FRONTERA ENTRE EL DESPIDO NULO Y

EL DESPIDO ARBITRARIO

(Monografía)

1. INTRODUCCIÓN

HORACIO DE LA FUENTE un ilustre tratadista argentino señala que el

derecho a la estabilidad laboral consiste en una garantía jurídica para la

conservación del empleo, pudiendo variar el modo o la forma con que se

protege ese derecho y de allí también su eficacia.

Así, la estabilidad puede tener diferentes grados de intensidad, como

ocurre con el calor o la luz. Su grado puede ser muy intenso y alumbrar

como un sol piurano de medio o limitarse a una débil luz mortecina como

lo invernales amaneceres costeños. De la misma forma, la estabilidad

que consagra el ordenamiento jurídico puede garantizar la continuidad

del empleo, con lo cual el despido sin justa causa devendrá en ineficaz,

o puede limitarse a desincentivar el despido arbitrario mediante una

reparación pecuniaria de mayor o menor monto. Es en este contexto que

se inscribe el precepto constitucional que prevé el art. 27 de nuestra

Carta Magna al consagrar que “la ley otorga al trabajador adecuada

protección contra el despido arbitrario”.

 2

Corresponderá al desarrollo infraconstitucional establecer los márgenes

de esa adecuada protección, dentro de los cuales cabe, siguiendo el

esquema de Oscar Ermida desde la estabilidad absoluta que implica que

el despida sin justa causa es nulo y su consecuencia es la

reincorporación real y efectiva al trabajo hasta la estabilidad relativa en

sus distintas variantes. Así tenemos, la estabilidad relativa propia, que

sanciona con nulidad el despido sin justa causa pero que no conlleva la

reincorporación real sino ficta, dando lugar al cobro de salarios y demás

créditos laborales, o la estabilidad relativa impropia, conforme al cual el

despido sin justa causa es eficaz en cuanto extingue definitivamente el

vínculo laboral pero determina el pago de una indemnización especial,

posición ésta última que se ha debilitado a raíz de la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional y que ha determinado la reflexión en torno a si

existe una frontera entre el despido nulo y el despido arbitrario.

2. UBICACIÓN DEL DESPIDO NULO Y EL DESPIDO ARBITRARIO EN

EL DERECHO LABORAL

El despido nulo y el despido arbitrario se enmarcan dentro de la llamada

teoría laboral del despido.

BLANCAS BUSTAMANTE sostiene que “el despido es la extinción de la

relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del

empleador”. 1

1
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: El despido en el derecho laboral peruano. ARA
Editores. Lima. p. 47.
 3

GARRIDO LECCA PORTUGAL, por su parte, sostiene que el despido

viene a ser una de las ocho causas en que se pone término a un vínculo

jurídico establecido de manera verbal o por escrito, entre el empleador y

el trabajador.2 Más adelante dice que “el despido viene a ser la ruptura

del vínculo laboral realizada unilateralmente por el empleador”. “La Ley

de Productividad Laboral —añade— nos habla de varias clases de

despido: a) el despido por causal, b) el despido arbitrario, c) el despido

3
nulo; d) la hostilización equiparable al despido.

ALONSO GARCÍA4 define el despido como “el acto unilateral de la

voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la

relación de trabajo” y, en sentido semejante, ALONSO OLEA lo concibe

como “la resolución del contrato por voluntad unilateral del empresario”.

2.1 CARACTERES DEL DESPIDO

Según MONTOYA MELGAR el despido presenta los siguientes

caracteres:5

a) Es un acto unilateral del empleador (exista o no causa

justificada), para cuya eficacia la voluntad del trabajador es

innecesaria e irrelevante.

b) Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a

2
GARRIDO LECCA PORTUGAL, José Luis: Manual de las relaciones laborales
empresariales. Editorial Grijley. Lima. 1998. p. 141.
3
Idem. p. 148.
4
ALONSO GARCÍA, Manuel: Curso de derecho del trabajo. 7ª edic. Editorial Ariel. Madrid.
1981. p.559.
5
MONTOYA MELGAR, Alfredo: Derecho del trabajo. 11ª edic. Editorial Tecnos. Madrid. 1990.
p. 446.
 4

proponer el despido sino que él lo realiza directamente.

c) Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la

voluntad extintiva del empleador sea conocida por el

trabajador, a quien está destinada.

d) Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto

cesan ad futurum los efectos del contrato.

2.2 SENTIDO RESTRINGIDO Y SENTIDO INTEGRAL DEL

DESPIDO

PLA RODRÍGUEZ menciona que existen por los menos dos

significados de la palabra “despido”. Uno de ellos como “toda

forma de terminación imputable al empleador”, y el otro, que

considera más restringido, como “sólo la resolución del contrato

por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave

imputable al trabajador”. 6

La primera vendría a ser una concepción amplia y la segunda

restringida o limitativa. En gran medida, quienes se adscriben al

sentido restringido pretenden devaluar la significación de la

voluntad del empleador en el acto extintivo, lo que explica el

énfasis que ponen en destacar el supuesto carácter “objetivo” que

presentan aquellas causas distintas al incumplimiento o falta

grave del trabajador.

6
PLA RODRÍGUEZ, Américo: La extinción de la relación laboral. AELE Editorial. Lima. 1987.
p. 101.
 5

2.3 LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO

2.3.1 Despido: poder absoluto

En la etapa previa a la formación del Derecho del Trabajo, cuando

los principios e instituciones características de esta disciplina no

se encontraban definidas, las relaciones de trabajo cayeron bajo

el ámbito de regulación de los códigos civiles o, incluso, los

códigos de comercio, que solían encuadrarlas dentro de la figura

contractual del arrendamiento de servicios. Bajo esta perspectiva

se consideraba que el contrato podía ser resuelto libremente, en

cualquier momento y sin alegación de causa alguna, sin límites

formales, de manera que el despido pudiera realizarse sin

necesidad de someterse a reglas o normas formales

determinadas, y sin límites en los efectos o consecuencias, de

suerte que la resolución no arrastre consigo la obligación

empresarial de indemnizarse daños y perjuicios.

En el despido ad nutum la facultad de despedir que se reconoce

al empleador es absoluta, discrecional e incausada, por lo que

resulta imposible plantear la cuestión de la legitimidad o licitud del

despido. Este, constituye, por el contrario, el ejercicio legítimo de

una potestad que el ordenamiento jurídico le atribuye y, por

consiguiente, cualquiera que sea el motivo —o, aún, la ausencia

de éste— o la forma utilizada —aun la omisión de toda forma

propiamente dicha—, el despido decidido libremente por el

 6

empleador no es susceptible de ser revisado en sede judicial ni,

tampoco, administrativa.

En tal virtud, el trabajador despedido carecía de derecho de

impugnar o reclamar contra el despido, con el objeto de alcanzar

una reparación económica por los perjuicios que le ocasionaba la

pérdida de su puesto de trabajo, y, menos aún, con el de

recuperar dicho puesto.

Este sistema rigió en el Perú hasta la dación de la Ley Nº 4916,

del 7 de febrero de 1924.

2.3.2 Despido: poder limitado

Una segunda etapa en la regulación del despido corresponde al

desarrollo del derecho del trabajo, cuyos principios e instituciones

características inspiradas en la idea de la protección del

trabajador como medio para equilibrar la desigualdad real

subyacente en la relación trabajador-empleador, se proyectaron,

necesariamente, sobre las figuras extintivas de la relación de

trabajo y, en particular, sobre el despido, con el objeto de proteger

el empleo del trabajador, limitando, para ello, el poder extintivo del

empleador.

Esta evolución —según VAN DER LAAT— ha conocido tres

etapas: la exigencia del preaviso antes de proceder al despido; el

 7

pago de indemnizaciones en caso de despido, así como la

prohibición de despido en determinados períodos; y, finalmente, la

exigencia de que toda terminación de la relación laboral por

7
iniciativa del empleador deba basarse en causa que la justifique.

