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TECNICAS JURIDICO-ADMINISTRATIVAS DE PROTECCION AMBIENTAL

José Antonio Moreno Molina Catedrático de Derecho administrativo UCLM Mª Consuelo Alonso García Profesora titular de Derecho administrativo UCLM

SUMARIO: I. LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS DE TUTELA AMBIENTAL: 1. La intervención administrativa de carácter preventivo: La autorización administrativa. En especial, la Autorización ambiental integrada. 2. Técnicas de fomento. 3. Medidas represivas. 4. Responsabilidad patrimonial de la Administración. 5. Planificación ambiental. 6. Instrumentos de negociación: En especial, los acuerdos voluntarios. 7. Medidas económicas y complementarias. 8. Los derechos de acceso a la información ambiental, a la participación en los procesos de toma de decisiones y al acceso a la justicia. II. NUEVAS TECNICAS DE MERCADO PARA LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE: 1-Comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero. 2-Sistema Europeo de Auditoría y Gestión Ambiental (EMAS). 3-Etiquetado Ecológico Europeo. III-LA INTRODUCCION DE LA VARIABLE AMBIENTAL EN LA CONTRATACION PUBLICA.

I. LAS TÉCNICAS ADMINISTRATIVAS DE TUTELA AMBIENTAL

El Derecho ambiental, como cualquier otra rama del Ordenamiento jurídico, utiliza diversas técnicas o instrumentos para la consecución de sus objetivos y finalidades y para la protección de los distintos derechos e intereses afectados. En este sentido, estudiaremos más adelante, en otros Capítulos de este Tratado, las figuras impositivas con finalidad ambiental, las técnicas civiles de protección de intereses privados frente a agresiones medioambientales y los delitos ambientales. Ahora bien, junto a estas técnicas jurídicas, también destacan por su importancia las de carácter administrativo, tanto las procedentes del Derecho administrativo general como los instrumentos propios y específicos surgidos en el sector ambiental.

Las técnicas de carácter administrativo pueden ser sistematizadas en función de su contenido distinguiendo entre técnicas de intervención preventiva, instrumentos de fomento, técnicas represivas, planificación ambiental, instrumentos de negociación y medidas económicas y complementarias.

1. La intervención administrativa de carácter preventivo: La autorización

administrativa. En especial, la autorización ambiental integrada

A) La autorización administrativa

La intervención administrativa en materia ambiental se canaliza

fundamentalmente a través de instrumentos de carácter preventivo. El principio de

precaución ha sido reconocido en diferentes convenios internacionales y figura, sobre

todo, en el Acuerdo sobre medidas sanitarias y fitosanitarias (SPS) celebrado en el

marco de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El Tratado de

Funcionamiento de la Unión Europea sólo contiene una referencia explícita al principio

de cautela y acción preventiva, a saber, en el título dedicado a la protección del medio

ambiente (Título XX, artículo 191, antiguo artículo 174 TCE). Puede invocarse el

principio de precaución cuando se hayan detectado los efectos potencialmente

peligrosos de un fenómeno, de un producto o de un procedimiento a través de una

evaluación científica y objetiva, pero esta evaluación no permite establecer el riesgo con

suficiente certeza. Como señala la Comunicación de la Comisión de 2 de febrero de

2000 sobre el principio de precaución, el recurso al principio se inscribe en el marco

general de análisis del riesgo (que comprende, aparte de la evaluación del riesgo, la

gestión del mismo y su comunicación), y más en particular en el marco de la gestión del

riesgo que corresponde a la toma de decisión. Pues bien, con los instrumentos de

carácter preventivo se adoptan cautelas con anterioridad al inicio de las actividades

contaminantes o dañinas para el medio natural. Las autorizaciones y las concesiones son

sus prototipos en nuestro Derecho. Así, por ejemplo, el Real Decreto Legislativo

1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación

de Impacto Ambiental de proyectos, regula un procedimiento de autorización

administrativa que concluye con la declaración de impacto ambiental 1 ; o el artículo 9 de

la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuo, que somete a la preceptiva autorización

administrativa la instalación, ampliación, modificación sustancial o traslado de las

actividades productoras de residuos peligrosos.

1 A los efectos del Real Decreto Legislativo 1/2008, se entiende por evaluación de impacto ambiental el conjunto de estudios y análisis técnicos que permiten estimar los efectos que la ejecución de un determinado proyecto puede causar sobre el medio ambiente (artículo 2.1).

Sin embargo, como señala MARTÍN MATEO 2 las autorizaciones presentan serias dificultades en el Derecho ambiental, principalmente por la frecuente aprobación de nuevas regulaciones más exigentes que las anteriores en base a las que se dieron aquéllas y por la mutabilidad de los criterios técnicos que sirven de base para la regulación de conductas incidentes en el medio natural. Para hacer frente a los imperativos del equilibrio ambiental, se suelen completar estas autorizaciones con el establecimiento de estándares (fijación de niveles máximos de vertidos, emisiones y de inmisión, concebidos en función de la capacidad de absorción del medio receptor y de los diferentes tipos de vertido), la regulación de las características de las materias primas, las homologaciones (previa comprobación por la Administración de las características de ciertos procesos o dispositivos que pueden producir emisiones no deseables), y la imposición de niveles tecnológicos 3 .

También habrá que tener en cuenta las posibles modificaciones que para el procedimiento de concesión de determinadas autorizaciones ambiéntales conllevará la aprobación de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, en aras de consolidar los principios relativos a las libertades de establecimiento y de libre prestación de servicios para los ciudadanos comunitarios, significativamente en lo que se refiere a la reducción de las trabas para el acceso y ejercicio de las actividades de servicios y la simplificación de los procedimientos administrativos.

Aunque el análisis de la incidencia de la nueva norma europea en el ámbito ambiental, así como de las leyes nacionales de transposición de la misma -Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (conocida como “Ley Paraguas”) y Ley 25/2009, de 22 de diciembre (conocida como “Ley Omnibus”)-, se ha reservado, por su importancia, a otro epígrafe de esta obra, no podemos dejar de advertir que la misma ha modificado ya cuarenta y ocho leyes internas, de entre las que nueve son relativas al medio ambiente, además de haberse aprobado el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, de modificación de diversos

2 Tratado de Derecho ambiental, Trivium, Madrid, 1991. Págs: 113 ss.

3 Así, por ejemplo, el artículo 100.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en la redacción dada por el art. 129 de la Ley 62/2003, obliga a otorgar las autorizaciones de vertido teniendo en cuenta las mejoras técnicas disponibles.

reglamentos del área de medio ambiente para adaptarlos a la primera disposición

legislativa mencionada.

B) La autorización ambiental integrada (AAI)

Es esta una técnica ambiental cuya finalidad consiste en el control global de la

contaminación que las actividades potencialmente más agresivas con el medio ambiente

puedan realizar en la atmósfera, el agua y el suelo incluidos los residuos-, supeditando

su instalación y funcionamiento a la obtención de un permiso en el que se fijen las

condiciones requeridas para evitar, o al menos reducir, los efectos nocivos que las

mismas pudieran ocasionar a los elementos citados.

La misma se regula en nuestro Derecho en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de

Prevención y Control Integrado de la Contaminación 4 (LPCIC en adelante), que

traspone la Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre 5 .

.

La caracterización de este instrumento como integral va a tener una importancia

significativa en nuestro sistema de protección medioambiental, ya que el mismo va a

4 Nuestra norma utiliza tanto para referirse al control como a la autorización la expresión “integrada”, pero hubiera sido más lógico utilizar el término “integral” para adjetivar esta nueva técnica ambiental, ya que, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, esta palabra define lo “global”, lo “total”, que es, precisamente, el objetivo que persigue el enfoque que se da a la misma 5 Al respecto pueden consultarse los trabajos de ALONSO GARCÍA, C., “La Autorización Ambiental Integrada", Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Diputación General de Aragón, Zaragoza, 2004, págs. 81 a 97.

De la misma autora “La intervención de las entidades municipales en el procedimiento de otorgamiento de la autorización ambiental integrada”, en AAVV (dir. J. ESTEVE PARDO) Derecho del Medio Ambiente y Administración Local. Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2004, págs. 37 a 57 y "El procedimiento de otorgamiento de la Autorización Ambiental Integrada", Justicia Administrativa, número 19 (2003), págs. 5 a 25; BAUCELLS I LLADÓS, J y VERNET I LLOBET, J: La prevención y el control integrados de la contaminación. Marcial Pons. Madrid, 2004. FUENTES BODELÓN, F:

El nuevo régimen de licencias en la Directiva 96/61 sobre Prevención y Control Integrado de la Contaminación. Comares, Granada, 1999; LOPEZ-JURADO ESCRIBANO, F y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, A: La autorización ambiental integrada. Civitas, Madrid, 2002; PLAZA MARTIN, C: Derecho ambiental de la Unión Europea. Tirant lo Blanc, Valencia, 2005; y RUIZ DE APODACA ESPINOSA, A. M: Derecho ambiental integrado: la regulación de los lodos de depuradora y de sus destinos. Civitas, Madrid,

2001.

permitir no sólo la atención de esta finalidad en toda su complejidad y globalidad, sino también, y desde el punto de vista procedimental, la racionalización del iter necesario para la obtención del permiso, hasta ahora centrado en numerosas autorizaciones, dispersas y desconectadas entre sí, expedidas por autoridades administrativas diversas, ubicadas en Administraciones públicas territoriales diferentes, lo que supondrá una evidente coordinación entre los órganos administrativos implicados y una notable agilización del mismo, residenciado en la administración autonómica (artículo 3 h).

Este permiso será de aplicación a las actividades incluidas en el Anejo 1 de la Ley, con excepción de las instalaciones o partes de las mismas utilizadas para la investigación, desarrollo y experimentación de nuevos productos y procesos. La aplicación de esta regulación se exceptúa de forma transitoria para las instalaciones ya existentes, que podrán adaptarse a la misma antes del 30 de octubre de 2007, fecha en la que deberán contar con la pertinente AAI (Disposición transitoria 1ª). Asimismo, los procedimientos de autorización iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley se regirán por lo dispuesto en la legislación aplicable (Disposición transitoria 2ª).

El procedimiento de concesión de la misma se encuentra regulado en el Título III de la Ley 16/2002, titulado “Régimen jurídico de la Autorización Ambiental Integrada”, siendo de aplicación supletoria al mismo la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992.

El sistema previsto presenta un carácter complejo, agrupando en un solo acto de intervención administrativa toda una serie de permisos ambientales que impone nuestro Derecho, concretamente el necesario para la producción y gestión de residuos, la autorización de vertidos a las aguas continentales y desde tierra al mar, la imposición de niveles de emisión de contaminantes a la atmósfera, así como otros incluidos en la legislación sectorial, como los referidos a los compuestos orgánicos volátiles. También deben incorporarse a la misma la Declaración de impacto ambiental y las medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas, exigidas por el Real Decreto 1254/1999, de 16 de julio. A su vez, la AAI se considera como requisito previo para la obtención de las licencias administrativas de carácter sustantivo definidas en el artículo 3 b) de la Ley, como son

las previstas en la Ley 21/1992, de 16 de julio, de Industrias, en la 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, la establecida en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos y en la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre protección de la seguridad ciudadana en lo referente a las instalaciones químicas para la fabricación de explosivos (art. 11.2).

