JUSTEN FILHO, Marçal - Estado Democratico de Direito e Resp Civil Estado - Questao Dos Precatorios

Revista de Direito Público da Economia ‐ RDPE
Belo Horizonte, ano 5, n. 19, jul. / set. 2007
Estado Democrático de Direito e responsabilidade civil do Estado: a
questão dos precatórios
Marçal Justen Filho

Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12/2006. Dívidas públicas. Precatório judicial.
Fazenda Pública. Estado de Direito. 1 A disciplina constitucional do tema 2 A proposta
contemplada na PEC 2.1 O conteúdo essencial da inovação constitucional 2.2 Os efeitos
jurídicos derivados 2.2.1 A eliminação do dever de alocar recursos 2.2.2 A indeterminação dos
montantes a serem alocados 2.2.3 A indeterminação quanto à data do pagamento 2.2.4 A
eliminação da ordem cronológica de pagamentos 2.2.5 A redução indireta do valor real das
dívidas estatais 2.2.6 A aplicação da sistemática sobre precatórios pretéritos 3 A rejeição do
argumento de fato 4 Ainda a rejeição de argumento de fato 5 Controle de constitucionalidade
de emendas constitucionais 6 A questão do Estado de Direito 6.1 A submissão do Estado ao
Direito 6.2 A consagração de um Estado de Direito pela CF/88 6.2.1 Estado de Direito e
responsabilidade civil do Estado 6.2.2 Estado de Direito e subordinação do Estado à jurisdição
6.2.3 Os direitos à ação e à jurisdição 6.2.4 A eficácia das decisões jurisdicionais 7 A PEC nº 12
e a eliminação do Estado de Direito 7.1 A eliminação do efeito jurisdicional vinculante 7.2 A
supressão da eficácia jurisdicional 7.3 A exclusão da separação de poderes 7.4 A restrição à
responsabilidade civil da Fazenda Pública 7.5 A consagração da impunidade e o incentivo ao
arbítrio 7.6 A eliminação dos direitos fundamentais 7.7 A incompatibilidade com cláusulas
pétreas 8 A questão da isonomia 8.1 A isonomia 8.1.1 A conceituação da isonomia 8.1.2 A
isonomia como um direito fundamental 8.1.3 Isonomia e liquidação das dívidas fazendárias
8.1.4 Isonomia e sistemática do precatório 8.2 A violação pela PEC nº 12 à isonomia 8.2.1 A
solução proposta 8.2.2 O descabimento da diferenciação 8.2.3 O critério arbitrário 8.3 Ainda a
violação pela PEC nº 12 à isonomia 8.3.1 A solução proposta 8.3.2 A discriminação entre
credores 9 A questão da proteção à propriedade 9.1 A proteção à propriedade 9.2 A imposição
confiscatória 9.3 A violação à garantia do art. 5º, inc. XXIV, da CF/88 9.4 A solução arbitrária
encoberta 10 A questão da moralidade 10.1 O princípio da moralidade e a CF/88 10.2 A
consagração da imoralidade 10.3 As hipóteses de cabimento do critério da vantajosidade 11 A
"vantagem" e o "interesse público" 11.1 A confusão indevida 11.2 O exaurimento da avaliação
do "interesse público" 11.3 A impossibilidade de destruição de direito fundamental 12 A questão
da segurança jurídica 12.1 A relevância da segurança jurídica 12.2 Estado de Direito e
segurança jurídica 12.3 A irretroatividade da lei restritiva 12.4 A PEC e a infração à vedação à
retroatividade 12.4.1 A vedação constitucional à retroatividade da norma posterior 12.4.2 A
recepção de conceitos doutrinários 12.4.3 O precatório como ato processual 12.4.3.1 Precatório
como manifestação da jurisdição 12.4.3.2 As modalidades da jurisdição não penal 12.4.3.3
Processo de execução em face da Fazenda Pública 12.4.4 A infração a atos jurídicos perfeitos
12.4.5 A infração a direito processual adquirido 12.4.6 A eventual infração à coisa julgada 13 A
ofensa ao princípio da proporcionalidade 13.1 A configuração do princípio da proporcionalidade
13.2 A supremacia das decisões jurisdicionais 13.3 A renovação de soluções ineficazes 13.4 A
existência de soluções alternativas menos gravosas 14 Conclusão
A Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12/2006, ora em tramitação perante o Congresso
Nacional, propõe o acréscimo de um art. 95 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,
instituindo uma sistemática alternativa e transitória de liquidação das dívidas públicas objeto de
precatório judicial e que não tenham sido devida e oportunamente pagas.
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O tema envolve um dos mais sérios problemas enfrentados pelo Estado brasileiro e que exige uma
solução adequada, satisfatória e definitiva. Mas a concepção consagrada na PEC nº 12 é
incompatível com os princípios fundamentais incorporados pela Nação brasileira. Para agravar, a
solução concebida na PEC propiciará, com certeza, o agravamento dos problemas existentes. Ou
seja, o resultado prático será a ampliação do endividamento público.
1 A disciplina constitucional do tema
A disciplina jurídica da liquidação pela Fazenda Pública das dívidas provenientes de condenação
judicial apresenta duas peculiaridades no Direito brasileiro.
Em primeiro lugar, a matéria está contemplada em nível constitucional. Ademais disso, prevêse
que as referidas dívidas deverão ser objeto de requisição formal pelo Poder Judiciário ao Poder
Legislativo, visando à previsão na lei orçamentária do exercício subseqüente dos recursos
financeiros necessários à liquidação da dívida.
Em termos de Direito comparado, nenhuma dessas duas características é encontrada em outros
países. Ou seja, a matéria não é objeto de disciplina em nível constitucional e não merece
tratamento distinto daquele reservado para o pagamento das dívidas dos particulares.
A sistemática de pagamento das dívidas da Fazenda Pública consagrada no Direito brasileiro
encontra as suas origens nos privilégios reconhecidos no Direito português em favor dos nobres.
Essa concepção influenciou a Constituição de 1824, que subordinou indiretamente a penhora dos
bens públicos a uma autorização legislativa.1 A Constituição de 1934 que lançou as raízes da
sistemática adotada na CF/88.2 O art. 100 da CF/88 reiterou a disciplina que constara nas
Constituições precedentes.
No entanto, as dificuldades já existentes à época da elaboração da CF/88 conduziram a uma
solução anômala, constante do art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. O
dispositivo facultava o pagamento parcelado em oito anos das dívidas objeto de precatórios.
Essa providência não resolveu o problema dos Estados e Municípios.3 Diante disse, houve
modificação posterior da disciplina constitucional, sob fundamento da necessidade de uma solução
que viabilizasse a liquidação das dívidas judiciais dos entes estatais (especialmente Estados,
Distrito Federal e Municípios).
A inovação mais significativa, trazida pela EC nº 30/2000, consistiu na autorização para
parcelamento em dez anos do pagamento das dívidas. Mas a disciplina prevista na EC nº 30/2000
não foi suficiente para a normalização da situação das dívidas das Fazendas Públicas.4 C o m o
passar dos anos, a questão foi adquirindo contornos cada vez mais graves.
2 A proposta contemplada na PEC
A PEC nº 12/2006 pretende fornecer uma outra sistemática de liquidação das dívidas oriundas de
precatórios.5
2.1 O conteúdo essencial da inovação constitucional
Para os fins desse estudo, cabe transcrever a principal inovação proposta, que consistiria numa
disciplina a ser adotada no âmbito do ADCT, tal como a seguir se vê:
Art. 95. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão optar, por
ato do poder executivo, de forma irretratável, por regime especial de pagamento de
precatórios relativos às suas administrações direta e indireta, a ser efetuado com
recursos calculados com base na vinculação de percentual de suas despesas
primárias líquidas, nos termos, condições e prazos definidos em lei federal.
§1º. Os recursos aplicados no pagamento de precatórios serão equivalentes, no
mínimo, a três por cento da despesa primária líquida do ano anterior para a União,
os Estados e o Distrito Federal e um e meio por cento da despesa primária líquida do
ano anterior para os Municípios.
§2º. Cinqüenta por cento, no mínimo, dos recursos de que trata o §1º serão
liberados até o último dia do mês de abril e os valores restantes serão liberados até
o último dia do mês de setembro de cada ano.
§3º. A disponibilização de que trata o §2º ocorrerá por meio do depósito em conta
especial, criada para tal fim, e os recursos não poderão retornar para a livre
movimentação do Ente da Federação.
§4º. Os recursos de que trata o §1º serão distribuídos da seguinte forma:
I setenta por cento serão destinados para leilões de pagamento à vista de
precatórios; e
II trinta por cento serão destinados para o pagamento dos precatórios não
quitados por meio de leilão de que trata o inciso I.
§5º. O leilão de que trata o §4º, inciso I, ocorrerá por meio de oferta pública a
todos os credores de precatórios habilitados pelo respectivo Ente da Federação.
§6º. A habilitação somente ocorrerá para os precatórios em relação aos quais não
esteja pendente, no âmbito do Poder Judiciário, recurso ou impugnação de qualquer
natureza.
§7º. Na hipótese do §4º, inciso II, a ordem de pagamento respeitará os seguintes
critérios:
I ordem crescente dos valores atualizados, devidos a cada credor dos precatórios,
sendo quitados, sempre com prioridade, os de menor valor, independentemente da
data de apresentação; e
II no caso de identidade de valores, a preferência será dada ao credor do
precatório mais antigo.
§8º. Para os fins do §4º, inciso II, existirá uma fila única de pagamentos de
precatórios, a ser gerenciada pelo Tribunal de Justiça local, ou, no caso da União,
pelo Superior Tribunal de Justiça, na qual se incluirão débitos relativos às entidades
públicas que se sujeitam ao regime dos precatórios.
§9º. A opção do Ente da Federação pelo regime especial de pagamento de
precatórios prevista no caput deste artigo afasta, transitoriamente, enquanto estiver
sendo cumprida a vinculação de recursos, a incidência dos arts. 34, VI; 36, II; 100,
caput, §§1º, 1ºA, 2º, 4º e 5º da Constituição, bem como o art. 78 deste Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, inclusive quanto a seqüestros financeiros já
requisitados ou determinados na data da opção.
§10. Os precatórios parcelados na forma do art. 78 deste Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias e ainda pendentes de pagamentos ingressarão
automaticamente no regime especial de pagamento de acordo com o valor
consolidado das parcelas não pagas relativas a cada credor.
§11. No caso de opção pelo regime especial de pagamento e de não liberação
tempestiva dos recursos, haverá o seqüestro por ordem do Presidente do Tribunal
de Justiça local ou, no caso da União, do Presidente do Superior Tribunal de Justiça,
até o limite do valor não liberado.
§12. Na hipótese do §11, o Chefe do Poder Executivo responderá por crime de
responsabilidade.
§13. Para os fins do regime especial de pagamento, será considerado o valor do
precatório, admitido o desmembramento por credor.
§14. No caso de desmembramento do precatório conforme previsto no §13, não se
aplica aos valores por credor o art. 100, §3º, da Constituição.
§15. Os precatórios habilitados poderão ser utilizados, a critério do Ente da
Federação, para o pagamento de débitos inscritos em dívida ativa até 31 de
dezembro de 2004, sem que isso signifique quebra da ordem de pagamento de que
trata o §4º, inciso II.
§16. Os precatórios pendentes de pagamento serão corrigidos, a partir da data da
promulgação desta Emenda Constitucional, pelo Índice de Preços ao Consumidor
Amplo (IPCA) ou outro que o venha a substituir, calculado pelo Instituto Brasileiro
de Geografia e Estatística (IBGE), acrescidos de juros de seis por cento ao ano,
ficando excluída a incidência de juros compensatórios.
2.2 Os efeitos jurídicos derivados
Os efeitos jurídicos produzidos por algumas das inovações previstas na PEC nº 12/2006 são muito
graves, tal como abaixo exposto. A PEC pretende a criação de um novo e distinto sistema de
liquidação de precatórios. Além da sistemática prevista no art. 100 e no art. 78 do ADCT, passará a
existir uma outra metodologia jurídica.
No sistema original do art. 100 da CF/88, os valores correspondentes aos débitos provenientes de
decisão judicial são incluídos na lei orçamentária do exercício seguinte. É obrigatório que os
valores integrais das dívidas sejam tomados em consideração. O pagamento se faz segundo a
ordem cronológica da apresentação dos precatórios (ainda que se admitam duas ordens, em face
da alteração trazida pela EC nº 30). A não observância da ordem cronológica acarreta severas
sanções.
O art. 78 do ADCT prevê que os pagamentos dos valores dos precatórios expedidos a partir de
ações ajuizadas depois de 31 de dezembro de 1999 tenham o pagamento parcelado em 10 anos. A
sistemática é, em princípio, a mesma do art. 100 da CF/88.
A PEC nº 12 pretende criar uma terceira solução, a ser adotada facultativamente pelos entes
integrantes da Fazenda Pública. O núcleo da reforma consiste na previsão de duas sistemáticas
concomitantes de liquidação das dívidas de precatórios. Facultase aos entes públicos promover
uma espécie de leilão entre os credores por precatórios, elegendo para liquidar as dívidas objeto de
maior desconto. Essa solução não elimina a obrigatoriedade de uma parcela mais reduzida de
recursos públicos ser utilizada para liquidar as dívidas por valor integral e segundo a ordem
cronológica das requisições.
Cabe aprofundar o exame dessa sistemática contemplada na PEC nº 12/2006.
2.2.1 A eliminação do dever de alocar recursos
O primeiro e mais evidente efeito reside na liberação dos entes devedores do dever de incluir nas
suas leis orçamentárias verbas necessárias e suficientes para a liquidação integral dos precatórios.
Ou seja, deixa de existir o dever jurídico de o ente estatal prever, em sua lei orçamentária,
recursos públicos em valor equivalente às dívidas objeto de requisição.
2.2.2 A indeterminação dos montantes a serem alocados
Em segundo lugar, não existe sequer previsão do montante mínimo dos recursos que serão
alocados pelo ente para a liquidação dos precatórios. A PEC faz alusão a um porcentual da despesa
primária, a ser fixado por lei federal (respeitado mínimo desde logo estabelecido). Ou seja, o valor
dos recursos destinados à liquidação dos precatórios dependerá das despesas primárias6 do ente
devedor.
2.2.3 A indeterminação quanto à data do pagamento
A sistemática prevista pela PEC nº 12 conduz à consagração normativa da indeterminação da data
de pagamento das dívidas. Diante da desvinculação entre o valor das verbas estatais alocadas para
o pagamento e o valor das dívidas a serem pagas, tornase impossível estimar quando o débito
será liquidado. Ou, para ser mais preciso, o prazo necessário à liquidação será variável e
dependente das circunstâncias.
2.2.4 A eliminação da ordem cronológica de pagamentos
O quarto ponto reside na eliminação da ordem cronológica de pagamentos. A solução prevista na
PEC conduz a duas soluções para o pagamento, nenhuma das quais relacionada com a ordem
cronológica de pagamentos.