BLANCAS BUSTAMANTE es de la opinión —y con la cual

coincidimos— que este modelo de protección, no obstante

introducir limitaciones a la facultad extintiva del empleador, no

hace posible el juicio de legitimidad del acto de despido, pues el

empleador sigue gozando de una facultad ad libitum para

despedir, bien que estando, ahora, obligado ya sea a respetar una

formalidad o resarcir al trabajador, o, a veces, a ambas cosas, de

acuerdo a las opciones del legislador en cada ordenamiento

laboral. “Se trata en definitiva —añade— como lo ha calificado la

doctrina de “un despido pagado” no sujeto a requisitos de fondo

en cuanto a la existencia de una causa como elemento

legitimador del despido”. 8

A este etapa le corresponde el régimen legal instaurado en el

Perú con la Ley Nº 4916 y su reglamento del 22 de junio de 1928.

Estas normas introdujeron en nuestro ordenamiento laboral las

figuras del preaviso y de la indemnización por despido, como

limitaciones iniciales al poder empresarial de despedir al

trabajador.

7
VAN DER LAAT E., Bernardo: La tutela del trabajador contra el despido ilegítimo. En:
Apuntes del Congreso Internacional del Trabajo. Roma. 1989. p. 160-161.
8
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: ob. cit. p. 65.
 8

2.3.3 Despido: poder excepcional

En este proceso evolutivo del despido, el ingrediente decisivo de

una tendencia legal más favorable a la estabilidad en el empleo

fue la restricción de la libertad empresarial de despido, mediante

la exigencia de la CAUSA JUSTA.

En tal virtud, el poder empresarial de despedir al trabajador se

transforma en un “poder excepcional” en lugar de configurar un

poder ordinario. Ello quiere decir que no existe dicha facultad

salvo en determinadas circunstancias, más o menos

excepcionales: el derecho está —en principio— prohibido, salvo

que ocurra una de las causas justas previstas en la ley o en la

norma jurídica en cuestión.

En el Perú, la exigencia de que el despido se fundamente en una

causa justa fue introducida por el D.L. Nº 18471, promulgado el 10

de noviembre de 1970, por el Gobierno Revolucionario de las

Fuerzas Armadas, que, asimismo, estableció por primera vez un

régimen de estabilidad en el trabajo.

Con diversos cambios, retrocesos y perfeccionamientos

legislativos, el sistema de estabilidad laboral se mantuvo a través

del D.L. Nº 22126 y el Decreto Legislativo Nº 728 —Ley

Productividad y Competitividad Laboral.

 9

Recientemente, el Tribunal Constitucional ha emitido sendas

resoluciones por medio de las cuales se consolidaría un sistema

de estabilidad laboral absoluta, y que lo analizaremos más

adelante cuando entremos de lleno a nuestro tema: a saber si

existe una frontera entre el despido nulo y el despido arbitrario.

3. EL DESPIDO NULO

3.1 VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

Para ELIAS MANTERO, la denominación de "despido nulo" tiene

relación con los requisitos para la validez del acto jurídico

señalados en el artículo 40 del Código Civil. Este señala entre

otros el "fin licito", lo que equivale a que no sea contrario a ley,

sobre todo cuando la norma que se contraviene es una de orden

público, característica que como regla general rodea los preceptos

laborales".9

3.2 CAUSALES DE NULIDAD

La nulidad del despido sólo procede cuando éste obedece a

motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez

como supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador.

9
ELIAS MANTERO, Fernando: La extinción o terminación del contrato de trabajo:
situación actual. En: Revista Balance de la Reforma Laboral Peruana de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, coord. Víctor Ferro Delgado, Lima. 2001. p.
174.
 10

3.2.1 Causales previstas en la LPCL

El Despido Nulo se encuentra regulado por el articulo 29 de la Ley

de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobada por

el Decreto Supremo No 003-97-TR. De acuerdo a este artículo es

nulo el despido que se sustente en alguna de estas causales:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en las actividades

sindicales.

b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o

haber actuado en esa calidad.

c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el

empleador ante las autoridades competentes, salvo que se

configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo

25 de la LPCL.

d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o

idioma.10

e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento

del período de gestación o dentro de los 90 días posteriores al

parto. Se presume que el despido tiene por motivo el

embarazo, si el empleador no acredita en este caso la

existencia de causa justa para despedir.

Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el

10
Nuestra constitución en su artículo 2 inciso 2 consagra el derecho de toda persona a la
igualdad ante la ley, asi como la prohibición de discriminación por motivos específicos, cuya
presencia resulta particularmente negativa para la vida social. Por esta razón, cualquier
atentado perpetrad al principio de igualdad, cuya propia esencia rechaza toda desigualdad
entre sujetos iguales y carente de una justificación objetiva y razonable, será considerado
discriminatorio. El art. 1.1. del Convenio 111 de la Organización .Internacional del Trabajo (OIT),
denominado "convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación) define el término
discriminación como "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional o origen social que tenga por efecto
anular la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación".
 11

empleador hubiere sido notificado documentalmente del

embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad

del empleador de despedir por causa justa.

3.2.2 En otras normas

 Por padecer el trabajador la enfermedad del SIDA,

según la Ley No 26626. Este aspecto de la norma

resulta determinante para que, no solo no pueda

negarse la atención médica correspondiente tanto en

las dependencias de EsSalud como en los servicios de

salud privados si el trabajador afectado estuviera

comprendido en alguna póliza de seguro familiar, sino

que sus alcances van más allá, al no poder ser

rechazada por las compañías de seguros la cobertura

de un trabajador que sufre de este mal. 11

 El despido basado en la discapacidad del trabajador,

según la Ley No 27050.

3.3 AFECTACIÓN DE OTROS DERECHOS CONSTITUCIONALES

Como vemos, el elemento común en los supuestos de despido

efectuados por el empleador es la vulneración de derechos

fundamentales del trabajador. Dicha lesión puede producirse

cuando el despido tiene por motivo impedir el ejercicio o disfrute

del derecho fundamental del trabajador o sancionarlo por haberlo

ejercido, así como cuando la actuación del empleador en la

11
APARICIO VALDEZ, Luis. Análisis Laboral Vol XX N o 229. Aele, Lima. Julio 1996. p. 15.
 12

realización del despido comporte la afectación de tales derechos.

El motivo del despido configura una vulneración al derecho

fundamental del trabajador, sea que este se produzca de modo

expreso o directo, imputando al trabajador como falta grave una

actuación que supone per se el ejercicio de un derecho

constitucional, o, como ocurre la mayoría de las veces, en forma

encubierta, atribuyéndole, como causa aparente pero no real, una

conducta tipificada como infracción laboral, para sancionar el

ejercicio por éste de un derecho constitucional.

3.4 LA TUTELA JURISDICCIONAL

A través del inciso c) del artículo 29 de la LPCL, nuestro

ordenamiento jurídico laboral ha señalado que será nulo todo

despido que atente contra el derecho de los trabajadores a la

tutela jurisdiccional efectiva al anunciar que es nulo el despido de

un trabajador motivado en la presentación de una queja, o en su

participación en un proceso, contra el empleador ante las

autoridades competentes.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra

enmarcado dentro del numeral 3) del artículo 139° de la

Constitución Política de nuestro país, en el art. 7° de la Ley

Orgánica del Poder Judicial, así como en diversos tratados

internacionales, como en los artículos 8° y 10° de la Declaración

 13

Universal de Derechos Humanos, el artículo 14° del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 8° y

25° de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Por tutela jurisdiccional debemos entender, el derecho de toda

persona a que se le haga justicia, a que cuando pretenda algo de

otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a

través de un proceso con garantías mínimas.

Dentro de las relaciones laborales puede presentarse el supuesto

en el cual el empleador atente contra diversos derechos

constitucionales, legales, convencionales, etc del trabajador. En

este caso, el trabajador en virtud de los derechos a la tutela

jurisdiccional tiene el derecho a presentar sus reclamos ante las

autoridades competentes, por lo que cualquier despido que

efectúe el empleador y que tenga como causa verdadera ser una

represalia contra los actos de reclamos del trabajador, es

considerado nulo.

Sobre este punto, el artículo 47° del ya citado Reglamento de la

LPCL, señala que se configurará la nulidad de despido, siempre y

cuando:

a) La queja o reclamo haya sido planteada contra el empleador

ante las autoridades administrativas o judiciales competentes,

 14

y,

b) Se acredite que (el despido) está precedido de actitudes o

conductas del empleador que evidencien su propósito de

impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores.

