasta ese mom ento.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
10 En el delito que estudiam os, además no existe la figura culposa, por lo cual, cual
quier error debería llevar a la atipicidad de la conducta.
11 En este caso se excluye -al menos- la tipicidad subjetiva de la figura más grave (art.
145 ter, ap .l).
12 Ver S a n c i n e t t i , M ., ob. cit., p. 126.
13 H asta aquí, el razonam iento sería correcto.
14 Los fallos que se agrupan dentro de esta propuesta de solución, como así también los
representantes de la doctrina penal que la apoyan, hablan de atipicidad. En rigor de verdad, la
solución desde esta “teoría” debería ser -al menos- la punición por ten ta tiv a inidònea de h
figura del art. 145 bis. El autor tiene completo su “dolo” respecto a esta figura.
Sólo se podría justificar la solución por la atipicidad -por parte de estos au to res-, si
adem ás de considerar la “m ayoría de 18 años de edad” com o un elem ento objetivo del tipo
penal, ellos fueran todos partidarios de la teoría de la “ carencia de tipo” (Mangel am
Tatsbestand). E s decir: ellos sólo podrían afirm ar la atipicidad si consideran que no pueden
existir en D erecho Penal, tentativas inidóneas cuando la inidoneidad recae directamente
sobre el objeto de la acción. De todos m odos, para nuestro sistem a legal, aún la solución
com o tentativa inidònea (que prevé una doble reducción de la pena en relación al delit°
consum ado, o hasta la exim ición de ella según el art. 4 4 ,4o párrafo del C.P.) aparece conM'
insatisfactoria desde la óptica valorativa.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
15 Así también, muchas veces, hay elem entos que forman parte del tipo objetivo aun
que no estén escritos en la ley penal. Ejemplo: la falta de consentimiento en el delito de daño.
16 “ ...e l tipo (m ateria de p rohibición) no es una d escripción form al d efin itiv a
m ente dada por las palabras de la ley, sino un esquem a abstracto, u n a m era figura de
concepto que el ju ris ta construye a p a rtir de e lla s.” S a n c i n e t t i , M ., “E stup ro y
estupro im p ro p io ...”, cit., p. 135.
' 7 “¿Cómo se hace entonces para saber si algo que está escrito en el texto (algo que
dice la ley) es elem ento del tipo? Justam ente, se debe hallar un fundam ento que explique
que esa circunstancia fáctica sea considerada como disvaliosa, es decir: com o contraria a la
valoración de una norm a o bien que es una circunstancia que determ ina un juicio de disvalor
más grave o m enos grave. Tal fundam ento no se lee en el texto, sino que, en todo caso, se
halla sugerido por él. Lo devela el intérprete. S a n c i n e t t i , M ., Casos de D erecho Penal.
Parte General, T. 1, p. 239, 3o Edición reelaborada y ampliada, Edit. H ammurabi
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
ría formar parte del tipo objetivo cualquiera de las conductas típicas (captar,
transportas, trasladar, etc.), como así también alguno de los medios (engaño,
fraude, violencia, amenaza, etc.) utilizados sobre una persona.18
En esta figura, la expresión “mayor de dieciocho años” no agrega nada a
la m ateria de prohibición. Está prohibida penalmente la trata de cualquier
persona -incluso m ayor de dieciocho años de edad- en cuanto se lo haga
utilizando uno de los m edios descriptos por la ley (amenaza, violencia, etc.).
De modo que no agrega nada a la m ateria de prohibición, el decir que la
persona debe ser, en este caso, mayor de dieciocho años de edad.
Si el legislador h a recurrido a esa expresión, ha sido por una necesidad de
técnica legislativa, para diferenciar estos supuestos de trata de personas, de
aquéllos otros en los cuales la víctima tiene menos de esa edad. Por una parte,
lo hace para diferenciarlos de una figura independiente: la prevista en el art.
145 ter Io párrafo; por otra parte, para diferenciarla de una figura agravada
(145 ter, tercer párrafo, apartado 1).
En los casos previstos en el art. 145 ter, Io párrafo, la referencia a la edad
“m enores de dieciocho años” sí agrega algo a la materia de prohibición,19 y
por ello, en esa figura, tal referencia a la edad, sí forma parte de la tipicidad
objetiva. En el caso de la agravante (145 ter, 3o párrafo, apartado 1) la minoría
de edad también forma parte de la materia de prohibición, j unto a los “medios”
utilizados contra la víctima.
Lo cierto es que en la figura que analizamos, (art. 145 bis), la refe
rencia a la mayoría de dieciocho años, no agrega nada a la materia de
prohibición. Por consiguiente no es un elemento del tipo objetivo.20
18 El elem ento “con fines de explotación” claram ente no form a parte del tipo objeti
vo, pues es un elem ento subjetivo especial, (elem ento de intención interna t r a s c e n d e n t e )
que no necesariam ente debe existir objetivam ente para la consum ación de la figura penal.
19 Precisam ente en esta figura -a diferencia del art. 145 bis- la m inoría de edad de la
víctim a “reem plaza” los m edios (am enazas, violencia, etc.) que exige el art. 145 bis. En la
figura que analizam os no se exigen esos medios porque la edad de la víctim a ya hace
presum ir que no existe consentim iento de su parte para el acto.
2(1 L a víctim a pertenece en este caso a las personas más enérgicamente protegidas (las
que no han cumplido dieciocho años de edad) y, sin embargo, precisam ente por ello (por n°
tener aún 18 años) el autor resulta impune! Una solución totalm ente inadecuada desde el
punto de vista valorativo.
Ver: S a n c i n e t t i , M ., “Estupro y estupro im propio (Violación)”, en S iste m a de ¡o
teoría del error en el C ódigo P enal Argentino, p. 127, Edit. Ham m urabí, 1990.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
21 La solución del caso cam biaría radicalm ente si objetivam ente no hubieran existido
tmenazas (ni otro m edio) sobre la víctim a. El error sobre las m ism as condiciones hubiera
hecho ju g ar como de posible aplicación las figuras del 145 bis (que debería excluirse por
falta de un e l e m e n t o objetivo: amenazas) y la del 145ter, l°párrafo, es decir la figura básica
de trata de menores de 18 años (que también se hubiera excluido, pero por falta de represen
tación -dolo- de la edad de la víctima). En conclusión: si no existían amenazas, en las mismas
condiciones del caso, la conducta del autor hubiera sido atípica.
