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Congreso Internacional de Derecho Penal. 75° aniversario del Código Penal

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires
11 al 14 de agosto de 1997. Buenos Aires. Argentina.
Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.

La garantía constitucional de retroactividad de ley penal más benigna y su violación en

las leyes penales económicas en blanco con el pretexto de subsistencia de la lesión al bien
jurídico protegido
Javier Augusto De Luca1

1. Introducción. Planteo del tema. Principios de retroactividad de la ley penal más benigna y de
legalidad.
Hipótesis. Esta ponencia pretende demostrar que la no aplicación del principio de la ley
penal más benigna a los casos en que cambia, aun coyunturalmente, un reglamento económico que
complementa una ley penal en blanco, además de violar esta nueva garantía constitucional de la
retroactividad de ley penal más benigna, implica una intromisión inconstitucional del Poder Judicial en
el ámbito de competencias de los otros dos poderes del Estado y la punición de una conducta pretérita
sin lesión actual de bien jurídico alguno, por tratarse de una mera desobediencia al Estado o, bien, la de
una conducta que pese a seguir siendo antijurídica, carece de tipicidad penal actual.
a) Conceptos. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna del art. 2 del
Código Penal tiene ahora en la Argentina jerarquía constitucional: Convención Americana de Derechos
Humanos y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que han sido incorporados a la
Constitución Nacional en 19942.
Significa que desde el momento del hecho delictivo hasta que la pena se encuentre agotada,
y en caso de producirse sucesión de leyes durante ese lapso, siempre deberá aplicarse la que resulte más
favorable al reo. La ley vigente al momento del hecho, la intermedia o la última existente hasta el
cumplimiento total de la pena, cualesquiera de ellas, debe ser aplicada si resulta más benigna, tanto
porque la conducta deje de ser delito o la pena ser más leve. Cuando la nueva ley es más grave, el
mismo concepto implica que el caso se debe seguir rigiendo por la ley anterior ahora derogada, lo cual
se conoce con el nombre de ultraactividad de la ley más benigna.
b) Nuevo status. Consecuencias. El nuevo status impide que el problema de la aplicación
del principio de la ley penal más benigna se siga tratando como una cuestión de mero nivel legal (arts. 2
y 4 del Código Penal y leyes especiales) que no daba lugar a cuestión federal o problema constitucional
alguno y plantea nuevas cuestiones. Las leyes penales del Congreso, no podrán modificarlo ni
restringirlo en modo alguno, porque una ley no puede modificar una cláusula constitucional (art. 31 Ley
Fundamental), de modo que las leyes especiales no podrán más “disponer lo contrario” (art. 4 del
Código Penal). Por otra parte, esta regla pasa a tener la misma jerarquía que el principio de legalidad por
lo cual no puede invocarse algún argumento de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la
nueva ley más benigna.

1
Prof. adjunto de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, en Elementos de Derecho Penal y
Procesal Penal (cát. Dr.Zaffaroni).
2
Art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Art. 9 de la Convención Americana. Art. 15 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos. Los dos últimos disponen: “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. La referencia a la pena más leve, no excluye los supuestos de leyes
desincriminantes puesto que constituyen un caso extremo o límite máximo de esa expresión. En definitiva, tiene el mismo
alcance que la doctrina y jurisprudencia le han dado a nuestro art. 2 del Código Penal. Ver Documento Final del Programa
de Investigación Desarrollado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1982-86, coordinado por Eugenio Raúl
Zaffaroni, en “Sistemas Penales y Derechos Humanos en America Latina (informe final), Edit. Depalma, Buenos Aires, 1986,
T II, pág. 12/5). Asimismo las actas de tratamiento del proyecto de pacto: Informe sobre la Labor Desarrollada durante el
XIV Período de Sesiones, del 3 al 21 de octubre de 1966, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
OEA/Ser.L/V/II.15, Documento 29 del 30 de diciembre de 1966, pág.20. Asimismo, Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos,
OEA/Ser.K/XVI/1.2, páginas 206/7, Washington, D.C. 1973. Asimismo, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
Asambleas General, Decimoquinto Período de Sesiones, Documentos Oficiales, Tercera Comisión, Sesiones 1007a. del 31 de
octubre de 1960 a la 1014a. del 7 de noviembre de 1960, páginas 141/180, en especial páginas 162, 164 y 174, Naciones
Unidas, New York).
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c) Diferencias entre Legalidad y Retroactividad Benigna.