Los trámites en que se desarrolla este procedimiento de concesión se agrupan en las siguientes fases:

1-Solicitud de autorización. Su presentación vendrá acompañada de los documentos que se detallan en el artículo Art. 12.1 de la Ley IPPC 6 . Particularmente importante resulta el Informe del Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación, acreditativo de la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico, y cuyo plazo máximo de emisión es de treinta días.

2-Información pública, cuya regulación se encuentra en el artículo 16 de la Ley. El período de tiempo durante el cual debe darse cauce a esta intervención ciudadana no podrá ser inferior a treinta días (art. 16.2). La insuficiente regulación de esta fase en la legislación sectorial deberá ser completada al respecto por lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 30/1992,

6 Concretamente, los documentos que deben incluirse son:

1- Proyecto básico, en el que se contendrán los aspectos expresados en el precepto. 2-Informe del Ayuntamiento en cuyo territorio se ubique la instalación, acreditativo de la compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico. 3-Documentos de autorización de vertido a las aguas continentales y al mar exigidos por la legislación de aguas y costas, respectivamente. 4-Determinación de los datos que, a juicio del solicitante, gocen de confidencialidad de acuerdo con las disposiciones vigentes. Estos mismos datos quedarán excluidos del trámite de información pública. 5-Cualquier otra documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación sectorial aplicable, incluida, en su caso, la referida a fianzas o seguros obligatorios que sean exigibles de acuerdo con aquella legislación. 6-Cualquier otra documentación e información que se determine en la normativa aplicable. 7-Un resumen no técnico de todas las indicaciones especificadas en los párrafos anteriores para facilitar su comprensión a efectos del trámite de información pública. 8- El Estudio de Impacto Ambiental. En este sentido, el artículo 11.4 de la Ley, en desarrollo del punto 8 de su Exposición de Motivos, establece que las Comunidades autónomas dispondrán lo necesario para posibilitar la inclusión en el procedimiento de otorgamiento de la AAI de las actuaciones en materia de Evaluación de impacto ambiental y las medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas.

3-Solicitud de informes La AAI integra los siguientes informes: a) municipales, b) autorización de vertidos a las aguas continentales y marítimas, c) autorización de residuos, d) valores limites de emisión de contaminantes a la atmósfera, y e) declaración de impacto ambiental y establecimiento de medidas de control de los accidentes graves

a) Informes del Ayuntamiento en el que se va a ubicar la instalación

Además del relativo a la compatibilidad urbanística de la instalación, al que ya nos hemos referido, el promotor de la actividad deberá contar con un segundo documento expedido por el Ayuntamiento en el que se plantee la adecuación de la instalación analizada a todos aquellos aspectos que sean de competencia municipal, entendemos que en la materia ambiental (art. 18).

Esta previsión, junto con el mantenimiento del pronunciamiento final de la autoridad municipal sobre la concesión de la licencia de actividades clasificadas, que afirma el artículo 29.1 de la nueva Ley, permite que se sustituya, sin merma de la competencia municipal, el mencionado permiso por la AAI, al integrarse todos los trámites de aquél en ésta, aunque la sustitución quedará limitada a las actividades relacionadas en el Anejo I de la nueva norma. Esta conclusión queda avalada por la derogación formal de la vieja reglamentación de actividades clasificadas realizada por la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, y su sustitución por las correspondientes legislaciones autonómicas, alguna de las cuales habían confirmado esta situación, y que quedará definitivamente consagrada por la aplicación de la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios del mercado interior, como tendremos ocasión de comprobar en otro capítulo de esta obra.

En cuanto a la no emisión en plazo de estos concretos informes, el artículo 15 LPCIC establece, para el informe urbanístico, que su no emisión en 30 días se suplirá con una copia de la solicitud del mismo. Si fuera negativo, con independencia del momento en el que se haya emitido, pero siempre que se haya recibido en la Comunidad Autónoma con anterioridad al otorgamiento de la AAI, el órgano competente para otorgar dicha autorización dictará resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivará las actuaciones.

Para el otro de los informes que debe emitir este órgano municipal, el previsto en el artículo 18, este mismo precepto permite en el supuesto de retraso, la prosecución de las actuaciones. Ahora bien, si el mismo se recibe antes de dictar resolución, se valorará por el órgano autonómico. Si el informe municipal no llegara a emitirse, se entiende que podrá autorizarse la instalación y funcionamiento de la actividad.

En cuanto al grado de vinculación de estos informes, si el de compatiblidad urbanística fuera negativo, con independencia de que se hubiera evacuado o no en tiempo, el órgano autonómico dictará resolución motivada poniendo fin al procedimiento y archivará las actuaciones.

En relación con el segundo, el artículo 29.1 de la Ley establece la sustitución del procedimiento de la licencia municipal de actividades clasificadas por el que examinamos, si bien deja a salvo la competencia de la autoridad municipal en lo referente a la resolución definitiva de ésta. No obstante, esta salvedad es más ficticia que real, dado que, según prevé el referido precepto, la AAI será vinculante para el Alcalde “cuando implique la denegación de licencias o la imposición de medidas correctoras, así como en lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artículo 22. Con esta última precisión se amplía notablemente el efecto vinculante del informe autonómico, que ahora se extiende a cualquier aspecto medioambiental, con lo que desaparece, aunque exclusivamente para las actividades encuadradas en el ámbito de aplicación de la nueva norma, cualquier posibilidad que pudiera retener el poder público local de denegar un permiso basándose en este tipo de razones.

b) Autorización de vertidos a las aguas continentales y marítimas

La autorización de vertidos se habrá de expedir de conformidad con la legislación de aguas, si se trata de vertidos a las aguas continentales, o de acuerdo con la de costas, si son vertidos desde tierra al mar.

La Ley IPPC regula de manera más pormenorizada la primera de ellas, de acuerdo con los artículos 101 ss. del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio,

que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, y 245 ss. del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, pero exclusivamente en el supuesto de que deba ser emitida por la Confederación Hidrográfica correspondiente al tratarse de cuencas intercomunitarias, ya que en otro caso dicha función residirá en la propia Administración autonómica.

La autorización de vertidos tanto líquidos como sólidos- a alguno de los bienes que integran el dominio público marítimo-terrestre se encuentra regulada en los artículos 56 y siguientes de la Ley de Costas, 113 ss. del Reglamento de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre, así como en la legislación específica dictada en función del tipo de vertido, como el Real Decreto 258/1989, de 10 de abril, sobre normativa general de vertidos de sustancias peligrosas desde tierra, o la Ley 21/1977, de 1 de abril, sobre ampliación de sanciones en los casos de contaminación marina por vertidos desde buques y aeronaves, y cuya autorización corresponde a la Comunidad autónoma. No obstante, la protección ambiental del litoral, incluido el régimen jurídico de los vertidos al mar será también examinado en este Tratado.

Ante la ausencia de este informe, por no haber sido emitido por el Organismo de cuenca en el plazo correspondiente, el órgano autonómico habrá de realizar un requerimiento a éste para que lo emita con carácter urgente en el plazo máximo de un mes. Transcurrido éste, se podrán proseguir las actuaciones. No obstante, el informe recibido fuera de plazo, pero antes del otorgamiento de la autorización, deberá ser tenido en cuenta por el órgano competente de la Comunidad autónoma (art. 19.2). Sin embargo, si transcurrido este tiempo no se hubiera emitido el dictamen, se podrá otorgar la AAI, si bien habrá de contemplarse en la misma las características del vertido y las medidas correctoras requeridas, que se establecerán de conformidad con la legislación sectorial aplicable (art. 19.3).

El informe del Organismo de cuenca es, según el artículo 19.2 LPCIC, preceptivo y vinculante. Así se reitera en el apartado 4 del precepto, en el que se indica que si el mismo se pronunciase en el sentido de inadmitir el vertido, el órgano autonómico competente para el otorgamiento de la AAI deberá dictar resolución motivada denegando la licencia. El precepto es acorde, por consiguiente, con el artículo

103 del texto Refundido de la Ley de Aguas, que supedita la obtención de las autorizaciones administrativas sobre establecimiento, modificación o traslado de instalaciones o industrias que originen o puedan originar vertidos, a la obtención de este permiso.

El mismo será también preceptivo y vinculante para la Comunidad autónoma competente para la concesión de la AAI cuando se proceda a la revocación de la autorización de vertido en cuencas intercomunitarias (Disposición final segunda, apartado 1). Asimismo, el órgano autonómico está obligado a iniciar el procedimiento de modificación de la AAI en el plazo de veinte días cuando haya sido requerido para ello, mediante informe vinculante, por el Organismo de Cuenca (artículo 26.1 d).

Dicha solución será también de aplicación al supuesto de resolución denegatoria de la autorización de vertido al mar, ya que en este punto el artículo 61 de la Ley de Costas impone que las autorizaciones de establecimiento, modificación o traslado de instalaciones o industrias quedarán condicionadas a la obtención de aquélla

c) Autorización de residuos

La competencia para expedir el permiso para la realización de actividades de valoración y eliminación de residuos, exigida por el artículo 13 de la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos, reside en la Comunidad autónoma correspondiente 7 .

d) Imposición de valores límite de emisión de sustancias contaminantes a la atmósfera

No ofrece problemas la conexión entre la AAI y el régimen aplicable a la realización de actividades potencialmente contaminantes de la atmósfera previsto en la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera, que somete la construcción, montaje, explotación, traslado o modificación sustancial de estas actividades (Anexo IV Ley) a una autorización administrativa, sin perjuicio de las demás autorizaciones y licencias exigibles por otras disposiciones (art. 13.2), en la

7 También quedarán sometidos a AAI, según la Disposición final 4ª LPCIC, las actividades de eliminación, mediante depósito de vertedero, de residuos urbanos realizadas por los entes locales e incluidas en el ámbito de aplicación de esta legislación.

medida en que la imposición de los niveles de emisión de estas sustancias se realiza por el órgano ambiental autonómico.

No obstante, la Ley IPPC señala, en su Anejo 3, un listado de las principales sustancias contaminantes que se tomarán obligatoriamente en consideración si son pertinentes para fijar valores límites de emisiones. Asimismo, su artículo 7 impone que, para la determinación de estos estándares, se deberán tener en cuenta las mejores técnicas disponibles, sin prescribir la utilización de una técnica o tecnología específica, así como la competencia del Gobierno, sin perjuicio de normas adicionales de protección dictadas por las Comunidades autónomas, de establecer estos valores. Por su parte, el artículo 22 de la nueva disposición considera estos parámetros como elemento que conforma el contenido mínimo del permiso integral, aunque se admiten excepciones temporales cuando el titular de la instalación presente, previa aprobación por la Administración competente y su inclusión en la AAI, alguna de las siguientes medidas:

un plan de rehabilitación que garantice el cumplimiento de los valores límite de emisión en el plazo máximo de seis meses, y un proyecto que implique una reducción de la

No obstante, en el capítulo de esta obra correspondiente a la protección de la atmósfera tendremos ocasión de profundizar en las peculiaridades de esta autorización.

e) Declaración de impacto ambiental y establecimiento de medidas de control de los riesgos inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias peligrosas

Cuando la competencia para formular la declaración de impacto ambiental corresponda a la Administración General del Estado, el órgano ambiental estatal deberá remitir una copia de la misma (o de la resolución del Consejo de Ministros resolviendo la discrepancia entre el órgano sustantivo y el ambiental) al órgano autonómico, el cual tiene la obligación de incorporar su condicionado al contenido de la AAI, así como las medidas tendentes a evitar los accidentes graves referidos, requisitos que pasarán a formar parte de la resolución definitiva de ésta (artículo 22.5), de tal manera que no podrá otorgarse esta última ni, en su caso, las autorizaciones sustantivas de las industrias señaladas en el artículo 3 b) de la norma, sin que previamente se haya dictado dicha declaración (artículo 28).