22 El razonam iento del caso ya descrito en el apartado OI, b) de este trabajo.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
100
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
V. Otros casos d e error (Tipo básico y agravante del art. 145 ter C.P.)
25 En la agravante del segundo párrafo del art. 145 ter., al igual que el tipo básico del
Primer párrafo, la expresión referida a la m inoridad del autor (m enor de 13 años) sí forma
parte del tipo objetivo de la figura agravada. Por consiguiente, debe darse objetivam ente
este dato para darse por configurada la agravante. A sim ism o, el autor debe tener la represen
tación tam bién de este dato, para que esté com pleta la tipicidad subjetiva.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
La solución sería aplicar nuevamente el tipo básico del art. 145 ter. .
En este caso, no se podría aplicar la agravante del segundo párrafo del
art. 145 ter C.P., porque objetivamente faltaría un requisito: que la víctima
tenga menos de 13 años de edad. En nuestro ejemplo, tiene 14. Por falta de
tipicidad objetiva, entonces, no se aplica la agravante.
Pero sí puede aplicarse el tipo básico (trata de personas menores de 18
años) ya que para esta figura, basta con que -objetivamente- la víctim a tenga
menos de 18 años de edad (por ejemplo: 14 como en nuestro caso).
Luego, a nivel de tipicidad subjetiva, comprobaremos que el autor conocía
todos los elementos objetivos del tipo penal, entre ellos: que la víctima tenía menos
de dieciocho años. Con eso basta. Es irrelevante -ahora sí- que creyera que tiene
12 o 14. Es suficiente con que conozca que ella tiene menos de dieciocho.
En esta variante del caso, la creencia del autor de estar cometiendo la
figura más grave, llevaría a aplicar también la figura del art. 145 ter, 2o párrafo
en grado de tentativa inidónea; excepto que se adopte la teoría de la carencia
de tipo en cuyo caso, sólo se aplicaría el tipo básico.26
V I. C o n clu sio n es
26 En este caso, al igual que el que se com enta en la nota 24, debería discutirse
nuevamente, si se trata de concurso ideal entre la figura básica y la tentativa inidónea, o solí’
de un concurso de leyes.
27 Una discusión similar a la que aquí analizamos, existe con la expresión “con consentí'
m iento’’ en los casos de aborto del art. 85 C.P. El mismo problema puede presentarse con 1<*
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
La segunda regla que debe respetarse es que todo error sobre uno de los
elementos objetivos del tipo penal -y sólo sobre ellos- debe traer como consecuencia
obligada la existencia de un error de tipo que excluye -al menos- la figura dolosa.
A continuación, se esquematizan las soluciones para los diferentes su
puestos de error sobre la edad de la víctima en las figuras de trata de personas:
I o Caso: La víctima tiene menos de 18 años. El autor cree que tiene más de 18.
2o Caso: La víctima tiene más de 18 años. El autor cree que tiene menos de 18.
3o Caso: La víctima tiene 12 años. El autor cree que tiene más de 13. Se
aplica el tipo básico (consumado) 145 ter, I o párrafo.
4o C a s o : L a víctima tiene más de 13. El autor cree que tiene 12. Se aplica
el tipo del art. 145. ter Io párrafo (consumado) y tentativa inidónea del 145
ter, 2o párrafo (concurso ideal)
referencia “en lugares poblados ” de la figura de robo agravado del art. 167 inc. 2. Lo mismo en
el caso de “sabiendo am bos" de la figura de matrimonios ilegales (art. 134 C.P.). Todas estas
expresiones (y muchas otras de diferentes figuras de nuestro C.P.) deben considerarse fuera del
respectivo tipo objetivo. Sólo de esa forma se llegará a la solución correcta en casos de error.
DERECHO
PROCESAL PENAL
LAS R EFO R M A S D EL NUEV O CÓDIG O PROCESAL
PE N A L D E L A PR O V IN C IA D E L CHACO EN LA ETAPA
DEL JUICIO: AVANCES Y RETROCESO S DESDE LA
PE R SPE C IW A D E LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONA
LES (L E Y 4538)*
I. In trod u cción
modelo inquisitivo. Por eso es que, repito, las más importantes modificaciones
deberían destacarse en la etapa de investigación, y no en la de juicio.
Pero si advertimos con detenimiento la nueva normativa procesal, vere
mos de a poco cuáles han sido los adelantos hacia el sistema acusatorio y
cuáles los aspectos en que no se avanzó hacia ese modelo.
Destaco, en prim er lugar que cuando me refiero a un adelanto hacia el
sistem a de garantías, aludo específicamente a las consagradas por el conjunto
de disposiciones con rango constitucional. Esto abarca la misma Constitución
Nacional y los Tratados con igual jerarquía incorporados a través del art. 75
inc. 22 C.N. Y expresamente también en el caso de la provincia del Chaco, por
vía del art. 14 de su Constitución. Estas disposiciones forman parte del orden
jurídico, y son las normas de mayor jerarquía en la escala valorativa. Especial
mente me referiré en este trabajo a las garantías de imparcialidad del juez o
tribunal en el proceso, (art. 8. 1 de la Convención Americana de Derechos
Hum anos -Pacto de San José de Costa Rica- y art. 14. 1 del Pacto de Dere
chos Civiles y Políticos) a la garantía de ser juzgado dentro de un plazo razo
nable (art.8. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14. 3.
C del Pacto de Derechos Civiles y Políticos), a la garantía de la defensa en
juicio y a los principios de contradicción y de inmediación derivados del Dere
cho Procesal Penal.