No es una derivación, no integra, ni es una excepción al principio de legalidad (art. 18 de la
Constitución)3. Ello no es así porque sino, desde un punto de vista lógico y aún desde algunos criterios
fundamentadores, la aplicación retroactiva de la ley más benigna operaría del mismo modo que la
retroactividad de la ley más gravosa y necesariamente debería ser aplicada también esta última porque la
anterior impunidad o menor penalidad de la conducta debería señalarse como injusta y con la aplicación
de la ley anterior menos grave el Estado actuaría injustamente. Tampoco sería correcto, por equidad, que
si dos personas cometieron la misma falta, uno fuera penado y el otro no por el simple hecho de que el
primero aceptó someterse a proceso y el segundo decidió mantenerse prófugo eludiendo la persecución 4.
El principio de legalidad en cuanto dispone que nadie puede ser penado sino por una ley
previa, rige el ámbito temporal de la ley penal, es decir, la que estaba vigente al momento del hecho, y
de ello se deduce la prohibición en materia penal de la aplicación de leyes ex post facto que impliquen
empeorar las condiciones de los encausados5. Por esa razón la doctrina sostiene que la retroactividad de
la ley penal más benigna viene a constituir una suerte de excepción a esa regla constitucional, fundada
en razones de justicia, equidad o política criminal6.
En realidad no se trata de ninguna excepción porque una ley, el Código Penal, no podría
establecer excepciones a la Constitución que prohibe las leyes penales ex post facto, sino de un supuesto
independiente del contemplado en el principio de legalidad. Las consecuencias en la mayoría de los
casos podrán ser las mismas: no se aplicará la ley previa más gravosa vigente al momento del hecho,
pero su razón de ser no radica en una excepción. Se trata de un situación distinta en la que no rige la
prohibición de las leyes penales ex post facto.
El nullum crimen nulla poena sine praevia lege penale está instituido en la Carta Magna en
favor de los habitantes contra todo ejercicio arbitrario del poder punitivo del Estado. Es un claro límite a
su actividad cuya razón histórica fue que toda disposición punitiva emanara de los representantes del
pueblo en quien reside la soberanía. Lo que en un principio dio el nombre y contenido al mandato
constitucional fue la prohibición de que ese tipo de normas tuviera otra fuente que no fuera la ley.
Luego, se vio que ello era insuficiente garantía contra el arbitrio del poder legislativo y se completó con
el requisito de que esa ley fuese previa al hecho7, y más tarde con postulados de la doctrina sobre su
certeza, estrictez, etc.
Se puede ver con claridad entonces que una nueva disposición del propio Estado, que al
renunciar a una cuota de su poder punitivo favorece al habitante involucrado en una causa regida por la
materia penal, es perfectamente viable aun cuando pase “por encima” de la barrera de la ley previa, es
decir, se trata de una ley penal ex post facto que no está prohibida, sino fomentada.
d) Otra condición. Sucesión temporal de leyes. No basta que entre dos disposiciones
penales haya una más benigna. Ello puede llevar a conclusiones reñidas con el principio de legalidad
porque conduce a la aplicación de una ley posterior al hecho sin otra razón autónoma. El principio de la
ley penal más benigna requiere no sólo que el mismo hecho quede atrapado por las dos leyes y que una
de ambas sea más favorable, sino además, que se trate de un caso de sucesión temporal de leyes
mediante la que una reemplaza, modifica o deroga a la otra8.

3
Moreno, Rodolfo (h), “El Código Penal y sus Antecedentes”, H.A. Tommasi Editor, Bs.As.1922, T.I, p.286
4
Zaffaroni, Eugenio Raúl; “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1987, T° I, p. 470. Cita los
argumentos dados por Binding, Hälschner y Bekker, respectivamente.
5
Corte Suprema, causa M.190 -XXX- “Miño, Leandro Ariel y otro s/ robo en poblado y en banda en grado de tentativa”,
resuelta el 10 de agosto de 1995, y sus citas, entre muchísimos más.
6
Zaffaroni, ob. cit. , p. 460. Esta distinción, pese a que el de retroactividad benigna era un principio que sólo tenía jerarquía
legal, fue doctrina corriente de la Corte: Fallos: 271:34; 273:212; 274:297; 301:259, entre muchísimos otros, con
fundamento en que se trata de un problema meramente legal, del art. 2 del Código Penal, la Corte no declara la procedencia
del recurso extraordinario federal (art. 14 de la ley 48) porque no se trata de un asunto constitucional, salvo que se encuentre
en juego la inteligencia de normas federales.
7
Soler, Sebastián; “La formulación actual del nullum crimen”, en Fe en el Derecho….; Fallos: 237:636 “Mouviel”, dictamen
del Procurador General Sebastián Soler; Ouviña, Guillermo, “Nullum Crimen Nulla Poena Sine Praevia Lege”, Enciclopedia
Jurídica Omeba, voz Nullum.
8
Por ejemplo, se ha planteado cierta confusión al con el dictado de la ley 24.769 que derogó la 23.771, ambas llamadas del
régimen penal tributario. En realidad, la primera de las mencionadas ha reemplazado a la segunda y si la conducta
investigada durante su vigencia también encaja en los tipos penales de la 24.769, un argumento semejante al citado en el
texto, conduciría a la desincriminación de todas las acciones consumadas hasta entonces, en proceso, o aún en cumplimiento
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e) Primeras consecuencias. La nueva garantía conduce a su aplicación sin excepciones