Uma parte dos débitos será liquidada segundo o critério do valor crescente. Portanto e
independentemente da data de apresentação do precatório, terão preferência os créditos de menor
valor.7
Outra parte das dívidas será satisfeita em vista do critério de maior desconto ofertado pelo credor.
2.2.5 A redução indireta do valor real das dívidas estatais
Um aspecto marcante reside na imposição indireta da redução do valor da dívida estatal. Somente
haverá pagamento integral das dívidas de valor reduzido — e a asserção não elimina dúvidas, eis
que mesmo débitos em montante ínfimo poderão deixar de ser pagos (eis que o percentual da
despesa primária a ser adotado pela lei federal poderá ser irrisório).
Todos os créditos de valor mais substancial apenas poderão ser liquidados mediante a oferta de um
"desconto", o que significa a redução do valor das dívidas estatais.
2.2.6 A aplicação da sistemática sobre precatórios pretéritos
Por fim, a nova sistemática destinase a ser aplicada inclusive sobre os precatórios pendentes de
pagamento.
3 A rejeição do argumento de fato
Antes de proceder à análise jurídica das propostas contidas na PEC nº 12, é indispensável afastar
um argumento de fato. Alguém poderia afirmar que as inovações da PEC apenas refletiriam a
incorporação pelo Direito de uma situação de fato já existente.
O argumento consistiria em que a Fazenda Pública já não paga as suas dívidas e, por isso, a PEC
apenas estaria formalizando essa situação de fato, prevendo uma solução para que — ainda que
danosa para os credores — seria menos nociva do que a continuidade do atual cenário.
Esse tipo de raciocínio é despropositado e descabido no plano das normas constitucionais.
O ponto fundamental reside em que qualquer alteração da disciplina constitucional deve ser
examinada, em primeiro lugar, sob o prisma da sua compatibilidade com o sistema jurídico.
Existem princípios e regras constitucionais que não comportam revogação ou modificação: a
afirmativa de que, "na prática", esses princípios e regras não são observados, não autoriza a sua
supressão da Constituição.
Basta um exemplo para compreender a questão. Suponhase que a generalidade das empresas
brasileiras adotasse prática discriminatória fundada no critério racial para a contratação de seus
empregados. Assim, imaginese que as empresas recusassem a contratação de pessoas de raça
negra, generalizandose tal prática odiosa. Essa situação fática nunca autorizaria proposta de
alterar a Constituição para eliminar a vedação constitucional a práticas discriminatórias.
Assim se poria porque o princípio da isonomia é o fundamento da vedação à discriminação. O
princípio da isonomia não pode ser eliminado ou restringido no sistema jurídico brasileiro.
Num caso como o do exemplo, a solução para a desconformidade entre a disciplina jurídica e a
prática verificada no mundo dos fatos reside em se implementarem medidas estatais e não estatais
destinadas a transformar a garantia constitucional em prática concreta. Lembrese, aliás, de que
esse foi o caminho adotado na experiência norteamericana relativa à discriminação racial. Ao
invés de modificarse a Constituição, determinouse o cumprimento de suas normas.8
Em um Estado Democrático de Direito, a solução para práticas aberrantes, infringentes dos valores
fundamentais consagrados constitucionalmente, reside não na revogação dos princípios
constitucionais, mas na reforma das condutas fáticas.
Portanto, a circunstância de Estados e Municípios terem acumulado dívidas da ordem de mais de 60
bilhões de reais, deixando de liquidar as dívidas regularmente reconhecidas pelo Poder Judiciário,
nunca dispensará o exame da constitucionalidade das propostas de normas destinadas a eliminar
dita irregularidade.
Em outras palavras, a solução para situação de fato inconciliável com os princípios fundamentais da
ordem jurídica é a prevalência dos referidos princípios.
Logo, a ausência de pagamento pontual e integral das dívidas da Fazenda Pública exige uma
solução jurídica. No entanto, a proposta de solução deverá ser compatível com o ordenamento
constitucional vigente.
4 Ainda a rejeição de argumento de fato
Outro argumento de fato a ser rejeitado se relaciona com a existência da EC nº 30, que alterara a
disciplina original do pagamento dos precatórios (determinando prazo de 10 anos para a sua
liquidação). Alguém poderia afirmar que a solução contemplada na Constituição para os precatórios
pode ser alterada sem maior obstáculo, tal como o prova a ocorrência da modificação já
consumada.
O raciocínio é improcedente por dois motivos.
Em primeiro lugar, encontrase pendente de julgamento no STF a ADIn nº 2.356, visando à
declaração de inconstitucionalidade das modificações. Essa ADIn recebeu dois votos favoráveis.9
Em segundo lugar, a referida Emenda tinha conteúdo muito distinto daquele constante da PEC nº
12/2006. Ou seja, a Emenda nº 30 determinou que a liquidação dos precatórios a serem
futuramente emitidos10 se sujeitaria ao pagamento fracionado em dez anos. Não houve alteração
da sistemática de pagamento, não foi eliminada a ordem cronológica de preferências nem se
determinou que os credores de importâncias de maior montante somente poderiam receber se
outorgassem abatimento à Fazenda Pública.11 Portanto, o eventual reconhecimento da
constitucionalidade da EC nº 30 não se constitui em qualquer evidência da compatibilidade da
disciplina prevista na PEC nº 12/2006 com as cláusulas pétreas da CF/88.
5 Controle de constitucionalidade de emendas constitucionais
Seguindo em frente, é pacífica a submissão das emendas constitucionais ao processo de controle de
constitucionalidade, ainda que matizado por peculiaridades diferenciais.
Essa é a posição doutrinária unânime no Brasil12 e no estrangeiro.13 Para sintetizar, Jorge Reis
Novais assinala que os limites constitucionais à revisão da própria Constituição revelam "intenção
do constituinte de retirar os direitos fundamentais da disponibilidade do poder político, mesmo
quando este actua nas vestes de poder constituinte derivado".14
Por seu turno, o Supremo Tribunal Federal consolidou sua jurisprudência quanto ao cabimento do
controle de constitucionalidade de emendas constitucionais. Nesse sentido, diversos julgados
podem ser referidos, tais como os acórdãos proferidos nas ADIns nº 829,15 nº 93916 e nº 1.946.17
6 A questão do Estado de Direito
O primeiro aspecto a ser destacado reside em que as alterações contempladas na PEC nº 12
desnaturam a configuração do Brasil como um Estado (Democrático) de Direito.18
6.1 A submissão do Estado ao Direito
Uma conquista insuprimível da evolução política da Nação brasileira consiste na instauração de um
Estado de Direito, que se diferencia de um Estado absolutista sob inúmeros ângulos.
No Estado absolutista, o Direito não disciplina a atividade estatal e nenhum particular pode invocar
direitos ou pretensões contra o Estado. Não há garantias e os atos estatais ignoram limites e não
dependem, para serem válidos, do respeito a valores individuais ou coletivos. Bem por isso, não há
autonomia jurisdicional e os governantes não precisam respeitar às decisões dos magistrados.
Já o Estado Democrático de Direito impõe não apenas a submissão do aparato estatal à ordem
jurídica, mas subordina a validade dos atos estatais a limites insuperáveis, assegurando ao
indivíduo direitos insuprimíveis e essenciais, exercitáveis em face do Estado ou da maioria.
6.2 A consagração de um Estado de Direito pela CF/88
É inquestionável que a CF/88 consagrou um Estado de Direito, incorporando todas as
características acima referidas. Ninguém ousaria negar a procedência dessa asserção, que se
encontra na raiz de todas as ponderações realizadas no âmbito do Direito Constitucional brasileiro.
Previuse a soberania popular (art. 1º, parágrafo único da CF/88). Estabeleceuse a separação de
poderes, com a autonomia do Poder Judiciário e a universalidade da jurisdição. Submeteuse o
Estado ao Direito e à observância dos Direitos Fundamentais.
6.2.1 Estado de Direito e responsabilidade civil do Estado
Uma das decorrências fundamentais do Estado de Direito reside na responsabilização do Estado, o
que se traduz em diferentes aspectos.
Como visto, a supremacia do Direito sobre o Estado conduz à imposição do controle jurídico sobre a
atuação dos organismos e dos agentes estatais. Isso significa que as condutas imputadas ao Estado
devem ser orientadas pelo Direito.
Por efeito inafastável, a contradição entre a atuação estatal e o modelo jurídico configura infração
sancionável pelo Direito. Essa infração é qualificável como um defeito, o que acarreta a incidência
de uma solução prevista normativamente.
O Estado de Direito importa a responsabilidade do Estado no sentido de que os organismos e os
agentes estatais devem subordinarse ao Direito e responder pelos próprios atos e pelos efeitos
nocivos eventualmente deles derivados.
Um dos ângulos fundamentais atinentes à responsabilização do Estado inerente ao Estado de
Direito reside no dever de indenizar todos os sujeitos lesados por ações ou omissões indevidas.
Essa indenização compreende as perdas e danos derivados da conduta estatal defeituosa. Costuma
se aludir, então, à responsabilidade civil do Estado para indicar esse efeito inerente à submissão do
Estado ao Direito.
Na CF/88, essa concepção se traduz explicitamente no art. 37, caput, em que se afirma que a
atividade administrativa está subordinada ao Direito. Mais ainda, o §6º do mesmo dispositivo
estabelece que "As pessoas jurídicas de direito público... responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsável nos casos de dolo ou culpa".
Essa regra constitucional reconhece que a responsabilização civil do Estado se sujeita inclusive a
regime mais severo do que o previsto para os particulares, na medida em que se atenuam as
exigências de culpa e dolo.
6.2.2 Estado de Direito e subordinação do Estado à jurisdição
A responsabilização civil do Estado seria inviável se não existisse um conjunto de órgãos dotados
de autonomia para compor os conflitos correspondentes. Não há Estado de Direito quando o
controle da regularidade dos atos estatais não consistir numa atividade diferenciada, exercitada
por órgãos e agentes dotados de competências próprias. Ou seja, a responsabilização civil do
Estado pressupõe a existência de um "poder jurisdicional".19
Ou seja, não caberá reconhecerse a existência da responsabilização civil do Estado se a
competência para o exercício do controle for cumulada pelos próprios organismos e agentes
responsabilizados. Esse é o modelo clássico da monarquia absolutista, em que o Rei decide sobre a
sua própria responsabilidade, o que significa a ausência de submissão ao Direito: o Rei até poderá
decidir contra si próprio, mas o fará como uma mera liberalidade (inerente ao cunho não
democrático do sistema político).
6.2.3 Os direitos à ação e à jurisdição
Nesse cenário, a responsabilidade civil do Estado e a submissão do Estado ao controle jurisdicional
se traduzem em direitos fundamentais específicos. Tratase do direito à ação e do direito à
jurisdição.
O direito à ação significa o reconhecimento de um direito autônomo de todo e qualquer sujeito
invocar a tutela jurídica para eliminar uma lesão a interesses legítimos. Ou seja, não basta
reconhecer ao sujeito a titularidade de direitos em face do Estado, é necessário também consagrar
o direito de obter tutela para os direitos em face do Estado. Assim, não é suficiente reconhecer o
direito de propriedade, mas é necessário assegurar a tutela a esse direito por meio de um
organismo dotado de autonomia em face do eventual agressor.
O direito à jurisdição significa a garantia de que toda e qualquer lesão aos interesses individuais ou
transindividuais será examinada e composta por um organismo específico dotado de autonomia e
competência para adotar as providências que se afigurem como necessárias e adequadas.
Não há Estado de Direito sem a consagração dos direitos à ação e à jurisdição, especialmente
quando voltados à obtenção da responsabilização civil do Estado.
A determinação normativa da responsabilidade civil do Estado apenas se aperfeiçoa quando se
assegura a qualquer pessoa eventualmente lesada por atuação indevida do Estado o direito de
obter tutela jurisdicional para a sua pretensão.
A CF/88 foi minuciosa no reconhecimento das garantias acima indicadas. Seria até difícil realizar
um inventário exaustivo de todos os dispositivos constitucionais destinados a assegurar a
existência e a eficácia dos direitos à ação e à jurisdição. Mesmo o art. 5º contempla diversos
direitos fundamentais relacionados a essa questão. Existe a garantia geral da universalidade da
jurisdição (inc. XXXV), mas há a tutela ao princípio do juiz natural (inc. XXXVII) e do devido
processo legal (incs. LIV e LV), como também a consagração das figuras do habeascorpus (inc.
LXVIII) e do mandado de segurança (incs. LXIX e LXX). Dentre outros dispositivos, podese lembrar
o disposto no inc. LXXVIII (acrescentado pelo EC n° 45 de 08.12.2004), que impõe o dever de
duração razoável do processo como um direito fundamental.
6.2.4 A eficácia das decisões jurisdicionais
Seria até desnecessário assinalar que seria irrelevante impor a responsabilização civil do Estado e
prever os direitos à ação e à jurisdição sem a existência de medidas destinadas a assegurar a
supremacia jurisdicional e a adoção de providências concretas de execução das decisões daí
derivadas.
Ou seja, a afirmação de que o Estado está obrigado a respeitar o Direito e a indenizar as perdas e
danos derivados de sua conduta indevida seria inócua se não existissem providências destinadas a
constranger o Estado a tanto.
É óbvio que a ausência de obrigatoriedade no cumprimento de uma decisão judicial que
reconheceu o dever de o Estado adotar certa conduta equivale à ausência de submissão do Estado
ao Direito. Em tal situação, a decisão jurisdicional apresentaria um mero cunho de conselho ou de
pedido ao órgão estatal destinatário.
Ou seja, a função jurisdicional compreende não apenas a competência para conhecer e dirimir os
litígios mas, de modo inafastável, também o poder para impor compulsoriamente as medidas
destinadas a transformar a decisão adotada em solução concreta e efetiva no mundo dos fatos.
Para utilizar a terminologia e os conceitos próprios do âmbito processual, a jurisdição abrange a
função de conhecimento e também a função de execução.
Não há Estado de Direito quando o Estado se submete apenas à competência cognitiva, mas não à
competência executória da jurisdição.
7 A PEC nº 12 e a eliminação do Estado de Direito
Essas ponderações acima conduzem à inafastável conclusão de que a PEC nº 12 produzirá a
desnaturação do Estado de Direito consagrado constitucionalmente.
7.1 A eliminação do efeito jurisdicional vinculante
O aspecto mais evidente se relaciona com a eliminação do cunho vinculante das decisões
jurisdicionais, quando veicularem condenação da Fazenda Pública ao pagamento de quantia certa.
A sistemática prevista suprime o dever de o Estado alocar o montante de recursos necessários à
liquidação das suas dívidas, eis que o montante a ser previsto na lei orçamentária para tanto será
desvinculado das importâncias contempladas em decisão judicial.
Ou seja, tornarseá irrelevante a existência de uma decisão judicial condenatória, tal como será
inócua a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de uma importância determinada.
Ademais disso, o montante de recursos a ser destinado para a liquidação das dívidas será fixado
segundo um juízo político — vale dizer, refletindo uma avaliação de conveniência e
oportunidade.