Asimismo, este articulo señala que la protección contra el despido

nulo se extiende hasta tres meses de expedida la resolución

consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al

procedimiento.

Uno de los puntos de principal controversia está referido a la

carga probatoria que debe cumplir el trabajador. De acuerdo al

referido artículo 47° del Reglamento de la LPCL, éste deberá

demostrar que su empleador anteriormente ya había incurrido en

actitudes o conductas que evidenciaban la voluntad de impedir

que sus trabajadores presenten reclamos. Esto resulta muy difícil

de probar objetivamente por parte del trabajador, quien muchas

veces no cuenta con los medios probatorios necesarios para

demostrar la existencia de dichas conductas.

Finalmente, el último párrafo del artículo analizado señala que la

protección otorgada por la nulidad el despido se extiende hasta

tres meses después de concluido el proceso, por lo que podemos

deducir que si él trabajador es despedido durante el transcurso

del proceso, siendo el motivo del despido el haber efectuado

 15

cualquier tipo de relamo contra el empleador ante la autoridad

competente, no estará amparado por la protección contra el

despido nulo.

3.5 LA PRODUCCIÓN DE LA VOLUNTAD EXTINTIVA

En opinión del ARCE ORTIZ12, el presupuesto esencial de la

protección al trabajador en los casos de Despido Nulo, es la

afectación, desconocimiento o violación de derechos de la

persona humana, que se reputan intangibles, al momento de

configurarse la voluntad extintiva del empleador.

3.5.1 Lesiones en la motivación del despido

Siguiendo al mismo autor, la motivación ilícita del acto jurídico

empresarial de despido, puede presentarse de manera explícita o

de forma encubierta. La primera modalidad, usualmente, se

manifiesta en despidos en los que se alega el ejercicio abusivo de

algún derecho por parte del trabajador, como puede ser el haber

actuado con violencia en el ejercicio de sus actividades sindicales.

La segunda modalidad se refiere a supuestos extintivos

aparentemente justificados, que camuflan la verdadera causa. Ej.:

se alegan faltas de asistencia al trabajo totalmente inexistentes,

en coincidencia con la noticia que el trabajador ha demandado

judicialmente a la empresa reclamando el cese de hostilidades.

12
ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo: La nulidad del despido lesivo de derechos
constitucionales. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial. Lima. 1999. p. 119.
 16

3.5.2 Lesiones en la realización del Despido

Al margen de la presencia de una finalidad ilícita, puede concurrir,

en el acto de despedir, una actuación externa del empresario cuyo

carácter sea abiertamente opuesto a la plena efectividad de los

derechos constitucionales del trabajador.

Esta actuación externa suele referirse, en primer lugar, a los

procedimientos de averiguación y comprobación de las causales

legales habilitadoras de la extinción y, en segundo lugar, a la

explicitación o formalización del resultado de tal verificación.

En cuanto a la primera de ellas, aplicable sobre todo al régimen

del despido atribuible a la conducta del trabajador, es inadmisible

la adopción por parte del empresario de medidas que, tendientes

a la averiguación de los hechos configuradores de la falta,

transgredan derechos como los del honor, la dignidad persona! o

el derecho de intimidad que goza el trabajador. Así, cuando la

decisión empresarial de despedir se base en medios de prueba

obtenidos con vulneración de tales derechos, la declaración de

este acto jurídico extintivo no puede ser otra, salvo que exista

causa justificada, que la de ilicitud o ilegitimidad constitucional.

Por otro lado, la explicitación de la voluntad extintiva en la carta

de despido puede lesionar derechos fundamentales del

trabajador, si, por ejemplo se usa para otros fines que no sea el
 17

de notificar del cese del trabajador al trabajador, sino para divulgar

la noticia de las causas del despido a personas ajenas; o, incluir

en la carta de despido todo el detalle del hecho faltoso, o juicios

de valor, o expresiones que puedan tener una significación

calumniosa, injuriosa o vejatoria para el trabajador, etc.

3.6 LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO

El tema de la carga de la prueba en el despido nulo se encuentra

regulado por el artículo 37 de la LPCL. Este artículo señala qu4e

"ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien

los acusa debe probarlos".

De acuerdo a lo indicado por este artículo, el trabajador que

demanda en un proceso judicial la nulidad del despido efectuado

en su contra, deberá probar dos cosas durante el transcurso del

mismo:

a) Que el trabajador cumpla con los requisitos subjetivos de los

tipos legales señalados en el artículo 29 de la LPCL, es decir,

ser representante sindical, madre trabajadora, trabajador

discapacitado, etc.

b) Que el motivo del despido fue justamente uno de los

supuestos señalados en el artículo 29 de la LPCL, es decir,

que efectivamente se han afectado los derechos

fundamentales reconocidos por dicho artículo.

 18

La "nulidad" del despido deriva, en estos casos, de la conexión

directa e inmediata entre el acto del despido y la Constitución

como norma suprema del ordenamiento jurídico, sancionando

como absolutamente ineficaz aquel que obedezca al propósito de

restringir, impedir o reprimir el ejercicio de los derechos

constitucionales del trabajador. Es su naturaleza de acto

inconstitucional la que determina su nulidad, pues el principio de

supremacía constitucional no consiente que puedan reputarse

como legítimas y eficaces aquellas conductas o actuaciones que

importan la violación de los derechos que aquella consagra.

Sin embargo, debemos señalar la gran dificultad que supone para

el trabajador, parte débil de la relación laboral, acreditar a través

de medios probatorios concretos que el motivo del despido

efectuado en su contra se inscribe en uno de los supuestos

legales de nulidad de despido ya que por lo general (el despido

nulo), se realiza encubriendo u ocultando sus verdaderos motivos,

tras la apariencia de una extinción fundada en la existencia de

una causa justa.

Debido a ello, la doctrina nacional ha aceptado que si bien

corresponde al trabajador probar que el despido efectuado se

enmarca dentro de los supuestos de nulidad de despido

legalmente reconocidos por nuestro ordenamiento, ello no

significa que el trabajador tenga que presentar medios probatorios

 19

concretos para demostrar el motivo real del despido, sino que

debe aportar los elementos suficientes —indicios, principios de

prueba— para que exista una sospecha o probabilidad de la

lesión alegada.

En efecto, lo que el trabajador debe hacer es crear la certeza en

el juez respecto de la nulidad de despido pero no necesariamente

a través de medios probatorios absolutos y concretos, sino que

debe demostrar la nulidad del despido a través de una exposición

de hechos que se vinculan con la verdadera naturaleza del

despido y que hagan sospechar al juez la verdadera causa del

mismo.

Esto se ve corroborado con el pronunciamiento de la Corte

Suprema de Piura en la Casación N o 29-97 en la cual se señala

que: "(…) el trabajador debe aportar indicios que demuestren la

apreciación de un ambiente de nulidad, de ilegalidad (…), el

trabajador debe demostrar la existencia de ciertos hechos o

circunstancias que respalden su afirmación (…)”.

Por otra parte, debemos señalar que si la carga de la prueba en el

caso del despido nulo es un deber procesal del trabajador

demandante, existe un supuesto legal en el cual se traslada la

carga probatoria del despedido al empleador. Este es el caso que

se presenta en el despido de una trabajadora embarazada dentro

 20

del período de gestación o en los 90 días posteriores al parto,

siempre y cando la trabajadora haya informado documentalmente

a su empleador del embarazo en forma previa al despido.

Este es el único caso en el cual se presume (salvo prueba en

contrario) que el despido es nulo; es decir, si una trabajadora

demanda en vía judicial la nulidad del despido efectuado en su

contra aduciendo este supuesto, el empleador será el que deberá

probar que dicho despido se realizó al amparo de alguno de los

supuestos legales de despido justificado. En caso de no probar

ello, el Juez deberá entender que el despido se efectuó por motivo

de la maternidad de la trabajadora.

Respecto a esta regulación, debemos señalar que a nuestro

parecer esta distinción realizada por el legislador no tiene

fundamento jurídico alguno, ya que en todos los casos de nulidad

de despido se ven afectados derechos fundamentales tan

importantes como la dignidad de la persona humana, la libertad

sindical o la igualdad entre las personas.