legales, lo cual obliga a establecer con precisión qué casos quedan comprendidos en ella y cuáles no.
Los casos que no son atrapados por esta norma superior, no constituyen excepciones porque no puede
haberlas, sino supuestos diferentes en los que no tiene operatividad. Este planteo significa que deben
diferenciarse los casos de leyes sucesivas, comprendidos en la disposición, de todos aquellos otros en
los que la ley posterior en realidad técnicamente no deroga la anterior, como por ejemplo, las leyes
temporales.
f) Leyes en blanco, temporales, de emergencia, económicas. Por otra parte, las leyes penales
en blanco que son las complementadas por otras disposiciones normativas, generalmente emanadas del
Poder Ejecutivo, pueden revestir o no el carácter de excepcionales o transitorias 9. En materia económica
existen infinidad de reglas jurídicas dictadas por la administración -permanentes, transitorias,
excepcionales, etc.- que sirven de complemento a leyes penales en blanco y cuya infracción, por ende,
constituye delito.
g) El problema. Hipótesis de este trabajo. En los casos en que el reglamento cambia al ser
sustituido o derogado por otro que en general resulta más benigno para el infractor, se recurre al
argumento de que se trata de “excepciones” fundadas en consideraciones político-jurídicas según las
cuales, ante leyes (o reglamentos) que rigen en circunstancias especiales, la lesión jurídica no pierde su
carácter criminal aunque haya sido derogada la ley (o el reglamento) por haber desaparecido esas
circunstancias10 y porque si se aplicara la nueva ley más benigna o derogatoria, la ley temporaria
resultaría ineficaz para el fin perseguido.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación continúa en esencia esta línea argumental de no
aplicación o de aplicación restrictiva del principio de la ley penal más benigna en casos en los que la
política del sector reglamentado cambia y la conducta otrora punible deja de serlo. 11

2]. Precisiones dogmáticas y terminológicas

a) Otra vez: leyes en blanco, temporales, de emergencia. Las leyes temporales y de emer-
gencia son una categoría distinta a la de las leyes penales en blanco, no sólo por la forma de su
redacción o por características de la política criminal, sino porque reconocen un fundamento diverso.
Las primeras no son “excepciones” al principio de la ley penal más benigna por la simple razón de que
la nueva ley no deroga la anterior. Es decir, no son un caso de sucesión de leyes en el tiempo, que es lo
que regula el art. 2 del Código Penal, ahora jerarquizado.
Podrá llamarse “excepción” a la aplicación del principio general de la ley más benigna, pero
no puede ser equiparada a las leyes temporales o de emergencia. Quizá una verdadera excepción
ocurriría cuando una nueva ley que deroga una anterior, expresamente señale que la retroactividad más
benigna no operará y que se aplicará la ley derogada ultraactivamente. Aquí se advierte que la nueva ley
al dejar con validez la anterior para los casos acaecidos durante su vigencia en realidad no constituye un
caso de derogación.
En la ley temporal o de emergencia se regula un acontecimiento que es distinto al llevado a
cabo fuera de su ámbito y tiempo de vigencia. Llevar las luces del automóvil encendidas por la noche

