UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE – UFRN

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS – CCSA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – PPGD
TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
PROF.: DR. ARTUR CORTEZ BONIFACIO

AFERIÇÃO DE LEITURAS “O PODER CONSTITUINTE (A NATUREZA E

TITULARIDAE DO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO”

Humberto Lima de Lucena

Filho

NATAL – RN
SETEMBRO – 2010
O PODER CONSTITUINTE
 (A NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO)

SANTOS, Aricê Moacyr Amaral. O Poder Constituinte (a natureza

e titularidade do Poder Constituinte Originário). São Paulo:
Sugestões Literárias. p. 11-50.

INTRODUÇÃO

O autor inicia sua obra, que tem como objetivo o estudo do

Poder Constituinte (natureza e titularidade), questionando se este “é
um poder jurídico ou não” (p. 13). A matéria é alvo de acaloradas
discussões doutrinárias, em especial no seio do Direito Constitucional
e existem diversas teorizações a respeito da matéria.
No sentido de contribuir para a discussão, Aricê Amaral faz um
estudo, inicialmente generalista, sobre o tema para depois “examinar
as principais teorias sobre o instituto em tela (...), de maneira a
abordar as teorias: Racional-Ideal, de Sieyès; o Jusnaturalismo;
Positivismo clássico e a teoria de Hans Kelsen; Decisionismo, de Carl
Schmitt; Fundacional-Revolucionária, de Maurice Hauriou (...)”. (p. 14)

1. Capítulo I – O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

1. O Poder Constituinte Originário e sua Obra

Segundo o autor, o estudo do Estado Moderno, fruto dos

séculos XVI “até os fins do século XVIII” foi precursor do “movimento
constitucionalista, que visava estruturar o Estado e estabelecer o
ordenamento jurídico mediante uma Constituição escrita”. (p. 15), o
qual se cristalizou com a Constiuição Norte-Americana (1787) e
Francesa (1791).
Com o advento das Constituições Escritas, os pensadores
passaram a teorizar acerca do Poder que as instituía: O Poder
Constituinte. Um dos mais conhecidos ícones desse estudo foi o
Abade Sieyès “proeminente político e jurista da Revolução Francesa,
concebia a idéia da existência de um poder criador da Constituição”.
(p. 16)
Nos termos do pensamento do Abado, o Poder Constituinte
“antecede à Constituição e que não se confunde com os demais
poderes” (p. 16). A partir dessa constataçãoi, vários estudos foram
realizados, de maneira que a matéria ganhou corpo na doutrina
constitucionalista, mas hoje há consenso que “(...) através do Poder
Constituinte que provém a Constituição, e dela a organização estatal
e o ordenamento jurídico”. (p. 17)

2. Capítulo II – A NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER

CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, SEGUNDO A TEORIA
RACIONAL IDEAL

1. Sieyès e a Primazia da Idéia Constituinte

Com a obra “Que é o terceiro Estado?”, Sieyès, aglutinando

um fenômeno político e jurídico, pois “foi partindo de uma construção
estatal para a França que ele se iluminou para erigir sua teoria sobre
o Poder Constituinte” (p. 19), concebeu o Poder Constituinte como
acima dos Poderes constituídos, criando uma Teoria “balizada por
seus pósteros de Teoria Racional Ideal”. (p. 21)