Ainda que se preveja a existência de uma lei federal a estabelecer a porcentagem da receita a ser
aplicada no pagamento das dívidas, a alocação de verbas refletirá uma ponderação claramente
política. Ou seja, será exercitado um juízo de conveniência no tocante ao montante dos recursos
públicos destinados à liquidação de dívidas estatais provenientes de sentenças judiciais.
7.2 A supressão da eficácia jurisdicional
Uma das características essenciais da função jurisdicional reside na ausência de disponibilidade da
parte quanto a cumprir ou não a decisão. A determinação emanada do Poder Judiciário, na
sistemática brasileira, é de observância compulsória.
Isso significa que a parte condenada por sentença ao pagamento de importância certa em dinheiro
não dispõe de autonomia para escolher entre cumprir ou não a decisão jurisdicional. A essência da
jurisdição reside nessa absorção da competência para a realização de todos os juízos de
ponderação, de conveniência e de subsunção relativamente aos conflitos levados à sua composição.
A relevância desse aspecto conduz à tipificação como crime da conduta consistente em recusar
observância a uma ordem judicial (crime de desobediência, previsto no art. 330 do Código Penal).
A PEC nº 12/2006 pretende a alteração dessa sistemática, eis que a ordem judicial não mais
necessitará ser atendida pela Fazenda Pública. Mais precisamente, a eficácia da decisão
jurisdicional passará a ser subordinada a um juízo político externo à função judicativa. Embora
exista a condenação judicial, o cumprimento dependerá da previsão legislativa quanto à alocação
de recursos.
Anotese que, como o montante a ser destinado ao pagamento dos precatórios será anualmente
calculado em percentual sobre as despesas primárias líquidas do exercício anterior, cada ente da
Fazenda Pública poderá manipular o valor correspondente. Bastará diminuir as despesas primárias
para reduzir o valor a ser aplicado para liquidação dos precatórios.
7.3 A exclusão da separação de poderes
Ora, essa solução equivale à eliminação da separação de poderes, eis que a eficácia da decisão
jurisdicional será vinculada a um juízo de conveniência política a ser exercitado pelo Poder
Legislativo.
Ainda que a competência de natureza cognitiva do Poder Judiciário não seja afetada, há a
desnaturação da função jurisdicional de cunho executório. Ou seja, será mantido o monopólio
jurisdicional atinente à função jurisdicional de conhecimento, mas será compartilhada entre o
Judiciário e o Legislativo a titularidade da competência jurisdicional de natureza executiva. Caberá
ao Poder Judiciário determinar o cumprimento de suas decisões, mas a adoção dos atos materiais
efetivos necessários a tanto dependerá de uma avaliação de conveniência do Poder Legislativo.
Tratase de submeter a eficácia das decisões jurisdicionais a um juízo de conveniência e
oportunidade atribuído à titularidade do Poder Legislativo.
7.4 A restrição à responsabilidade civil da Fazenda Pública
A sistemática também produz a eliminação da responsabilidade civil da Fazenda Pública.
Se a PEC nº 12 for aprovada, a Fazenda Pública deixará de ser vinculada a cumprir as suas
obrigações pecuniárias, reconhecidas como devidas por sentença judicial. Mais precisamente, a
satisfação de obrigações pecuniárias dependerá do valor da arrecadação futura.
Ou seja, será indiferente à Fazenda Pública o cometimento de ilícitos e infrações. A condenação
judicial ao pagamento de importância certa não produzirá efeito prático e concreto, eis que existirá
uma limitação orçamentária ao pagamento.
Nenhum valor superior ao limite orçamentário deverá ser destinado à satisfação da
responsabilidade civil do Estado. Portanto, o Estado estará liberado para infringir o Direito e
ignorar as ordens judiciais. Estará sendo concedida a imunidade ao Estado para quaisquer
descalabros, eis que se traduzirão eles em dívidas que constitucionalmente não precisam ser
liquidadas.
Em outras palavras, estará sendo estabelecido um limite quantitativo e numérico para a
responsabilização civil do Estado, uma espécie de franquia ou patamar máximo de subordinação da
Fazenda Pública ao dever de pagar a indenização devida a outrem em virtude da prática de atos
ilícitos. A partir de um certo valor, o Estado estará legitimado para atuar como bem o entender,
para descumprir o Direito, para lesar os particulares, para espezinhar os direitos, eis que a
Constituição assegurará a ausência de efeito jurídico concreto. Não fará diferença jurídica a
Fazenda Pública ser responsabilizada por um centavo a mais, depois de ultrapassado o limite da
incidência do sistema previsto na PEC.
Anotese que a essência da responsabilidade civil do Estado se relaciona com a vinculação ao dever
de indenizar as perdas e danos, na medida de sua extensão. Quando se impõe ao Estado a
obrigação de compor os prejuízos derivados de sua atuação defeituosa ou quando se determina a
ele o dever de cumprir o Direito, não se admite uma reserva limitativa em vista de valores
pecuniários.
Não se estabelece que o Estado está obrigado a respeitar o Direito ou a indenizar as perdas e
danos se o valor econômico em juízo for irrisório. A responsabilidade civil do Estado é avaliada e
determinada por critérios desvinculados dos valores econômicos envolvidos.
7.5 A consagração da impunidade e o incentivo ao arbítrio
Sob outro prisma, observase que a PEC prevê sistemática que será aplicável enquanto a dívida
consolidada por precatórios não for reconduzida aos limites estabelecidos por lei federal (em face
da despesa primária). Isso significa um incentivo indireto à infração ao Direito.
Tratase de assegurar a manutenção de um sistema de responsabilização civil tarifada e delimitada
da Fazenda Pública, de tal modo que a ampliação das obrigações se tornará irrelevante e inócua.
A exemplificação com números permite compreender os efeitos jurídicos da PEC. Segundo
informações disponíveis na imprensa, o Estado de São Paulo20 acumularia dívidas por precatórios
vencidos em valor entre 12 e 15 bilhões de reais.21 A despesa primária do referido Estado, no
exercício de 2005, foi de 68,843 bilhões de reais. Aprovada a solução preconizada na PEC e
adotado o limite mínimo de destinação de 3% sobre a despesa primária para o pagamento dos
precatórios vencidos, o Estado de São Paulo deveria alocar para o pagamento de suas dívidas o
montante mínimo anual de 2,065 bilhões de reais.
Assim se passaria porque, segundo a solução preconizada na PEC, o valor anual de 3% da despesa
primária se torna o limite máximo22 da responsabilidade da Fazenda Pública.
Daí se segue que a modificação do passivo para o futuro se torna absolutamente irrelevante.
Enquanto o montante da dívida não for reconduzido a 3% da despesa primária, continuará a ser
aplicada a sistemática consagrada na PEC. Portanto, no exemplo dado, a elevação do passivo para
30, 40 ou 100 bilhões de reais não produziria efeito jurídico negativo algum para a Fazenda
Pública paulista.
Apenas para exemplificar, o governo estadual paulista poderia promover a desapropriação de todas
as áreas não urbanas23 que bem entendesse, remetendo o pagamento da indenização
expropriatória para o novo regime de precatórios. A cada ano, haveria destinação de 3% da
despesa primária para a liquidação dos precatórios, sendo indiferente o montante total do débito.
Por outro lado, a referida sistemática deixaria de ser aplicável quando reconduzida a dívida ao
valor correspondente ao limite de alocação de recursos para tal fim. Mais ainda, seria vedada a
opção posterior pelo dito sistema, caso as dívidas voltem a superar o limite aludido.
Logo, a solução normativa examinada não apenas liberaria a Fazenda Pública para ampliar o seu
passivo como se constituiria num incentivo à manutenção dessa situação para o futuro. É que a
redução do passivo conduzirá à obrigação de pagamento integral das obrigações, sem possibilidade
de nova aplicação do benefício. Enquanto o passivo se mantiver elevado, o Estado será beneficiado
pela sistemática de limitação da responsabilidade.
Portanto, não seria impensável que um ente estatal, constando a perspectiva de recondução de sua
dívida judicial ao limite excludente do regime de privilégio, passasse a praticar atos ilícitos visando
a assegurar a eternização dos benefícios. E isso porque reconduzir a dívida por precatório ao limite
mínimo representaria uma desvantagem jurídica.
A disciplina jurídica adotada positiva, em suma, a desvinculação da Fazenda Pública do dever de
arcar com a responsabilidade civil pelos seus atos indevidos e reprováveis, além de um limite de
valor. Equivale à eliminação dos efeitos negativos e repressivos das sanções reservadas aos entes
e agentes estatais.
Tratase, enfim, da consagração da impunidade, em termos incompatíveis com os princípios
fundamentais ao Estado Democrático de Direito. A PEC assegura, em outras palavras, que o ente
estatal brasileiro que alocar no mínimo 3% (ou 1,5%, em caso de Município) de sua despesa
primária para pagamento de seus precatórios, estará legitimado à prática da arbitrariedade.
7.6 A eliminação dos direitos fundamentais
No âmbito dos particulares, a contrapartida das alterações previstas na PEC nº 12 consistirá na
eliminação dos direitos fundamentais à ação e à jurisdição. Tal se passará porque será negada de
modo expresso pelo Direito a satisfação do interesse do particular lesado por condutas indevidas
praticadas pelo Estado e seus agentes.
A ordem jurídica passará a contemplar regra no sentido de que o Estado não está obrigado a
liquidar as suas dívidas, senão até determinado limite da receita orçamentária — limite esse que
nem é objeto de preocupação constitucional.
Não se contraponha que o particular lesado continua a dispor do direito de desencadear a ação
judicial e de obter uma sentença judicial proferida por juiz imparcial. É evidente que essa garantia
é essencial e relevante, mas é insuficiente para assegurar a recomposição do patrimônio do lesado.
Quando a Constituição assegura (por via indireta) no art. 37, §6º, que o Estado indenizará os
particulares pelos atos defeituosos praticados, isso não significa apenas a garantia de o particular
obter uma sentença condenatória da Fazenda Pública. A garantia constitucional compreende todas
as medidas necessárias e indispensáveis à efetiva liquidação por parte da Fazenda Pública da dívida
reconhecida por decisão judicial.
7.7 A incompatibilidade com cláusulas pétreas
As ponderações acima conduzem à inafastável conclusão de que a sistemática da PEC nº 12 não
pode sequer ser objeto de apreciação pelo Congresso Nacional. O conteúdo da reforma é tendente
a eliminar a separação dos poderes e a suprimir direitos fundamentais, com a desnaturação do
Estado Democrático de Direito vigente por força da CF/88.
8 A questão da isonomia
Um dos direitos fundamentais previstos na CF/88 é a isonomia. Aliás, a afirmação da isonomia é
uma característica inerente aos regimes democráticos.
8.1 A isonomia
A isonomia é um dos temas centrais da meditação política e jurídica. Bem por isso, vem sendo
objeto de tratamento desde a Antigüidade Clássica.24
8.1.1 A conceituação da isonomia
A síntese do conceito de isonomia consiste na afirmação de que os iguais devem ser tratados
igualmente e os desiguais, desigualmente, na medida em que se igualam ou em que se
diferenciam.
A concretização da isonomia envolve dificuldades relevantes.
Em primeiro lugar, devem ser selecionados critérios para comparar as situações sob exame. A
seleção desses critérios fazse não apenas em vista das qualidades intrínsecas encontradas nas
situações, mas também tomando em conta as características das medidas jurídicas que serão
adotadas e as finalidades buscadas pelo ordenamento jurídico em seu conjunto. Isso significa que
não basta existir uma diferença entre as situações tratadas desigualmente, mas é essencial que
essa diferença seja apta a justificar a outorga de um tratamento mais benéfico ou mais severo.
Um exemplo permite compreender o problema. Suponhase que o Estado pretenda atribuir a uma
parcela da população um benefício financeiro destinado a assegurar a aquisição de alimentos. É
evidente que o critério de discriminação não pode ser a raça das pessoas ou o sexo ou a
preferência religiosa.25 O critério diferenciador deverá ser a necessidade econômica. Assim se
impõe em vista da natureza do benefício a ser concedido — as características do benefício
condicionam a escolha do critério de discriminação.
Ademais disso, é imperioso verificar se as medidas adotadas são compatíveis com as diferenças
identificadas e se os resultados delas derivados realizam os princípios e valores
constitucionalmente tutelados.
8.1.2 A isonomia como um direito fundamental
É inquestionável que a isonomia se constitui em um direito fundamental no âmbito da CF/88.
Existem diversos dispositivos consagrando a isonomia. Basta lembrar o art. 5º, caput e inc. I.
8.1.3 Isonomia e liquidação das dívidas fazendárias
É evidente que os diferentes credores da Fazenda Pública são todos titulares do direito
fundamental ao tratamento isonômico. Isso significa a vedação constitucional a outorga de
benefícios indevidos ou à discriminação abusiva entre eles.
8.1.4 Isonomia e sistemática do precatório
A sistemática do pagamento das dívidas da Fazenda Pública mediante precatório foi orientada
essencialmente pelo princípio da isonomia.
Ora, a vedação à penhora de bens públicos conduzia à dificuldade de determinar a ordem de
preferência no tocante ao pagamento das decisões judiciais condenatórias da Fazenda Pública.
A solução dos precatórios propicia não apenas a alocação de recursos (por via orçamentária) para a
liquidação das dívidas, mas também o estabelecimento de uma ordem de preferência.
Não é possível promover a liquidação conjunta e concomitante de todos os créditos dos diversos
credores interessados. A isonomia, no caso concreto, significa a eliminação de preferências ou
vantagens não fundadas em critérios objetivos. Adotouse a ordem cronológica das requisições
como critério de preferência para o pagamento.
Ou seja, será satisfeito preferencialmente o credor cuja requisição de pagamento for mais antiga.
Essa interpretação é extraída não apenas da concepção própria do sistema, mas foi prestigiada pelo
próprio STF, no julgado cuja ementa está abaixo reproduzida:
O regime constitucional de execução por quantia certa contra o Poder Público...
impõe a necessária extração do precatório, cujo pagamento deve observar, em
obséquio aos princípios éticojurídicos da moralidade, da impessoalidade e da
igualdade, a regra fundamental que outorga preferência apenas a quem dispuser de
precedência cronológica ("prior in tempore, potior in jure").26
A diferenciação entre precatórios alimentícios e não alimentícios, que foi consagrada
constitucionalmente, apenas reforça esse entendimento. Estabeleceuse distinção de tratamento
em vista da natureza do crédito, de modo a assegurar vantagens aos que se encontram em
situação merecedora de proteção. O crédito de natureza alimentar é reputado como merecedor de
tratamento mais benéfico do que o destinado aos demais créditos. Qualquer outro tratamento
diferencial entre credores da Fazenda Pública apenas poderia ser admitido se fundado em critério
de discriminação adequado e compatível com os valores constitucionais.