de las condenas. Es un típico caso de sucesión de leyes en el tiempo y debe aplicarse el principio de la que integralmente
resulte más benigna en el caso concreto.
9
Pierangelli, José Henrique. “A Norma Penal Em Branco e Sua Validade Temporal”, en Escritos Jurídico-Penais, Editora
Revista Dos Tribunais, Sao Paulo, Brasil, 1992, p. 162
10
Baumann, Jürgen. “Derecho Penal”, traduc. Conrado Finzi, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1981, pag. 77 y ss .
11
La evolución de la doctrina y jurisprudencia en los Fallos de la Corte Suprema acompaña estos razonamientos, Fallos:
184:112;185:188;211:443; 211:1657; 216:290; 216:472; 220:730; 221:294; 225:51; 228:462; 243:98; 247:52; 247:402;
250:208; 251:44; 253:93; 263:83; 263:96; 264:231; 265:82; 266:89; 266:109; 258:120; 259:7; 262:621; 271:34; 273:212;
274:297; 285:187; 301:259; 262:621; 281:28; 289:443: 289:508; 289:514; 293:670; 303:1604293:522; 295:729; 295:815;
295:889; 296:466; 296:540; 297:186; 298:548; 299:159; 299:331; 299:362; 300:392; 300:397; 300:602; 301:135; 301:1094;
303:113; 303:1548; 310:267; 311:324; 311:2453; 312:1920; 315:908; 315:1922; causa D.389 XXIV "Di Lernia, Cristóbal y
Nicolás s/ apelación de multa (infr. art. 44, inc.1 , ley 11.683), resuelta el 7 de septiembre de 1993; inclusive después de la
constitucionalización del principio causas: S.283 XXV “San Cristóbal, Sociedad Mutual de Seguros Generales s/ presuntas
infracciones tarifarias”, resuelta el 17 de noviembre de 1994; y causa A.270 XXVII “Argenflora Sociedad en Comandita por
acciones - Argenflora Sociedad de Hecho s/ infr. Ley 19.359”, resuelta el 6 de mayo de 1997.
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durante una guerra (conducta generalmente punible) no es la misma conducta que llevar las luces
encendidas durante la paz (legítimo). Un hurto o robo durante una catástrofe (una ley especial puede
elevar la pena por calamidad) no es la misma conducta que un apoderamiento ilegítimo en situación de
normalidad (código penal). De modo que no se trata aquí de que la misma conducta antes fuera punible
y ahora no, o más grave que en la actualidad, sino de dos conductas distintas que continúan siendo
atrapadas por diversas leyes independientes. Las llamadas leyes penales “en blanco” podrán o no ser
temporales, de emergencia, o permanentes, según el caso.
b) La retroactividad. Fundamentos. El fundamento de la retroactividad de la ley no es sino
“la consecuencia de una revaloración jurídica de una relación determinada, revaloración que pretende
proyectar sus efectos hacia el pasado en cuanto toma como punto de referencia hechos sucedidos
durante la vigencia de otras valoraciones jurídicas a las cuales modifica. Pero esos nuevos efectos,
siempre se concretarán en el futuro, nunca en el pasado, ya que éste, como ya se ha dicho, es inmutable.
La ley retroactiva puede, como lo hizo Justiniano, dejar sin efecto los pactos comisorios válidamente
concertados o reducir las tasas de interés convenidas con arreglo a las leyes vigentes en el momento de
la constitución del mutuo o aumentar las penas o castigar hechos anteriormente impunes, pero es
evidente que si bien esa ley es considerada “retroactiva” por cuanto toma en consideración un hecho ya
acontecido y lo evalúa con arreglo a otras pautas, no es menos obvio que esas nuevas consecuencias
producto de la reciente valoración sólo ocurrirán en el futuro con relación a la nueva ley, a partir de su
existencia, y ello así, ya que no puede ser de otro modo, razón por la cual podremos decir que habrá
“retroactividad” cuando se apliquen los efectos de una ley nueva a situaciones jurídicas anteriores a su
vigencia, mientras que, a la inversa, existirá “ultraactividad” cuando los efectos de una ley se siguen
aplicando con posterioridad a su derogación, pero con relación a hechos ocurridos durante su vigor”.12
c) Consecuencia, la solución tradicional. Así, ante casos en que la ley penal en blanco se
mantiene inalterada, pero se modifica el reglamento administrativo-económico, la doctrina y la
jurisprudencia mayoritarias sostienen que como el fundamento de la ley más benigna consiste en
beneficiar a un imputado o a un condenado como consecuencia de esa revaloración legal que excluye o
disminuye la punibilidad de un determinado hecho, y tal revaloración no existe cuando lo único que se
ha modificado es un requisito o elemento del objeto protegido sin gravitación axiológica alguna, ya que
el objeto tutelado sigue siéndolo con la misma intensidad que antes, 13 esta situación constituye una
excepción que impide la operatividad del principio.