En cualquier caso, y tal y como señala la Disposición adicional 1ª de la Ley IPPC, en estos supuestos se arbitrarán fórmulas de colaboración con las Comunidades autónomas para la necesaria coordinación de ambos procedimientos.

4-Propuesta de resolución y trámite de audiencia

El artículo 20 del texto legal que analizamos establece que el órgano autonómico competente para otorgar la AAI procederá, tras realizar el examen ambiental del proyecto en su conjunto, y otorgar un trámite de audiencia a los interesados, a elaborar la propuesta de resolución.

5-Resolución del expediente

El plazo máximo del que dispone la autoridad autonómica para resolver el expediente de AAI es de diez meses (artículo 21.1).

El transcurso de este tiempo sin que se haya producido pronunciamiento administrativo dará lugar, además de a las consecuencias reparatorias a las que alude el artículo 41.2 de la Ley 30/1992, a entender desestimada la solicitud a efectos de los correspondientes recursos (artículo 21.2).

El carácter denegatorio de la ausencia de resolución administrativa expresa viene exigido por el artículo 8 de la Directiva comunitaria europea, que prevé que la concesión de esta autorización se realice a través de un permiso escrito, es decir, un acto expreso de consentimiento por parte de la Administración pública autorizante. Esta solución queda avalada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha establecido la incompatibilidad con la Directiva del sistema de autorizaciones tácitas, entre otras en las sentencias de 28 de febrero de 1991 8 y 14 de junio de 2001 9 .

8 Comisión v. Alemania. C-131/88.

9 Comisión v. Bélgica. Asunto C-230/00.

En principio, y salvo que se produzcan algún supuesto de modificación de la autorización concedida, la misma se otorgará para un período de duración de 8 años.

6-Notificación y publicación

Son sujetos a los que la Administración autonómica autorizante está obligada a notificar los interesados, el Ayuntamiento en cuyo término municipal se ubique la instalación, los distintos órganos que hubiesen emitido informes vinculantes y, en su caso, el órgano estatal competente para otorgar las autorizaciones sustantivas señaladas en el artículo 11.2 a) LPCIC, Ley 21/1992, de Industrias, la ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, Ley 38/1998, de 7 de octubre, de Hidrocarburos, o la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana en lo referente a las Instalaciones químicas para la fabricación de explosivos.

En todo caso, toda persona física o jurídica tiene la posibilidad de acceder a las resoluciones de autorizaciones ambientales integradas, así como a sus actualizaciones posteriores, de conformidad con la legislación sobre acceso a la información en materia de medio ambiente -Ley 38/1995, de 12 de diciembre- (artículo 23.2).

Por su parte, las Comunidades autónomas darán publicidad en sus respectivos diarios oficiales de las resoluciones administrativas mediante las que se hubieran otorgado o modificado las autorizaciones ambientales integradas (artículo 23.3).

7-Renovación y modificación

La renovación y, en su caso, la actualización de la AAI se prevé en el artículo 25 de la Ley, una vez vencido el plazo de ocho años para el que fue concedida.

La solicitud de renovación la realizará el promotor de la actividad o instalación con una antelación mínima de diez meses antes del vencimiento del plazo de vigencia de la misma, sometiéndose a un procedimiento simplificado cuya concreción se remite a la elaboración reglamentaria. En este supuesto, la ausencia de resolución expresa favorable de la Administración tendrá efectos estimatorios, aplicándose al

funcionamiento de la actividad las mismas condiciones ambientales establecidas en la antigua licencia.

También será posible la renovación de la AAI cuando se produzca una modificación de la actividad intervenida. El procedimiento que habrá de seguirse en estos casos es diverso según que el cambio operado la misma sea sustancial o no

sustancial 10 .

En el primer caso, -bien sea apreciado por el propio promotor bien por la Administración-, se necesitará una nueva autorización (artículo 10.5), mientras que en el segundo se podrá llevar a cabo siempre que el órgano competente para autorizarla no manifieste lo contrario en el plazo de un mes (artículo 10.4).

Por su parte, la modificación de la AAI se producirá de oficio cuando concurran las cuatro circunstancias previstas en el artículo art. 26.1 de la Ley: la revisión de los valores límite de emisión impuestos o la adopción de otros nuevos; cuando resulte posible la reducción significativa de estas emisiones gracias a la utilización de mejores técnicas disponibles, sin que ello signifique la imposición de costes excesivos; en el caso de que así lo exija el Organismo de cuenca encargado de informar sobre la viabilidad y condiciones de los vertidos en el dominio público hidráulico en cuencas intercomunitarias; y, por último, cuando así lo imponga la legislación sectorial.

La modificación de la AAI operada por cualquiera de estas causas no dará derecho a obtener indemnización alguna.

La resolución en la que se exprese el cambio en la instalación habrá de publicarse en el Boletín Oficial de la Comunidad autónoma en la que resida el órgano ambiental correspondiente (artículo 23.3).

10 Será sustancial aquella transformación que, en opinión del órgano competente para otorgarla y de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 10.2, pueda tener repercusiones perjudiciales importantes en la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente, considerándose como no sustancial la que, sin tener la anterior entidad, pueda tener consecuencias en la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente (artículo 3 e).

2.

Técnicas de fomento

Entre las técnicas de fomento, que pretenden conseguir, mediante medios indirectos y no imperativos, la autoordenación de la actividad privada en función de fines y objetivos de interés público fijados por la Administración, cabe destacar las subvenciones y ayudas. Estas medidas estimuladoras apoyan de manera decisiva a los mecanismos preventivos y están especialmente indicadas para las instalaciones ya en funcionamiento, cuya revisión origina importantes costos adicionales a las empresas que, en la mayoría de los casos, no dan lugar a mejoras de la productividad.

Desde la perspectiva administrativa, las subvenciones son una técnica de fomento de determinados comportamientos considerados de interés general e incluso un procedimiento de colaboración entre la Administración pública y los particulares para la gestión de actividades de interés público. De acuerdo con la Ley 38/2003, de 18 de noviembre, General de Subvenciones, se entiende por subvención toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de la Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios.

b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución

de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

Las distintas Administraciones públicas disponen de instrumentos de subvención y ayuda financiera y de financiación para contribuir al fomento de las políticas medioambientales, dirigidas tanto a las propias Administraciones como a empresas privadas y a particulares.

Existen asimismo diversas Entidades Financieras públicas que prestan apoyo a las inversiones medioambientales, entre las que destaca el Instituto de Crédito Oficial (ICO), una entidad pública empresarial, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda a través de la Secretaría de Estado de Economía, que tiene consideración de Agencia Financiera del Estado. El ICO trabaja por el crecimiento y la mejora de la distribución de la riqueza nacional y fomenta aquellas actividades económicas que por su

trascendencia social, cultural, innovadora o ecológica merezcan una atención preferente. La financiación del ICO se dirige, entre otras finalidades, a los proyectos de innovación tecnológica y a las energías renovables.

Pero las ayudas nacionales deben ser compatibles con el Derecho de la competencia de la Unión Europea. La política de competencia y la política de medio ambiente no son antagónicas: las exigencias de la protección del medio ambiente deben integrarse en la definición y aplicación de la política de competencia, en particular con el fin de promover un desarrollo sostenible 11 . Procede, a tal efecto, tener en cuenta los efectos de las ayudas en términos de desarrollo sostenible y la plena aplicación del principio de que “quien contamina paga” (véase el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la UE). Algunas ayudas entran indiscutiblemente en esta categoría, especialmente cuando permiten alcanzar un elevado nivel de protección del medio ambiente, sin ir contra la internalización de los costes. Por el contrario, otras ayudas, además de sus efectos negativos sobre los intercambios entre Estados miembros y sobre la competencia, pueden ir contra el principio de “quien contamina paga” y constituir un freno a la instauración de un desarrollo sostenible. Podría ser el caso, por ejemplo, de algunas ayudas destinadas únicamente a favorecer la adaptación a nuevas normas comunitarias obligatorias.

Según una consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia, las disposiciones de derecho originario sobre ayudas estatales tienen por objeto evitar que los intercambios entre Estados miembros resulten afectados por ventajas concedidas por las autoridades públicas que, bajo formas diversas, falseen o amenacen con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones (sentencias del Tribunal de Justicia de 24 de febrero de 1987 12 ; de 15 de marzo de 1994 13 , y de 21 de octubre de 2004 14 ). En consecuencia, para el TJUE el concepto de ayuda abarca no sólo las prestaciones positivas como las subvenciones, los préstamos o las tomas de participación en el capital de empresas, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una

11 Véase MORENO MOLINA, A.M., “La empresa y el Derecho de la Unión Europea en el medio ambiente”, Derecho medioambiental de la Unión Europea, McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 169.

12 Deufil/Comisión, 310/85, Rec. p. 901, apartado 8.

13 Banco Exterior de España, C 387/92, Rec. p. I 877, apartado 12.

14 Comisión contra España, T-36/99, apartado 134.

empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos (sentencia Banco Exterior de España, antes citada, apartado 13).

De acuerdo con las Directrices de la Comisión, de 1 de abril de 2008, sobre ayudas estatales en favor del medio ambiente 15 , el objetivo principal del control de las ayudas estatales en el ámbito de la protección del medio ambiente consiste en garantizar que las medidas de ayuda redunden en niveles de protección ambiental superiores a los que se alcanzarían en ausencia de las ayudas. Los efectos positivos de las mismas deben compensar sus efectos negativos en lo que se refiere a la distorsión de la competencia, habida cuenta del principio de que “quien contamina, paga”.

El “criterio de ponderación global” se propuso en el marco del “Plan de Acción de Ayudas Estatales” como método de evaluación de la compatibilidad de las ayudas con el mercado común. Este método permite a la Comisión garantizar que las ayudas estatales tienen realmente un efecto incentivador, que están bien orientadas y proporcionadas, y que tienen un impacto negativo limitado sobre la competencia y el comercio.

La Comisión ha identificado una serie de medidas por las que las ayudas estatales pueden considerarse compatibles con el mercado interior:

•las ayudas a las empresas que superen las normas comunitarias o que, en ausencia de normas comunitarias, incrementen el nivel de protección ambiental; •las ayudas para la adquisición de nuevos vehículos de transporte que superen las normas comunitarias o que, en ausencia de normas comunitarias, incrementen el nivel de protección ambiental; •las ayudas para la adaptación anticipada a futuras normas comunitarias; •las ayudas para los estudios ambientales; •las ayudas para el ahorro de energía; •las ayudas relativas a fuentes de energía renovables; •las ayudas a la cogeneración y a la calefacción urbana;

15 Diario Oficial C 82 de 1.4.2008.

•las ayudas para la gestión de residuos; •las ayudas para la recuperación de solares contaminados; •las ayudas para la relocalización de empresas; •las ayudas concedidas en el marco de regímenes de permisos negociables; •las ayudas en forma de reducciones o exenciones de impuestos ambientales.