8.2 A violação pela PEC nº 12 à isonomia
Ainda que a natureza principiológica da isonomia demande uma atuação de ponderação para a sua
concretização, é necessário reconhecer a incompatibilidade da solução da PEC com o referido
princípio, no tocante à destinação dos 30% das verbas destinadas ao pagamento integral do valor
de uma parcela dos precatórios, destinandose os restantes 70% para pagamento parcial.
8.2.1 A solução proposta
A PEC nº 12 prevê a eliminação da ordem cronológica e a sua substituição pela ordem crescente de
valor. A preferência de pagamento passaria a ser fundada não mais na data da apresentação do
precatório, mas no seu valor. Quanto menor o valor, tanto maior a proteção assegurada ao crédito.
8.2.2 O descabimento da diferenciação
Infringe a isonomia a diferenciação entre créditos da Fazenda Pública fundada no critério de valor.
Todos os créditos contra a Fazenda Pública merecem a tutela jurídica, no sentido de garantia de
sua liquidação pelo valor integral. Tendo o Poder Judiciário reconhecido o montante devido pela
Fazenda Pública, não é possível uma norma legislativa determinar que o valor integral apenas será
liquidado integralmente quando for de pequeno vulto. Tratase de uma diferenciação incompatível
com a isonomia, tal como já o reconheceu o próprio STF, em julgado assim ementado: "Precatório.
Valor real. Distinção de tratamento. A Carta da República homenageia a igualação dos credores.
Com ela colide norma no sentido da satisfação total do débito apenas quando situado em certa
faixa quantitativa".27
8.2.3 O critério arbitrário
Ademais disso, o critério discriminatório contemplado na PEC nº 12 é arbitrário, eis que dissociado
de qualquer aspecto essencial inerente aos objetos em comparação. O critério de valor propicia
uma diferenciação de tratamento que não realiza qualquer valor juridicamente tutelado.
Ou seja, existem dívidas estatais que devem ser liquidadas e não há possibilidade de satisfação
concomitante e conjunta de todas. A atribuição de preferência às dívidas de menor valor não tem
justificativa lógica ou axiológica. Há uma pergunta sem resposta: qual a justificativa para
beneficiar o credor da dívida de menor valor?
Não se contraponha que os credores por menor valor são mais carentes de recursos e merecem um
tratamento preferencial. Essa argumentação não pode ser aceita por quatro fundamentos.
Em primeiro lugar, não há qualquer fundamento lógico na afirmativa de que os credores por menor
valor são economicamente mais pobres do que os credores por maior valor. A dimensão do crédito
é uma questão objetiva, dissociada e sem qualquer vínculo com a situação econômica do credor.
Se a finalidade constitucional fosse proteger os mais carentes, a única solução seria promover uma
análise das condições econômicas dos credores. Ou seja, estabelecer pura e simplesmente uma
ordem de preferência segundo o valor do crédito é uma solução incompatível com a justificativa
invocada para a adoção dessa sistemática.
Ainda que se ignorassem os dois argumentos anteriores, seria descabido afirmar que o valor devido
a um credor mais pobre mereceria proteção jurídica mais acentuada do que o pagamento devido a
um credor mais abastado. Somente se pode resolver essa discussão mediante a análise de cada
caso concreto.
Haverá casos em que o credor mais pobre necessitará dos recursos para a sua sobrevivência. Mas o
mesmo poderá passarse com o crédito de titularidade de um sujeito abastado. Aliás, basta
considerar os casos em que a lesão de que decorreu a condenação judicial consistiu precisamente
na eliminação total e integral dos valores componentes do patrimônio de um sujeito.
Quem merece mais proteção: o sujeito que tem um patrimônio de 100 e é titular de crédito de 10
ou o sujeito que tinha um patrimônio de 1000, patrimônio esse que foi integralmente destruído por
ato estatal e gerou um precatório no mesmo valor de 1000? A resposta é problemática. No
exemplo fornecido, há forte evidência no sentido de que o valor mais elevado da dívida
corresponde a uma lesão mais grave.
Não se objete que a CF/88 já prevê um tratamento diferenciado mais favorável em favor dos
créditos alimentícios e de pequeno valor. A objeção não colhe porque o tratamento preferencial
não consiste na eliminação do dever de realização pagamento integral. O que se estabeleceu foi
um direito de preferência quanto à ordem de pagamento.
8.3 Ainda a violação pela PEC nº 12 à isonomia
Mas também a solução atinente ao destino dos 70% dos recursos destinados ao pagamento de
precatórios se afigura como inconstitucional.
8.3.1 A solução proposta
A PEC preconiza a eliminação do critério cronológico e a sua substituição por um "critério de
renúncia". Quanto maior o desconto concedido pelo particular, maior a preferência reservada a ele
para receber o pagamento. Sob outro prisma, tratase da incidência de um critério de
vantajosidade, similar ao que norteia as licitações para contratações públicas.
8.3.2 A discriminação entre credores
O problema reside em que a PEC preconiza tratamento diferenciado entre credores em situação
equivalente. Os credores por título judicial passam a ter tratamento diferenciado dos demais
credores das entidades públicas.
Se o critério da vantajosidade pudesse ser aplicado como instrumento de discriminação entre os
credores de sujeito integrante da Fazenda Pública, então teria de ser aplicado de modo
generalizado. Ou seja, todas as dívidas da Fazenda Pública deveriam ser liquidadas segundo essa
sistemática. Terseia de reconhecer que, existindo carência de recursos para a liquidação integral
das dívidas, haveria uma liquidação norteada pelo critério do maior desconto. Então, todos os
credores estariam em situação de igualdade e ofertariam os descontos como instrumento para
obtenção preferencial de seus créditos.
Não se pode admitir, no entanto, que esse tratamento seja reservado exclusivamente para os
credores por título judicial. Todos os demais credores estão excluídos desse tratamento. Assim, por
exemplo, estabelecese a obrigatoriedade do pagamento de dívidas de Estados e Municípios
perante a União ou perante instituições financeiras — sem submissão ao regime previsto na PEC nº
12.
Ora, qual o critério discriminatório que autorizaria submeter os credores por título judicial a um
regime distinto daquele previsto para os demais credores? Não há resposta legítima para a
indagação. Vejase que o credor por título judicial até deveria merecer um tratamento muito mais
privilegiado.
Em outras palavras, se o Estado erigir o critério da vantajosidade como norteador do pagamento de
suas dívidas,28 terá de generalizar a sua aplicação para a liquidação de todas as suas dívidas.
Afinal, o argumento de que "quanto menos pagar, tanto mais vantajoso para o Estado" é aplicável
para toda e qualquer obrigação assumida pela Fazenda Pública.
O mesmo entendimento é exposto sob outro enfoque. O critério da vantajosidade não tem relação
com a natureza do título do credor. Supondose que a vantajosidade fosse um critério admissível
para nortear a conduta da Fazenda Pública, ainda assim não o seria como fator de discriminação
entre os credores. Ao restringir a exigência da vantajosidade a apenas alguns credores, a PEC
acaba elegendo um critério discriminatório arbitrário e abusivo: a origem do título.
Então, somente estarão sujeitos ao tratamento discriminatório os credores por título judicial. Isso
significa assegurar tratamento jurídico menos vantajoso sem utilização de um critério compatível
com a discriminação. Tal ofende a Constituição por configurar tratamento não isonômico.
Não se contraponha que a procedência do raciocínio conduziria à inconstitucionalidade da própria
existência do sistema de precatório. Essa contraposição é equivocada.
É perfeitamente cabível afirmar que o sistema de precatório viola a isonomia entre credores por
título diverso. Mas essa asserção não se traduz na invalidade da solução jurídica por ter sido ela
consagrada pelo constituinte originário. Tratase de uma discriminação (ainda que injustificada sob
o prisma axiológico) inerente ao sistema constitucional — e, apenas por isso, válida.
Sublinhese que o sistema de precatório, tal como previsto na CF/88, não prevê a discriminação
cogitada na PEC nº 12. Não determina que o credor por título judicial estará sujeito a conceder
descontos para receber aquilo que lhe foi assegurado por uma sentença.
Ou seja, a discriminação existente na própria CF/88 é muito diversa daquela preconizada na PEC
nº 12. O sistema de precatório conduz ao diferimento do recebimento da integralidade do crédito.
A solução contemplada na PEC importa a redução compulsória do valor do crédito como condição
para o pagamento diferido.
Enfim, a consagração de uma discriminação reprovável no texto original da CF/88 não pode
legitimar a ampliação e o agravamento dessa discriminação por meio de emenda.
Em face da CF/88, o máximo da discriminação admissível entre os diferentes credores da Fazenda
Pública consiste na submissão de alguns ao regime de precatório. Esse é o limite máximo
admissível. Qualquer agravamento da situação jurídica do credor será inconstitucional.
Em outras palavras, apenas seria válido estabelecer uma discriminação entre os credores da
Fazenda Pública, fundada em critério de redução do valor da dívida, se tal tivesse sido contemplado
pelo constituinte originário.
9 A questão da proteção à propriedade
Sob outro prisma, a PEC nº 12 viola o princípio constitucional da proteção à propriedade.
9.1 A proteção à propriedade
A CF/88 consagrou, como direito fundamental, a propriedade e estabeleceu regras destinadas à
sua proteção. Dentre outras, vedou a apropriação da propriedade privada por parte do Estado,
ressalvadas as hipóteses de desapropriação (que pressupõe, como regra, o pagamento prévio e em
dinheiro da justa indenização). Tal está previsto no art. 5º, incs. XXII e XXIV.
A CF/88 vedou, então, o confisco. Não se admite a transferência compulsória de bens privados para
o patrimônio público. A preocupação da CF/88 foi a ponto de estabelecer a vedação à utilização do
tributo com efeito de confisco (art. 150, inc. IV).
Na mesma linha, a CF/88 determinou o dever de a Fazenda Pública indenizar todos os prejuízos
acarretados por seus agentes a terceiros (art. 37, §6º).
9.2 A imposição confiscatória
A PEC nº 12 prevê sistemática incompatível com a proteção à propriedade consagrada
constitucionalmente.
O título judicial que fundamenta a expedição do precatório contempla o valor preciso e exato da
dívida a que a Fazenda Pública foi condenada a pagar. Esse valor deverá ser liquidado como
condição para a manutenção da integridade do patrimônio do credor.
A liquidação do precatório por valor inferior ao dele constante significa a apropriação pela Fazenda
Pública da diferença que deixou de pagar. Tratase de uma transferência de recursos do patrimônio
privado para os cofres públicos.
Esse enriquecimento do Estado produzse sem qualquer causa ou fundamento. Equivale a um
confisco. Infringe a Constituição.
Não se argumente que a redução do valor seria ofertada espontaneamente pelo credor. Afirmativa
dessa ordem ultrapassa a dimensão de seriedade de que o tema se reveste.
O credor não oferecerá algum desconto de modo voluntário e espontâneo. Não se tratará de
liberalidade do credor no sentido de transferir vantagens de seu patrimônio para o Estado.
A oferta de desconto será compulsória. A única alternativa para o sujeito obter algum pagamento
pelo crédito legítimo, válido e legítimo será oferecer um desconto.
Ou seja, o credor que não oferecer desconto não receberá o pagamento. Possivelmente, não
receberá nunca pagamento algum, considerando que a PEC não contempla qualquer prazo limite
para o exaurimento do passivo da Fazenda Pública.
Ademais disso, o argumento é desconstituído pela constatação de que, segundo a PEC, a oferta do
desconto é condição para o pagamento. Portanto, o pagamento depende da redução. A propósito
de tema similar, Barroso assim verberou:
Se a exclusão da correção monetária, ou mesmo a aplicação de índices que não
correspondam à variação efetiva do poder aquisitivo da moeda, representam uma
forma de diminuir o patrimônio do credor, interferindo com seu direito de
propriedade, o poder constituinte derivado não poderia instituir norma nesse
sentido, sob pena de violação do art. 60, §4º, IV, da Constituição.29
9.3 A violação à garantia do art. 5º, inc. XXIV, da CF/88
A solução preconizada na PEC adquirirá contornos ainda mais graves quando o montante do crédito
for decorrente de desapropriação. Nesse caso, haverá a frustração à garantia constitucional
expressa de que a indenização deverá ser justa (além de prévia, o que pode ser excepcionado em
certos casos).
Essa garantia destinase a assegurar a situação dos titulares de direito de propriedade em face do
Estado. Tratase de um limite essencial à tutela ao direito fundamental referido. Afinal, a
desvinculação do Estado do dever de pagar indenização justa (e, como regra, prévia e em dinheiro)
conduz à possibilidade da eliminação da propriedade privada.
Mas a garantia será suprimida se for eliminado o dever de o Estado liquidar integralmente o valor
previsto na sentença judicial (como sendo justo). Existirá, então, um arremedo de garantia, eis
que a decisão jurisdicional será dotada de eficácia meramente semântica para utilizar a
terminologia dos constitucionalistas a propósito da tutela aos direitos fundamentais nos regimes
absolutistas.30 Então, passarseão anos para o encerramento do processo de desapropriação.
Determinado, afinal, o valor justo da indenização, o seu pagamento não ocorrerá. Pior do que isso,
o sistema constitucional legitimará a ausência de pagamento, estabelecendo que a conduta estatal
de não pagar será correta e perfeitamente lícita.
Ora, um sistema assim concebido, com a previsão de sua manutenção por período de tempo
indeterminado, significa a eliminação da garantia à propriedade privada (tal como a todos os
demais direitos fundamentais).
9.4 A solução arbitrária encoberta
A concepção apresentada na PEC encobre, na verdade, uma solução arbitrária e descabida,
absolutamente repugnante aos valores constitucionais.
A hipótese de subordinar o pagamento à obrigatoriedade de um desconto equivale à determinação
pura e simples de que as dívidas serão liquidadas por valor inferior ao requisitado. Ou seja e para
usar expressão vulgar: um calote.
A solução da PEC é equivalente a de determinar que todos os créditos de valor superior a um certo
limite seriam liquidados por 10% do montante devido. Se a PEC contivesse essa solução, é
evidente que ninguém ousaria duvidar do confisco.
A única diferença entre o confisco puro e simples e a solução contemplada na PEC é que o calote
ocorrerá mediante solicitação compulsória e obrigatória do credor.
Em suma, oferecese a seguinte alternativa ao credor: ou renunciar a valor substancial do crédito
ou não receber nunca. Isso equivale a confisco e infringe a Constituição.
10 A questão da moralidade
Todos os dados acima convergem para evidenciar o déficit ético insuportável contemplado na PEC
nº 12.
10.1 O princípio da moralidade e a CF/88
Outra característica marcante da CF/88 foi a submissão da atividade estatal ao princípio da
moralidade. A determinação foi consagrada a propósito da atividade administrativa, no caput do
art. 37.
É evidente, então, que nenhuma emenda constitucional poderá consagrar a violação à moralidade
como padrão de conduta administrativa do Estado.