3]. Una mirada desde la lógica

a) Algo no funciona bien. Desde un punto de vista lógico es legítimo preguntarse: si la ley
penal que reprime una conducta se integra con la ley del Congreso que establece la acción y la pena, más
la reglamentación del P.E.N. que completa o llena la acción delictiva, ¿cómo es posible seguir
incriminando esa misma conducta si con posterioridad, por una derogación o reforma de la
reglamentación, la situación pasa a ser que la ley del Congreso se mantiene inalterada pero su contenido
(el nuevo reglamento) no atrapa más esa acción?.
El artilugio lógico utilizado por los tribunales, siguiendo una clásica doctrina, consiste en
sostener que sigue habiendo tipicidad porque la ley que establece el precepto y la sanción no cambió, no
fue derogada, sino la reglamentación, que no integra el concepto de ley al que se refiere el postulado.
Sin embargo esto no parece ser del todo correcto, pues si se aplica integralmente el conjunto
ley más complemento para punir, no se podría seguir haciéndolo cuando ahora la incriminación sólo se
sustenta en la ley. La conclusión en este plano del conocimiento debía ser la contraria, lo cual se
demostraría con el simple procedimiento de verificar que hoy, por esa misma conducta, ese sujeto no
sería punible.
b) Una respuesta histórica. Antes de la constitucionalización del principio de la ley penal más
benigna, ese razonamiento lógico, en el plano jurídico-penal podía aceptar un matiz, también lógico.
Otra ley, de igual nivel que el principio, podía excluir su operatividad. Se recurría entonces a la
verificación de si el reglamento implicaba un cambio coyuntural o estructural en la política del sector.
El razonamiento era así: la Constitución permite -bajo ciertos requisitos- las leyes penales
“en blanco”14; el P.E.N. reglamenta la ley y llena el contenido de la infracción; por otra parte, la
12
Fierro, Guillermo J. “La ley penal y el derecho transitorio”. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1978, págs. 170/1 .
13
Fierro, ob.cit., pág. 236
14
Fallos: 204:359; 237:636; 254:315; 275:89; 301:395; 304:892 y 308:1224; 2043 y 2650; 312:1920, entre muchos otros
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Constitución también permite las excepciones a la aplicación del principio de ley más benigna (p.ej. art.
20 del régimen penal cambiario, ley 19.359). De modo tal que, por otra regla lógica, quien tiene la
atribución o el poder de establecer excepciones conserva el poder de mantener el principio general en
todos los demás casos.
c) Una aclaración En este punto cabe agregar que nunca se cuestionó que al cambiar el
reglamento el nuevo conjunto no fuera más benigno, pues eso era obvio. Simplemente se sostuvo que no
se aplicaba el principio de retroactividad de la ley penal más benigna por decisión de quien tenía la
facultad constitucional de así decidirlo (el legislador, arts. 2 y 4 del Código Penal.
d) Cómo se llega a este estado de cosas. Cuestionamiento. Puede observarse que a este
estado de cosas no pudo haberse llegado por otro camino que no fuera el de unir o fusionar dos
fundamentos: el que admite la validez constitucional de las leyes penales en blanco con el de la
explicación dogmática de las layes temporales y de emergencia. La razón que explica la tolerancia
doctrinal y jurisprudencial de aquella -las leyes en blanco- impropia delegación de facultades en gran
medida indelegables, reside generalmente en la necesidad de poder regular la represión con relación a
una materia excesivamente variable y cambiante que no puede ser captada en sus múltiples facetas con
la urgencia que requiere determinada situación, mediante una modificación legislativa 15. La explicación
dogmático-jurídica consistía en que el cambio ocurría en la ley extrapenal, que era meramente
circunstancial, y dejaba subsistente la norma penal; era menester que la modificación operada importara
una verdadera alteración de la figura abstracta del derecho penal o de la estructura de la norma represiva
en sí, que como tal, quedaba intacta en el caso; la modificación extrapenal constituiría un supuesto de
ley más benigna cuando dejara sin efecto ni validez legal a una institución penalmente protegida (por
ejemplo, un sistema jurídico que abandonara el régimen matrimonial), pero no sería aplicable como ley
más benigna con relación al delito de adulterio (ex-art. 118 del Código Penal, hoy derogado) cualquier
modificación en ese régimen matrimonial que dejara subsistente el bien jurídico objeto de la pretensión
punitiva16.
Había que distinguir entre cambio de valoración y de circunstancias. Sólo el primero
significaba un cambio radical en la política del sector con consecuencias sobre la coacción penal. El
bien jurídico protegido por la ley penal había sido afectado por la conducta y la ley que lo protegía no
había sido derogada, de modo que había que mantener inalterada la punición. Hasta se recurrió a la
teoría de las normas de Binding, para sostener que “leyes” eran leyes penales, pero no “normas”, lo que
permitía concluir que sólo podía aplicarse retroactivamente una modificación de las leyes penales
favorable al reo, pero no una modificación de las “normas” que no pertenecen al Derecho Penal sino al
Derecho Público en general17.