5 A rt. 395 C.P.P. C haco: Lectura de actas y documentos: “E l Tribunal podrá orde
nar a pedido del M inisterio Público o de las partes, la lectura de: l.L a denuncia; 2. Los
inform es técnicos y otros documentos.... ”
6 A rt. 397del C.P.P. C haco: Nuevas pruebas: E l Tribunal podrá ordenar, a requeri
miento del Ministerio Público, del querellante o del imputado, la recepción de nuevos medios
de prueba, si en el curso del debate resultaren indispensables o manifiestamente útiles para
esclarecer la verdad sobre los extremos de la imputación delictiva. También podrá citar a los
peritos si sus dictámenes resultaren insuficientes o proceder con arreglo al artículo 239... ”
7 A rt. 404 del C.P.P. del Chaco: Reapertura del debate: Si el Tribunal estimare, durante
la deliberación, absolutamente necesario ampliar las pruebas incorporadas, podrá disponer a ese
fin la reapertura del debate. La discusión quedará limitada entonces al examen de las mismas.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
8 A rt. 360 C.P.P. del C haco: Ofrecimiento de prueba. El M inisterio Público y las
partes, al ofrecer pruebas, presentarán la lista de testigos y peritos, con indicación del
nombre, profesión y domicilio. También podrán manifestar que se conforman con que en el
debate se lean las pericias de la investigación...
9 A rt. 394 del C.P.P. C haco: L as declaraciones testificales recibidas p o r el Juez o el
F iscal de Investigación durante la investigación p en a l preparatoria, podrán leerse única
m ente en los siguientes casos, bajo p e n a de nulidad: I . Cuando habiéndose tomado todos
los recaudos no se hubiese logrado la concurrencia del testigo cuya citación se ordenó o
hubiese acuerdo entre el Tribunal y las partes...
10 Ob. cit., T II., p. 215, nota N° 182.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
práctica, nada obsta a que la misma siga aplicándose por vía de una interpre
tación “amplia” del art. 394, inc. Io.
H asta aquí, hemos visto todas las innovaciones que importan un adelanto
para nuestro plexo normativo en cuanto a las garantías constitucionales, en el
ámbito específico de la etapa de juicio. Veremos ahora, en primer lugar en qué
aspectos consideramos que no se ha evolucionado en ese sentido, analizando
algunos puntos problemáticos dentro del proceso penal, y más específicamente
en la etapa del juicio propiamente dicho, que pudieron haberse solucionado
definitivamente desde la óptica de las garantías constitucionales. Vamos a ve
rificar también que, especialmente en un punto, se ha dado un paso atrás, y
verem os cuál podría ser la solución para salvar estos problemas.
esta regla eran los supuestos en que se pudiera afectar el orden o la moral
pública, en cuyo caso, el debate se podía restringir al público. El problema
con esta reglamentación, es que existen muchos casos en los que se afecta
rían derechos o garantías de algunas personas, y sin embargo no se podría
limitar el acceso del público a la sala de audiencias. Piénsese por ejemplo el
siguiente caso: Se acusa en el proceso a una persona por haber cometido un
abuso sexual, y en el transcurso del debate se discute sobre su capacidad para
tener una erección, o su incapacidad para tener acceso carnal.12 O incluso
podría haber casos en que se afecte el normal funcionamiento del servicio de
justicia, o que se afecten derechos de menores que participan en el juicio. Si
nos atenemos a las excepciones establecidas en el código, vamos a advertir
que no se podría limitar en estos casos el acceso del público, aunque se afec
ten garantías consagradas constitucionalmente. En el primer caso, evidente
m ente se afecta el derecho a la intimidad de esa persona, consagrado en el art.
11.2 del Pacto de San José de Costa Rica. También se podrían afectar intere
ses de menores que intervienen en el proceso, sea como imputados o como
testigos. En este sentido, corresponde tener presente lo dispuesto por la Con
vención sobre Derechos del Niño, art. 40. Y vale aclarar que si bien el nuevo
C.P.P. a través del art. 369 permite al Tribunal denegar la televisación del
debate, o también le permite limitar el ingreso a la sala de audiencias a determi
nadas personas por razones de seguridad, orden, higiene, moralidad o decoro
(art.369 I o parte),13 o prevé expresamente que cuando declare un m enor como
testigo, el imputado debe retirarse de la sala de audiencias (art. 371) lo cierto
es que muchos supuestos no encuadrarían en ninguno de estos casos.
Creo que, a pesar de la falta de previsión en este sentido, la solución para
el tribunal como ya se dijo, viene dada por la aplicación directa de las normas
constitucionales mencionadas, con plena operatividad. En el caso concreto,
bastará la invocación de la norma prevista constitucionalmente para salvar el
descuido del codificador.
12 Este fue un caso real, que se discutió en el transcurso del año 2003, en la Cámara
Criminal de la ciudad de Villa A ngela (Chaco).
13 A rt. 369 del C.P.P. del C haco: Prohibición p ara el acceso: No tendrán acceso a la
sala de audiencia los menores de 14 años, los dementes y los ebrios. Por razones de seguri
dad, orden, higiene, m oralidad o decoro, la Cámara podrá ordenar también el alejamiento de
toda persona cuya presencia no fu ere necesaria o limitar la admisión a un determinado
número. Asimismo, po drá la Cámara autorizar o denegar la televisación del debate.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
c. Hecho Diverso
D entro de las m odificaciones traídas por el nuevo código de Córdoba,
y copiadas por el legislador chaqueño, encontram os una norm a que causa
preocupación. El problem a es que, en principio, com o hem os visto ante
riorm ente, la voluntad ha sido consagrar la garantía de im parcialidad del
Tribunal, privándolo de la facultad de incorporar de oficio elem entos pro
batorios. Sin em bargo, ahora tenem os en el art. 386 bajo el título de “H e
cho D iverso” un supuesto que im plica retroceder en el ám bito de esta
garantía. Pasam os a explicar.
Anteriormente, el C.P.P. de la provincia en el art. 384,14 preveía que cuan
do el hecho por el cual había sido requerido ajuicio el imputado era diferente
al hecho que había existido (según constancias del debate) el Tribunal estaba
obligado a remitir la causa a sede instructoria. En cambio, en el nuevo código,
el procedimiento es el siguiente: advertida la diferencia en el hecho del reque
rimiento de elevación, y de lo actuado en el debate- es el mismo Tribunal de
juicio el que debe advertir, por auto, al representante del M inisterio Público,
esta circunstancia, habilitándolo para que formule una ampliación del requeri
miento y la continuación del debate.15
Está claro que esto implica, además, que es el mismo tribunal el que luego
va a resolver en la causa dictando sentencia.