2. Os Elementos Identificadores da Teoria

A partir de postulados contratualistas, jusnaturalistas,

“doutrinas filosófico-políticas de grande prestígio à época” (p. 21),
Sieyès construiu sua teoria. Nesta, o filósofo francês, assim como
Rousseau, presumiu que o homem “nasce livre, sendo, assim, a
liberdade individual anterior ao advento do Estado, pelo que a
liberdade prevalece e sobrepaira ao próprio Estado” (p. 21).
 Porém, a distinção em relação a Rousseau reside no fato de
que a liberdade de auto-organização reside “na Nação e não no
povo”. (p. 21), devendo esta alcançar “sua concretude com a
institucionalização do Estado, a ser estabelecida e definida por uma
Constituição escrita” (21/22). O texto constitucional, por seu turno,
seria responsável pela organização do Estado e declaração das
liberdades.
O Poder Constituinet, segundo seu teórico principal, estaria
baseado na vontade da nação, dado que esta seria a “depositária e
detentora da liberdade da comunidade”. (p. 22), sendo tal Poder
representado por “mandatários por ela designados”. (p. 23)
Por fim, o autor expões que os principais elementos
identificadores da Teoria Racional Ideal seriam: “a) princípio da
liberdade, sob o qual se estrutura a nação; b) a nação, como ente de
direito natural; c) o sistema de representação-imputação, como
sistema procedimental para o exercício do Poder Constituinte; d) a
criação do Poder Constituinte como poder estabelecedor a
Constituição”. (p. 23)

3. A Natureza do Poder Constituinte

Na concepção de Sieyès, o Poder Constituinte tudo pode,

exceto “contrariar os princípios do jusnaturalismo” (p. 24) e
corresponde a um fenômeno jurídico, “pois é, em verdade, um
autêntico poder de Direito Natural”. (p. 24)

4. A Titularidade do Poder Constituinte

Conforme já mencionado, para Siyès, a nação detém a

titularidade do Poder Constituinte. E entenda-se nação como um
conceito autônomo (distinto de povo1), o qual consiste, nos dizeres do
Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, na (...) “encarnação de uma
1
Povo seria o “(...) conjunto de indivíduos, é um coletivo, uma reunião de indivíduos
sujeitos a um poder” (p. 25).
comunidade em sua permanência, nos seus interesses, interesses
que eventualmente não se confundem nem se reduzem aos
interesses dos indivíduos que a compõem em determinado momento’
(Direito Constitucional Comparado, 1974, pg. 27)”. (p. 25)

4. Capítulo III – A NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER

CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, SEGUNDO A TEORIA
JUSNATURALISTA

1. As Escolas de Direito Natural

As Escolas mais representativas do Direito Natural que

estudaram o fenômeno do Poder Constituinte foram a Tomista e a do
Direito Natural e das Gentes, de Hugo Grócio. A primeira cristianizou
“o pensamento aristotélico, e, assim, (...) ressaltou a razão e a
inclinação de socialidade do homem”. (p. 27)
Para São Tomás de Aquino, há uma Lei Eterna,
Tal Escola “(...) assinalou a existência de uma Lei Eterna,
“emanada da própria razão de Deus”, tendo o homem conhecimento
de parte desta lei através dos ensinamentos da igreja e “a outra
parcela da Lei Eterna o homem tem o condão de conhecer por obra
da razão. Essa parte da Lei de Deus conhecida pelo homem é a Lei
Natural”. (p. 28)
Em razão da sua socialidade, os homens tendem à se
associarem, agremiarem. Daí, surgiria o Estado. Para a criação do
ente político, os homens carecem de um Poder que, segundo os
Tomistas, deriva do “(...) Criador em abstrato, para entregá-los aos
homens em concreto”. (p.28)
Hugo Grócio, por sua vez, influenciado pelos postulados do
Renascimento, Racionalismo e Reforma protestante, tentou “explicar
o Direito como ciência dotada de autonomia, inteiramente
desvinculada da Teologia, bem como teve o valor de dar ao Estado
fundamento eminentemente terreno”. (p. 29) E mais: teve na justiça
o centro de validade do Direito.
Para tanto, Grócio crê na vocação do homem para a vida
em sociedade e, segundo ele, “não basta ao homem viver, pois
carece ele de viver bem, e para isso a sociedade deve se firmar sob a
égide do Direito e se estabelecer sob o império de uma ordem justa.
Só a ordem justa é legítima, por sua adequação à racionalidade”. (p.
29)
O autor ainda faz alusão à Emannuel Kant, o qual em sua
Crítica da Razão Pura, “elaborou toda uma teoria sobre o Direito e o
Estado2, de caráter eminentemente racional e lógico”. (p. 30). A
teoria de Kant sobre o Estado baseia-se na razão pura e no
imperativo categórico. Pela primeira, “o homem reconhece ser a
causa necessária e livre de suas ações” e pela segunda “o homem
deve obediência às normas prefixadas pela razão prática”. (p. 30)