3.7 PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO NULO

Como consecuencia de la declaración de nulidad del despido por

la autoridad judicial, el trabajador tendrá derecho a:

a) La reposición en su puesto de trabajo en un plazo no mayor de

24 horas contadas a partir de la fecha en que sea notificado su

 21

empleador (artículo 42 de la LPCL), sin que se vea afectada la

categoría de trabajador que tenía antes de ser despedido

(artículo 63 del Reglamento de la LPCL). Ello quiere decir que

al declararse la nulidad del despido, el trabajador deberá ser

repuesto en su centro de trabajo, debiendo el empleador

reubicarlo en el mismo puesto de trabajo o en cualquier otro

que no signifique una reducción de categoría dentro de la

jerarquía de la empresa.

b) El pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la

fecha en que se produjo el despido, con deducción de los

periodos de inactividad procesal no imputables a las partes.

Asimismo, tendrá derecho a que se realicen los depósitos

correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y,

de ser el caso, con sus intereses (artículo 40 de la LPCL).

Finalmente, el período dejado de laborar por el trabajador

será considerado como de trabajo efectivo para todos los

fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención

colectiva le hubieren correspondiendo, excepto para el récord

vacacional (artículo 54 del Reglamento).

Asimismo, durante el proceso judicial, el trabajador podrá solicitar

al juez que ordene al empleador el pago de una asignación

provisional mensual, cuyo monto no puede exceder la última

remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador que

sería pagada hasta agotar la reserva de CTS que el empleador

 22

aún conserve en su poder (artículo 41 de la LPCL).

Sin embargo, el empleador podrá oponerse al pago de esta

asignación cuando ella no estuviera respaldada por el monto de la

compensación por tiempo de servicios devengada y aún no

adelantada, es decir, que el empleador tiene el derecho a

oponerse al pago de este beneficio cuando no tenga en su poder

monto alguno correspondiente a la CTS del trabajador (artículo 51

del Reglamento).

3.8 LA ACCIÓN DE AMPARO COMO MECANISMO JUDICIAL DE

DEFENSA FRENTE AL DESPIDO.

El art. 23° de nuestra Carta Magna señala que la relación laboral

no puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni

desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Esta norma

afirma con claridad la vigencia de los derechos constitucionales

en el ámbito de la relación de trabajo y la interdicción de toda

conducta que pretenda limitar o condicionar su ejercicio. La

vulneración de este precepto conlleva la nulidad del acto

respectivo.

Asimismo, en su art. 200° regula las diversas garantías

constitucionales para la protección efectiva de los derechos

fundamentales. Estas suponen, y exigen, que el órgano

jurisdiccional dispense al demandante la tutela restitutoria

 23

reponiéndolo en el goce y ejercicio de su derecho, como lo

precisa el art. 1° del Código Procesal Constitucional.

Cuando se reclaman la protección judicial de los derechos

constitucionales mediante las acciones de garantía no se persigue

la tutela resarcitoria sino se busca la efectiva restitución o

reposición del derecho a fin de que el titular del mismo retorne a

la situación jurídica subjetiva de que gozaba antes que se

consumara la agresión o amenaza de su derecho. En el despido

lesivo de derechos constitucionales se materializa un acto

inconstitucional, en virtud del cual la extinción del contrato de

trabajo decidida por el empleador, se erige como el vehículo para

afectar el derecho constitucional del trabajador. El que esta

vulneración tenga lugar en el marco de la relación de trabajo no

modifica su naturaleza.

En tal sentido, la utilización de la figura del despido como medio

elegido para vulnerar un derecho constitucional del trabajador, no

excluye al amparo como la vía procesal idónea para impugnar

dicho acto, pues, conforme el art. 200°.2 de la Constitución, ésta

procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad,

funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás

derechos reconocidos por la Constitución.

El amparo, por tanto, procede cuando se invoque, como

 24

fundamento de la misma, la lesión a un derecho fundamental, sin

que la existencia de vías judiciales ordinarias para la tutela del

mismo, actúe como factor excluyente de aquella. Nuestra ley

permite al afectado optar entre ambas vías, la judicial ordinaria y

el amparo, y sólo en caso que previamente haya optado por la

primera, quedará privado del derecho a recurrir a la segunda, es

decir al amparo (art. 5.3 del Código Procesal Constitucional).

El ámbito de tutela del Amparo se extiende a los derechos

reconocidos por la Constitución, con excepción de la libertad

individual, el derecho de información ante entidades públicas y la

intimidad personal frente a la utilización arbitraria de los bancos

de datos y registros computarizados, a cuya protección se

consagran las acciones de Hábeas Habeas y Habeas Data.

El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha señalado

que el proceso de amparo en nuestro ordenamiento jurídico no es

un proceso subsidiario al que quepa acudir cuando no existan

vías judiciales idóneas para dilucidar la naturaleza en torno a

derechos de naturaleza constitucional, sino un proceso alternativo

en que el asunto de la protección de los derechos

constitucionales, queda librado a la opción que pueda tomar el

justiciable. Sin embargo, optar por esta posibilidad tiene, tal como

lo advierte el Colegiado, el peligro de que al no existir etapa

probatoria, no resulta fácil crear conciencia en el juzgador de que

 25

el acto lesivo es de tal naturaleza que no genera dudas sobre la

necesidad de poner coto a la agresión sufrida por la parte

reclamante.

Siendo que la acción de amparo protege todos los derechos

constitucionales, laborales o no, los afectados con el despido

motivado en el ejercicio de derechos constitucionales no

enumerados como prohibidos por la ley laboral pueden optar por

la vía del amparo solicitando tutela restitutoria.

4. EL DESPIDO ARBITRARIO

4.1 CONNOTACIONES DEL DESPIDO ARBITRARIO EN LA

LEGISLACIÓN NACIONAL

El despido arbitrario es regulado por el TUO del Decreto

Legislativo N° 728. Así, el despido es arbitrario —dice el art. 34

del referido dispositivo legal— por no haberse expresado causa o

no poder demostrar ésta en juicio. Su consecuencia será el pago

de una indemnización que el art. 37 la establece en una

remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo

de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.

"Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o NO

PODERSE DEMOSTRAR ESTA EN JUICIO, el trabajador tiene

derecho al pago de la indemnización establecida en el art. 38º

 26

13
como única reparación por el daño sufrido".

FERRO DELGADO comentando este artículo dice que “el régimen

importa equiparidad en el tratamiento de quien es despedido y

recibe de inmediato la indemnización que prevé la ley, por cuanto

su empleador reconoce la arbitrariedad del despido y asume sus

consecuencias sin procurar agravar más la situación del

trabajador, con la de aquel despido manifiestamente malicioso

porque no invoca causa o simplemente la arguye a sabiendas de

su falsedad y difiere el pago de la indemnización para el momento

en que sea vencido en juicio. Desde esta perspectiva, existe una

suerte de incentivo al despido malicioso en la medida que luego

de efectuado el despido arbitrario, puede dejar de pagarse la

indemnización porque se conoce que ésta sólo será incrementada

con los respectivos intereses, al cabo de dos o tres años que

demandará la conclusión del litigio. Así, ese empleador no tendría

mayor interés en adelantarse a pagar de primera intención la

indemnización que por despido arbitrario dispone la ley porque le

resultará más ventajoso especular con el resultado de un proceso

cuya condición adversa sólo lo gravará con los respectivos

intereses”. 14

4.2 CÁLCULO DE LA INDEMNIZACIÓN

13
MINISTERIO DE TRABAJO: Texto Unico Ordenado del D. Leg. N° 728. El Peruano. Lima.
27/03/97. p. 147998.
14
FERRO DELGADO, Víctor: El despido arbitrario y el despido nulo. Primera Jornada de
Derecho del Trabajo. Universidad de Piura. Setiembre de 1996. p. 38.
 27

El art. 38° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 establece lo

siguiente:

“La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una

remuneración y media ordinaria mensual por cado año completo

de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las

fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según

corresponda. Su abono procede superado el período de prueba”.

Hasta antes del pleno jurisdiccional realizado en la ciudad de

Tarapoto, con fecha 07 de julio del 2000, existía una gran

confusión respecto a la aplicación de este artículo.