No estoy de acuerdo con esta modificación, dado que no es posible que
el mismo tribunal de juicio advierta al representante del M inisterio Público la
diversidad del hecho, porque significa la asunción por parte del Tribunal, de
una postura que no se condice con la imparcialidad que tanto se ha buscado
en la reforma. Si además, tenemos en cuenta que luego el mismo tribunal es el
que va a resolver la cuestión, entiendo que es el mayor retroceso, en el ámbito
de la garantía de imparcialidad del tribunal, que se haya dado en los últimos
M "...Si resultare del debate que el hecho es diverso del enunciado en tales actos, el
Tribunal dispondrá la remisión del proceso al ju e z competente. ” (Art. 384 C.P.P. Ley 1062)
13 A rt. 386 del C.P.P. del C haco: Hecho diverso. Si del debate resultare que el hecho
es diverso del enunciado en la acusación, el Tribunal dispondrá, p o r auto, correr vista al
fisc a l de Cámara pa ra que proceda con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior. Si el
Fiscal discrepare con el Tribunal al respecto, la sentencia decidirá sobre el hecho contenido
en la acusación. Reiniciado el debate, el trámite continuará conforme a lo previsto en los
artículos 379, 382, 3 8 7 y 399, en cuanto corresponda.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
tiem pos.16"17Además está muy claro que esto significa una violación a la ga
rantía de la defensa en ju icio .18
Resulta llamativo el argumento que se tuvo en cuenta en la exposición de
motivos, al momento de la reforma del C.P.P. de Córdoba. Según Caferatta
Ñores,19 este artículo se introdujo a la normativa por razones de celeridad pro
cesal. Como el envío de la causa a la instrucción implicaba una gran demora en
el tratamiento del proceso, la solución debía presentarse en el mismo juicio.
Puede entenderse que en estos supuestos, -es decir, cuando en el mo
m ento del juicio se advierte la diversidad del hecho con el de la acusación- la
remisión a la instrucción traería aparejada una demora en el proceso penal. La
cuestión es que ese problem a no se le debe cargar al imputado. Quiero decir:
si hubo un error, o un apresuramiento por parte del fiscal al momento de
efectuar el requerimiento -e incluso aunque no se le pueda reprochar a él la
diversidad del hecho- y fijar erróneamente el hecho, la posibilidad de que
traiga una demora en el proceso el reenvío de la causa a la etapa de investiga
ción, no se puede solucionar afectando el principio de imparcialidad del tribu
nal, o la garantía de la defensa enjuicio, fundamentales para el imputado en
todo proceso penal. Se puede reconocer la preocupación del legislador20 por
acelerar el procedimiento, pero no pagando ese precio. La solución debe ser
otra, y en este aspecto no estaba mal lo previsto en el código anterior.
d. El Plazo razonable
P or últim o, debem os tratar un tem a que si bien no se refiere exclusi
vam ente a la etapa de ju icio , es una g aran tía que debe aplicarse a todo el
16 Esta función tuitiva que se le otorga al Tribunal, sería como una obligación de contro
lar cómo se encamina la acusación, y le advierta al fiscal: corrija esto, de lo contrario, su
acusación no va a prosperar. El tratamiento correcto debería ser: si está mal encaminado, eso
se lo resolverá en la sentencia, protegiendo lógicamente la garantía de la defensa enjuicio.
17 Anteriorm ente, este problem a se solucionaba como vim os, con la rem isión de la
causa a sede instructoria. Sin embargo, tam bién se propone solucionarlo por vía de la
nulidad de la acusación, como resguardo de la garantía de la defensa enjuicio. U na reseña de
las soluciones a! respecto se puede ver en “Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal”
A ño IV. N úm ero 8 B, p. 795/880. Edit. Ad Hoc.
18 Ver: T o r r e s B a s , Raúl E., La fa lsa inversión de los roles y verdaderos absurdos
ju ríd ico s en los enjuiciam ientos penales, con funda m en to en ideologías socialistas extre
mas, p. 778/785.
19 Ob. cit. T. II, p. 200/201
20 M e refiero al legislador de Córdoba.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
21 En realidad, esta garantía trata de evitar que se extienda en dem asía una prisión
preventiva, teniendo presente que hasta que no recaiga sentencia rige el principio de inocen
cia, y está prevista en el Pacto de D erechos Civiles y Políticos, en el art. 9.3; y en el Pacto
de San José de C osta R ica art. 7.5.
22 No voy a extenderme aquí para referirme a los perjuicios que puede ocasionar a una
persona el estar som etido a un proceso penal (aunque no se im ponga prisión preventiva).
Baste con recordar la expresión “pena de proceso” para figurarse todos los padecim ientos
que im plica estar som etido indefinidam ente a un proceso penal, sobre todo por la incerti-
dumbre, que nos hace pensar en un proceso kafkiano. R ecordam os aquí simplemente: el
desprestigio profesional, la aflicción de la familia, padecimientos síquicos, pérdida de tiem
po, etc. Fueron precisam ente estos y otros m otivos los que llevaron a consagrar esta
garantía, desde las primeras convenciones de Derechos H um anos, aunque como aclara
Daniel Pastor (El plazo razonable en el proceso del Estado de derecho, p. 101/107, Ed. Ad-
hoc) el origen histórico se rem onta a la obra de Justiniano, pasando por la carta Magna, y
Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio.
23 Merece una mención especial esta calificación que se ha dado históricamente en doctri
na y jurisprudencia sobre la distinción entre plazos perentorios, ordenatorios y fatales.
Principalmente, sobre la distinción entre los dos primeros, es llamativo que no se haya advertido
lo absurdo de tal distinción. Pensar que los plazos impuestos a las partes privadas (imputado,
partes civiles) son siempre perentorios, y los demás impuestos al Tribunal o al fiscal son
simplemente ‘‘ordenatorios” -como si se tratara de simples consejos- es el reflejo del pensamien
to más contradictorio con la igualdad entre las partes que pueda existir.