En cuanto a las ayudas europeas a los Estados con un contenido ambiental, pueden ser sistematizadas de acuerdo con las siguientes fuentes de financiación:

a) las políticas estructurales, donde cabe incluir destacadamente el Fondo

Europeo de Desarrollo Regional (FEDER), el Fondo Social Europeo (FSE) y el Fondo Europeo Agrario de Orientación y Garantía (FEOGA); b) el Instrumento financiero de la Comunidad para el medio ambiente (LIFE), que financia proyectos que contribuyen al desarrollo y la aplicación de la política y el Derecho en materia medioambiental. Este programa facilita considerablemente la integración de aspectos medioambientales en las demás políticas y, de manera más general, contribuye al desarrollo sostenible. El Reglamento (CE) nº 614/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de mayo de 2007, aprueba el programa LIFE+ que sustituye al programa LIFE, que se puso en marcha en 1992. Al igual que su predecesor, LIFE+ cofinancia proyectos en favor del medio ambiente en la Unión Europea y en varios terceros países (países candidatos a la adhesión a la UE, países de la AELC miembros de la Agencia Europea de Medio Ambiente, y países de los Balcanes Occidentales

incluidos en el proceso de estabilización y asociación). Los proyectos financiados pueden estar propuestos por agentes, entidades o instituciones públicos o privados. El programa LIFE+ se divide a su vez en tres ámbitos temáticos: «Naturaleza y Biodiversidad», «Política y Gobernanza Medioambiental» e «Información y Comunicación». El presupuesto de LIFE+ asciende a 2.143.409.000 euros para el período comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2013;

c) el Fondo de Cohesión que fue introducido por el Tratado de la Unión

Europea y creado por el Reglamento (CE) 1164/1994 del Consejo, de 16 de mayo y que contribuye financieramente en proyectos en los sectores del medio ambiente y de las redes transeuropeas de infraestructuras de transporte;

d)

el Banco Europeo de Inversiones (BEI), que concede prioridad a la

financiación de proyectos dirigidos a la protección del medio ambiente.

3-Medidas represivas

Otros importantes instrumentos jurídicos utilizados por los poderes públicos son

las medidas represivas, que se van a aplicar frente a los incumplimientos de las cada vez

más amplias y complejas normas ambientales.

Las infracciones ambientales pueden ser objeto de sanciones penales, que serán objeto de análisis detallado en otro capítulo de este Tratado, o de sanciones administrativas. Ahora bien, como ha señalado el Tribunal Constitucional en una jurisprudencia muy consolidada, al Derecho administrativo sancionador son de

aplicación, con ciertos matices, los principios del orden penal “dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado” 16 . Estos principios han sido recogidos por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuyo Título

IX establece los principios que informan el ejercicio de la potestad sancionadora de la

Administración (Capítulo I) y los principios del procedimiento sancionador (Capítulo

II). En desarrollo de la Ley 30/92 en esta materia, se ha publicado el Real Decreto1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

Sin perjuicio del procedimiento general previsto en las normas anteriores, la tipificación de infracciones y sanciones se establece, de manera complementaria, en

las propias leyes especiales y en los procedimientos específicos sectoriales. De acuerdo

con lo anterior, la propia legislación básica ambiental de carácter sectorial (Leyes de

Aguas, de Costas, de Montes, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, de Residuos, etc.) establece y detalla, en cada caso, las faltas leves, graves y muy graves, con las correspondientes sanciones administrativas a que den lugar.

16 Véanse, por ejemplo, las SSTC 18/1981, 101/1988 y 61/1990.

Las

sanciones

administrativas

pueden

consistir,

entre

otras,

en

multas,

suspensión de actividades, retiro de permisos y clausura de instalaciones.

En el ámbito comunitario, la Recomendación del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, sobre criterios mínimos de las inspecciones medioambientales en los Estados miembros, subraya la importancia de que se realicen inspecciones de todas las instalaciones industriales, las empresas y los centros sujetos en virtud del Derecho comunitario vigente en materia de medio ambiente a la concesión de un permiso o una autorización.

Las labores de inspección deberán comprobar si las instalaciones cumplen los requisitos medioambientales comunitarios a la vez que vigilarán el impacto medioambiental de las instalaciones.

La Recomendación prevé las siguientes actividades: visitas a las instalaciones, supervisión del cumplimiento de las normas de calidad medioambiental, examen de informes y declaraciones de ecoauditorías, control de los locales y del material, comprobación de la idoneidad de la gestión medioambiental y de los documentos pertinentes.

4-Responsabilidad patrimonial de la Administración

La responsabilidad por daños al medio ambiente puede derivarse de la realización de un hecho delictivo y puede también provenir de actividades privadas con incidencia ambiental. Tanto la responsabilidad penal como la civil son objeto de tratamiento en otros capítulos de este Tratado.

Pero la responsabilidad ambiental puede también corresponder a las Administraciones Públicas. La importancia de la responsabilidad administrativa en materia ambiental es decisiva, no en vano el Derecho ambiental es un Derecho predominantemente público y la normativa sobre el medio ambiente es de carácter esencialmente administrativo (STS de 3 de diciembre de 1987).

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por la Administración pública correspondiente por toda lesión sufrida en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión fuera consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. El citado precepto, además de constitucionalizar la responsabilidad de las Administraciones públicas españolas, generaliza la misma para todos los supuestos salvo el de fuerza mayor-, en que la lesión sufrida por el particular, en cualquiera de sus bienes o derechos, siempre que aquélla sea consecuencia de dicho funcionamiento de los servicios públicos, sin aludir al carácter normal o anormal del mismo. Mas el precepto constitucional garantiza tal derecho “en los términos establecidos en la Ley”, que no son otros que los dispuestos en el artículo 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 16 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, preceptos desarrollados reglamentariamente por el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

Al interpretar estas normas, el Tribunal Supremo ha establecido que para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: a) Existencia de una lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del particular afectado, b) Imputación a la Administración de los actos necesariamente productores de la lesión o daño, c) Relación de causalidad entre el hecho imputable a la Administración y la lesión, daño o perjuicio, d) Que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas, e) Que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad, y f) Que la acción de la responsabilidad indemnizatoria sea ejercitada dentro del plazo de un año, contado a partid del hecho que motiva la indemnización.

La generosa configuración legal y jurisprudencial de la institución de la responsabilidad patrimonial en el Derecho español, sin parangón en los sistemas jurídicos de nuestro entorno, el enorme volumen de actuaciones públicas que asumen en nuestros días las Administraciones, unidos al cambio de actitud ciudadana y a la cada vez mayor conciencia ciudadana sobre sus derechos constitucionales y legales y la posibilidad de defenderlos frente a la Administración, han llevado en los últimos años a

un

extracontractual.

muy

destacable

aumento

de

los

litigios

en

materia

de

responsabilidad

Las Administraciones responden pues directa y objetivamente por toda lesión que sufran los particulares en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Así, el Tribunal Supremo no duda en condenar a Ayuntamientos por roturas en las redes de alcantarillado (STS de 12 de febrero de 1996) o por vertidos a ríos (STS de 3 de marzo de 1989).

Ahora bien, en el caso de que el daño provenga de un servicio medioambiental gestionado indirectamente (por ejemplo, a través de empresas de vertidos o de empresas especializadas en la verificación y homologación de instalaciones), la Administración sólo responderá cuando los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden suya y, por otra parte, cuando los daños sean consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por la propia Administración en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación (artículo 198 LCSP -30/2007, de 30 de octubre- y 121.2 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954). En estos casos, la responsabilidad le corresponderá a la Administración, en la medida en que aunque el daño lo cause el concesionario, no le es a él imputable sino al autor mediato, que es la Administración.

Por otra parte, en ocasiones responde la Administración por su falta de ejercicio de competencias relativas a la protección del medio ambiente. Así ocurre en los contratos de gestión de servicios públicos (en los que se cede la gestión o explotación del servicio, pero se retiene por la Administración la titularidad del servicio), en los supuestos en que la Administración competente no ejercite sus facultades de policía y control y en virtud de esa causa se ocasione un daño a un tercero, daño que podrá ser imputado a la Administración por "culpa in vigilando" (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1996).

También responde la Administración por funcionamiento anormal de los servicios públicos en los casos de daños causados por actuaciones de particulares sin haber obtenido la licencia ambiental preceptiva. La Administración responde aquí por

no haber impedido la realización de esas actividades: SSTS de 31 de enero de 1996 y de 28 de junio de 1983, en la que descarta la existencia de fuerza mayor exoneratoria de la responsabilidad de la Administración y le imputa los daños producidos porque “no ha habido inspección alguna ni comprobación por parte del Ayuntamiento de las obras que estaba realizando un particular en el subsuelo, ni tampoco un correcto ejercicio de su función en gestión y conservación eficaz del servicio público en relación con las aguas residuales que le imponen los artículos 101 y 103 de la Ley de Régimen Local”; o STS de 25 de febrero de 1980, que condena a la Administración por no haber clausurado un vertedero ilegal.

Por otra parte, es preciso advertir que las Administraciones responden directamente de los daños causados en relaciones de Derecho privado, sustanciándose esta responsabilidad de conformidad con lo previsto por la Ley 30/1992 y por el RD 429/1993. Ahora bien, la unidad jurisdiccional que han pretendido conseguir estas normas (máxime tras la reforma de la Ley 30/92 operada por la Ley 4/99, del artículo 9.4 de la LOPJ y tras la aprobación de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa), no ha impedido que los Tribunales del orden civil conozcan de los litigios sobre la responsabilidad de la Administración. En este sentido, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo la que sostiene la "vis atractiva" de la jurisdicción ordinaria cuando la Administración es demandada junto con personas privadas existiendo un vínculo de solidaridad entre ellas (SSTS de 17 de diciembre de 1985, 2 de febrero de 1987 y 2 de junio de 1993).

De acuerdo con el apartado 5 del artículo 142 de la Ley 30/1992, el derecho a reclamar la responsabilidad de la Administración prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su hecho lesivo. Esta última previsión es especialmente importante en la materia que nos ocupa, pues ocurre con frecuencia que los daños ambientales se manifiestan con posterioridad a su producción. Si los actos causantes del daño ambiental son varios que se suceden en el tiempo, hay que tener en cuenta que la doctrina del Tribunal Supremo que entiende que "mientras no desaparezca la causa determinante de dicho resultado antijurídico no empieza a correr el plazo de reclamación" (sentencias de 16 de enero de 1989 y de 12 de diciembre de

1980).

En el ámbito comunitario, como consecuencia de la incorporación al Tratado de la Comunidad Europea del principio "quien contamina paga" (art. 174, hoy artículo 191 del TFUE), la Comisión Europea aprobó el 14 de mayo de 1993 el Libro Verde sobre Reparación del Daño Ecológico, en el que se defiende el establecimiento de sistemas de responsabilidad civil de carácter objetivo. La Comisión también elaboró el “Libro Blanco sobre Responsabilidad Medioambiental”, basado en los principios de la Unión Europea en materia de medio ambiente: prevención, precaución y contaminador- pagador, como anticipo de la normativa comunitaria en esta materia que ha visto finalmente la luz publicándose como Directiva 2004/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales 17 . En España las disposiciones de la Directiva han sido incorporadas por la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, que será objeto de análisis en otro capítulo del presente Tratado.