Uma questão severa reside na conceituação do princípio da moralidade.31 A dificuldade na
determinação precisa do conteúdo do referido princípio não significa nem a sua inutilidade nem a
impossibilidade de sua utilização para controle da atuação estatal. Aliás, não é casual que diversos
julgados invoquem a moralidade como fundamento decisório.32
Por maiores que sejam as dúvidas, é inconteste que o princípio da moralidade significa a
impossibilidade de o Estado atuar de modo eticamente reprovável, infringindo os padrões
axiológicos de relacionamento, deixando de prestar ao cidadão o respeito necessário à sua condição
de sujeito autônomo. A moralidade se traduz em condutas pautadas por boafé e confiança.
10.2 A consagração da imoralidade
A PEC nº 12 pretende a consagração da imoralidade no relacionamento entre Fazenda Pública e
seus credores. Elege o critério da vantajosidade para a liquidação das dívidas de existência e
valor inquestionáveis, que já foram objeto de apreciação e decisão jurisdicional.
Estabelece um sistema em que o Estado é legitimado a não pagar as suas dívidas, mesmo em face
e depois de expressa condenação judicial.
Para adimplir obrigações válidas e inquestionáveis, o Estado exigirá uma vantagem do seu credor.
Cogitase de estabelecer uma disciplina jurídica impositiva do seguinte dilema ao credor: ou
concede uma vantagem à Fazenda Pública ou não recebe o pagamento devido.
Assim, o credor terá trilhado um longo caminho para obter uma decisão judicial. Depois de anos de
batalhas jurídicas, haverá uma sentença judicial condenatória do Estado, fixandose o valor devido
ao credor. Mas esse valor não será liquidado porque o Estado é mais poderoso, dispõe de
instrumentos outros para furtarse aos efeitos da condenação. O único meio de impedir que o
Estado ignore o conteúdo da condenação judicial é conceder uma vantagem indevida e ofensiva aos
padrões éticos.
Essa solução é eticamente reprovável e incompatível com a moral que disciplina o relacionamento
entre o Estado e os cidadãos.
Para os que desdenham da relevância do argumento acima exposto, restam alguns encargos. O
primeiro deles é encontrar um valor moral que justifique o constrangimento jurídico ao credor que
já exauriu a via jurisdicional e obteve vitória. O segundo, muito mais sério, é o de avaliar os
efeitos de dissolução ética que uma regra dessas produzirá na sociedade brasileira em seu
conjunto.
10.3 As hipóteses de cabimento do critério da vantajosidade
A exposição acima não traz implícita a rejeição à legitimidade da utilização do critério de
vantajosidade em relações jurídicas de que participa o Estado. É inquestionável que a
vantajosidade deve sempre ser buscada ao longo da atuação estatal.
Mas a vantajosidade apenas é legítima quando for assegurada ao particular a opção de não sofrer
prejuízo. O exemplo marcante se coloca no âmbito das licitações públicas, que se destinam a
selecionar a proposta mais vantajosa de contratação com o Estado. Participar de uma licitação é
uma escolha voluntária do sujeito, a quem cabe autonomia na ava liação da prestação que
perceberá. Portanto, não há qualquer desvio ético quando o Estado seleciona, no âmbito de uma
licitação, uma proposta altamente vantajosa.33
Muito diversa é a situação quando o Estado, encontrandose na situação de ausência de outra
opção jurídica senão a de pagar, estabelecer que somente o fará se receber um desconto do
particular, calculado sobre o valor reputado como devido por sentença judicial.
11 A "vantagem" e o "interesse público"
Cabe uma ponderação adicional, destinada a enfrentar o argumento usualmente invocado do
"interesse público"34 em pagamento pela Fazenda Pública do valor mais reduzido possível. Esse
enfoque conduz à ilusão de que seriam legítimas as soluções, ainda que eticamente reprováveis,
quando tal se traduzisse em vantagens para os cofres públicos.
11.1 A confusão indevida
Esse enfoque é absolutamente equivocado, eis que confunde "interesse público primário" e
"interesse secundário". A distinção foi generalizada, no Brasil, por Celso Antônio Bandeira de
Mello.35
Interesse público é apenas o primário. Significa que a Administração não pode agir como um
particular, no sentido de que condutas válidas no âmbito privado nem sempre podem ser
assumidas por aquele que exerce função pública.
Ou seja, a circunstância de uma ação produzir benesses para os cofres públicos não significa ser
ela compatível com os interesses coletivos. Assim se passa precisamente por força do princípio da
moralidade, que exclui a possibilidade de uma conduta eticamente reprovável ser legitimada por
meio da avaliação exclusiva de seus resultados. Afinal, a ética exclui o cabimento da máxima de
que "o fim justifica os meios".
A moralidade exige que não apenas o Estado realize de modo satisfatório os fins por ele
perseguidos, mas demanda que os meios adotados se harmonizem com a boafé, com a
honestidade, com o respeito aos valores consagrados pela Nação e protegidos
constitucionalmente.36
11.2 O exaurimento da avaliação do "interesse público"
O defeito do raciocínio se confirma também sob outro prisma, mais acentuadamente técnico
jurídico.
O argumento do interesse público não pode ser invocado para legitimar a solução prevista na PEC
porque o Poder Judiciário já se manifestara sobre o tema. Todas as ponderações sobre o interesse
público foram necessariamente exauridas no âmbito da atuação jurisdicional. O juízo de
ponderação sobre o interesse público foi exercido e exaurido pelo Poder Judiciário, no curso do
processo em que foi proferida a sentença condenatória ao pagamento de determinada importância.
Logo, não há fundamento jurídico para invocar o interesse público como fundamento de dispensa
do descumprimento da ordem judicial.
11.3 A impossibilidade de destruição de direito fundamental
Mas há outro obstáculo insuperável à invocação do "interesse público". Tratase do
aperfeiçoamento jurídico prévio da tutela concreta a direitos fundamentais.
É ponto pacífico que a consagração dos direitos fundamentais destinase precisamente a assegurar
a posição e o interesse da minoria em face da maioria. Na palavra da doutrina especializada, "O
Estado não pode, em nome da necessidade de prosseguir utilidades ou fins colectivos, impor aos
indivíduos medidas políticas que resultem em prejuízos ou perdas em interesses individuais
trunfados por esses direitos... Por natureza, os direitos fundamentais constituem limites ou
restrições à margem que o poder político, incluindo o legislador democraticamente legitimado,
dispõe para prosseguir o interesse público".37
Se o Poder Judiciário reconheceu que a Fazenda Pública tem o dever de pagar a importância certa
em dinheiro a um particular, surge uma garantia: um direito fundamental concretizado e
insuprimível em favor do credor. Não é cabível que o constituinte derivado afirme a existência de
um interesse público na ausência de pagamento pela Fazenda Pública de uma dívida reconhecida e
constituída por sentença judicial.
O argumento do interesse público não pode ser utilizado por ser insuficiente para eliminar o direito
reconhecido ao particular pelo Poder Judiciário. A sistemática de tutela aos direitos fundamentais,
tema acima já ventilado, é excludente da incidência do raciocínio do interesse público.
12 A questão da segurança jurídica
Mas, se não bastassem todos esses problemas, a PEC pretende que a nova sistemática seria
aplicada em face dos créditos por precatórios já apresentados.
Ora, a Constituição Federal consagra o princípio da segurança jurídica, inerente à existência do
Direito.38
12.1 A relevância da segurança jurídica
Sob um prisma, não seria exagero afirmar que a ordem jurídica se orienta à realização de dois
valores fundamentais. Um é a justiça e outro é a segurança. De modo genérico, a Filosofia do
Direito reconhece a tensão permanente entre os dois valores, os quais podem conduzir a
resultados conflitantes ou opostos. O máximo de justiça poderia conduzir ao sacrifício da segurança
— e viceversa. Não é possível realizar opção absoluta e integral por um único dentre esses
valores. É imperioso realizar, ao menos minimamente, ambos os princípios.
Assim, é perfeitamente adequado reconhecer que "... o Direito estatal representa o máximo de
certeza e de segurança para a coletividade. Constitui uma garantia de orientação e de
comportamento, não só no que diz respeito a si mesmo como também aos demais ordenamentos...
Do Estado irradia a positividade plena, o que importa em dizer que dele emana o estímulo principal
de segurança e de certeza para a coletividade, como um todo, e para cada membro, em
particular".39
O princípio da segurança jurídica conduz à afirmação do interesse coletivo e generalizado na
estabilidade dos atos provenientes do Estado.
A produção normativa oriunda do Estado desempenha uma função de balizamento das expectativas
dos membros da Sociedade, de modo que os sujeitos formulam as escolhas quanto ao próprio
futuro tomando em vista os atos estatais vigentes.
Isso significa que a alteração da disciplina normativa produz duas ordens de efeitos potencialmente
perturbadores da segurança jurídica.
Há, por um lado, a alteração do balizamento normativo para o futuro. Isso significa a necessidade
de readequação dos particulares da conduta posterior. A inovação do cenário jurídico significa que
as soluções até então adotadas pelos particulares podem não mais ser adequadas. É necessário
rever as práticas do passado para adequar a conduta futura à nova ordem jurídica.
Sob esse enfoque, a inovação normativa representa uma lesão ao princípio da segurança jurídica.
Dita lesão, ainda que indesejável, é tolerável. Afinal, o particular é obrigado a revisar as suas
projeções quanto ao futuro, mas dispõe de alternativas para evitar a consumação de lesões aos
seus interesses.
O maior problema se relaciona com atos e condutas consumados antes da alteração do cenário
jurídico. Se uma concepção normativa nova for aplicada com efeito retroativo, produzse a
alteração unilateral do balizamento normativo, requalificandose os atos pretéritos em vista da
modificação superveniente. Forsthoff assinalava que, "Se a administração destrói uma situação
jurídica criada por um ato administrativo em proveito de um particular, a Administração promove
um atentado, dizemos, à confiança que aquele tinha quanto à manutenção dessa situação. Como
essa confiança era legítima, é necessário protegêla".40
12.2 Estado de Direito e segurança jurídica
A segurança jurídica adquire contornos ainda mais relevantes no cenário de um Estado de Direito.
Como asseverou Geraldo Ataliba, "O quadro constitucional que adota os padrões do
constitucionalismo... e principalmente a adoção de instituições republicanas, em inúmeros Estados,
cria um sistema absolutamente incompatível com a surpresa".41
Como afirma Reis Novais, "A protecção da confiança dos cidadãos relativamente à acção dos órgãos
do Estado é um elemento essencial, não apenas da segurança da ordem jurídica, mas também da
própria estruturação do relacionamento entre Estado e cidadãos em Estado de Direito".42
Examinando o direito à segurança jurídica, a doutrina francesa observa que, "Originário
principalmente do direito constitucional alemão e consagrado no direito comunitário e europeu das
liberdades, através especificamente do princípio da `confiança legítima', esse direito surge cada
vez mais freqüentemente invocado nos sistemas jurídicos modernos como um corolário da noção
de Estado de Direito".43
Não é diverso o posicionamento do Direito alemão, que afirma que "também decorre do Estado de
Direito o comando da proteção da confiança".44
12.3 A irretroatividade da lei restritiva
A manifestação mais evidente da proteção à segurança e à confiança legítima se relaciona com a
proscrição de leis retroativas aptas a gerar efeitos negativos para um particular.
Toda a doutrina reconhece, então, que um Estado de Direito, caracterizado pela tutela aos direitos
fundamentais, é incompatível com a produção de efeitos retroativos para as leis de cunho
restritivo.45
Em suma, "A lei pode, por via geral, transformar situações jurídicas permanentes em situações
precárias e mesmo colocarlhes fim; mas ele não pode autorizar a administração a fazer
desaparecer retroativamente uma situação jurídica individual".46
12.4 A PEC e a infração à vedação à retroatividade
A aplicação do regime previsto na PEC nº 12 aos créditos representados por precatórios já
expedidos e processados representaria atribuir efeito retroativo à lei nova, o que é vedado
constitucionalmente.
12.4.1 A vedação constitucional à retroatividade da norma posterior
A preocupação constitucional com a segurança jurídica traduziuse em regra precisa, de conteúdo
claro e inquestionável: é vedada a aplicação da lei nova quando produzir efeito prejudicial ao
direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, inc. XXXVI).
Essa regra destinase a limitar a autonomia infraconstitucional no tocante a restrições à segurança
jurídica. Existe um princípio consagrado em nível constitucional, que é a segurança jurídica. Mas a
natureza própria desse princípio propicia ponderações por ocasião de sua aplicação, considerando
os diferentes valores em seu conjunto.
A própria Constituição se encarregou de realizar todas as ponderações atinentes à segurança
jurídica, quando se trata de direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. A Constituição
reputou que a segurança jurídica exige a preservação dos efeitos jurídicos produzidos antes da
vigência da lei nova, quando presentes os requisitos atinentes ao direito adquirido, ao ato jurídico
perfeito e à coisa julgada. Como decorrência, foi editada uma norma constitucional com natureza
de regra, eliminando todas as alternativas que não aquela específica e determinada:47 é vedado a
lei nova afetar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada.
Então, a vedação constitucional é exaustiva, não admitindo espaço para valorações por ocasião de
sua aplicação no desenvolvimento da dinâmica jurídica. Não se reconhece ao legislador, ao
administrador ou ao juiz uma competência para avaliar a conveniência e a oportunidade da
aplicação da solução prevista no art. 5º, inc. XXXVI. Ainda que o sujeito repute que, no caso, seria
mais conveniente aplicar a lei nova, tal juízo não é autorizado pela Constituição. Tratase, tal como
antes referido, de uma regra — não de um princípio.48
As considerações acima refletem a posição pacífica e incontroversa da doutrina.49 Anotese que a
doutrina brasileira reconhece que a garantia constitucional acerca da vedação à irretroatividade
alcança inclusive as chamadas leis de ordem pública.50
12.4.2 A recepção de conceitos doutrinários
A Constituição brasileira (na esteira das que a antecederam) não definiu direito adquirido, ato
jurídico perfeito o u coisa julgada. A mera referência constitucional às figuras significou a
constitucionalização dos conceitos consagrados na Teoria Geral do Direito — e referidos no art. 6º
da Lei de Introdução ao Código Civil.
Em termos muito simples, o direito adquirido consiste na faculdade prevista em uma norma
jurídica, cujo pressuposto normativo teórico já se concretizou no mundo fático. Daí se segue que o
titular dessa faculdade já se encontra investido juridicamente na titularidade da faculdade,
cabendolhe a escolha de exercêla ou não.
Já o ato jurídico perfeito é a situação jurídica em que todos os aspectos previstos em um substrato
normativo se verificaram no âmbito da realidade. Ocorreram todos os fatos previstos no modelo
consagrado de modo hipotético na norma.51
A coisa julgada consiste na qualidade adquirida por uma decisão judicial que não comporta mais
recursos. A decisão produzida no exercício da função jurisdicional deixa de ser suscetível de
revisão, o que produz um efeito de consolidação de seu conteúdo.52
A vedação constitucional à irretroatividade da lei nova abarca dois ângulos inconfundíveis.