4]. Crítica.
a) Exposición de la incoherencia. En primer lugar, muchos de los argumentos dados por la
doctrina y jurisprudencia no pueden seguir manteniéndose con la constitucionalización del principio en
análisis, porque el legislador ya no conserva facultades constitucionales para establecer excepciones a su
aplicación (arts. 28 y 31 de la Ley Fundamental). Disposiciones normativas como las del art. 20 del
régimen penal cambiario habrían perdido toda operatividad porque hay una norma de superior jerarquía
que dispone lo contrario18.

15
Fierro, ob.cit. pág. 28
16
Fierro, ob. cit., págs. 232/3
17
Silva Sánchez, Jesús María; “Legislación penal socioeconómica y retroactividad de disposiciones favorables: el caso de las
“leyes en blanco”, en La Ley suplemento actualidad, del jueves 25 de julio de 1996 y jueves 1 de agosto de 1996 .
18
Cabe mencionar que embrionariamente ya se abordó esta cuestión en nuestro país, pues la Constitución de 1949 en su
artículo 29, prescribía: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho
del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa.
Siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más favorable al imputado..... Los jueces no
podrán ampliar por analogía las incriminaciones legales ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado. En caso
de duda, deberá estarse siempre a lo más favorable al procesado...” Durante su vigencia la doctrina mayoritaria explicaba
que la intención de los autores de la norma constitucional había sido establecer que el régimen de excepción de la aplicación
de la ley más benigna sólo se refería a las leyes permanentes, quedando fuera de él las leyes transitorias, con lo cual se
reconocía y acogía el principio elaborado por la mejor doctrina mundial a fines del siglo pasado. Sin embargo, literalmente
interpretada, la fórmula utilizada llevaba a una conclusión opuesta a la perseguida porque al ordenar la retroactividad de la
ley permanente más benigna rechazaba expresamente la ultraactividad de la ley temporaria (Baigún, David, citado por
Fierro, ob. cit. p. 315/7). El error básico cometido al redactar dicha norma constitucional fue la vinculación realizada entre el
 6

Pero es del caso remarcar que no se discute aquí que por la cualidad cambiante de una
materia o sector, el organismo administrativo pertinente sea quien en definitiva le dé contenido a la
conducta punible prevista en la ley del Congreso; eso hace a la validez de las leyes penales en blanco.
Lo que aquí si se afirma es que al cambiar esta reglamentación o ley local la conducta debe dejar de ser
punible19.
Aquellos razonamientos sobre la valorización del reglamento son endebles, porque al
cambiar la reglamentación y en virtud de la revaloración de las circunstancias los hechos atrapados por
la primera dejan de ser ilícitos, y el tema no pasa por la ultraactividad de la primera sino porque la
segunda expresamente prevea que no se aplicará a las infracciones cometidas durante la vigencia de la
primera, lo cual soluciona los temores de la doctrina. Si el legislador le ha dado al P.E.N. el poder de
reglamentar, secundándolo con la coacción penal -en la ley-, ese poder de reglamentar para el futuro se
origina en la atribución de revalorar las circunstancias, y entonces, también puede usarse para declarar la
vigencia o subsistencia de las infracciones cometidas bajo el viejo régimen. Hay un ejemplo claro de esa
solución en Fallos: 301:1094 en que una ley que derogaba otra, expresamente la dejaba vigente para las
causas en trámite. De ese modo no se despojaba de eficacia a la norma penal. Si el nuevo reglamento no
prevé tal situación, justamente debería colegirse lo contrario de la opinión dominante: es evidente que
quien tiene el poder reglamentador ha querido privar de toda eficacia al reglamento anterior.
b) El remedio -a nivel legal-, es peor que la enfermedad -a nivel constitucional. En tales
circunstancias, considerar que se priva de eficacia a las normas penales en blanco si se aplica la nueva
reglamentación más benigna, constituye una inconcebible presunción de incongruencia del legislador
cuya falta de previsión no puede invocarse -aunque en la realidad así lo sea- y, lo que es peor, una
sustitución indebida del Poder Judicial en el ámbito de competencia del legislador y del reglamentador,
porque justamente quien tiene la exclusiva y excluyente potestad constitucional ha querido privarla de
eficacia. No existe más bien jurídico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la antijuridicidad
material, queda claro que no existe más esa forma de lesión o puesta en peligro, es decir la especial
manera de afectación del bien jurídico que constituye la tipicidad penal. En tales condiciones lo único
que se preserva es una suerte desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente
mediante el eufemismo de que la ley penal -vacía de contenido- no ha sido derogada, o una especie del
tristemente célebre injusto supralegal.
c) Reordenamiento de argumentos. Como ya dijo Fierro20 frente a una ley penal en blanco
habrá que indagar si, además de ser una ley penal en blanco, es también una ley transitoria (temporal o
excepcional), ya que en este caso este último carácter prevalecerá para rechazar la admisión de la regla
de la ley más benigna. Pero si así no fuere y se tratare tan sólo de una ley penal en blanco, no hay motivo
valedero alguno que impida la aplicación de la máxima, ya que su esencia misma se desvirtuaría
irremisiblemente si resultara que un hecho que ha dejado de ser incriminado, fuera castigado de todos
modos en virtud de un enfoque doctrinal equivocado. En definitiva, cuando la ley penal en blanco y la
ley transitoria se yuxtaponen, las características y naturaleza de esta última determinan la no aplicación
de la regla de la mayor benignidad, pero cuando ello no ocurre, dicha regla debe utilizarse sin cortapisa
alguna. En efecto, no se advierte que una ley transitoria, que tiene una fecha de entrada en vigencia y
otra de cese, en realidad no es derogada por otra ley, de modo que no puede considerarse que haya que
aplicar una nueva ley más benigna. La ley transitoria rige para los hechos ocurridos durante su vigencia,
y sigue rigiendo para ellos luego del plazo de vigencia, porque no hay otra ley que la modifique o
derogue. Nada tiene que ver aquí el principio de ley penal más benigna, ni el de las leyes penales en
blanco. No juega aquí la demostración: “la misma conducta antes era delito y ahora no”, porque la
propia ley, que no es permanente, nos sigue diciendo que la “conciencia colectiva”, o más
modernamente el “merecimiento de pena”, se mantiene incólume y requiere la represión de los hechos