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
24 A rt. 181 del C.P.P. del C haco: Términos perentorios y fatales: los términos
perentorios son improrrogables salvo las excepciones previstas en la ley. S i el imputado
estuviese privado de su libertad serán fa ta les los términos de los artículos 1, 333 y 344. En
caso de acumulación de procesos p o r conexión, los términos fa ta les correrán independien
tem ente para cada causa a p a rtir de la respectiva acumulación. D ichos términos no se
computarán, en ningún caso, durante el tiempo de diligenciam iento de prueba fu e r a de la
circunscripción, incidentes, recursos o mientras el Tribunal no está integrado.
23 A rt. 182 del C.P.P. V encim iento. Efectos: El vencimiento de un término fa ta l sin que
se haya cumplido el acto para el que está determinado, importará automáticamente el cese déla
intervención en la causa del Juez, Tribunal o representante del Ministerio Público al que dicho
plazo le hubiera sido acordado. E l Superior Tribunal de Justicia o el Procurador General,
según sea el caso, dispondrán el modo en que se producirá el reemplazo de aquéllos. Las
disposiciones de este artículo solo son aplicables al Juez, Tribunal o representante del Ministe
rio Público titular y no a quienes ejercieran competencia interinamente p o r subrogación en caso
de vacancia o licencia. Elfuncionario judicial sustituido será pasible, en caso de reiteración, de
la apertura del procedimiento del Jurado de Enjuiciamiento. Para los sustitutos se co m p u ta rá n
los plazos íntegros a partir de su avocamiento, los que seránfatales, con las mismas co n secu en
cias. El Superior Tribunal de Justicia, el Procurador General o el Procurador General A d ju n to
deberán controlar el cumplimiento de los términos fatales.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
I. In trod u cción
Publicado en La Ley Litoral (Juris), año 8, núm ero 9, octubre de 2004, p. 921.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
cambio la otra, más amplia, se establece expresamente en el art. 8.1 del Pacto
de San José de Costa Rica, y en el artículo 14.3.C del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos.
Vale tener en cuenta al respecto, que no siempre se diferencian estas
garantías en doctrina y jurisprudencia, y como veremos, el Código Procesal
Penal del Chaco, no es la excepción.
1 “Cnanto más p ro n ta y más cercana al delito com etido sea la pena, será más ju sta
y útil. D igo más justa, porque ahorra al reo los inútiles y fero ces tormentos de la incerti
dumbre, que crecen con el vigor de la im aginación y con el sentim iento de la propia
debilidad; más justa, porque siendo una pena la privación de la libertad, no puede preceder
a la sentencia, salvo cuando la necesidad lo exija ”. C e s a r e B e c c a r ia , De los delitos y de las
penas, p. 128/129. Ed. Aguilar. Madrid.
2 L u i g i F e r r a j o l i , Derecho y Razón, Editorial Trotta, Madrid.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
7 Sobre este punto, volverem os más adelante. B asta por ahora, aclarar que no existe
una obligación del im putado de ‘‘colaborar” con los funcionarios que tram itan un juicio
penal en su contra. Sí existe la obligación de “tolerar” -y sólo en el térm ino de un plazo
razonable- el proceso. Por este motivo, sí debe interrum pirse el cómputo del plazo, en caso
de rebeldía del encartado.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
debe ser un instrumento para dar precisión a las reglas que deben normar un
procedimiento penal, estos fallos no otorgan ninguna precisión sobre el tema.
No podemos saber de antemano cuánto tiempo puede durar un proceso penal,
y por consiguiente, en qué momento se torna irrazonable el plazo. Sólo al
finalizar el juicio se podría decir que se ha excedido el tiem po razonable, y
además con la agravante de no tener pautas fijas, ciertas, sobre cuándo esta
mos excediendo ese plazo. Un término en el Derecho Procesal debe fijarse en
días, semanas, meses o años; pero si no tenemos previamente determinado el
tiempo máximo de duración de un proceso, expresándolo en esas unidades de
tiempo, no podemos decir que se haya precisado un “plazo razonable”. Y si no
precisamos ese plazo, estamos violando el principio de legalidad (entendido en
sentido amplio),8 que nos obliga a determinar con anterioridad al hecho que se
va a someter aju icio , no solamente cuál es la conducta prohibida, cuál es la
sanción prevista para tal conducta, sino también a precisar cuáles son las
reglas que deben cumplirse en el trámite de ese juicio.
Además, esta forma de resolver la cuestión tiene un grave defecto. Sola
mente podría declararse que un Estado ha violado esta garantía, al momento
de dictarse un fallo, o a la hora de tratarse un recurso interpuesto por senten
cia definitiva, pero no se podría resolver la cuestión, durante la tramitación
misma de la causa, cuando ya se com ienza a violar el “plazo razonable” . Se
gún esta propuesta, el imputado, pese a haber transcurrido un largo tiempo
desde el inicio de su proceso, debería esperar hasta la culminación, y recién
allí el tribunal podría decir que se violó la garantía que tratamos. La solución
debe ser otra. Si pretendemos hablar realmente de una garantía a ser juzgado
en un plazo razonable, el Tribunal debería pronunciarse ya al momento en que
se comienza a superar ese término.
■ E l p r i n c i p i o d e l e g a lid a d e n
c i ó n e s ta ta l d e f i j a r d e a n t e m a n o c u a e s p r o c e s o p e n a l, y q u e
éstas deben ser claras y precisa:».
413
G o n z a l o Ja v i e r M o l i n a
9 Otro aspecto im portante de esta solución, es como bien lo destaca D aniel Pastor en
E l plazo razonable en el proceso del Estado de D erecho, que de esta form a se ponía en
escena la verdad real, con la trascendencia social que ello implica.
10 A partir del caso “Firm enich”, del año 1989.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
gravedad del delito investigado, lo que nos lleva a las mismas críticas ya seña
ladas precedentemente.
11 Hay otras críticas a este fallo, que se expresan con m uy buenos fundam entos en la
obra citada de D aniel Pastor. Entre ellas, se cuestiona el haber encuadrado esta garantía del
plazo razonable dentro de lam as am plia garantía de la defensa enjuicio, cuando en realidad
se trata de una garantía autónom a, con expresa consagración en la Constitución N acional a
través de los pactos, o en últim a instancia, si no se le reconoce autonom ía, corresponde
encuadrarla en la garantía al debido proceso.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
12 Y lo peor de todo es que algunos magistrados reconocen utilizar esa categoría como
form a de “ limpiar’' sus tribunales.