5. Planificación ambiental

La planificación ambiental tiene por función en palabras del V Programa Comunitario en materia de Medio Ambiente- proporcionar el marco y las normas básicas para el desarrollo socioeconómico y la salud ecológica de un país, región o localidad. Las dos ideas que definen a este instrumento son, por un lado, que establece un marco dentro del que deben desarrollarse las actividades con incidencia o impacto ambiental y, por otro lado, que ese marco pretende integrar el desarrollo con la protección ambiental 18 .

Como señala el principio 16 de la Carta Mundial de la Naturaleza de 1982, toda planificación incluirá, entre sus elementos esenciales, la elaboración de estrategias de conservación de la naturaleza, el establecimiento de inventarios de los ecosistemas y la evaluación de los efectos que hayan de surtir sobre la naturaleza, así como las políticas y actividades proyectadas. Para la FAO, “un programa forestal nacional es un proceso iterativo de planificación del sector forestal. El proceso comporta la elaboración de un

17 DOUE L 143, de 30.04.2004.

18 BETANCOR RODRÍGUEZ, A: Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid, 2001. Pág: 856.

marco global de política forestal compatible con las condiciones socioeconómicas, culturales, políticas y ambientales del país; está integrado en programas más generales de utilización sostenible de la tierra; y conlleva la participación de los interesados”.

En España, el Ministerio de Medio Ambiente desarrolla una importante labor de planificación a través de planes, programas y estrategias, elaborados en colaboración con los Ministerios competentes o las Comunidades Autónomas. Se pretende con estos instrumentos tratar de dar cumplimiento a la legislación ambiental vigente y a los acuerdos entre las diferentes Instituciones y Administraciones Públicas y a los Convenios Internacionales.

En este marco, hay que considerar tanto los planes existentes con anterioridad que continúan desarrollándose como los nuevos instrumentos de planificación o estrategias sectoriales en elaboración o ya en marcha 19 .

Dentro de la planificación consolidada, deben ser destacados, entre otros, los siguientes instrumentos:

-Plan Nacional de Saneamiento y Depuración de Aguas Residuales (PNSD).

- - - - -Cartón Usado y de Vidrio
-
-
-
-
-Cartón Usado y de Vidrio

Desechado.

- Plan Nacional de Recuperación de Suelos Contaminados. - - -
-
Plan Nacional de Recuperación de Suelos Contaminados.
-
-
-

dentro del Programa de Protección y Mejora del Medio Natural.

Entre los últimos instrumentos de planificación cabe destacar los siguientes:

- -
-
-

19 Sobre todos ellos pueden obtenerse una completa información en la página web del Ministerio de Medio Ambiente: www.mma.es).

través de los siguientes instrumentos:

a) Programa Nacional de Prevención; Programa Nacional de Recuperación

y Reciclaje, integrado, a su vez, por el Programa Nacional de Residuos de

Envases y Envases Usados (con el que se da cumplimiento a las previsiones contenidas en la Ley de Envases y Residuos de Envases y el

Reglamento que la desarrolla) y por el Programa Nacional de Compostaje; y los Programas Nacionales de Valorización Energética y de Eliminación.

b) Plan Nacional de Residuos Especiales (PNRE), integrado, a su vez, por

los siguientes Planes: de Vehículos Fuera de Uso (PNNFU), de

Neumáticos Fuera de Uso (PNNFU), de Residuos de Matadero, Decomisos, Productos Cárnicos y Animales Muertos (PNRMDSAM), de Lodos de Depuradora (PNLD), de Residuos Voluminosos (PNRV) y de Residuos de Construcción y Demolición (PNRCD).

- -
-
-

Otras novedosas herramientas de planificación se enmarcan directamente en grandes Estrategias Nacionales medioambientales, entre las que conviene destacar las siguientes:

-Estrategia Nacional frente al Cambio Climático.

-
-

Diversidad Biológica. -Estrategia Forestal Española. -El Libro Blanco de la Educación Ambiental en España.

Todas las Estrategias mencionadas tienen especial protagonismo en la integración de la dimensión medioambiental en las demás políticas sectoriales, problema que constituye actualmente un verdadero reto de las políticas públicas a nivel mundial.

Es conveniente resaltar, por otra parte, el papel que representan las Estrategias Nacionales en el campo de la planificación, como documentos de gran importancia por su carácter globalizador y orientador de las acciones a llevar a cabo, en las materias a que hacen referencia, en el marco de los Convenios

Internacionales en los que se encuadran.

6-Instrumentos de negociación: En especial, los acuerdos voluntarios

Entre las alternativas a los instrumentos jurídicos tradicionales deben ser destacados en nuestros días los acuerdos ambientales, que son prácticas de autorregulación por su carácter no obligatorio. Las Administraciones pueden limitarse a reconocerlos o proponer al legislador que recurra a ellos (es el caso de la corregulación). Estos acuerdos permiten una mejor adecuación de los estándares ambientales a la realidad del sector que debe cumplirlos, lo que asegura que se podrá alcanzar una mayor eficiencia en la protección ambiental, sin menoscabo, más allá de lo razonable, del óptimo económico del sector.

En el marco del Quinto Programa de acción en materia de Medio Ambiente, la Comisión adoptó ya en 1996 una Comunicación sobre los acuerdos medioambientales (COM(1996) 561 final), en la que se subrayaban sus ventajas:

actitud anticipada de los sectores;

soluciones eficaces y adaptadas a la problemática;

realización rápida de los objetivos medioambientales.

Tras la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones, de 17 de julio de 2002:

Acuerdos medioambientales a nivel comunitario en el marco del Plan de acción "Simplificar y mejorar el marco regulador" 20 , la Unión pretende fomentar los acuerdos de carácter medioambiental en una serie de ámbitos tales como la utilización del PVC, la política integrada de productos , la gestión de los residuos y el cambio climático.

La autorregulación concierne a los acuerdos celebrados entre los interlocutores sociales, los agentes económicos, las Organizaciones No Gubernamentales (ONG) o las diversas asociaciones con el fin de regular y organizar sus actividades. En general, la iniciativa corresponde a las propias partes. Aunque la autorregulación no implica la adopción de un acto legislativo, la Comisión podrá decidir instaurar un sistema de

20 COM(2002) 412 final).

evaluación. Estos acuerdos medioambientales son generalmente reconocidos a nivel comunitario:

mediante una recomendación de la Comisión adjunta a la adopción del acuerdo o

mediante un canje de notas entre la Comisión y los representantes del sector en el que se reconoce el acuerdo;

mediante una recomendación de la Comisión acompañada de una decisión del

Consejo y del Parlamento Europeo por el que se instaura un sistema de comprobación y

presentación de informes.

La corregulación concierne a los acuerdos celebrados en el marco de un acto legislativo comunitario. En éste último se fijan los objetivos a alcanzar, los plazos que han de respetarse, los mecanismos de control y las sanciones en casos de no observancia. Los detalles de puesta en práctica quedan fijados en los acuerdos.

Los acuerdos medioambientales en la UE han de respetar:

las disposiciones de los Tratados comunitarios (en particular las normas de

competencia, de mercado interior y las ayudas estatales de protección del medio

ambiente) así como el conjunto de compromisos internacionales contraídos por la Unión;

el equilibrio interinstitucional entre la Comisión, el Consejo y el Parlamento;

las obligaciones establecidas por la Organización Mundial del Comercio en

materia de intercambios multilaterales. Los acuerdos deben permitir la participación de operadores de terceros países;

las disposiciones del Convenio de Aarhus ;

los controles jurisdiccionales nacional y comunitario.

Además de los objetivos fijados por el Sexto Programa de Acción en materia de Medio Ambiente, los acuerdos deben proporcionar un valor añadido real en lo que se refiere a nivel de protección del medio ambiente. También deben tenerse en cuenta otros criterios:

la evaluación de los acuerdos deben tener en cuenta la relación coste/eficacia. El

coste administrativo no debe ser más elevado que el de otros instrumentos disponibles;

los signatarios de los acuerdos medioambientales deben representar la mayoría del sector económico concernido, ser responsables y estar organizados;

los objetivos de los acuerdos deben enunciarse de manera clara e inequívoca. Si

el período cubierto por el acuerdo es prolongado, deberán determinarse igualmente objetivos intermedios. Debe ser posible medir el grado de realización mediante unos indicadores fiables;

los acuerdos deben ponerse a disposición del público en Internet, del mismo

modo que los informes y las cuentas correspondientes. Las partes interesadas deben tener la posibilidad de expresar su opinión;

los acuerdos medioambientales deben incluir un sistema de comprobación y

presentación de informes en relación con la consecución de los objetivos;

deben atender a las cuestiones relativas al desarrollo sostenible en la protección de los consumidores.

En el Derecho español, la Ley 30/92, de 26 de noviembre de 1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previó la apertura del procedimiento administrativo a la negociación con los particulares, reconociendo en su artículo 88 la posibilidad de que las Administraciones públicas celebren acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance, efectos y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin 21 .

7-Medidas económicas y complementarias

El principio 16 de la Declaración de Río de Janeiro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo señala que las autoridades nacionales “deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos”. Las

21 Sobre este modo de terminación convencional del procedimiento administrativo puede consultarse:

DELGADO PIQUERAS, F: La terminación convencional del procedimiento administrativo. Aranzadi, Pamplona, 1995 y DE PALMA DEL TESO, A: Los acuerdos procedimentales en el Derecho administrativo. Tirant Monografías, Valencia, 2000. Más específicamente en el tema ambiental:

SANCHEZ SAEZ, A.J: Los convenios administrativos para la protección ambiental, Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla, 2004;

medidas económicas comprenden una variada gama de instrumentos, que van desde los fiscales, que serán objeto de estudio más adelante, a las técnicas de fomento ya analizadas. Con instrumentos de mercado tales como impuestos, cánones, incentivos económicos medioambientales, sistemas de depósitos reembolsables, autorizaciones negociables, etiquetado ecológico, acuerdos medioambientales, etc. se pretende impulsar a productores y consumidores, por medio de mensajes en materia de precios e información desde el mercado, a actuar o elegir de manera que se tengan en cuenta los costes medioambientales de la fabricación y el consumo de productos. Desde el punto de vista práctico, conviene determinar cuándo esos instrumentos pueden ser más eficaces que otros tipos de medidas políticas o cuándo pueden constituir un complemento eficaz de otras herramientas.

Los instrumentos públicos destinados a conseguir que los operadores económicos productores y consumidorestengan en cuenta el factor ambiental han adquirido una gran importancia, sobre todo a partir de la incorporación al Derecho comunitario europeo del principio “quien contamina paga”. De acuerdo con este principio, recogido por primera vez en una Recomendación del Consejo de 3 de marzo de 1975 22 , “las personas físicas o jurídicas, de Derecho público o de Derecho privado, que sean responsables de una actividad contaminante, deben pagar los gastos de las medidas necesarias para evitar dicha contaminación o para reducirla con el fin de respetar las normas y las medidas que permitan alcanzar los objetivos de calidad”. Hoy el principio se recoge como básico de la política ambiental comunitaria en el artículo 191 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Los mecanismos de valoración, fijación de precios y contabilidad desempeñan una función crucial en la consecución del desarrollo sostenible. Las valoraciones económicas pueden ayudar a los agentes económicos en la tarea de tener en cuenta los efectos sobre el medio ambiente cuando toman decisiones de inversión o consumo. En este sentido, los precios deberían reflejar, en su totalidad, el coste que la producción y el consumo supone para la sociedad, incluyendo los costes ambientales.

22 75/436; DOCE L 194, de 25 de julio de 1975.