problema de las leyes permanentes, y por oposición al de las transitorias, con el tema de la retroactividad, en vez de hacerlo
con el de la ultraactividad. Por ello, a pesar de la voluntad manifiesta de sus autores, ese fragmento constitucional no decía
claramente lo que se le había querido hacer decir, y tiene razón Baigún cuando al sostener precisamente la tesis opuesta se
apoyaba en esa disposición de la derogada Constitución de 1949. En efecto, si existía un conflicto interpretativo en torno de
la vigencia ulterior de una ley transitoria cuyo plazo de duración había expirado y para dirimirlo se recurría a la letra de la
Constitución, ella indicaba claramente que siempre se aplicará, y aun con efecto retroactivo, la ley penal permanente más
favorable al imputado; en otras palabras, las leyes transitorias nunca tendrían ultraactividad en oposición con una ley
permanente.
19
En contra, paradigmático: Fallos: 293:670.
20
Fierro ob. cit., pág. 246
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acacidos durante su vigencia. Lo único que cambió es la situación fáctica excepcional que justificó su
dictado, pero ello no quiere decir que esos hechos no quieran seguir siendo penados por el legislador. Ej.
clásico: ley que reprime el saqueo durante una catástrofe con penas draconianas. Terminada la situación
de catástrofe la ley deja de regir. Sin embargo, la ley no fue derogada, aunque hoy, por no haber
catástrofe, se apliquen las disposiciones comunes del Código Penal de los delitos contra la propiedad.
Se pone así de manifiesto aquella “fusión” de argumentos, de la ley penal en blanco y los de
la “excepción” al principio de la ley más benigna en caso de leyes temporales o de emergencia, fusión
que se utiliza para mantener la punición donde no debería haberla. Muchos fundamentos tendientes a
dejar subsistente la incriminación se sustentan en cierta ideología contraria a una concepción del
Derecho Penal como ultima ratio, fragmentario y subsidiario, recurso último del Estado para hacer
cumplir sus fines. La solución corriente del principio no parece resistir los embates ya expresados y, si el
Estado desea precaverse de una consecuencia tan “liberal”, lo podrá hacer fácilmente siendo claro a la
hora de redactar sus leyes y reglamentos, dejando subsistente para los hechos acaecidos durante su
vigencia, la ley anterior. Bastantes problemas trae ya la cuestionable constitucionalidad de las leyes
penales en blanco y no es con interpretaciones forzadas como se logra la seguridad jurídica y defensa de
los intereses del bien común en una sociedad democrática.