13 Resulta muy interesante en este sentido, la sentencia N° 53 de fecha 26/06/00 del
Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, dictada en el caso “ G y l d e n f e l d t ,
Hugo Luis s/ Estafa en grado de tentativa”, donde se llam a la atención al Tribunal inferior,
haciendo lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por el fiscal de Cámara, y se
sostiene que no se puede fijar el plazo de la “ insubsistencia” de m anera aritmética,
equiparándolo al plazo de prescripción.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
Está claro que no se puede admitir que un proceso penal se prolongue por
tanto tiempo, lo que no es admisible, es que se acuda a un instituto que no
tiene ningún apoyo en la normativa, ni en el Derecho Procesal Penal. La solu
ción en definitiva, entiendo que es la correcta, pero el fundamento debe ser
sencillamente la violación a la garantía a ser juzgado en un plazo razonable, de
rango constitucional, y que además debe tener extrema precisión.
Las contradicciones señaladas con anterioridad, de nuestro máximo tri
bunal se repetirían en otros casos que se les presentaron, en los que, habiendo
transcurrido un largo tiempo de trámite procesal, se consideró en definitiva
que no se violaba la garantía.
La Corte parece haber querido garantizar el derecho a ser juzgado en un
plazo razonable, pero sin fijar criterios racionales, predecibles, ciertos. Con esta
interpretación, la declaración de responsabilidad queda caprichosamente al arbi
trio de los miembros del tribunal, y esa no es forma de garantizar un derecho.
Destaco, por último, una forma muy curiosa de resolver la cuestión por
parte de algunos tribunales de nuestro país. Me refiero en particular al voto del
doctor Enrique García Vítor,14 como juez de la Cámara Federal de Paraná, que
desde una óptica puramente material, acudiendo a los fundamentos del Derecho
Penal, resolvió el tema reconociendo el derecho del imputado a ser juzgado en
un plazo razonable. En más de una oportunidad, el magistrado indicó que ha
biendo transcurrido mucho tiempo desde el inicio del proceso penal, al momen
to de dictar sentencia, y pese a haberse comprobado la existencia de una con
ducta típica y antijurídica, cometida por una persona “imputable” sin que exista
alguna circunstancia que disminuya su autodeterminación, debe resolverse no
imponer la pena en el caso concreto por no existir “necesidad de pena”. Se dice
que no existe tal necesidad de pena, pues habiendo transcurrido tanto tiempo
desde la comisión del delito, y como no existen antecedentes de comisión de un
nuevo ilícito penal posteriores al que se juzga, no hay necesidad de prevención
especial para imponer la pena. Al mismo tiempo por haber transcurrido tanto
tiempo desde la comisión del hecho, tampoco existen motivos para imponer la
pena desde la perspectiva de la “prevención general positiva”, ya que no hay
necesidad de reafirmar el valor de la norma violada. Por último, como .-a su
criterio- no se puede fundamentar una pena por simples motivos de retribución,
la conclusión es que no hay fundamentos para imponer una pena habiendo
transcurrido mucho tiempo desde la comisión del hecho.
14 En causas: “Lasso, Julio Ricardo y otro por falsificación de docum ento público"
del 24/05/96 y “Beguet, Claudio R. del 04/05/99, de la C ám ara Federal de Paraná.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
15 Art. 2o del Pacto de San José de Costa Rica: "‘Si el ejercicio de los derechos y
libertades mencionados en el art. Io no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas
o de otro carácter, los Estados parte se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedi
mientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o
de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades” .
ai o
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
16 Se podría poner en discusión incluso si está bien o no que el plazo máxim o del
proceso dure dos años, si debe ser m ás o m enos. Lo cierto es que el legislador ya decidió la
cuestión.
17 “Las r e f o r m a s del nuevo Código Procesal Penal de la Provincia del Chaco en la
etapa del juicio: A v a n c e s y retrocesos desde l a p e r s p e c t i v a de las garantías constituciona
les’', en La Ley Litoral, año 8, N° 5 jun io de 2004, p . 477.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
18 Constitución Nacional, art. 75 inc. 2 2 .. Constitución de la Provincia del Chaco, art. 14.
19 De otra manera, sería muy fácil burlar la garantía estudiada. Piénsese por ejemplo
en el siguiente caso: un proceso penal con persona privada de su libertad. El fiscal de
investigaciones a cargo de la causa, se dem ora en exceso en la tram itación del proceso, y un
día antes de cum plirse los dos años de privación de libertad, resuelve dejar en libertad al
imputado y continuar con el trám ite de la causa. Si interpretáram os que la garantía -en el
C.P.P. del Chaco- sólo rige cuando el im putado está privado de su libertad, el funcionario en
este caso podría seguir tram itando la causa durante todo el tiem po que se le antoje, sin
consecuencia procesal alguna.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
20 Seguramente en la opinión pública, costará mucho admitir que una persona acusada
de un delito grave -por ejemplo: un homicidio- deba ser liberada del proceso penal, “simple
m ente” porque haya transcurrido mucho tiem po desde el inicio de su proceso, y aunque
existan en el caso m uchos elem entos probatorios que lo indiquen como responsable por el
hecho. Y costará todavía más, si hay intervención y m anipulación del caso a través de los
m edios periodísticos, que seguram ente ya dictan su sentencia por adelantado, violando el
principio de inocencia.
E s t u d io s d e D er e c h o P e n a l
¿desde cuándo se comienza a contar ese plazo? Creo que la respuesta, tenien
do presentes los fundamentos de la garantía -las aflicciones de la persona
sometida a proceso- está en el artículo 78 del C.P.P. de la Provincia que dispo
ne: “Los derechos que la ley acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la
terminación del proceso, la persona que fuere detenida o indicada como par
tícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento diri
gido en su co n tra...” Este sería el momento a partir del cual se cuenta el
término, es decir desde la detención, o desde que es fuere indicada como
partícipe en el hecho.21
En segundo lugar, también debería precisarse hasta cuándo se cuenta ese
término de dos años. En este sentido, aclaro que el profesor Daniel Pastor
propone en su obra, ya m encionada reiteradamente en este trabajo,22 que el
proceso debe considerarse a este fin, desde la acusación dirigida a una perso
na y comprendiendo también toda la etapa recursiva. De manera que el proce
so iría desde el inicio de la persecución penal, hasta que la sentencia definitiva
quede firme, en autoridad de cosa juzgada. Modestamente, entiendo que se
satisface el derecho, considerando la extensión del proceso penal, hasta el
dictado de la sentencia, aunque todavía quede la posibilidad de recurrir en
casación, por inconstitucionalidad, o de plantear recurso de revisión. Y digo
esto porque estos recursos que menciono son llamados en la doctrina precisa
mente “Recursos Extraordinarios”, queriendo indicarse con esto que son “ex
cepcionales” en el desarrollo de un proceso penal. Y ello en la práctica es así.