Como señala el “V Programa comunitario de política y actuación en materia de medio ambiente y desarrollo sostenible”, entre las medidas a adoptar para determinar los costes ambientales, de cara a conseguir un mecanismo de fijación de precios más eficaz desde el punto de vista ambiental, se encuentran: la evaluación, en términos económicos, de los recursos naturales y ambientales de los Estados miembros; la elaboración de unos indicadores de los recursos renovables que reflejen las tasas de utilización y renovación de dichos recursos; la ampliación y adaptación de las herramientas tradicionales de la estadística económica, basadas en la investigación nacional y europea, incluyendo la modificación de los indicadores económicos clave (como el PNB) de forma que reflejen el valor de los recursos naturales y ambientales en cuanto a la generación de ingresos actuales y futuros y tengan en cuenta las pérdidas y los daños al medio ambiente mediante unos valores monetarios asignados; el desarrollo de metodologías útiles de análisis de coste/beneficio, y directrices con respecto a las medidas y las acciones políticas que repercuten sobre el medio ambiente y la riqueza en recursos naturales; y la redefinición de los conceptos, normas, convenciones y metodología relacionados con la contabilidad, de tal modo que el consumo y uso de recursos naturales intervenga como parte de los costes totales de producción y quede reflejado en los precios de mercado. Así, la Directiva 2000/60/CE, por la que se establece un marco comunitario de actuación el ámbito de la política de aguas, sienta el principio de recuperación de los costes de los servicios relacionados con la gestión de las aguas, incluyendo los costes ambientales y del recurso, en función de las proyecciones a largo plazo de su oferta y demanda. Como señala el artículo 111 bis del texto refundido de la Ley de Aguas (RDL 1/2001), en la redacción dada por el art. 129 de la Ley 62/2003, la aplicación de este principio de recuperación de costes deberá hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y con una contribución adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga y considerando al menos los usos de abastecimiento, agricultura e industria.

La importancia de los instrumentos de mercado y su progresiva sustitución de las hasta ahora predominantes medidas legislativas se ha puesto de manifiesto al hilo de la ratificación del Protocolo de Kyoto con el establecimiento de un mercado internacional de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, mercado cuya implantación la Unión Europea reguló de manera pionera y simultánea en el territorio de la Unión, con el fin de que no se produzcan situaciones de desventaja competitiva.

Otra categoría de instrumentos de mercado sería la auditoría ambiental, que puede ser utilizada como herramienta de gestión interna que proporcione indicaciones sobre la adecuación de la gestión de recursos, incluyendo el uso de materias primas, el consumo de energía, los niveles de productividad y los residuos. Su finalidad sería señalar las zonas de riesgo, indicar el rendimiento en lo que respecta a la prevención de riesgos y la gestión así como los niveles de seguridad y salud en el lugar de trabajo. Sobre estos dos últimos mecanismos profundizaremos en la última parte de este capítulo.

En definitiva, los instrumentos económicos y fiscales tienen como principal objetivo la incorporación de todos los costes ambientales externos habidos durante la totalidad del ciclo de vida del producto, desde la fuente, pasando por la producción, la distribución y el uso hasta la eliminación final, de tal forma que los productos “ecológicos” no se encuentren en una situación competitiva desventajosa frente a los productos que contaminan y generan residuos.

Por último, entre las medidas complementarias a las anteriores, es imprescindible tener en cuenta los instrumentos de tipo informativo (mejora de la información y las estadísticas ambientales: necesidad de nomenclaturas, normas, criterios y métodos comparables), educacional y de investigación científica y desarrollo tecnológico (los resultados de la investigación proporcionan información práctica para la toma de decisiones y para la elaboración de la política de medio ambiente. Los programas comunitarios de investigación tienen, además, la ventaja de que impulsan la participación de científicos en cuestiones medioambientales. Las numerosas redes creadas en proyectos internacionales de investigación favorecen la consecución de un consenso entre los científicos cuyos trabajos contribuyen al proceso decisorio a nivel nacional, europeo e internacional). Este tipo de instrumentos horizontales de apoyo se dirigen a la misma raíz de los problemas ambientales: la actividad humana, el lugar otorgado al medio ambiente en nuestra escala de valores y el comportamiento humano y los hábitos de consumo. Por ello, es fundamental incidir en ellos; en palabras de la Resolución del Consejo de 6 de junio de 1988 sobre educación ambiental, el objetivo es “aumentar la conciencia social sobre los problemas ambientales y sentar las bases para

una participación activa y con pleno conocimiento de causa del individuo en la protección del medio ambiente y el uso prudente de los recursos naturales”.

8-Los derechos de acceso a la información ambiental, a la participación en los procesos de toma de decisiones y al acceso a la Justicia

El derecho de los ciudadanos a solicitar y obtener la información ambiental de la que dispongan las Administraciones públicas, desarrollado como principio general a nivel internacional ya desde los primeros Tratados y Cumbres celebradas fundamentalmente a raíz de los graves accidentes nucleares, quedó consagrado en el ámbito europeo con la publicación de la Directiva 90/313/CEE, de 7 de junio de 1990, traspasada al Ordenamiento jurídico español por la Ley 38/1995, de 12 de diciembre, sobre el Derecho de Acceso a la Información en Materia de Medio Ambiente.

Pero con posterioridad fue aprobado a nivel internacional el Convenio de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas sobre acceso a la información, la participación del público en la toma de decisiones y el acceso a la justicia en materia de medio ambiente, hecho en Aarhus el 25 de junio de 1998. El Convenio de Aarhus reconoce los derechos de acceso a la información medioambiental relevante, a la participación en los procesos de toma de decisiones de carácter ambiental y al acceso a la justicia cuando tales derechos les sean negados.

El acceso a la información medioambiental desempeña un papel esencial en la concienciación y educación ambiental de la sociedad, constituyendo un instrumento indispensable para poder intervenir con conocimiento de causa en los asuntos públicos 23 . Se divide en dos partes: el derecho a buscar y obtener información que esté en poder de las autoridades públicas, y el derecho a recibir información ambientalmente

23 Véase AAVV (coord. MAGARIÑOS, A.), Derecho al conocimiento y acceso a la información en las políticas de medio ambiente. Instituto Nacional de la Administración Pública, Madrid, 2005, y GARRIDO CUENCA, N: “La participación de los ciudadanos y usuarios en los órganos colegiados del agua”, en Ciudadanos y usuarios en la gestión del agua, Thomson-Civitas, Pamplona, 2008, e “Intervención Pública y sostenibilidad ambiental: análisis desde el punto de vista de la organización administrativa y la integración de los principios de coordinación, cooperación y participación. Situación actual, balance y perspectivas”, en Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 13, 2008-1.

relevante por parte de las autoridades públicas, que deben recogerla y hacerla pública sin necesidad de que medie una petición previa.

Por su parte, la participación del público en el proceso de toma de decisiones ambientales se extiende a tres ámbitos de actuación pública: la autorización de determinadas actividades, la aprobación de planes y programas y la elaboración de disposiciones de carácter general de rango legal o reglamentario.

El tercer pilar del Convenio de Aarhus está constituido por el derecho de acceso a la Justicia, y tiene por objeto garantizar el acceso de los ciudadanos a los tribunales para revisar las decisiones que potencialmente hayan podido violar los derechos que en materia de democracia ambiental les reconoce el propio Convenio. Se pretende así asegurar y fortalecer, a través de la garantía que dispensa la tutela judicial, la efectividad de los derechos que el Convenio de Aarhus reconoce a todos y, por ende, la propia ejecución del Convenio. Finalmente, se introduce una previsión que habilitaría al público a entablar procedimientos administrativos o judiciales para impugnar cualquier acción u omisión imputable, bien a otro particular, bien a una autoridad pública, que constituya una vulneración de la legislación ambiental nacional.

La Unión Europea aprobó en la materia la Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, sobre el acceso del público a la información ambiental y por la que se deroga la Directiva 90/313/CEE, del Consejo, y la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, por la que se establecen medidas para la participación del público en determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente y por la que se modifican, en lo que se refiere a la participación pública y el acceso a la justicia, las Directivas 85/337/CEE y 96/61/CE.

España ratificó el Convenio de Aarhus en diciembre de 2004, entrando en vigor el 29 de marzo de 2005 24 , y aprobó la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, que incorpora las Directivas 2003/4/CE y

24 SANCHÍS MORENO, F., Guía sobre Acceso a la Justicia Ambiental, Consejo General de la Abogacía Española, Madrid, 2007. Pág: 5.

2003/35/CE 25 . El objeto de la Ley 27/2006 es pues definir un marco jurídico que a la vez responda a los compromisos asumidos con la ratificación del Convenio y lleve a cabo la transposición de dichas Directivas al ordenamiento interno.

La Ley 27/2006 recoge en su Título II la regulación específica del derecho de acceso a la información ambiental, en su doble faceta de suministro activo y pasivo de información. En la primera vertiente, se obliga a las Administraciones Públicas a informar a los ciudadanos sobre los derechos que les reconoce la Ley y a ayudarles en la búsqueda de la información, al tiempo que se impone la obligación de elaborar listas de las autoridades públicas que poseen información ambiental, que deberán ser públicamente accesibles con el fin de que los ciudadanos puedan localizar la información que precisan con la mayor facilidad. Se amplía considerablemente el tipo de información objeto de difusión, identificando unos mínimos de obligado cumplimiento en función de su importancia y de su urgencia. Además, para evitar y prevenir daños en caso de amenaza inminente para la salud humana o el medio ambiente, deberá difundirse la información que permita adoptar las medidas necesarias para paliar o prevenir el daño. En cuanto a la segunda vertiente, la obligación de suministrar la información no deriva del ejercicio de una competencia sustantiva sino del hecho de que la información solicitada obre en poder de la autoridad a la que se ha dirigido la solicitud, o del de otro sujeto en su nombre. El plazo de contestación es de un mes y sólo podrá ampliarse cuando el volumen y la complejidad de la información lo justifiquen. También se regulan las excepciones a la obligación de facilitar la información ambiental, de forma que la denegación no opera automáticamente, sino que la autoridad pública deberá ponderar en cada caso los intereses públicos en presencia, y justificar la negativa a suministrar la información solicitada. Y, en todo caso, los motivos de excepción deberán interpretarse de manera restrictiva.