Unos jueces concedía la indemnización en el siguiente sentido:

Sin por ejemplo Juan gana 1300 nuevos soles mensuales y ha

laborado 15 años, entonces procedían al siguiente cálculo:

remuneración y
Sueldo tope de 12
media ordinaria
mensual años
mensual
1,300 x 1.5 x 12

El Pleno Jurisdiccional al que hemos aludido puso orden en el cálculo de la

indemnización por despido arbitrario considerando que cuando la ley habla de

remuneración y media éste valor tiene que ser multiplicado por el número de

años trabajados hasta alcanzar el tope de 12 remuneraciones. Veamos la

siguiente tabla:
 28

N° años 1.5 N° de
trabajados remuneración remuneraciones
X X indemnizatorias
1 1.5 1.5
2 1.5 3
3 1.5 4.5
4. 1.5 6
5. 1.5 7.5
6. 1.5 9
7. 1.5 10.5
8 1.5 12 TOPE

Así lo establece contundentemente el Pleno Jurisdiccional cuando dice:

“La indemnización máxima por despido arbitrario es de DOCE

remuneraciones ordinarias mensuales”.

Entre los considerandos de la motivación de dicho Acuerdo se establece

“que si bien la Ley no ha precisado la naturaleza de estas doce

remuneraciones, se deben entender que están referidas a las percibidas

ordinariamente en forma mensual, ya que ese es el sentido que se le

dan en el art. 54 del D.S. N° 001-96-TR, por lo que no se puede

entender un concepto distinto formado por una y media

remuneraciones”.

Por lo que “en consecuencia el tope de remuneraciones ocurre a partir

de que el trabajador acredita ocho años de servicios”

4.3 CONNOTACIONES DEL DESPIDO ARBITRARIO EN EL

DERECHO COMPARADO

En Francia —como lo expone JAVILLIER— ante un despido

arbitrario el Tribunal puede proponer la readmisión, la que tiene

 29

que ser aceptada por ambas partes. Si ello no sucede así la

indemnización mínima será el equivalente a seis meses de

salarios y adicionalmente, el Tribunal podrá reconocer daños y

perjuicios si estima que el despido no ha sido serio, tomando en

cuenta criterios tales como la pérdida de salarios, o la duración

del desempleo o problemas fisiológicos o psicológicos

ocasionados. Cabe acotar que esta extensión del derecho opera

sólo con empresas de más de diez trabajadores y cuando el

15
trabajador haya alcanzado dos años de servicios.

En España, el despido improcedente determina que el empleador

debe optar entre la readmisión del trabajador o una indemnización

cifrada en cuarenta y cinco días de salario por años de servicios

con un tope de 42 mensualidades además del íntegro de los

salarios devengados durante la tramitación del proceso. Cabe

aquí una precisión, son de cargo del empleador los primeros

sesenta días del proceso y de cargo del Estado cualquier

diferencia que se haya producido; sin embargo al decir de Alonso

Olea, son más comunes los casos que se limitan a ese plazo que

aquellos que lo exceden.

Es dentro de estos márgenes que se ubica la actual legislación

correspondiente a los países de la Unión Europea. Comparado

con los actuales márgenes de indemnización por despido vigentes

en el país, la mayor o menor amplitud de la sanción derivada de

15
JAVILLIER JEAN-CLAUDE: Derecho del trabajo. Edit. FARESO. Madrid. 1982. p. 305.
 30

un despido arbitrario revela la intención de limitar o no esta

medida. Ello estará vinculado, finalmente, a la opción ideológica

predominante, a las posturas neoliberales o institucionalistas en

las esferas del poder y al reconocimiento o indiferencia que

merezcan los derechos que corresponden a ambas parte en el

contrato de trabajo. Empero, cabe recordar a Otto Kahn-Freund

cuando señala que los sindicatos son mucho más eficaces que las

leyes en la protección de los derechos laborales.

4.4 COLISIÓN DEL DESPIDO ARBITRARIO CON EL PRINCIPIO

CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El tema del respeto de los derechos fundamentales de las

personas viene experimentando en los últimos años una especial

connotación a tal punto que los Estados modernos sólo adquieren

esta calidad si y sólo si han creado las condiciones tanto

materiales como procesales para proclamarlos y garantizarlos

respectivamente.

Uno de esos derechos fundamentales de las personas es el que

se ha llamado en denominar PRESUNCION DE INOCENCIA. Que

no quiere significar otra cosa que: "mientras no se pruebe mi

responsabilidad soy inocente, y por lo mismo, no merezco sanción

de ninguna naturaleza".

Esta presunción de inocencia ha sido consagrada en las

 31

Constituciones de la mayoría de países considerados civilizados y

respetuosos del estado de derecho; y como si esto no fuera

suficiente hay una gran variedad de Tratados Internacionales —de

los cuales nuestro país es signatario— que consagran esta

presunción juris tantum, que es válida hasta que no se pruebe lo

contrario.

La presunción de inocencia y su proyección a nuevos

ámbitos

Sin embargo, el encasillamiento del derecho de presunción de

inocencia en el ámbito estrictamente procesal penal, ha planteado

serias dudas; dudas que se hacen más evidentes cuanto más

necesaria se hace su invocación en contextos aparentemente

extraños a ella, como ocurre en el ámbito del derecho disciplinario

laboral.

En este sentido, tenemos que reconocer el desarrollo —y por qué

no el aporte—de los europeos en este campo, y de quienes los

españoles son sus voceros más autorizados para nosotros los

latinoamericanos.

En España, por ejemplo el desarrollo de la aplicación del derecho

de presunción de inocencia en ámbitos diferentes del procesal

penal, ha alcanzado niveles muy interesantes, a tal punto que

actualmente es invocado en el ámbito del derecho administrativo.

 32

DIAZ-ARIAS nos dice en un interesante artículo publicado en

Internet: El derecho tributario siempre ha sido duro para los

ciudadanos en el momento en que se convertían en

contribuyentes; tener que aportar para el desarrollo y el beneficio

general parece que suena bonito siempre que no seamos

nosotros los que tenemos que "soltar el dinero"; nunca vemos esa

contribución bien utilizada y en algo que nos aproveche

directamente. Para colmo de males ha habido momentos en que

para la Administración de Hacienda parecía existir la idea, en

algunos ámbitos de la misma, hoy por cierto superados, de que

éramos presuntos defraudadores mientras no demostrásemos lo

contrario. Más adelante, el mismo autor dice: "...el perjuicio

causado en la relación de la Administración de Hacienda con los

contribuyentes en aquellos años en que la presunción de

inocencia, en la materia tributaria, era "dudosa"... es todavía difícil

de reparar y se necesitará dar muchos pasos por parte de la

16
Administración para solucionar el deterioro producido".

Otro caso muy ilustrativo de aplicación del derecho de presunción

de inocencia en ámbitos diferentes del procesal penal —y que

también nos viene de la Madre Patria—lo encontramos en los

trabajos realizados por Abdón Pedrajas, quien ha orientado sus

estudios a demostrar la necesidad de invocar el derecho de

presunción de inocencia en el ámbito de las facultades

16
DIAZ-ARIAS, José Manuel: Las relaciones de la Administración con el Contribuyente. En:
www.monografias.com
 33

disciplinadoras del empleador sobre el trabajador.

En síntesis el pensamiento de PEDRAJAS —y del cual nos

valdremos para sustentar dos situaciones de violación del derecho

de presunción de inocencia en nuestra legislación laboral peruana

—consiste en la necesidad de reconocer la validez material de la

presunción de inocencia a fin de que pueda ser invocada sin

restricciones en un ámbito extraprocesal. "Sólo de entenderse

consagrada su dimensión material -dice-, será posible su

actuación en los procedimientos de imposición de sanciones en el

marco de las relaciones laborales y, más específicamente, su

17
eventual aplicación al despido disciplinario".

En otras palabras PEDRAJAS va más allá: Para él no sólo es

suficiente que el derecho de presunción de inocencia necesite

invocarse en el ámbito procesal (v.gr. en el proceso penal, civil,

administrativo, etc.), sino que además es necesario que su

invocación también se extienda al ámbito extraprocesal (o sea no

procesal sino procedimental).