No sucede lo mismo con un recurso de reposición o de apelación, esto entra
ría en lo que podríamos considerar un trámite ordinario de procedimiento
penal. Ahora, los casos en que se recurre en casación o por inconstitucionali
dad son realmente excepcionales.23
En conclusión, quiero destacar que se trata de una situación excepcional,
de m anera que por proceso debe entenderse el procedimiento del respectivo
1' Por lo demás, esta propuesta es coherente con el fundamento de la garantía m encio
nado en el punto 2 de este trabajo, pues todas las aflicciones com ienzan para el imputado a
partir de ese momento.
22 A cudo reiteradam ente a la obra, ya que es, sin duda, el trabajo más serio que se
haya realizado sobre la cuestión del plazo razonable.
23 A tal punto es esto así que existe en la práctica una verdadera especialización en
esta materia: quienes conocen del tem a son personas que han profundizado el estudio en
ello, y quienes habitualm ente presentan en la práctica esos recursos son verdaderos espe
cialistas en la materia.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
órgano estatal que abarca desde el inicio de la persecución penal, con los
alcances que se trataron anteriormente, y hasta la culminación del mismo con
una sentencia dictada por el Tribunal de juicio (Cámara Criminal o Juzgado
Correccional). Es este el concepto de proceso que debe entenderse incluido
en ese término de dos años, según lo establece el art. I o del C.P.P.
24 Im aginem os que en el proceso penal se plantee una recusación “ sin causa”, institu
to no previsto en el proceso penal como sabemos. La solución no debería insum ir mucho
tiempo: el rechazo debe ser inm ediato y sin otro fundam ento que la invocación de su
inexistencia en la legislación. Lo mismo se podría decir de una prueba ofrecida por el
defensor, que sea m anifiestam ente im procedente o superabundante.
25 Por ejem plo: las inm unidades de los legisladores u otros funcionarios.
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l
X I. C on clu sión
26 Que a su vez tiene tam bién el derecho constitucional a obtener un pronunciam ien
to, de parte del Poder Judicial, sobre su caso, es decir un derecho a que se “haga justicia”,
según lo ha dicho la C.S.J.N.
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
puede ser interpretada en forma más, o menos amplia. Entiendo que en este
segundo caso, la garantía sería prácticamente aniquilada. La única interpreta
ción posible es la primera (más amplia) que llevaría a la culminación de todos
los procesos penales en el término de dos años. Esta interpretación se compa
dece además con el espíritu de la reform a procesal, que tuvo una evidente
intención de darle celeridad al proceso.
De la futura interpretación de las normas que se han tratado, por parte de
nuestros tribunales, depende que se haga realidad una garantía más en nuestro
Estado de Derecho: la garantía a ser juzgado en un plazo razonable.
LA DEFICIENTE DEFENSATÉCNICAEN LA ETAPA
RECURSIVA Y SUS EFECTOS PROCESALES*
I. In trod u cción
II. El fallo
En la causa la Cámara Segunda en lo Criminal de la d u d ad de Formosa
ha condenado al imputado a la pena de trece años y ocho H ’
a e i “ 0 de homicidio’
luego de encontrarlo autor penalmente responsable de!1 h r+eS? ,6 Pr’s*°n
Aon
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
Al O
G o n z a l o Ja v ie r M o l in a
cuenta los fundamentos esgrimidos por la mayoría de los jueces del alto cuer
po. Veamos.
Según los argumentos de la mayoría de los magistrados, la ineficacia de la
defensa, se puso de manifiesto en primer lugar, en la “... fundamental carencia
argumental que la tom a insuficiente como defensa efectiva. La defensa se ha
limitado a decir, sin mayores especificaciones, que se aplique la legítima defen
sa, el exceso o el homicidio en grado de tentativa...” 5 Luego, también en lo
referente a: “... me parece que tal asesoramiento no ha sido adecuado por existir
descuidos inexcusables, como omitir deducir la queja cuando procede...”6
Se reitera en el fallo: “... Hilario Torales Vega ha padecido de una defensa
cuanto menos deficiente en lo que a lo técnico se refiere. No solo que no
concurrió en queja cuando se le negó a su defendido la vía casatoria del inciso
2 o, sino que al momento de la audiencia prevista en el art. 433 del Cód. Proce
sal Penal, lejos de intentar fundar la causal concedida -errónea aplicación de la
ley sustantiva- persistió en el camino del inciso 2o sin acompañar nuevos
argumentos que abonen su tenaz insistencia en algo ya consentido...”7'8
En suma, los magistrados declaran la nulidad de la sentencia, fundamen
tando su fallo en que el imputado ha tenido una deficiente defensa técnica en
la etapa recursiva por no interponer queja cuando correspondía, y al momento
de fundamentar el recurso de casación, abonó argumentos por un motivo
improcedente: sólo se refirió a la supuesta “arbitrariedad” de la sentencia,
cuando ya la cámara había rechazado el recurso por ese motivo.
La cuestión entonces es ¿por qué se declara la nulidad de la sentencia, si la
“deficiencia” de la defensa técnica estuvo en la etapa recursiva, es decir, luego
de terminado el debate y dictada la sentencia? De acuerdo a los principios gene
rales en materia de nulidades -en los códigos procesales penales modernos- los
efectos de un acto nulo, se extenderán a los actos sucesivos que de él dependan,
y en esta materia, el C.P.P. de Formosa no es la excepción.9
por los cuatro jueces que le preceden en la votación- quien brinda mayores
argumentos para concluir razonablemente que la nulidad debe declararse des
de los actos del debate. Al respecto, señala: 1) la falta de información al acu
sado en la oportunidad correspondiente de acuerdo al art. 359 del C.P.P. apli
cable; 2) la valoración del tribunal de juicio respecto alas declaraciones de los
imputados (su condición de aborígenes) y la descalificación (sin fundamen
tos, según este ministro) que se hizo de las conclusiones del intérprete de las
declaraciones; y 3) algunas contradicciones que advierte en la sentencia im
pugnada que, a su criterio, la descalifican como acto procesal válido, respecto
a la desestimación de ciertos testimonios vertidos en el debate.