El Título III de la Ley se ocupa del derecho de participación pública en los asuntos de carácter ambiental en relación con la elaboración, revisión o modificación de determinados planes, programas y disposiciones de carácter general. La regulación de

25 Con carácter general puede examinarse VVAA (dir. A. PIGRAU SOLÉ): Acceso a la información, participación pública y acceso a la justicia en materia de medio ambiente: diez años del Convenio de Aarhus. Atelier, Barcelona, 2008. Más específicamente sobre la Ley 27/2006 puede verse RAZQUIN y RUIZ DE APODACA, Información, Participación y Justicia en Materia de Medio Ambiente. Comentario sistemático a la Ley 27/2006, de 18 de julio. Thomsom/Aranzadi, Pamplona, 2007.

las demás modalidades de participación previstas en el Convenio y en la legislación europea (procedimientos administrativos que deben tramitarse para la concesión de autorizaciones ambientales integradas, para evaluar el impacto ambiental de ciertos proyectos, para llevar a cabo la evaluación ambiental estratégica de determinados planes y programas o para elaborar y aprobar los planes y programas previstos en la legislación de aguas) se difiere a la legislación sectorial correspondiente. Al ser un ámbito de competencia compartida con las Comunidades Autónomas, la Ley no regula procedimiento alguno, sino que se limita a establecer el deber general de promover la participación real y efectiva del público; serán las Administraciones públicas las que, al establecer y tramitar los correspondientes procedimientos, habrán de velar por el cumplimiento de una serie de garantías reconocidas tanto por la legislación comunitaria como por el Convenio de Aarhus, que la Ley enuncia como principios informadores de la actuación pública en esta materia: hacer públicamente accesible la información relevante sobre el plan, programa o disposición normativa; informar del derecho a participar y de la forma en la que lo pueden hacer; reconocer el derecho a formular observaciones y comentarios en aquellas fases iniciales del procedimiento en las que estén aún abiertas todas las opciones de la decisión que haya de adoptarse; justificar la decisión finalmente adoptada y la forma en la que se ha desarrollado el trámite de participación. En ambos casos, corresponderá a cada Administración determinar qué miembros del público tienen la condición de persona interesada y pueden, por consiguiente, participar en tales procedimientos. Se entenderá que tienen en todo caso tal condición las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se dediquen a la protección del medio ambiente y cumplan los demás requisitos previstos por la Ley en su artículo 23. Estas garantías en materia de participación serán de aplicación, según dispone el artículo 17, en relación con aquellos planes y programas previstos en la Directiva 2003/35/CE. En cuanto a los procedimientos de elaboración de disposiciones reglamentarias, el artículo 18 incorpora una lista abierta en la que se enumeran las materias en cuya regulación deberán observarse los principios y garantías que en materia de participación establece la Ley. Se excluyen, no obstante, las normas que tengan como único objetivo la defensa nacional o la protección civil, las que persiguen exclusivamente la aprobación de planes y programas y las que supongan modificaciones no sustanciales de normas ya existentes.

En cuanto a la garantía que dispensa la Ley 27/2006 a la tutela judicial y administrativa de la efectividad de los derechos de información y participación, hay que destacar que el artículo 20 reconoce el derecho a recurrir en vía administrativa o contencioso-administrativa cualquier acto u omisión imputable a una autoridad pública que suponga una vulneración de estos derechos. Estos recursos se rigen por el régimen general; no obstante, el artículo 21 regula un tipo de reclamación específica para las vulneraciones cometidas por sujetos privados sometidos por la Ley a los deberes de suministrar información medioambiental. Asimismo, la Ley incorpora la previsión del artículo 9.3 del Convenio de Aarhus e introduce una acción popular cuyo ejercicio corresponde a las personas jurídicas sin ánimo de lucro dedicadas a la protección del medio ambiente, que se hubieran constituido legalmente al menos dos años antes del ejercicio de la acción y desarrollen su actividad en el ámbito territorial afectado por el acto u omisión impugnados. Se consagra definitivamente, de esta manera, una legitimación legal para tutelar un interés difuso como es la protección del medio ambiente a favor de aquellas organizaciones cuyo objeto social es la tutela de los recursos naturales.

II-INSTRUMENTOS DE MERCADO PARA LA PROTECCION DEL MEDIO AMBIENTE

Ya se ha señalado anteriormente la progresiva presencia en nuestro Ordenamiento jurídico de nuevos instrumentos ambientales que se apartan del típico esquema autorización-sanción que ha venido conformando de manera habitual nuestro Derecho ecológico.

Estos más modernos mecanismos van a tratar de conseguir la anuencia del sector empresarial y de la sociedad en general en el proceso de externalización de los costes ambientales, de tal manera que se produzca una gestión y responsabilidad compartida en el logro de la protección del entorno, utilizando para ello las reglas de la oferta y la demanda.

Nos encontramos así con técnicas de asunción voluntaria, como las certificaciones y sistemas de auditoria ambientales (Normas ISO o EMAS), así como el etiquetado ecológico, que parten de la existencia de un determinado tipo de consumidor

especialmente concienciado con el medio ambiente, que valorará, pagando un precio más elevado por la adquisición de un producto o por la realización de un servicio, el esfuerzo realizado por el empresario para mejorar la calidad ambiental de su organización o modo de producción. Con ello, los tres interlocutores del sistema obtienen considerables ventajas: el empresario un aumento de las ventas, una mejor imagen para su negocio, la potenciación de su competitividad, etc; la sociedad, la mejora del medio ambiente al coste que la misma quiera soportar; y la Administración pública la colaboración de los dos anteriores en el aseguramiento del derecho a disfrutar del medio ambiente.

Sin embargo, en la práctica, este pretendido equilibrio comercial no se cumple siempre con total exactitud. Por ello, en ocasiones es necesaria una función de impulso institucional añadido a estas iniciativas, bien porque sea necesario fomentar su utilización, difusión, conocimiento por parte de los consumidores y usuarios, bien porque sea aconsejable la concesión de determinado tipo de beneficios a los empresarios para lograr su adhesión a los mismos. En este último caso, es importante la labor desplegada por el Derecho de la Unión europea, y por ende del español, en la consideración de la variable ambiental en materia de contratación pública, -aspecto al que, dada su creciente importancia, dedicamos un epígrafe específico en el presente capítulo de esta obra-, pero también comienza a barajarse en nuestro Ordenamiento la posibilidad de atenuación, en ciertos casos, de los rigores de los controles ambientales sobre las actividades contaminantes que hayan adoptado estos sistemas. Este es el encomiable objetivo del artículo 5.5 del RD 100/2011, de 29 de enero por el se actualiza el catálogo de actividades contaminadoras de la atmósfera y se establecen las disposiciones básicas para su aplicación, que permite que las Comunidades autónomas puedan establecer normas que simplifiquen los mecanismos de comprobación del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la autorización administrativa en materia de emisiones a la atmósfera, así como la tramitación de la correspondiente solicitud de autorización o de modificación sustancial y de sus sucesivas renovaciones para aquellas instalaciones en las que se apliquen sistemas de gestión ambiental certificados externamente mediante EMAS o ISO 14001.

Otros instrumentos, como la compraventa de derechos de emisión, si bien no tiene ese componente de voluntariedad, -en el sentido de que su adhesión es obligatoria

para las actividades sometidas al ámbito de aplicación del sistema-, se fundamenta también en el espíritu de autorregulación económica, permitiendo que los titulares de instalaciones que adopten una tecnología menos contaminante en sus procesos productivos y, que por tanto, sean capaces de reducir sus cuotas de emisión, vendan sus excedentes a otras instalaciones a las que no les resulte rentable invertir en este valor ecológico.

Las técnicas cuya configuración en el ámbito jurídico administrativo abordaremos en este capítulo son: el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, el Sistema de Auditoría y Gestión ambiental (EMAS) y el Etiquetado ecológico, resaltando su regulación fundamentalmente desde el espacio del Derecho europeo, que pretende desde hace ya tiempo la revalorización de los mismos.

1-Comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero

A) Definición

El comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero 26 forma parte, junto con los sumideros de carbono, el Mecanismo de Desarrollo Limpio y el de Implementación Conjunta que serán examinados al analizar los problemas del cambio climático-, de lo que el Protocolo de Kyoto denominó mecanismos de flexibilidad,

26 Sobre el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero puede consultarse una interesante bibliografía: FORTES MARTIN, A: “Comercio de derechos de emisión de GEI. Régimen europeo y transposición a España", en Diccionario de Derecho Ambiental, dirigido por E. Alonso García y B. Lozano Cutanda. Iustel. Madrid, 2006. Págs: 206 a 217; FORTES MARTIN, A: “Reflexiones a propósito del futuro Régimen Europeo de Intercambio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero”, Revista Aranzadi de Derecho ambiental, 5 (2004). Págs: 89 a 113; MORA RUIZ, M; La gestión ambiental compartida: Función Pública y Mercado. Lex Nova, Valladolid, 2007; PAQUES, M:

“La directive 2003/87/CE et le systéme d’échange de quotas d’émission de gaz á effet de serre dans la Communauté européenne, Revue trimestrielle de droit européenn, 2 (2004). Págs : 249 a 282 ; RODRIGUEZ ARIZA, L, FERNANDEZ PAVÉS,. J, LOPEZ GORDO, M.G Y LOPEZ GORDO, J.F:

“El Mercado Europeo de derechos de emisión de gases de efecto invernadero”, Noticias de la Unión Europea, 232 (2004). Págs: 85 a 106; ROSEMBUJ GONZALEZ-CAPITEL, F: “El mercado financiero de derivados de derechos de emisión”, Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental, junio 2004. Págs:

29 a 37; SANZ RUBIALES, I: “Una aproximación al nuevo mercado de derechos de emisión de gases de efecto invernadero”, Revista Española de Derecho Administrativo, 125 (2005). Págs: 31 a 64; VVAA (Dir. I SANZ RUBIALES): El mercado de derechos a contaminar. Régimen jurídico-público del mercado comunitario de derechos de emisión en España. Lex Nova, Valladolid, 2007; YÁBAR STERLIND, A: “La aplicación de los mecanismos derivados del Protocolo de Kyoto para mitigar los efectos del cambio climático. Balance de situación el mundo, en la Unión Europea y en España”, Noticias de la Unión Europea, 193 (2001).

previstos para mitigar de alguna forma el rigor de las obligaciones impuestas por el texto internacional.

Este instrumento permite asignar a las empresas cuotas (contingentes, permisos

o topes) para realizar emisiones de gases de efecto invernadero que, posteriormente, éstas pueden intercambiar entre ellas. El total de estas cuotas asignadas a las instalaciones que participan en el plan representan el límite global de emisiones permitido.

Con el mismo se posibilita a las sociedades superar su cuota de emisiones a condición de que encuentren otra que haya emitido una cantidad de gases inferior al límite máximo y que esté dispuesta a ceder su sobrante.

Las ventajas de su utilización son de dos tipos: por un lado medioambientales, ya que la severidad de la cuota total de derechos de emisión asignada representa el

límite global de emisiones autorizadas, por lo que se consigue una certidumbre relativa sobre aquellos resultados. Por otro lado, se producen también beneficios de carácter económico, en la medida en que permite velar para que las reducciones de las emisiones

se produzcan allí donde el coste para alcanzarla sea más bajo.

Este sistema se inspira en el de los tradable pollution rights de Estados Unidos, definidos en el Acid Program recogido en la Clear Air Act Amendments de 1990 27 , aunque sistemas similares se han implantado en otros países, como Alemania, Suecia o Eslovaquia, Suiza, Canadá o Australia, Dinamarca, aunque concentrado a unas pocas empresas productoras de electricidad, y Reino Unido, en el que los participantes reciben un incentivo económico a cambio de reducir sus emisiones, o bien, tras la suscripción del acuerdo de reducción de emisiones o de ahorro energético, ven reducida la cantidad que deben satisfacer en concepto de impuesto energético, al que pueden sumarse las empresas que elaboran programas de limitación de emisiones. También se han

27 Para ALVAREZ FERNANDEZ, el sistema americano "… básicamente ha consistido en el establecimiento de un límite máximo para las emisiones de dióxido de azufre a la atmósfera por parte de las grandes centrales eléctricas, otorgándoles permisos equivalentes a la emisión de una tonelada de SO2 por año. Tales permisos pueden ser objeto de compra y venta, pero también pueden ser mantenidos por las empresas en un sistema de banking, lo que permitiría a éstas optimizar en el tiempo su esfuerzo destinado a la reducción de las emisiones ("La emisión de gases de efecto invernadero y su régimen de intercambio", Revista de Administración Pública, 170 (2006). Pág: 232.

producido iniciativas entre las propias instalaciones, como es el caso de la British Petroleum o el grupo Royal Dutch-Shell, u otras que organizan varias sociedades, gobiernos nacionales u organizaciones internacionales quienes, a partir de proyectos de reducción de las emisiones entre las mismas, diseñan las reglas a las que deberán ajustarse los mismos 28 .