Em primeiro lugar, é vedado o desfazimento dos eventos e efeitos jurídicos já ocorridos e
exauridos em momento anterior à vigência da lei nova. Essa é a manifestação mais evidente da
irretroatividade.
Mas a vedação à irretroatividade também alcança os efeitos derivados de atos pretéritos, ainda que
traduzidos em eventos fáticos posteriores à vigência da lei nova. Esse é o ângulo extremamente
relevante da vedação à retroatividade.
A Constituição protege não apenas o ato jurídico anterior (que se caracterize como perfeito, que
gere direito adquirido ou que produza coisa julgada), mas também os seus efeitos jurídicos —
ainda que tais efeitos somente venham a se materializar depois da edição da lei nova.
O exemplo clássico envolve a disciplina da aposentadoria voluntária do servidor público. Quando
todos os requisitos para a aposentação voluntária sob um certo regime são preenchidos, o servidor
adquire direito à inativação de acordo com o referido regime. A escolha do servidor em permanecer
em atividade não autoriza a aplicação de lei nova que afete referido regime.
12.4.3 O precatório como ato processual
Ora, há aspectos processuais fundamentais, que parecem também ter sido olvidados pela PEC nº
12/2006. O precatório consiste num instrumento de realização de direitos de um particular em
face do EstadoAdministração, consistindo em etapa de um processo jurisdicional em curso.
12.4.3.1 Precatório como manifestação da jurisdição
O precatório, isoladamente considerado, consiste num ato intraestatal. Tratase de um ato por
meio do qual o Poder Judiciário comunica ao Poder Legislativo a existência de uma dívida de
responsabilidade da Fazenda Pública, a qual foi reconhecida por meio de uma decisão jurisdicional
não mais sujeita a recurso. Por decorrência da sistemática constitucional, o pagamento da referida
dívida deverá ser feito por meio da alocação de recursos orçamentários.
Mas o precatório não consiste num ato de natureza administrativa praticado pelo Poder Judiciário.
Nem a inclusão dos valores requisitados se traduz apenas num ato de cunho legiferante praticado
pelo Poder Legislativo.
Antes de tudo, o precatório é um instrumento de natureza jurisdicional, que se insere no
desenvolvimento de um processo de execução. Daí se segue que a alteração da disciplina do
pagamento de precatórios importa necessariamente a modificação da tutela jurisdicional
assegurada no ordenamento jurídico.
12.4.3.2 As modalidades da jurisdição não penal
Como afirma Andrea Lugo, "A jurisdição civil visa a assegurar a tutela dos direitos subjetivos
garantidos pela norma jurídica".53 Segundo a definição clássica de Carnelutti, a jurisdição consiste
na composição estatal (ou por quem lhe faça às vezes) de conflitos de interesse qualificados por
pretensões resistidas ou insatisfeitas.54
As manifestações mais típicas da atividade jurisdicional consistem nos processos de conhecimento e
de execução. Os primeiros se orientam a definir a existência de um direito a ser protegido pelo
Estado. Já na execução, "... o escopo do processo é aquele de satisfazer em concreto o direito de
crédito, de realizar — materializar (eseguire) — o conteúdo do dever correspondente".55
12.4.3.3 Processo de execução em face da Fazenda Pública
A disciplina do processo de execução versando sobre crédito contra a Fazenda Pública consta do
art. 730 e seguintes do CPC. Partindo do pressuposto da impenhorabilidade dos bens públicos,
adotase sistemática própria.
Em tais hipóteses, a execução contra a Fazenda Pública (que sempre pressupõe um título judicial)
se inicia pela citação, sem a penhora prévia. A Fazenda Pública dispõe da faculdade de opor
embargos, com os mesmos limites de conteúdo previstos para as hipóteses de execução fundada
em título judicial. Encerrado o processo de embargos com decisão contrária à Fazenda Pública,
passamse aos atos de cunho satisfativo do credor.
Segundo o disposto na legislação processual civil em vigor, a fase satisfativa da execução contra a
Fazenda Pública consiste na expedição de precatório pelo Poder Judiciário, requisitando a inclusão
no orçamento do exercício subseqüente de recursos necessários e suficientes para liquidar o valor
da dívida.
Ou seja, o precatório consiste num ato jurisdicional de cunho mandamental, cujos termos não
podem deixar de ser respeitados e observados pelo Poder Legislativo. Ainda que se possa aludir ao
precatório como uma comunicação realizada entre Poderes igualmente autônomos e sem vínculo
de subordinação, é vedado pela ordem jurídica que o Legislativo deixe de atender aos termos
contidos no precatório.
Dando execução à sistemática constitucional, o art. 6º da Lei Federal nº 9.469/1997, "Os
pagamentos devidos pela Fazenda Pública federal, estadual ou municipal e pelas autarquias e
fundações públicas, em virtude de sentença judiciária, farseão, exclusivamente, na ordem
cronológica da apresentação dos precatórios judiciários e à conta do respectivo crédito".
12.4.4 A infração a atos jurídicos perfeitos
Como visto, o precatório é produzido na etapa final do processo de execução, como ato de natureza
satisfativa. Isso significa que o precatório é um dos atos terminais do processo de execução.
A expedição do precatório é antecedida do reconhecimento da uma pretensão indevidamente
resistida por parte da Fazenda Pública. Depois de todos os questionamentos já realizados no corpo
dos processos de conhecimento (principal e incidente) e na própria execução, atingese a uma
etapa em que foram exauridos todos os pressupostos normativamente exigidos para que o direito
invocado seja satisfeito.
Daí a determinação judicial da satisfação concreta do direito do credor, que se traduz no
precatório. Ou seja, o precatório é um efeito jurídico de ordens judiciais, que determinam a
obrigatoriedade da prática de certos atos estatais: a alocação de verbas necessárias e suficientes,
na lei orçamentária do exercício subseqüente, para liquidação da dívida reconhecida
jurisdicionalmente como líquida, certa e exigível.
Por isso, se uma lei posterior à emissão dos precatórios determinar a alteração do regime de sua
liquidação, estará dispondo sobre os efeitos de atos processuais perfeitos e acabados, consumados
e exauridos no passado. Haverá a desconstituição pela lei posterior dos efeitos expressos,
incontroversos e definidos de atos processuais perfeitos, acabados e insuscetíveis de rediscussão.
Para sumariar, o precatório é uma decorrência de atos processuais pretéritos. A própria expedição
do precatório pressupõe a configuração de tais atos judiciais como perfeitos.
Aliás, a tese aqui exposta já foi expressamente adotada pelo STJ, em julgado cuja ementa está
abaixo reproduzida:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS
MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 6º DA LICC.
DIREITO ADQUIRIDO. ATO JURÍDICO PERFEITO. POSICIONAMENTO DO EG. STF. EC
37.
É sabido que as regras constitucionais têm efeito imediato e comandam todo o
ordenamento jurídico. Não obstante, o ato de expedição de precatório constituise
perfeito juridicamente, devendo ser preservado nos termos do comando
constitucional. A Constituição Federal não apresenta definição para ato jurídico
perfeito, deixando tal tarefa para a legislação infraconstitucional. O artigo 6º, §1º,
da LICC, dispõe, verbis: "reputase ato jurídico perfeito o já consumado segundo a
lei vigente ao tempo em que se efetuou." Deveras, em nome do princípio da
segurança jurídica, deve respeitarse o ato expedido em consonância com a ordem
constitucional e legal da época em que proferido. Recurso provido.56
12.4.5 A infração a direito processual adquirido
A expedição do precatório configura não apenas um ato jurídico perfeito. Mas também se produzem
direitos em prol do credor, cuja satisfação se pretende obter por meio da liquidação do referido
precatório. Por isso, a expedição e o processamento do precatório traduzem direitos processuais
adquiridos em favor do respectivo credor.
Temse aludido a "direito adquirido processual" para indicar a impossibilidade de lei processual
mais recente eliminar situações consolidadas sob a égide de lei revogada. O tema merece maior
atenção em vista das peculiaridades da atividade estatal processualizada.
É da inerência da atividade processualizada o prolongamento no tempo. Como o processo envolve
a produção de uma decisão jurídica como resultado e decorrência do exaurimento de uma sucessão
de etapas (procedimento), sempre decorre um período de tempo entre o seu início e o seu
encerramento. Quando se trata de processos relacionados com o exercício da função jurisdicional,
a regra é o trâmite durante muitos anos.
É usual, então, verificarse a alteração da disciplina legislativa processual ao longo do transcurso
de um processo.
Se fosse adotada a concepção de que o processo deve ser integralmente regido pela lei vigente à
data da sua instauração, surgiriam problemas teóricos e práticos insuperáveis.
Sob o prisma teórico, seria indefensável argumentar que o desenvolvimento das etapas posteriores
do procedimento seria um mero e simples efeito do exercício do direito de ação. Sob o ângulo
prático, a não incidência da lei processual nova sobre os processos pendentes acarretaria a
multiplicação insuportável de regimes jurídicos, tornando extremamente difícil a concretização do
Direito.
Daí a prevalência do entendimento de que a lei processual superveniente tem incidência imediata,
aplicandose inclusive aos processos iniciados antes de sua vigência.
Mas essa orientação não significa o desfazimento dos atos processuais consumados sob a égide da
lei anterior.
Basta um exemplo simples para evidenciar a procedência da asserção. Suponhase que, depois de
ajuizada uma ação, sobrevenha lei nova que altere os requisitos de admissibilidade da petição
inicial. É evidente que a lei posterior não poderia ser aplicada para o efeito de rejeitarse a ação
exercitada anteriormente. Os requisitos de admissibilidade da petição inicial são aqueles
estabelecidos na lei vigente na data do ajuizamento.
Portanto, o efeito imediato da lei processual nova apenas pode ser aplicado sobre fatos ocorridos
depois da sua entrada em vigor.
No entanto, é incontroverso que inúmeros atos processuais produzem efeitos para o futuro. Mais
precisamente, há atos processuais cujo conteúdo importa, de modo necessário, a produção de
efeitos para o futuro.
O exemplo mais evidente é a sentença de mérito, que compõe o litígio entre as partes. Não pode
ter o seu conteúdo alterado por efeito de lei nova superveniente.
É verdade que o problema se põe, usualmente, no âmbito do direito material. Quando se afirma a
irretroatividade da lei nova em vista da coisa julgada, temse em vista precipuamente a alteração
no tocante ao regime atinente ao litígio propriamente dito. Assim, por exemplo, se uma sentença
transitada em julgado reconhecer ao sujeito lesado por ato ilícito o direito a obter lucros cessantes,
a decisão não será afetada pela lei nova que alterar o regime jurídico da indenização.
Mas o ponto fundamental reside no reconhecimento da proteção relativamente a posições e direitos
especificamente processuais. Quando a lei processual assegurar certas faculdades ou impuser
certos ônus ou faculdades, cujas características importem uma eficácia para o futuro, a lei nova
não poderá ser aplicada.
Utilizase a expressão direito adquirido processual para indicar especificamente essas hipóteses. O
conflito de leis no tempo se restringe ao âmbito especificamente processual, sem invadir o campo
do direito material.
Como ensina um especialista sobre o tema, "...todo e qualquer novel diploma de processo e de
procedimento deve respeitar o ato jurídicoprocessual perfeito e os direitos processuais adquiridos
e integrados no patrimônio dos sujeitos do processo... O mesmo raciocínio impõese caso a decisão
contemple ao vencedor as custas e honorários e uma nova lei venha a extinguir a sucumbência
nesta categoria de ações".57
O mesmo autor acrescenta:
A lei processual — e nisso não difere de nenhuma outra — dispõe para o futuro,
respeitando os atos e os "efeitos" dos atos praticados sob a égide da lei revogadora.
É a consagração do princípio tempus regit actum que não impede que os atos
processuais futuros e os fatos com repercussão no processo se subsumam aos novos
ditames da lei revogadora. Assim, v.g., se a revelia ocorreu sob o pálio de lei que
atribuída como efeito processual impor o julgamento antecipado, o advento de lei
nova não retira do autor o direito subjetivo àquele pronunciamento decorrente da
inatividade processual do réu...58
Outro processualista observa que a lei nova "Alcança o processo no estado em que se achava no
momento de sua entrada em vigor, mas respeita os efeitos dos atos já praticados, que continuam
regulados pela lei do tempo em que foram consumados. Se, por exemplo, a lei nova não mais
considera título executivo um determinado documento particular, mas se a execução já havia sido
proposta ao tempo da lei anterior, a execução forçada terá prosseguimento normal sob o império
ainda da norma revogada..."59
Cândido Rangel Dinamarco afirma que são preservadas as situações jurídicas consumadas sob a lei
revogada. E esclarece que "Nem à lei de direito privado, nem à de direito público substancial, nem
à do processo é lícito transgredir situações já consumadas, a dano do titular".60
Examinando tema mais específico, Wambier esclarece que, "Quando a lei suprime determinado tipo
de processo, a regra não se aplicará àqueles processos desse tipo que já estejam em curso".61
Todos esses ensinamentos demonstram a impossibilidade de lei posterior alterar a disciplina
jurídica da liquidação do precatório já processado.
Ora, o credor por sentença judicial desencadeou o processo de execução. Houve a citação da
Fazenda Pública e exauriuse a fase de embargos. Passouse à etapa de satisfação do crédito —
que, na execução por quantia certa contra a Fazenda Pública, instrumentalizase por meio da
expedição de precatório.
Depois de expedido e regularmente processado o precatório, inclusive com a inclusão dos valores
requisitados na lei orçamentária, está adquirido o direito subjetivo processual do credor. A
legislação vigente atribui a esses atos efeitos jurídicos precisos, exatos e não suprimíveis. O Direito
assegura ao credor por precatório expedido e processado o pagamento de valor integral, a ser
realizado no prazo previsto na data de emissão do precatório, respeitada a ordem de sua
apresentação.
A expedição do precatório é efeito jurídico de atos processuais antecedentes, por meio dos quais
foram exauridas todas as questões de natureza cognitiva e todas as disputas de fato e de direito
sobre a execução. Configurase o ato final de satisfação da pretensão.
Alterar a disciplina da liquidação do precatório, especialmente para o efeito de eliminar a
obrigatoriedade de alocação de recursos para o seu pagamento, de extinguir a obrigatoriedade da
liquidação do crédito deprecado, de suprimir o direito de preferência em vista da ordem cronológica
e de impor (eventualmente) o ônus de renúncia a parte do crédito corresponde à eliminação dos
direitos processuais adquiridos pelo credor.
Para ser mais preciso, é juridicamente impossível dissociar a liquidação do precatório dos atos
processuais antecedentes. A liquidação do precatório, no âmbito processual, não consiste num ato
autônomo, dotado de existência própria e dissociada de atos pretéritos. Ela é uma decorrência da
instauração do processo de execução contra a Fazenda Pública e consiste na mera execução de um
ato final praticado no processo.