5]. Conclusiones
1) La doctrina y jurisprudencia en materia de no aplicación automática del principio de la ley penal
más benigna a las leyes penales en blanco, es criticable. Se sustenta en la asimilación de fundamentos y
soluciones que corresponden a situaciones distintas: principio de legalidad y ley formal, leyes penales en
blanco, ley penal más benigna, leyes transitorias, de emergencia y pemanentes, normas de contenido
económico, entre otras.
2) Se pretenden suplir mediante esa asimilación, las deficiencias, omisiones y errores políticos de los
órganos competentes, encargados de redactar esas normas: el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
3) El procedimiento elegido para aplicar dicha toma de decisión es inconstitucional porque un Poder
del Estado invade la competencia de otro, so pretexto de interpretar el espíritu o voluntad del legislador
o de la ley. Los jueces no están facultados para descubrir criterios axiológicos o si el cambio versa sobre
una revalorización total o meramente coyuntural de las circunstancias, o si se trata o no de un cambio
global en la política del sector.
4) La aplicación del principio de la ley penal más benigna en leyes penales en blanco, sólo puede
evitarse cuando la nueva norma que llena de contenido al tipo penal en blanco, es temporal o de
emergencia, o expresamente prevé que la antigua subsistirá para los hechos acaecidos durante su
vigencia. En realidad ello implica su no derogación, es decir, que no se trata de un caso de sucesión
temporal de leyes penales.
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ABSTRACT

Congreso Internacional de Derecho Penal. 75° aniversario del Código Penal. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Buenos Aires. 11 al 14 de agosto de 1997. Buenos Aires. Argentina. Comisión V. Garantías y Bien Jurídico.

La garantía constitucional de retroactividad de ley penal más benigna y su violación en las leyes
penales económicas en blanco con el pretexto de subsistencia de la lesión al bien jurídico
protegido
Javier Augusto De Luca

El principio de retroactividad de la ley penal más benigna ahora tiene jerarquía constitucional
(Conv.Amer.D.D.H.H., Pacto Intern.Dchos.Civ.y Pol.; art. 75, inc. 22,CN). Significa que desde el
momento del hecho delictivo hasta que la pena se encuentre agotada, y en caso de producirse sucesión
de leyes durante ese lapso, siempre deberá aplicarse la que resulte más favorable al reo. El nuevo status
impide que su aplicación se siga tratando como una cuestión de mero nivel legal (arts. 2 y 4 del CP).
Está ahora en un plano de igualdad con el principio de legalidad del que no es su derivación, colorario o
excepción, sino un supuesto independiente en el que no regirá la prohibición de las leyes ex post facto.
No puede invocarse argumento alguno de lógica legislativa para impedir la retroactividad de la nueva
ley más benigna. Se funda en que una nueva disposición emanada del propio Estado, que renuncia a una
cuota de su poder punitivo en favor del habitante, está autorizada a “pasar por encima” de la barrera de
la ley previa. Las leyes penales en blanco que son las complementadas por otras disposiciones
normativas generalmente emanadas del Poder Ejecutivo, pueden revestir o no el carácter de
excepcionales, de emergencia, temporales o transitorias, que son una categoría totalmente distinta. No es
posible mezclar los fundamentos que otorgan validez a una categoría con los de la otra. En los casos en
que la ley penal en blanco se mantiene pero el reglamento-complemento es sustituido o derogado por
otro más benigno, se recurre habitualmente al análisis de si se trata de una revalorización de la política
del sector o un simple cambio de circunstancias. En el segundo caso se sostiene que la lesión jurídica no
pierde su carácter criminal por haber desaparecido esas circunstancias ya que subsiste el bien jurídico a
proteger, y porque si se aplicara el principio esas leyes resultarían siempre ineficaces para el fin
perseguido. Este modo de razonar constituye una inconcebible presunción de incongruencia del
legislador cuya falta de previsión no puede invocarse y, lo que es peor, una sustitución indebida del
Poder Judicial en el ámbito de competencia del legislador y del reglamentador, que es quien tiene la
exclusiva y excluyente potestad constitucional de realizar esa valoración y privarla o no de eficacia. Lo
real es que no existe más bien jurídico a proteger, o en todo caso, aunque subsista la antijuridicidad
material, queda claro que no existe más esa forma de lesión o puesta en peligro, es decir la especial
manera de afectación del bien jurídico que constituye la tipicidad penal, como lo prueba el simple cotejo
de que la misma conducta antes punible, ahora no lo está más. En tales condiciones lo único que se
preserva es una suerte desobediencia a un mandato del Estado que subsiste residualmente mediante el
eufemismo de que la ley penal -vacía de contenido- no ha sido derogada, o una especie del tristemente
célebre injusto supralegal.