En realidad, si fueran ciertos los argumentos del señor M inistro del últi
mo voto, entonces sí es correcto declarar la nulidad de los actos del debate, y
de la sentencia. Ahora, si se hubiera declarado la nulidad por este motivo, es
obvio que la cuestión no es entonces la deficiencia de la defensa técnica,
como se reitera en la sentencia del alto tribunal, sino la deficiencia de la sen
tencia misma (art. 371, C.P.P. de Formosa).
De todos modos, entiendo que -según los considerandos de los jueces,
incluido el ministro Coll- los principales argumentos para declarar la nulidad
de la sentencia de la Cámara Criminal y enviar a un nuevo juicio, son los dos
señalados al principio: el no recurrir -por parte de la defensa- cuando podía
hacerlo, y el argumentar erróneamente en la audiencia ante el tribunal supe
rior, y por estos motivos, reitero, no debió declararse la nulidad de la senten
cia, sino dar intervención a otro defensor a partir de la notificación del fallo
im pugnado.13 Lo contrario implica apartarse de la normativa vigente respecto
a los efectos de las nulidades en el Proceso penal.
mieron para ello. Como puede verse en el punto 3) del fallo que aquí se co
menta, se concede la libertad del imputado Vega.
Si bien actualmente en el ámbito del Derecho Procesal Penal prevalece la
idea de que el imputado debe, por regla, estar en libertad mientras dure la
sustanciación del proceso14 y esto independientemente del delito que se impu
te, no creo advertir fundamentos suficientes para proceder de la manera en
que lo hizo el Tribunal Superior.
Reitero, reconozco que, si no hubieran motivos puntuales que hagan pre
sumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, la persona debe estar en libertad, por más grave que sea el
delito que se le impute, y más allá de las disposiciones del C.P.P. aplicable,15
pues por imposición de las normas constitucionales en la materia, la regla
sigue siendo la libertad por el estado de inocencia.
Con lo que no estoy de acuerdo, es con los argumentos dados por el
tribunal para proveer esa libertad. Veamos que han dicho los ministros al res
pecto: “Que en este caso muy particular, debe tenerse en cuenta que Torales
Vega está detenido y las fallas apuntadas antecedentemente que llevan a retro
traer el proceso no le son imputables, corresponde entonces otorgarle la liber
tad. Es que además de tal circunstancia, se debe tener en cuenta la condición
de enfermo terminal, sus características personales, en especial su pertenen
cia a un pueblo originario del “Gran Chaco Gualamba”, todo lo que permite se
le otorgue la libertad caucionada en forma oficiosa y bajo juram ento...” 16
Veamos la primera parte: el estado de detención del imputado, y las fallas que
llevan a retrotraer el proceso, por no serles imputables al encartado deben llevar a
otorgarle la libertad. Debemos reconocer nuevamente la preocupación del Tribu
nal por ciertas garantías constitucionales, en este caso la celeridad del proceso17
pero es de destacar que no se hace mención al tiempo que lleva detenido el impu
tado, y sobre todo que se alejan los juzgadores de las reglas que regulan la situa
ción de libertad de una persona en el proceso penal. Reitero: si existieran motivos
para presumir que el imputado va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus
investigaciones, debe ordenarse la prisión preventiva, si no hubiera motivos para
suponerlo, entonces sólo por esto, la regla debe ser la libertad, pero no hace falta
acudir a las fallas del proceso, y a quién se imputan las mismas.
Luego hace referencia el ministro al estado de enfermedad terminal del
imputado. En verdad, esto tampoco es determinante de por sí18 para la conce
sión de la libertad. Quiero decir que no hace falta que una persona se esté
muriendo para que se le conceda en un proceso penal, la libertad.19 Basta con
que no existan motivos para presumir que no va a eludir la acción de la justicia
o entorpecer sus investigaciones.
En relación al argumento de las condiciones personales, nada podemos
decir, pues no nos aclara el señor M inistro en su voto, qué condiciones perso
nales son las que tiene en cuenta. No basta con decir: sus “características
personales”, como si fueran conocidas por todos, y además se supiera a cual
de ellas puntualmente se refiere.
Por último, hace referencia el magistrado a la pertenencia del imputado a
un pueblo originario del “Gran Chaco Gualamba”, como motivo para que pro
ceda la libertad. Una vez más, no se alcanza a ver qué relación tiene la circuns
tancia de pertenecer a un pueblo originario del “Gran Chaco Gualamba” pues lo
determinante debe ser, aportar datos significativos de la presunción de que el
imputado no va a eludir la acción de la justicia o entorpecer sus investigaciones.
Cualquier otro dato es irrelevante a los efectos que estamos analizando.
En relación a esta cuestión de la libertad del imputado, en el voto de la
doctora Colman no se vierten mayores argumentos, sólo se concluye en que:
“... se debe nulificar el decisorio en lo pertinente y m andar que se
realice nueva audiencia de debate p o r un Tribunal Subrogante
(subrogante), lo que implica la libertad inm ediata del detenido
hasta tanto se realice el nuevo proceso ”, como si la libertad fu era
18 No sólo que no determ ina por sí mismo, la libertad de una persona, sino que
tam poco es una circunstancia a considerar, si no se la vincula con los verdaderos motivos:
la falta de peligro procesal. L a sum a de m alos argum entos no da por resultado uno bueno.
19 El argumento hasta las últimas consecuencias, llevaría a negar la libertad — y esto,
aunque en este caso sí estén presentes los motivos que permitan descartar el peligro proce
sal— a un imputado por el simple hecho de “gozar de buena salud”. A todas luces inaceptable-
E s t u d io s d e D e r e c h o P e n a l