Por isso, alterar o regime de liquidação dos precatórios já processados equivale a desfazer os atos
que lhes deram origem. Equivale a invalidar as decisões judiciais que asseguravam direitos ao
credor e a substituir tais direitos por outros, de conteúdo muito menos relevante. Equivale a
desfazer os efeitos jurídicos previstos na legislação vigente — efeitos jurídicos esses consistentes
no direito a que os valores correspondentes ao crédito sejam inscritos na lei orçamentária do
exercício subseqüente e liquidados (integralmente) dentro de determinado prazo.
Muito menos cabível seria alterar o conteúdo do provimento jurisdicional adequado depois d a
emissão do precatório, que é o ato terminal da atividade jurisdicional executória contra a Fazenda
Pública.
Nesse momento processual, já se exauriram todas as atividades de ampla defesa e contraditório,
de fiscalização e de controle sobre a pretensão do credor. A emissão do precatório instrumentaliza
o provimento jurisdicional que afirma e confirma o direito do credor de ser satisfeito segundo
determinadas condições. O precatório cristaliza a determinação jurídica sobre as condições de
pagamento daquele credor.
Ora, nenhuma lei (nem mesmo emenda constitucional) superveniente pode estabelecer uma solução distinta e
inovadora para os precatórios já processados, desconstituindo os direitos previstos na lei (Constituição) vigente à
época do processamento.
Então, a aplicação da sistemática da PEC nº 12/2006 aos precatórios anteriores configuraria a
destruição dos fatos processuais verificados antes de sua vigência e a supressão dos direitos
processuais definitivamente adquiridos.
Lembrese que, segundo o direito vigente à época da apresentação dos precatórios, a não
observância da ordem cronológica configura ilicitude, apta a gerar sérios efeitos jurídicos. Também
se determina como ilícita a ausência de previsão do valor requisitado na lei orçamentária. E
também há ilicitude se o valor do crédito deixar de ser liquidado até o término do exercício
subseqüente.
Esses atos serão ilícitos inclusive na acepção de infração ao direito subjetivo reconhecido como
adquirido por parte do credor. 62 Todos os requisitos necessários à existência desse direito já se
concretizaram.
Logo, uma norma superveniente que pretendesse alterar a sistemática de pagamento dos
precatórios já existentes, estaria desfazendo efeitos consolidados e direitos adquiridos no curso de
processos jurisdicionais. Isso é absolutamente indefensável em face da garantia constitucional à
irretroatividade da lei nova. Haveria infração por meio de emenda constitucional a direitos
regularmente adquiridos.
12.4.6 A eventual infração à coisa julgada
Por outro lado, as decisões jurisdicionais que antecederam o precatório reconheceram o direito de
o credor ser satisfeito segundo um determinado regime. Estabeleceram em favor dele o direito de
receber o pagamento em determinado prazo, por valor integral de seu crédito e segundo uma
sistemática de ordem cronológica da apresentação dos precatórios. A alteração das condições de
liquidação da dívida conduz à perspectiva de infração à coisa julgada. Analisando questão similar,
Barroso assim se posicionou:
Na hipótese exposta, qualquer ação do poder constituinte derivado em tal sentido
estaria vedada não só pela proteção constitucional do direito de propriedade, como
também por força da existência de decisões judiciais transitadas em julgado
determinando a atualização monetária dos créditos em exame. Também em
decorrência do art. 60, §4º, IV, a coisa julgada está protegida da interferência do
legislador derivado. A intangibilidade da coisa julgada, consagrada no art. 5º,
XXXVI, da Constituição, é uma das principais garantias de segurança e estabilidade
do cidadão, não se admitindo que, após terem a partes percorrido todas as
instâncias recursais, e não havendo mais possibilidade de ação rescisória, seja
possível alterar qualquer elemento coberto pela coisa julgada material.
Especificadamente sobre a questão da correção monetária e dos índices a serem
aplicados, a jurisprudência é pacífica no sentido de que eles não podem ser
alterados após o trânsito em julgado da decisão.63
13 A ofensa ao princípio da proporcionalidade
Sob outro prisma, a solução contemplada na PEC nº 12 é inconstitucional por infringir o princípio
da proporcionalidade.
13.1 A configuração do princípio da proporcionalidade
Como se sabe, o princípio da proporcionalidade desenvolveuse a partir do Direito alemão,
encontrandose amplamente integrado no Direito europeu nos dias atuais. Lembrese que o próprio
Tratado da Comunidade Européia explicitamente consagrou dito princípio, ainda que a propósito da
prevenção de conflitos de competência entre a Comunidade e os Estadosmembros. Houve sua
inserção em Maastricht (art. 3B), mantendose inalterada a disciplina no Tratado de Amsterdã de
1997 e no Tratado de Nice de 2001 (art. 5° 64). Foi editado um protocolo sobre o tema,65
consagrando os pressupostos teóricos já apontados pela doutrina e pela jurisprudência de há
muito.66
Aludido princípio passou a ser adotado amplamente nos demais ramos do Direito, especialmente a
propósito da disciplina jurídica das funções estatais.67 Como ensina Celso Antônio Bandeira de
Mello, o princípio da proporcionalidade, tanto quanto o da razoabilidade, decorre inevitavelmente
da prevalência do princípio da legalidade.68
Michael Kohl esclarece que a "proporcionalidade de uma medida é estabelecida pela satisfação de
um teste de três estágios: (1) a medida deve ser apropriada para o atingimento do objetivo
(elemento de idoneidade ou adequação); (2) a medida deve ser necessária, no sentido de que
nenhuma outra medida disponível será menos restritiva (elemento de necessidade); (3) as
restrições produzidas pela medida não devem ser desproporcionadas ao objetivo buscado
(elemento de proporcionalidade stricto sensu)".69
13.2 A supremacia das decisões jurisdicionais
É necessário sublinhar que é totalmente procedente a preocupação com a ausência de liquidação
das dívidas objeto de precatório.
O próprio princípio da proporcionalidade exige que sejam introduzidas medidas destinadas a
proteger a eficácia das condenações judiciais impostas à Fazenda Pública. Não se admite a omissão
em face da situação prática existente, a qual tende a produzir a desconstitucionalização do Estado
de Democrático de Direito vigente entre nós.
13.3 A renovação de soluções ineficazes
Mas daí não se segue que a solução consagrada seja compatível com o princípio da
proporcionalidade. A invocação à situação de fato, muito mais do que dar respaldo à PEC nº
12/2006, conduz à confirmação de sua desproporcionalidade.
É que a história do Direito Constitucional brasileiro já contemplou diversas propostas de sacrifício
do direito dos credores da Fazenda Pública como instrumento de regularização dos pagamentos.
Independentemente de qualquer juízo sobre a constitucionalidade dessas providências, é
inquestionável que a experiência histórica brasileira demonstra que conceder dilação de prazo
para a Fazenda Pública liquidar as suas dívidas não funciona. Quantos maiores os benefícios
deferidos à Fazenda Pública, tanto mais se agrava a situação.
13.4 A existência de soluções alternativas menos gravosas
Em outras palavras, a opção constante da PEC nº 12 contempla uma solução que produz severas
restrições aos direitos subjetivos dos credores, sem assegurar a efetiva e concreta produção dos
efeitos buscados (cumprimento das decisões judiciais). Há alternativas mais adequadas, que se
traduzem na implantação de mecanismos não vinculados à influência do devedor ou a juízos de
conveniência quanto à liquidação.
Ou seja, a solução constante da PEC não contempla qualquer garantia efetiva de liquidação do
passivo da Fazenda Pública, mas apenas legitima a limitação do valor dos pagamentos realizados
anualmente.
14 Conclusão
Apenas como meditação adicional, cabe destacar que a experiência evidencia que as melhores
intenções do legislador muitas vezes se traduzem em providências práticas de efeitos incalculados,
não previstos e não desejados. Esses efeitos ignorados pelo legislador podem ser muito mais
nocivos e perversos do que a situação concreta a ser combatida. O exame detalhado da PEC nº
12/2006 afigurase um exemplo muito adequado desse fenômeno. A eventual aprovação da
referida Emenda propiciará não apenas a infração a regras e a destruição da força normativa de
princípios constitucionais, mas também abrirá oportunidade para o agravamento incontrolável do
passivo da Fazenda Pública em virtude de decisões judiciais.
1 FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS. O sistema dos precatórios e a efetividade do processo.
Revista dos Tribunais, ano 30, n. 127, p. 8687, 2005.
2 "Desde então, os pagamentos devidos pela Fazenda Pública em virtude de sentença judicial têm
merecido disciplina constitucional, sob o pressuposto de que o sistema de execução forçada não se
aplica às dívidas da Fazenda Pública, porque, sendo os bens públicos inalienáveis, não podem ser
penhorados. Daí por que a Constituição teve que buscar um sistema que garantisse os pagamentos
decorrentes de sentença judiciária, de modo a evitar protecionismo" (JOSÉ AFONSO DA SILVA.
Comentário Contextual à Constituição, São Paulo: Malheiros, 2005. p. 521). No mesmo sentido,
M A N O E L G O N Ç A L V E S F E R R E I R A F I L H OComentários à Constituição Brasileira:
. Emenda
Constitucional nº 1, de 17101969, com as alterações introduzidas pelas Emendas Constitucionais
até a de nº 27, de 27111985. 6. ed., rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva, 1986. p. 463.
3 Antes, produziu o seu agravamento. Diversos Estados emitiram títulos da dívida pública e
destinaram o respectivo produto para outros fins que não a liquidação dos débitos provenientes de
precatórios.
4 Segundo a justificativa da PEC nº 12/2006, "O total pendente de pagamento a preços de junho
de 2004 é de 61 bilhões, dos quais 73% se referem a débitos dos Estados".
5 O texto da PEC é relativamente longo, o que desaconselha a sua transcrição no corpo desse
estudo. A consulta ao texto integral pode ser feita pela internet, no sítio <www.senado.gov.br/sf>.
6 Despesa primária consiste nas despesas orçamentárias com exclusão dos valores dos juros,
amortização e encargos da dívida.
7 Entre créditos de valor idêntico, terá preferência aquele decorrente de precatório mais antigo.
8 Especialmente a partir do famoso precedente da Suprema Corte no Caso Brown v. Board of
Education, julgado em 1954 e que representou "o começo não apenas de mudanças substanciais na
estrutura social dos EUA como também na natureza e expectativas sobre como a Suprema Corte
interpretava a Constituição" (ALEXANDER BIECKEL, citado em The Oxford Guide to United States
Supreme Court Decisions. Edit. por Kermit L. Hall. Oxford: Oxford University Press, 1999. p. 34).
9 Seu julgamento está suspenso desde 30 de setembro de 2004, devido a pedido de vista do Min.
Cesar Peluso.
10 A EC nº 30 foi promulgada em 30 de dezembro de 2000 e determinou que os precatórios
expedidos em ações ajuizadas depois de 31 de dezembro de 1999 se sujeitassem ao seu regime.
Ou seja, podese estimar que nenhum precatório emitido antes da vigência da EC nº 30 foi
apanhado por suas disposições (partindo da presunção quase invencível da impossibilidade de
algum processo de conhecimento instaurado depois de 31 de dezembro de 1999 ter atingido a fase
de precatório antes de 30 de dezembro de 2000).
11 Essas ponderações não significam a defesa da tese da constitucionalidade da EC nº 30, tema
que não é objeto deste parecer.
12 N e s s e s e n t i d o , C L É M E R S O N M E R L I N C L É V EA fiscalização abstrata do controle de
.
constitucionalidade brasileiro. S ã o P a u l o : R . d o s T r i b u n a i s , 1 9 9 5 . p . 1 3 8 e t s e q . P A U L O
BONAVIDES. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 267; JOSÉ
AFONSO DA SILVA. Comentário textual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 442; LUÍS
ROBERTO BARROSO. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 2006. p. 151; GILMAR FERREIRA MENDES. Jurisdição constitucional. 5. ed. São Paulo:
Saraiva, 2005. p. 194; GISELA MARIA BESTER. Direito constitucional vol. I _ fundamentos teóricos.
São Paulo: Manole, 2005. p. 475.
13 Exemplificativamente, OTTO BACHOF. Normas constitucionais inconstitucionais. Trad. José
Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Almedina, 1994. p. 52, e JOSÉ JOAQUIM GOMES
CANOTILHO. Direito constitucional e Teria da Constituição. Lisboa: Almedina, 1997. p. 824.
14 JORGE REIS NOVAIS.
As restrições aos Direitos Fundamentais não expressamente autorizadas
pela Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 2003. p. 578, nota 1015.
15 "... Não há dúvida de que, em face do novo sistema constitucional, é o S.T.F. competente para,
em controle difuso ou concentrado, examinar a constitucionalidade, ou não, de Emenda
Constitucional... impugnada por violadora de cláusulas pétreas explícitas ou implícitas..." (Min.
Moreira Alves, julgado em 14 abr. 1993. DJ, 19 set. 1994).
16 "... 1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em
violação a Constituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal
Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, "a", da C.F.)..." (Rel. Min.
Sidney Sanches, julgado em 15 dez. 1993. DJ, 05 jan. 1994).
17 "O Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que é admissível a Ação Direta de
Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional, quando se alega, na inicial, que esta contraria
princípios imutáveis ou as chamadas cláusulas pétreas da Constituição originária (art. 60, §4º, da
CF). Precedente: ADI 939 (RTJ 151/755)" (Rel. Min. Sydney Sanches, julgado em 03 abr. 2003.
DJ, 14 set. 2001).
18 A bibliografia sobre o tema é muito ampla. Confiramse, por todos, LUÍS ROBERTO BARROSO.
Temas de direito constitucional. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2002. p. 166167; ROQUE ANTONIO
CARRAZA. Curso de direito constitucional tributário. 21. ed., rev. ampl. e atualizada até a Emenda
Constitucional nº 48/05. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 238; JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO.
Direito constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 1997. p. 89.
19 Utilizase essa expressão apenas para evitar o argumento de que grande parte dos países
atribui a responsabilização civil do Estado à competência do contencioso administrativo. Essa
circunstância não afasta a idéia de que o controle é desempenhado por órgãos autônomos e
diferenciados (ainda que não integrantes do Poder Judiciário propriamente dito).
20 Utilizase o exemplo do Estado de São Paulo em vista de que, segundo as informações
divulgadas, tratase do devedor titular de maior passivo individual. Mas também porque, sendo o
Estado mais rico da Federação, é também aquele em melhores condições de superar as dificuldades
existentes.
21 As informações são imprecisas. Segundo a matéria intitulada O esqueleto no armário das contas
públicas, disponível no site <www.oabsp.org.br/comissoes>, o valor seria de 15 bilhões. No site
<http://clipping.planejamento.gov.br/noticias.assp>, há referência ao valor de 12 bilhões (em
2005). Ambos os sites foram acessados em 4 de junho de 2006.
22 Não se contraponha que a PEC alude a limite mínimo. É evidente que, observado o limite
mínimo de alocação de verbas, não existirá obrigatoriedade de alocar importâncias superiores.