2. Elementos comuns às diversas teses jusnaturalistas

De acordo com Aricê, de todas as Escolas de pensamento

jusnaturalistas, prevalece um entendimento comum de que “o Direito
Natural antecede e informa o Direito Positivo”. (p. 31) e o Direito
Natural fundamenta-se na vocação humana para a socialdiade,
liberdade e direitos dos homens “de organizarem a sociedade
política” (p. 31)

3. O Poder Constituinte e o jusnaturalismo

O Poder Constituinte, antes concebido como poder da nação

de “se auto-organizar” (p. 31), com o movimento constitucionalista,
especialmente do século XVIII, transformou-se no “poder criador da
Constituição e estabelecedor da ordem jurídica”. (p. 31)
2
Para Kant, a função do Direito e do Estado é “garantir fundamentalmente a liberdade,
princípio em que se assentam obrigatoriamente”. (p. 30)
 5. A natureza do Poder Constituinte

“O Poder Constituinte (...), para o jusnaturalismo, caracteriza-

se por ser um poder inicial e incondicionado, porém limitado”. (32)
“(...) o Poder Constituinte, para o jusnaturalismo, não se trata
de um poder de fato, caracterizando-se, realmente, como poder
jurídico, decorrente de uma ordem jurídica natural”. (32)

6. A titularidade do Poder Constituinte

Para os jusnaturalistas, a titularidade do Poder seria

proveniente de Deus, mas sua titularidade, “uso e modo dependem
do povo” (p. 32)

7. Capítulo IV – A NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER

CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, SEGUNDO A TEORIA
POSITIVISTA

1. Conceito de Direito Positivo

Para o autor, o positivismo “positivismo jurídico (...) se resume

no Direito posto pelo Estado” (34).

2.O Positivismo Clássico e a Teoria de Kelsen

O autor declara que o positivismo entende o Direito como um

sistema de normas, daí que “tanto a Constituição como o poder que a
cria nada de jurídico significam”. (p. 34). Os positivistas, capitaneados
por Hans Kelsen, pelo fato de entenderem o Direito como sistema
normativo apenas (concretizado num modelo gradual e segundo
procedimentos e métodos determinados) não encaram o Poder
Constituinte como jurídico.
 Entende Kelsen que a Constituição tem como fundamento de
validade a norma fundamental hipotética e não exatamente valores
extrajurídicos. Assim, “a ordem jurídica (...) se impõe por pressupor-
se uma norma fundamental hipotética, que assim se enuncia:
‘Devemos conduzir-nos como a Constituição prescreve’”. (p. 35)

3. A Natureza e Titularidade do Poder Constituinte

Segundo os positivistas, o Poder Constituinte não é matéria a

ser estudada pelo Direito e sim por sociologia ou política. A grande
validade da norma não residira nesse Poder e sim na Norma
Hipotética Fundamental. Muito bem sintetiza a matéria o Prof. Celso
Ribeiro Bastos, citado pelo autor, “Este, ao contrário dos Poderes
Constituídos, não é de natureza jurídica, não se funda no direito. Ele é
pré-jurídico. Sua natureza é sociológica ou política’ (Elementos de
Direito Constitucional, 1975, pg. 7)”. (p. 36)

5.Capítulo V – A NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER

CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, SEGUNDO A TEORIA
DECISIONISTA