Despido arbitrario y presunción de inocencia

El problema que planteamos en el presente item tiene su fuente

en la redacción del segundo párrafo del art. 34º de la Ley de

17
PEDRAJAS, Abdón: Despido y derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid. 1992. p.
265.
 34

Productividad y Competitividad Laboral (D.S. Nº 003-97-TR), el

cual a nuestro criterio colisiona con el principio de presunción de

inocencia de rango constitucional que encontramos en el art. 2º,

inc. 24, lit. "e" de la Constitución peruana. Podemos leer el

segundo párrafo del art. 34º de la Ley de Productividad y

Competitividad Laboral (D.S. Nº 003-97-TR):

"Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa

o NO PODERSE DEMOSTRAR ESTA EN JUICIO, el trabajador

tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el

art. 38º como única reparación por el daño sufrido".

Apreciamos en la lectura del presente párrafo cómo la

imposibilidad de demostrar la responsabilidad del trabajador

deviene SIEMPRE en una sanción; sanción que pretende ser

morigerada por una indemnización de naturaleza patrimonial.

Es decir, debido a que en el proceso laboral no es posible

demostrar la "culpabilidad" del trabajador, entonces la ley otorga

una salida: ¡EL DESPIDO DEL TRABAJADOR! Es como si en el

proceso penal, por no demostrarse la culpabilidad del imputado,

éste siempre va a la cárcel, teniendo el "derecho" de pasar por

caja a la salida del penal para recibir una... "indemnización" por la

injusta sanción de pena privativa de libertad!..

 35

En la redacción del segundo párrafo del art. 34º encontramos

lamentablemente una resurrección de los principios que

informaban al proceso inquisitivo de la edad media. VEGAS

TORRES afirma que en los sistemas inquisitivos laicos

evolucionados del antiguo régimen, la INCERTIDUMBRE podía

dar lugar a diferentes decisiones: se podía acordar el tormento,

para deshacer la incertidumbre mediante la confesión del

imputado, si éste confesaba, el crimen quedaba probado y se

pronunciaba sentencia condenatoria; si el imputado resistía el

tormento sin confesar, se consideraban purgados todos los

indicios y pruebas que existían contra él, y no podía ser

condenado. Se admitía también la posibilidad de admitir una pena

de entidad inferior a la que hubiera correspondido si el crimen

hubiera sido probado". 18

Vemos, pues, cómo en la redacción del segundo párrafo del art.

34º del D.S. Nº 003-97-TR, el legislador, ante la imposibilidad de

probar la responsabilidad del trabajador -o dicho en otros términos

ante la imposibilidad de deshacer la incertidumbre- aplica una

pena supuestamente inferior a la que hubiera correspondido si

hubiera sido probada la responsabilidad del trabajador. Esta pena

inferior vendría a ser el despido más la indemnización;

indemnización ésta que tendría como objetivo minimizar la

sanción del despido.

18
VEGAS TORRES, Jaime: Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal: La
presunción de inocencia y la decisión en caso de incertidumbre. Editorial La Ley. Madrid.
1993. p. 201 a 213.
 36

Es decir, como lo reafirma LAINGUI - LEBIGRE, "en verdad, el

principio inherente al sistema procesal penal inquisitivo era éste:

en la duda, condena a pena arbitraria" 19. Y esto es, precisamente,

lo que ocurre en la redacción del segundo párrafo del art. 34º del

D.S. Nº 003-97-TR, en que el legislador establece una pena

arbitraria (la convalidación del despido + la indemnización) ante

una duda que no pudo ser despejada en el proceso laboral.

En el artículo materia de nuestro análisis vemos que el trabajador

es sancionado sin haberse probado su responsabilidad; de donde

deducimos -contrariamente con lo que sostiene ORE GUARDIA-

que en el proceso laboral del despido arbitrario lo que se presume

no es la inocencia del trabajador sino su RESPONSABILIDAD. Y

en todo caso, el trabajador estaría obligado a probar su inocencia.

Para el legislador del segundo párrafo del artículo 34º del D.S. Nº

003-97-TR, la INOCENCIA del trabajador puede ser reducida a un

concepto meramente económico (la indemnización del art. 38º).

Así, vemos pues, que mientras en el Derecho procesal penal

(cuya naturaleza es principalmente represiva) la INOCENCIA

(jurídicamente hablando) tiene como contrapartida la total

liberación de responsabilidad y la total absolución del inculpado,

en el Derecho del Trabajo (cuya esencia es ser principalmente

protectora de los derechos de los trabajadores), la inocencia no

19
LAINGUI - LEBIGRE y TOMAS Y VALENTE: Historia del derecho penal. p. 102 y 115.
 37

acarrea un beneficio de la misma magnitud ni naturaleza como

ocurre en el Derecho procesal penal, sino lamentablemente una

reparación de naturaleza meramente económica o patrimonial.

Esto nos conduce a reflexionar en la siguiente situación: Que

mientras en el proceso penal la UNICA EXPECTATIVA que tiene

el inculpado que se sabe a sí mismo INOCENTE es la

CONSERVACION DE SU STATUS (de inocencia); en cambio, en

el proceso laboral, el "imputado-trabajador", ya llega al proceso

con la PERDIDA DE SU STATUS (es decir llega al proceso

rodeado de una presunción de culpabilidad), y su UNICA

EXPECTATIVA es sólo una retribución de carácter económico.

Corrobora este criterio la posición de ARCE quien afirma que "no

obstante la finalidad garantista [de la leyes laborales] la existencia

de causa y forma en poco se constituyen como mecanismos

eficientes para evitar afectaciones a derechos constitucionales,

dado que los poderes extraordinarios de autotutela de los que

goza el empleador -y que por cierto no se verifican en otros

ámbitos extraprocesales- configuran una especie de

"...presunción de culpabilidad del trabajador..." que colisiona

20
con el derecho a la presunción de inocencia".

5. FRONTERA ENTRE EL DESPIDO NULO Y EL DESPIDO ARBITRARIO

20
ARCE ORTIZ. (citado por LAOS CACERES, Nancy & BALBIN TORRES, Edgardo: El
derecho a la presunción de inocencia y el régimen del despido en el ordenamiento
jurídico nacional. Revista Diálogos con la Jurisprudencia. Nº 16 - Enero 2000. Lima. p. 88).
 38

Después de haber estudiado las connotaciones del despido y sus

expresiones específicas en el despido nulo y del despido arbitrario nos

preguntamos: ¿existe una frontera que las pueda dividir con nitidez?

Para responder a esta pregunta tenemos que remontarnos a las

connotaciones de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional

en materia de despido arbitrario, en especial en el caso del Amparo

presentado por los trabajadores de Telefónica del Perú en materia de

Despido Arbitrario.

Los fundamentos de esta sentencia los resumimos a continuación:

1. “Un estado constitucional de derecho no tolera la arbitrariedad, como

modo de comportamiento realizado al margen del ordenamiento

jurídico, ni tampoco la idea de que, en su seno, existan o puedan

existir derechos absolutos.

2. “La interpretación de la norma constitucional está hecha por este

colegiado sobre la base del conjunto de sus disposiciones, a partir de

la declaración contenida en el artículo 1° de la Carta Política vigente,

que literalmente expresa: "La defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del

Estado".

3. “El TC, en el caso específico, considera que se han vulnerado

derechos constitucionales de los trabajadores previstos en el inciso

1) del artículo 28° y el artículo 22° de' la Constitución. Por

 39

consiguiente, tal como lo dispone el artículo 29° del Decreto

Legislativo No 728, dichos despidos son nulos y no tienen fuerza ni

efectos legales de ninguna especie, es decir, generan que la vía

jurisdiccional ordene la reposición de los "demandantes afectados.

4. “El derecho al trabajo se ha visto afectado, dado que no puede

despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y

formal expresión de causa. En ese sentido, el TC ha establecido

como contrario a la propia Constitución —por tanto, afectada de

nulidad plena— la facultad prevista ab initio del artículo 34° del

Decreto Legislativo No 728, que habilitaba al empleador a

extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión 21.

5. “En ese sentido, el TC ha declarado inaplicable por inconstitucional el

segundo párrafo del artículo 34°, en la parte anteriormente anotada.

6. “El TC considera que el artículo 46° del Decreto Legislativo 728 es

compatible con la Constitución y que, por ende, las situaciones

empresariales vinculadas, con la fuerza mayor y el caso fortuito; los

motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la

disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial

son actos plenamente constitucionales con la condición de que éstos

se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos

establecidos por ley.