Portanto, o limite máximo da responsabilidade passará a corresponder ao valor mínimo a ser
depositado. Uma coisa é o limite a ser depositado e outra, o limite da responsabilidade.
23 O problema quanto às áreas urbanas seria a limitação constante dos arts. 182, §3º, da CF/88,
renovada no art. 16, §4º, inc. II, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
24 Para uma ampla e aprofundada análise do tema, consultese CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: R. dos Tribunais, 1978.
25 Não se diga que raça, sexo ou preferência religiosa nunca poderiam ser utilizados como
critérios discriminatórios. A afirmativa foi cabalmente rejeitada por raciocínio desenvolvido por
Celso Antônio Bandeira de Mello. Suponhase o provimento de cargo de guarda penitenciário em
presídio feminino: é evidente que caberá restringir o acesso apenas a pessoas do sexo feminino.
Imaginese a contratação de assistência social para minorias religiosas: é perfeitamente cabível a
discriminação fundada no critério da religião. Mesmo a raça pode ser um critério legítimo. Basta
considerar as políticas de ação afirmativa disseminadas nos diversos países e que chegam até nós
nos dias presentes. Sobre o tema, confirase DANIEL SABBAGH, La tentation de l'opacité: le juge
américain et l'affirmative action dans l'enseignement supérieur, em POUVOIRS _ Reveu Français
d'Études Constitutionnelles et Politiques, Paris, n. 111 Discrimination Positive, p. 518, 2004.
26 STF. RE nº 132.0311SP. Órgão julgador: 1ª Turma. Relator: Min. CELSO DE MELLO.
DJ, 19
abr. 1996.
27 STF. ADI nº 1.098. Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25.10.1996.
28 O que importaria, por certo, em profunda imoralidade.
29 LUÍS ROBERTO BARROSO.
Temas de direito constitucional. Tomo II. São Paulo: Renovar, 2003.
p. 424425.
30 A expressão é utilizada por CANOTILHO. D ireito constitucional e Teoria da Constituição,
Coimbra: Almedina, 1997. p. 1005, qualificando aquelas Constituições que não asseguram tutela
verdadeira às garantias proclamadas. Essa situação conduz à mera existência vocabular
(semântica, portanto) da tutela aos direitos fundamentais.
31 O próprio signatário se preocupou com o tema, tal como se pode ver em artigo O Princípio da
moralidade e o direito tributário. Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, v. 67, p. 65
79. Publicado também em: Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, v. 11, p. 44
58.
32 Nesse sentido, por exemplo, manifestouse o STF: "Servidora pública da Secretaria de Educação
nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que
o vicepresidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de
cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e
concretiza o princípio da moralidade administrativa, o qual deve nortear toda a Administração
Pública, em qualquer esfera do poder" (MS nº 23.780/MA. Min. Rel. Joaquim Barbosa, Julgado pelo
Tribunal Pleno em 28 set. 2005 e publicado no DOU em 03 mar. 2006). Também o STJ, com
fundamento no princípio da moralidade, entendeu que o "impedimento à aquisição de bens em
hasta pública atinge quaisquer serventuários da justiça que se encontrarem lotados no local em
que for realizada a arrematação. Tais restrições objetivam resguardar a ética e a moralidade
públicas, impedindo as pessoas que se encontrem vinculadas ao juízo, possam tirar vantagens nas
compras e vendas realizadas sob sua autoridade e fiscalização" (REsp nº 774.161/SC. Ministro
Castro Meira, julgado em 06 dez. 2005 e publicado no DOU em 19 dez. 2005).
33 No entanto, lembrese que o art. 44, §3º, da Lei nº 8.666 determina a obrigatoriedade da
desclassificação das propostas cujo valor for insuficiente para compensar o custo do particular.
34 O signatário tem optado pela crescente orientação doutrinária que nega a possibilidade da pura
e simples invocação a um conceito retórico e opaco de "interesse público" como fundamento para o
sacrifício de interesses individuais. A propósito, confirase a obra do signatário Curso de direito
administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 3648.
35 Curso de direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 635.
36 Justamente por isso, não há diferença, sob o prisma ético, entre a solução da PEC e a conduta
da autoridade pública que exige do particular uma "doação espontânea" como condição para
fornecer uma certidão. Não se contraponha que a distinção está no destino dos recursos, eis que os
recursos previstos na solução da PEC serão destinados aos cofres públicos — enquanto a outra
hipótese beneficia apenas o servidor. Sob o ângulo da moralidade, as duas condutas são idênticas.
O fim buscado pelo agente não é suficiente para legitimar a conduta eticamente reprovável em si
mesma.
pela Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 2003. p. 603. Em outra passagem, o mesmo autor
verbera que "... a liberdade individual tem de ser defendida das decisões da maioria e que, em
Estado de Direito Democrático, é necessário encontrar um equilíbrio entre a interpretação que os
titulares do poder fazem do interesse público e as garantias invioláveis da liberdade
individual..." (p. 321). BARROSO, por seu turno, produziu idêntica advertência, preocupado com a
realidade pátria, no sentido de que "Nestes tempos marcados pelo fetiche da velocidade e por
pragmatismos variados, o intérprete constitucional deve ser o guardião da segurança jurídica, e no
seu âmbito, da coisa julgada. Porque isto significa velar pela confiança, estabilidade, previsibilidade
e igualdade que tornam a vida civilizada. E o Estado, por sua vez, não deve confundir interesse
público com interesses circunstanciais do erário. Em suas relações com a sociedade e o cidadão,
não pode sucumbir à tentação das espertezas ilegítimas nem às condutas ardilosas e condenáveis"
(Temas de direito constitucional. Tomo II. São Paulo: Renovar, 2003. p. 411).
38 Alexis de Tocqueville afirmou que "Os homens se submetem algumas vezes ao ódio, à tirania, à
conquista, mas eles jamais suportam por muito tempo a anarquia. Não existe povo algum, mesmo
bárbaro, que escape a essa lei geral da Humanidade" (Seconde lettre sur l'Argérie. Mille et une
nuits, 2003, reprodução do original publicado na imprensa em 22 de agosto de 1837, p. 13).
39 TEOPHILO CAVALCANTI FILHO. O problema da segurança no direito. São Paulo: R. dos
T r i b u n a i s , 1 9 6 4 . p . 5 0 , c i t . p o r B R U N O N O U R A D E M O R A E S R Ê G OAção rescisória e a
.
retroatividade das decisões de controle da constitucionalidade das leis no Brasil. Porto Alegre:
Sérgio Antonio Fabris, 2001. p. 204.
40 ERNST FORSTHOFF.
Traité de droit administratif alleman. Bruxelas: Émile Bruylant, 1969. p.
400401.
41 República e Constituição. 2. ed. Atualizado por Rosolea Miranda Folgosi. São Paulo: Malheiros,
2001. p. 171.
pela Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 2003. p. 816.
43 LUIS FAVOREU et al. Droit des libertés fondamentales. 3. ed. Paris: Dalloz, 2005. p. 287.
44 NORBERT ACHTERBERG, citado por JUAREZ FREITAS.
O controle dos atos administrativos e os
princípios fundamentais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 59.
45 Como já se afirmou, "O domínio de intervenção privilegiado desse princípio na Europa
remanesce, então, ligado à questão da retroatividade da lei..." (LUIS FAVOREU et al. Droit des
libertés fondamentales. 3. ed. Paris: Dalloz, 2005. p. 289). No mesmo sentido, CANOTILHO. Direito
constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1993. p. 373.
46 F R A N Ç O I S L U C H A I R E .La protection constitutionnnelle des droits et des libertés. Paris:

Economica, 1987. p. 413. Vejase, no entanto, que essa orientação é mais do que pacífica no
Direito francês. Já Gaston Jèze afirmara que "A derrogação da lei ou do regulamento não pode,
juridicamente, surtir o efeito de apagar, no passado, os efeitos que foram regularmente produzidos
enquanto estavam em vigor" (Princípios generales del derecho administrativo, vol. I. Buenos Aires:
Depalma, 1948. p. 125).
47 Evidenciase, desse modo, o equívoco da orientação que reputa que os princípios são mais
importantes do que as regras. Assim não o é, inclusive porque a Constituição pode valerse de
regras como o instrumento mais poderoso para a realização de princípios. Ou seja, regras e
princípios apresentam idêntica relevância na composição do ordenamento jurídico.
48 Isso não significa negar a existência do princípio da irretroatividade da lei nova. O que se afirma
é que a Constituição não apenas consagrou dito princípio mas também editou uma regra de
concretização e de proteção ao referido princípio. Ou seja, a irretroatividade consta na CF/88 como
princípio e como regra. Isso não apresenta maior estranheza para a própria doutrina.
49 Nesse sentido e para exemplificar, LUÍS ROBERTO BARROSO.
Temas de direito constitucional,
Tomo II. São Paulo: Renovar, 2003. p. 409; ROQUE ANTONIO CARRAZA.
Curso de direito
constitucional tributário. 21. ed., rev. ampl. e atualizada até a Emenda Constitucional nº 48/05.
São Paulo: Malheiros, 2005. p. 411; JOSÉ AFONSO DA SILVA. Constituição e segurança jurídica .
In: ROCHA, Cármen Lúcia Antunes (Org.). Constituição e segurança jurídica: direito adquirido, ato
jurídico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a José Paulo Sepúlveda Pertence. 2. ed.,
rev. e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 17; FLÁVIA PIOVESAN; DANIELA IKAWA. A
segurança jurídica e os direitos humanos: o direito à segurança de direitos. In: Constituição e
segurança jurídica..., cit., p. 48; INGO WOLFGANG SARLET. A eficácia do direito fundamental à
segurança jurídica: dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibição de retrocesso
social no direito constitucional brasileiro. In: Constituição e segurança jurídica..., cit., p. 127128;
CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA. O Princípio da Coisa Julgada e o Vicio de Inconstitucionalidade .
In: Constituição e segurança jurídica..., cit., p. 169; DANIEL SARMENTO. Direito adquirido, emenda
constitucional, democracia e justiça social. Revista Brasileira de Direito Público _ RBDP, ano 03, n.
9, p. 22, abr./jun. 2005; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO. Curso de direito administrativo.
19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 112; CLÈMERSON CLÉVE. Créditoprêmio do IPI. Eventual
mudança de orientação jurisprudencial e princípio constitucional da segurança jurídica. Interesse
Público, n. 27, Porto Alegre, Notadez, p. 142, 2004.
50 L U Í S R O B E R T O B A R R O S O . E m a l g u m l u g a r d o p a s s a d o : s e g u r a n ç a j u r í d i c a , d i r e i t o
intertemporal e o Novo Código Civil. In: Constituição e Segurança Jurídica..., cit., p. 162163.
51 É evidente e seria até desnecessário ressaltar que o ato jurídico perfeito é um conceito que
abrange o direito adquirido.
52 Sob um certo ângulo, também a coisa julgada é uma modalidade de ato jurídico perfeito.
53 Manuale di Diritto Processuale Civile (a cura di Cláudio de Angelis). 15. ed. Milano: Giuffrè,
2005. p. 5.
54 Conforme Sistema di Diritto Processuale Civile. Padova: Cedam, 1936. p. 40. v. I
55 ELIO FAZZALARI. Istituzioni di Diritto Processuale. 8. ed. Padova: Cedam, 1996. p. 201202.
56 STJ. REsp nº 640.771/CE. Órgão julgador: 5ª Turma. Relator: Min. José Arnaldo da Fonseca.
DJ,
18 abr. 2005.
57 LUIZ FUX. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 24.
58 LUIZ FUX, Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 25.
59 HUMBERTO THEODORO JÚNIOR. Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
p. 19.
60 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO.
Instituições de direito processual civil _ volume I. 4. ed. rev. e
atualizada. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 9798.
61 LUIZ RODRIGUES WAMBIER.
Curso avançado de processo civil. 8. ed. São Paulo: R. dos
Tribunais, 2005. p. 60. v. I.
62 Não se olvide uma relevante advertência produzida por PONTES DE MIRANDA no sentido de que
"... a expressão `direito adquirido' é insuficiente. Com toda razão. Leiase, no art. 153, §3º,
`direito (adquirido), pretensão, ação ou exceção'. A lei nova não pode cortar a pretensão, que já se
produziu, como não pode cortar o direito. Nem pode cortar a ação, ou a exceção, como não poderia
cortar o direito", Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n. 1, de 1969, Tomo V (Arts.
153, §2º 159). 2. ed. rev., 2. tir. São Paulo: R. dos Tribunais, 1974. p. 102103.
63 LUÍS ROBERTO BARROSO.
Temas de direito constitucional. São Paulo: Renovar, 2003. t. II, p.
424425.
64 "A ação da Comunidade não deve exceder àquilo que for necessário para realizar os objetivos do
presente Trado".
65 Protocolo nº 7 ao Tratado de Amsterdã. Sobre o mesmo tema, há também a Declaração nº 43,
anexa ao referido Tratado.
66 O tratamento doutrinário acerca do princípio da proporcionalidade é muito extenso. Para
aprofundar o exame, consultemse NICHOLAS EMILIOU (
The principle of proportionality in
European Law _ a comparative study. London, The Hague: Kluwer Law, 1996) e EVELYN ELLIS
(The principle of proportionality in the laws of Europe. Oxford, Portland: Hart Publishing, 1999). No
Brasil, o tema vem merecendo estudos profundos, sendo referido nas obras gerais de Direito
Constitucional. Consultemse também RAQUEL DENIZE STUMM ( Princípio da proporcionalidade no
direito constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 1995), SUZANA DE TOLEDO
BARROS (O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de
Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996) e PAULO ARMINIO TAVARES BUECHELE ( O
princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição. Rio de Janeiro: Renovar, 1999).
67 Nesse sentido, JEAN RIVERO; JEAN WALINE.
Droit Administratif. 17e ed. Paris: Dalloz, 1998. p.
251, GEORGES DUPUIS; MARIEJOSÉ GUÉDON; PATRICE CHRÉTIEN. Droit Administratif. 6e ed.
Paris: Armand Colin, 1999. p. 583. Mais amplamente, XAVIER PHILIPPE. Le Contrôle de
Proportionnalité dans les Jurisprudences Constitutionnelle et Administrative Françaises. Paris:
Economica: Presses Universitaires d'AixMarseille, 1990. Passim.
68 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, cit., p. 76.
69 MICHAEL KOHL.
Constitutional Limits to Regulation with Anticompetitive Effects: the Principle of
Proportionality. Florença: Europeran University Institute, p. 11.
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Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
JUSTEN FILHO, Marçal. Estado Democrático de Direito e responsabilidade civil do Estado: a questão
dos precatórios. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 19,
jul./set. 2007. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=47255>.
Acesso em: 4 jul. 2017.
Como citar este conteúdo na versão impressa:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:
JUSTEN FILHO, Marçal. Estado Democrático de Direito e responsabilidade civil do Estado: a questão
dos precatórios. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 19, p.
159208, jul./set. 2007.

JUSTEN FILHO, Marçal - Estado Democratico de Direito e Resp Civil Estado - Questao Dos Precatorios

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