1. Breve Esboço do Pensamento de Carl Schmitt

Carl Schmitt, constitucionalista alemão, influenciado por

Hobbes e Hegel, do início do século XX, foi o responsável pela
confecção da Teoria Decisionista do Direito. Tal teoria tem como
lastro o cetiscismo em relação à “excelência do homem” (p. 38) e vê
no Estado um meio garantidor da “ordem e segurança” (p.38) num
contexto de belicosidade humana.
Entende Schmitt que a base de toda construção estatal é
a comunidade política. Daí que ela seria, para ele, “a real senhora de
uma vontade política e de um ideário político (...)”. (39)
 2. O Decisionismo e o Poder Constituinte

O autor traz à baila o ensino de Schmitt sobre o Poder

Constituinte e inicia pontuando que para o referido constitucionalista
há um “primado do político sobre o jurídico, devendo este, assim,
obrigatoriamente, expressar e refletir aquele”. (p. 40)
Ora, sendo a Constituição o resultado de uma decisão política
soberana da comunidade, que também é política, o que realmente
tem importância para Schmitt são os processos decisórios políticos,
só tendo a Constituição validade se correspondente a eles.
Para tanto, Schmitt concebeu quatro conceitos distintos de
Constituição: “positivo, absoluto, relativo e ideal”. (p. 40). Digno de
comento seria o poder positivo, que “para o Decisionismo alberga as
decisões políticas fundamentais sobre o modo e a forma de
existencialidade da comunidade. (p. 41). E é justamente a partir
dessa acepção de poder, que Schmitt reconhece no Poder
Constituinte “um poder de personalidade eminentemente política, de
caráter permanente, por ser o poder-vontade e o poder-força da
comunidade, constituindo-se ele no único poder capaz e legítimo de
expressar as decisões políticas fundamentais sobre o modo e forma
da unidade política”. (p. 41)

3. A natureza do Poder Constituinte

Para o teórico em estudo, o Poder Constituinte seria “um SER

político, que se caracteriza por ser inicial, autônomo e incondicionado,
em sua obra de criar a Constituição organizadora do Estado e do
ordenamento jurídico”. (p. 42)
Assim, a Constiuição afasta-se do conceito de justiça e enlaça-
se numa “decisão política surgida de um SER político, sobre o modo e
forma do próprio SER’ (ob. cit., pg. 87)”. (p. 42). Daí, que a natureza
deste Poder seria político e não jurídico.
 4. A titularidade do Poder Constituinte

Para o Decisionismo, a titularidade do Poder Constituinte é do

povo, o qual está incluído no conceito de comunidade política e que
“melhor pode exprimir a vontade da comunidade”. (p. 43)

8. Capítulo VI – A NATUREZA E TITULARIDADE DO PODER

CONSTITUINTE ORIGINÁRIO, SEGUNDO A TEORIA
FUNDACIONAL

1. A concepção de Hauriou sobre o Direito

Para os fundacionalistas, representados pelo constitucionalista

francês Maurice Hauriou – e sua obra Princípios de Direito Público e
Constitucional – “existem duas formas de Direito” autônomas, mas
interdependentes, o “(...) Direito Revolucionário, ou da liberdade
primitiva, e Direito do Estado”. (p. 45)
O direito de liberdade primitiva corresponderia a um direito
que se perpeturaria no tempo e que “vive em estado de latência,
sempre a afirmar os princípios fundamentais que devem reger a
sociedade política em seu destino histórico”. (p. 46). Estariam esses
princípios inspirados na Nação, segundo bem leciona o autor.

2. O Fundacionalismo e o Poder Constituinte

Hariou entende o Poder Constituinte como uma das condições

para o que ele denomina de “superlegalidade constitucional” (p. 47).
É dizer: “essa superlegalidade constitucional (...): a) uma operação
constituinte, que encerra um Poder Constituinte e um processo de
fundação; b) a organização de um controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis”. (p. 47)

3. A Titularidade do Poder Constituinte

 Segundo os fundacionalistas, a Nação é o “titular do Poder
Constituinte”. (p. 50)