7. “Los límites o efectos derivados de la inaplicación del segundo

párrafo del articulo 34° del Decreto Legislativo 728, en concreto, se

refieren a la inconstitucional atribución conferida por el

21
Lo subrayado y en negrita es nuestro porque esta declaración del TC es esencial para
comprender si existe aún una frontera entre el despido nulo y el despido arbitrario.
 40

legislador ordinario para practicar despidos individuales sin

expresión de causa22.”

5.1 BASADO EN LAS CAUSALES QUE FUNDAMENTAN EL

DESPIDO ARBITRARIO Y EL DESPIDO NULO

El derecho al trabajo se encuentra reconocido en el Art. 22° de la

Constitución como un deber y un derecho y base del bienestar social, así

como un medio de realización de la persona. El protocolo Adicional a la

Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de

Derechos Económicos Sociales y Culturales, también conocido como

Protocolo de San salvador señala que toda persona tiene derecho al

trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar

una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad licita

libremente escogida o aceptada.

En razón a lo dispuesto por la cuarta disposición final y transitoria de la

Constitución conforme a la cual las normas relativas a los derechos y a

las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con

los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias

ratificados por el Perú, la interpretación del Art. 22° constitucional debe

realizarse integrando a su contenido esencial las disposiciones

pertinentes del Protocolo de San Salvador.

El Tribunal Constitucional en la dilucidación del Caso Telefónica ha

22
Idem.
 41

señalado dos acepciones del Derecho del Trabajo, a saber: 1) el acceso

al empleo; y, 2) la conservación del empleo.

La interpretación del Art. 22° de la Constitución, relativo al derecho al

trabajo, proyecta sus efectos sobre la interpretación el Art. 27°, según el

cual "la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido

arbitrario" (incausado o causado pero sin prueba).

El Art. 27° al proscribir el despido arbitrario, esto es, el carente o

desprovisto de causa justa, vendría a desarrollar o explicitar el derecho

al trabajo desde el punto de vista de la conservación del empleo.

La protección contra el despido arbitrario tendría como contenido

primigenio y esencial la vigencia del principio de causalidad en el

despido o la proscripción del despido incausado o despido ad nutum.

La sentencia recaída en el amparo seguido en el Caso Telefónica

considera que todo despido desprovisto de juridicidad o tipicidad es

violatorio del derecho fundamental al trabajo, lo que contrario sensu,

significa la exigencia de que el despido se ajuste a causas justas

señaladas por la ley y a garantías formales, como el derecho a la

defensa. Es decir, que el despido arbitrario es contrario a la Constitución

pues vacía el contenido esencial del derecho al trabajo, cual es, la

conservación del mismo mientras no subsista causa justa.

 42

Declarada la inconstitucionalidad del segundo párrafo del Art. 34° de la

LPCL el Tribunal Constitucional parte del análisis del Art. 27° de la

Constitución expresando que "cuando el artículo 27 de la Constitución

establece que la ley otorgará adecuada protección frente al despido

arbitrario, debe considerarse que este mandato constitucional al

legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo

absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal

que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado

derecho constitucional".

El contenido específico de la sentencia consiste en proscribir, por

contrario al Principio de Causalidad del Despido y Derecho al Trabajo, el

despido incausado, es decir, el despido arbitrario por no haberse

expresado causa. Sin embargo, podemos agregar que si bien es cierto el

despido con expresión de causa no probada en juicio no atenta contra el

principio de causalidad del despido atenta también contra el derecho

fundamental al trabajo.

El despido arbitrario, tal como lo afirma el Tribunal Constitucional, no

solo es lesivo del derecho al trabajo, sino también a la legitima defensa,

debido proceso y tutela jurisdiccional, entre otros, todos ellos derechos

debidamente consagrados en la constitución.

Estas son las razones por las que el Tribunal Constitucional admitió a

trámite el Recurso de Amparo interpuesto por los trabajadores de

 43

Telefónica del Perú, en el entendido que el tema dilucidar es si la

violación demandada constituye o no un acto lesivo de los derechos

fundamentales.

Vale decir que, la existencia de un despido arbitrario es atentatorio

de derechos constitucionales, fundamento éste que es propio del

Despido Nulo. Así tenemos que los supuestos, antes numerus clausus,

que constituyen causales que sancionan con nulidad el despido

comportan una violación a los derechos fundamentales descritos en la

LPCL, en la Ley Nº 26626 respecto al despido en razón al SIDA, y en la

Ley No 27050, respecto al despido basado en la discapacidad del

trabajador.

Haciendo un breve paréntesis, decimos que las causales del Despido

Nulo "eran" numerus clausus puesto que la nulidad del despido sólo

podía ser declarada siempre que el trabajador pruebe, durante el

proceso de impugnación del despido, que la verdadera causa del

despido radica en el ejercicio de un derecho constitucional enumerado

en la LPCL Pero con la inclusión de la declaración de nulidad de aquel

despido basado en la discapacidad del trabajador o en la enfermedad

del SIDA se ha abierto las puertas a nuevas causales que puedan ir

apareciendo en diferentes leyes especiales.

Como es de verse en lo antes expuesto, tanto en las formas que

configuran el Despido Arbitrario como en las causales que configuran el

 44

Despido Nulo subyace la violación de derechos constitucionales, y más

aún, en todos subyace la violación del derecho al trabajo y de la

estabilidad laboral, entendidas como el derecho a conservar el empleo

mientras no exista causa justa para su terminación (principio de

causalidad).

Nuestra apreciación se ha visto confirmada con las resoluciones que

contienen la Sentencia y aclaración del sentencia dictadas por e!

Tribunal Constitucional en la dilucidación del Caso Telefónica. Esta

apreciación es la que nos lleva a afirmar que no existe frontera entre el

Despido Arbitrario y el Despido Nulo, o en todo caso que ésta se ha

tornado demasiado borrosa, situación que le hace perder utilidad

práctica y que amerita una reformulación de las causales que los

califican.

Todo esto lo podemos graficar del siguiente modo:

DESAPARICIÓN DE LA FRONTERA ENTRE EL DESPIDO NULO Y EL DESPIDO

ARBITRARIO POR LAS CAUSALES

GRÁFICO Nº 1:

ANTES DE LA SENTENCIA DEL TC EN EL CASO DE TELEFÓNICA

DESPIDO NULO DESPIDO

Causas: Art. 29º de la ARBITRARIO
LPCL Causas: Art. 34º de la
FUNDAMENTO:
LPCL
Decisión unilateral del
empleador
 45

FUNDAMENTO:
Violación de Derechos
Constitucionales
(numerus clausus)

GRÁFICO Nº 2:

DESPUÉS DE LA SENTENCIA DEL TC EN EL CASO DE TELEFÓNICA

DESPIDO NULO
Causas: Art. 29º de la
LPCL y otras normas
especiales Violación del Derecho al Trabajo

Violación del Derecho a la Defensa

DESPIDO
FUNDAMENTO: ARBITRARIO
Violación de Derechos Causas: Violación de Violación del Principio de Causalidad
Constitucionales otros derechos
(numerus apertus) fundamentales de la Violación del Derecho a un Debido
Proceso
persona humana

Violación del Derecho a la Tutela

Jurisdiccional

5.2 BASADO EN LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DEL

DESPIDO ARBITRARIO Y DESPIDO NULO

Hacemos una referencia que todos los despidos efectuados en el Caso

Telefónica fueron realizados al amparo de lo establecido en el Art. 34° de

la LPCL pero con claros ribetes de despido nulo puesto que las
 46

verdaderas causas estaban relacionadas con el ejercicio del derecho

sindical de los trabajadores de Telefónica. Como tal, los trabajadores

despedidos pudieron haber accionado en la vía ordinaria laboral a fin de

conseguir la indemnización por despido arbitrario o despido nulo a fin de

obtener tutela resarcitoria basado en una indemnización, o tutela

restitutoria.

Toda vez que el objetivo de los trabajadores despedidos era la tutela

restitutoria, aún cuando habían sido despedidos bajo la modalidad de

despido arbitrario, tenían dos caminos a seguir: la vía ordinaria por

despido nulo o la acción de garantía del amparo, teniendo en cuenta que

su efecto es la reposición de los hechos al estado que se encontraban

antes de la amenaza o violación de derechos constitucionales.

Esta última tiene la ventaja de tener un plazo mayor para accionar (60

días, siendo en la vía ordinaria laboral de 30 días) además del hecho

que el proceso termina en la corte Superior cuando es favorable al

accionante, quien tiene una oportunidad adicional llegando al Tribunal

Constitucional. Esto sin contar con que se puede recurrir a esta vía

cuando el despido es motivo en el ejercicio de derechos constitucionales

no consagrados en la ley laboral como motivos prohibidos de despido.

La declaración judicial despido nulo, previa actuación probatoria por

parte de los trabajadores, tendría como consecuencia natural la

reposición del trabajador a su puesto de trabajo, puesto que si el despido

 47

es considerado ilícito se le tiene que quitar eficacia volviendo a

considerar que el contrato de trabajo continúa como si ese despido no se

hubiera producido. Es decir, que jurídicamente el despido no ha existido,

motivo por el cual el trabajador debe reasumir sus labores en la

empresa, que es lo que precisamente supone la reposición.

Corresponde especificar en este caso que la decisión de restitución

como medida reparadora del despido, corresponde, en nuestra

legislación, únicamente al trabajador.

A través de la diversas leyes sobre estabilidad laboral se reconoció al

trabajador afectado por un despido injustificado, la facultad de optar

entre la continuación de la relación laboral y su consiguiente reposición,

o el de dar por terminada dicha relación, percibiendo una indemnización

por despido. En ningún caso, como en otras legislaciones, se concedió

al empleador la facultad de ser él quien ejercite el derecho de opción o

de oponerse válidamente, al cumplimiento de la orden de reposición.

Asimismo, la nulidad del despido y su efecto, la reposición del trabajador,

establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema

general de protección a los derechos fundamentales que deriva de la

propia Constitución, que se basa en el principio de la tutela restitutoria a

través de las acciones de garantía.

Procede recurrir a la garantía constitucional de la Acción de Amparo para

 48

obtener tutela, concreta y efectiva, de los derechos constitucionales en el

supuesto de violación o amenaza de violación de éstos, operativizada

mediante el despido.

La protección que otorga esta garantía consiste en reponer las cosas al

estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho

constitucional (Ley 23506, Art. 1°), vale decir, restaurar al titular del

derecho afectado o lesionado en el goce pleno e incondicionado de éste,

salvo que la violación se haya convertido en irreparable.

En nuestro ordenamiento, tal como lo prueba la reiterada Jurisprudencia,

la vía ordinaria laboral y la Acción de amparo, aún siendo vías paralelas,

pueden ser elegidas alternativamente por el afectado, pues la existencia

de una vía paralela no excluye el derecho del agraviado a utilizar la vía

del Amparo para la tutela de su derecho.

Como es de verse, unos trabajadores despedidos al amparo de los

prescrito en el Art. 34° de la LPCL, es decir, bajo la modalidad de

Despido Arbitrario, accionan por la vía del amparo buscando la

restitución a sus puestos de trabajo alegando violación de sus derechos

constitucionales al trabajo, de defensa, al debido proceso, entre otros no

respetados por el empleador, argumentos con los cuales tienen expedito

su derecho de accionar en la vía ordinaria laboral o en la vía de amparo.

Asimismo, el afectado con el despido nulo puede accionar en esta vía

 49

solicitando la reposición en su puesto de trabajo o por la vía del amparo

solicitando la reposición de las cosas al estado anterior a la violación o

amenaza de violación de sus derechos constitucionales, vale decir en

este caso, la reposición en su puesto de trabajo.

En este orden de ideas, el efecto en ambos casos (despido nulo o

despido arbitrario) es el mismo, la reposición. Este es el efecto obtenido

por los trabajadores despedidos en el caso Telefónica, que, como se ha

dicho, fueron despedidos al amparo del Art. 34° de la LPCL, es decir,

fueron despedidos arbitrariamente.

Como es sabido, los derechos constitucionales no se encuentran

plenamente protegidos si no son garantizados, además de frente al

poder político o estatal, ante los actos de sujetos privados, lo que el

Tribunal Constitucional señala en su sentencia como la eficacia ínter.

Prívalos, destacándose que las libertades y derechos tiene eficacia erga

omnes o lo que es igual, han de ser tuteladas a los ciudadanos frente a

las actuaciones agresoras tanto de los poderes públicos como de otros

particulares.

Se afirma, de este modo, la eficacia horizontal o pluridireccional de los

derechos fundamentales que hace a éstos exigibles, y susceptibles de

protección, no sólo en las relaciones entre la persona y el Estado, sino

respecto a sujetos privados, cuando esto en razón de su poder

económico social o posición dominante se encuentren en la posibilidad

 50

de lesionar los derechos de otros ciudadanos. Conforme a la Ley de

Hábeas Corpus y Amparo, una sentencia en la que se interprete la ley de

modo genera!, vale no solo para el caso concreto sino también para los

futuros en los que dicha ley deba ser aplicada. En otras palabras, tiene

efectos entre las partes del proceso, es decir no normativos, pero

además frente a posteriores casos, esto es, normativos. La sentencia

que considera una ley inconstitucional y la inaplica para el caso, es por

excelencia de aquellas que generan un precedente vinculante, ya que

dicha ley sin duda no regía únicamente para ese caso. De este modo,

los afectados por despidos sin invocación de causa justificada, ya sea

producidos antes de la sentencia, pero que se encuentren dentro del

plazo para accionar, tendrán derecho a reclamar su reposición por la vía

del amparo.

Por tanto, todo trabajador despedido bajo cualquier modalidad, basado

en la conculcación de sus derechos constitucionales tiene expedito su

derecho de accionar en la vía judicial solicitando su restitución.

Una vez más concluimos que no existe una frontera entre las formas del

Despido Arbitrario y las causales del Despido Nulo, puesto que los

efectos son los mismos, la restitución, siempre que el actor alegue la

conculcación de sus derechos constitucionales que, como se ha visto,

subyacen en ambas formas de despido, y como se ha comprobado en el

denominado Caso Telefónica.

 51

Todo esto lo podemos graficar del siguiente modo:

DESAPARICIÓN DE LA FRONTERA ENTRE EL DESPIDO NULO Y EL DESPIDO

ARBITRARIO POR LOS EFECTOS

GRÁFICO Nº 3:

ANTES DE LA SENTENCIA DEL TC EN EL CASO DE TELEFÓNICA

DESPIDO NULO DESPIDO

Efecto: Art. 34º, 3er. ARBITRARIO
párrafo de la LPCL. Efecto:
Inconstitucionalidad del
2do. párrafo del art. 34º
de la LPCL

REPOSICIÓN EN EL
EMPLEO

INDMEMNIZACIÓN Y
NO REPOSICIÓN EN
EL EMPLEO

GRÁFICO Nº 4:

DESPUÉS DE LA SENTENCIA DEL TC EN EL CASO DE TELEFÓNICA

 52

DESPIDO NULO
Efecto: Art. 34º, 3er.
párrafo de la LPCL.

DESPIDO
ARBITRARIO
Efecto:
REPOSICIÓN EN EL
EMPLEO Inconstitucionalidad del
2do. párrafo del art. 34º
de la LPCL
 53

CONCLUSIONES

1. Tanto en las formas que configuran el Despido Arbitrario como en las

causales que configuran el Despido Nulo subyace la violación de

derechos constitucionales, y más aún, en todos subyace la violación del

derecho al trabajo y de la estabilidad laboral, entendidas como el

derecho a conservar el empleo mientras no exista causa justa para su

terminación (principio de causalidad). Dicho en otras palabras el Despido

Arbitrario contiene en sí mismo, en su propia esencia, la naturaleza de

un Despido Nulo por violar y atentar contra los derechos fundamentales

de los trabajadores.

2. No existe ya una frontera entre las formas del Despido Arbitrario y las

causales del Despido Nulo, puesto que los efectos son los mismos, la

restitución, siempre que el actor alegue la conculcación de sus derechos

constitucionales que, como se ha visto, subyacen en ambas formas de

despido, y como se ha comprobado en el denominado Caso Telefónica.

 54

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