B) Regulación jurídica

En el Derecho de la Unión europea ese mecanismo ha siso objeto de una regulación bastante exhaustiva: la primera norma es la Directiva 2003/87/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad. Más adelante se aprobaron las Directivas 2008/101/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, que tiene como objeto reducir el impacto en el cambio climático atribuible a la aviación, mediante la inclusión de las actividades de este sector en el régimen comunitario de comercio de derechos de emisión, y la Directiva 2009/29/CE, del Parlamento y del Consejo de 23 de abril de 2009, que acomete una revisión en profundidad de este régimen para aprovechar mejor su beneficios potenciales, evitar distorsiones en el mercado interior y facilitar vínculos entre los distintos mercados 29 .

En el Derecho español, el incumplimiento del plazo de transposición previsto en la primera de las referidas Directivas, así como el respeto del calendario impuesto en esta norma, que obligaba, además, a que todas las instalaciones sometidas a su ámbito de aplicación contasen con una autorización de emisión de GEI a más tardar el 1 de enero de 2005, a que el Registro estuviera operativo el 1 de octubre de 2004, y a que las empresas afectadas solicitasen la autorización y asignación de derechos a más tardar el 30 de septiembre de 2004, dio lugar en nuestro país a la publicación del Real Decreto Ley 5/2004, de 27 de agosto, reproducido después en la Ley 1/2005, de 9 de marzo.

Asimismo, es de aplicación en nuestro Ordenamiento jurídico el Real Decreto 1264/2005, de 21 de octubre, por el que se regula la organización y funcionamiento del

28 "La emisión…”. Cit. Págs: 232 y 233. 29 Las normas europeas se basaban al respecto en el Libro Verde sobre el comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea, aprobado en 2000 (COM 2000/0087 final).

Registro Nacional de Derechos de Emisión (RENADE), y el Real Decreto 1315/2005, de 4 de noviembre, por el que se establecen las bases de los sistemas de seguimiento y verificación de emisiones de GEI en las instalaciones incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley.

Las Directivas de 2008 y 2009, que prevén una serie de obligaciones previas de notificación que deben exigirse a los operadores aéreos y los titulares de plantas industriales que se incorporan a dicho comercio a partir de 2013, se trasladaron a nuestro Derecho mediante la disposición adicional 2 de la Ley 5/2009, de 29 de junio, que modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito y el Texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados aprobado por RD Legislativo 6/2004, de 29 de octubre-, para la reforma del régimen de participaciones significativas en empresas de servicios de inversión, en entidades de crédito y en entidades aseguradoras. El resto de disposiciones se han incorporado a través de la Ley 13/2010, de 5 de julio, por la que se modifica la inicial Ley 1/2005, para perfeccionar y ampliar el régimen general de comercio de estos gases.

C) Ambito de aplicación

El Anexo I de la Directiva señala cuáles son las actividades sometidas a este mercado. Las mismas suponen el 46% de las emisiones de CO2 en la UE en 2010, lo que significa entre 4.000 y 5.000 instalaciones, teniendo en cuenta que las emisiones de CO2 suponen el 80% de las emisiones de gases con efecto invernadero. La inclusión de los demás gases de efecto invernadero depende del seguimiento, información y verificación de los mismos, sus posibles impactos locales, etc. Concretamente, estas actividades son:

-Las energéticas, en las que se incluyen las instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW, refinerías de hidrocarburos y coquerías;

-Las dedicadas a la producción y transformación de metales férreos: Instalaciones de calcinación o sintetización de minerales metálicos e instalaciones para la producción de arrabio o de acero;

-Las industrias minerales, destinadas a la fabricación de cemento sin pulverizar, fabricación de vidrio y fabricación de productos cerámicos mediante horneado;

-Otras: las destinadas a la fabricación de pasta de papel a partir de madera o de otras materias fibrosas y papel y cartón con una capacidad de producción de más de 20 toneladas diarias.

No se incluyen los sectores químicos. La razón es que sus emisiones de CO2 no son significativas, ya que suponen el 1% respecto de los niveles de 1990. Además, el gran número de este tipo de instalaciones existentes en Europa (unas 34.000 plantas), aumentaría considerablemente la complejidad del sistema. Tampoco se considera la incineración de residuos, dadas las dificultades de medición del contenido del carbono en los residuos incinerados.

En el Derecho español, la Ley 1/2005, reproduciendo en este punto la primera Directiva comunitaria, de 2003, señalaba en su Anexo I, los sectores incluidos en el ámbito de aplicación del mecanismo 30 . No obstante, esta lista se ha visto ampliada por

30 En el primer bloque se incluyen las Actividades energéticas:

1-Instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW, incluyendo a) Instalaciones de producción de energía eléctrica de servicio público b) Instalaciones de cogeneración que producen energía eléctrica en régimen ordinario o en régimen especial, independientemente del sector en el que den servicio. Las instalaciones previstas en los apartados a) y b) no se incluyen en el ámbito de aplicación de la Directiva. Quedan excluidas las instalaciones de residuos peligrosos o de residuos urbanos. 2-Refinerías de hidrocarburos

3-Coquerías

Un segundo sector afectado por la norma es el de producción y transformación de metales férreos, que incluyen los siguiente epígrafes:

4-Instalaciones de calcinación o sintetización de minerales metálicos incluido el mineral sulfurado 5--Instalaciones para la producción de arrabio o de acero (fusión primaria o secundaria), incluidas las correspondientes instalaciones de colada continua de una capacidad de más de 2,5 toneladas por hora. En tercer lugar, las industrias minerales 6-Instalaciones de fabricación de cemento sin pulverizar ("clinker) en hornos rotarorios con una producción superior a 500 toneladas diarias, o de cal en hornos rotatorios con una capacidad de producción superior a 50 toneladas por día, o en hornos de otro tipo con una capacidad de producción superior a 50 toneladas por día. 7-Instalaciones de fabricación de vidrio, incluida la fibra de vidrio, con una capacidad de fusión superior a 20 toneladas por día. 8-Instalaciones para la fabricación de productos cerámicos mediante horneado, en particular de tejas, ladrillos, ladrillos refractarios, azulejos, gres cerámico o porcelanas, con una capacidad de producción superior a 75 toneladas por día, y, una capacidad de horneado de más de 4 m3 y de más de 300 kg/m3 de densidad de carga por horno. Finalmente, otras actividades

la nueva Ley 13/2010, que no sólo ha aumentado este catálogo hasta contemplar un total de 28 actividades, -sectores industriales nuevos, como la producción de aluminio, cobre, zinc y metales no férreos en general, el secado y calcinado de yeso, la producción de ácido nítrico, ácido atípico, glioxal y ácido glioxático, amoníaco, compuestos orgánicos de base, hidrógeno y carbonato sódico, y la captura, transporte por tubería y almacenamiento de CO2 31 -, sino que, en aplicación de la Directiva 2008/101, incluye también la aviación: vuelos con origen o destino en un aeródromo situado en territorio de un Estado miembro al que se aplica el Tratado o un Estado del Espacio Económico Europeo.

Por lo que se refiere a los gases cuya emisión se pretende controlar, los mismos se consideraban en el Anexo II de la Ley, constituyendo toda la lista de gases de efecto invernadero contemplados en el Protocolo de Kyoto (dióxido de carbono (CO2), metano (CH4), óxido nitroso (N2O), hidrofluorocarburos (HFC), perfluorocarburos (PFC), hexafluoruro de azufre (SF6). No obstante, la implantación del sistema sólo tenía en cuenta las emisiones de CO2 de las actividades enumeradas en el Anexo I. La inclusión de los demás gases dependerá de la resolución de problemas de seguimiento, información y verificación, posibles impactos locales, así como de otras políticas comunitarias (enmienda de la Directiva). Una vez dado este paso, la nueva Ley incorpora en su ámbito de aplicación otros gases diferentes del CO2, como los perfluorocarburos en la producción de aluminio y ácido nitroso en la fabricación de algunos productos de la industria química.

D) Funcionamiento del sistema

a) La asignación del total de los derechos de emisión: el Plan Nacional de Asignación

Según establece el artículo 9 de la Directiva comunitaria europea, se trata de un Plan que elaborará cada Estado miembro y en el que se determinará la cantidad total de

9-Instalaciones industriales destinadas a la fabricación de

a) Pasta de papel a partir de madera o de otras materias fibrosas

b) papel y cartón con una capacidad de producción de más de 20 toneladas diarias.

31 La nueva Ley modifica la definición del sector cerámico de manera que pasa a aplicarse sólo el primero de los tres umbrales o condiciones de inclusión que debían satisfacerse para que la instalación estuviera afectada por este régimen.

derechos de emisión que prevé asignar durante dicho período y el procedimiento de asignación. Se trata de la “pieza central en el sistema comunitario de comercio de derechos de emisión” y marco de referencia de su funcionamiento.

El contenido del mismo es el siguiente:

-El número total de derechos de emisión que se prevé asignar. -El procedimiento de asignación individualizada de tales derechos. -La cantidad de reducciones certificadas de emisión y unidades de reducción de emisiones que es previsible emplear. -El porcentaje de la asignación a cada instalación en el que se autoriza el uso de este tipo de créditos a su titular. -Reservas para nuevos entrantes, entendiendo por tales "Toda instalación que lleve a cabo una o más de las actividades indicadas en el anexo I, a la que se le conceda una autorización de emisión de GEI por tratarse de una nueva instalación o una renovación de la autorización debido a un cambio en el carácter o en el funcionamiento de la instalación o a una ampliación de ésta, con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan nacional de asignación".

En España, el I Plan Nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007 fue aprobado por Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, una semana después del Decreto-Ley 5/2004. El mismo fue modificado por Real Decreto 60/2005. Este Plan era el vigente para el primer período de aplicación del intercambio de derechos de emisión de GEI 32 . A partir de esa fecha debía elaborarse un segundo plan, que habría de comprender un nuevo período de cinco años, y en el que se debían actualizarse la cuantía global de los permisos en atención a los niveles de reducción efectivamente alcanzados. Ese nuevo Plan fue aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de

32 Ester primer Plan Nacional prevé, en su período de vigencia, no sobrepasar las 400.7 MT de CO2 equivalente en promedio anual, lo que supone una reducción de 0,2% respecto de las emisiones de 2002. El número total de derechos de emisión asignados asciende a 172, 31 MT/año, que se reparte entre los sectores incluidos en el Anexo I de la Directiva (que suponen un 40% del total de emisiones de CO2 a la atmósfera: sector energético e industrial, les corresponden 160,28 MT/año, incluidas las reservas). Para los sectores no incluidos en el ámbito de aplicación de la norma europea, que representan el 60% de las emisiones, y está constituido por las actividades de cogeneración, le corresponden un total de 12,03 MT/año. Las medidas adicionales, incluidos el transporte, uso residencial, comercial e institucional, agrario, gestión de residuos y gases fluorados obtienen un total de 52 MT 32 . B. LOZANO CUTANDA ha criticado el I Plan Nacional de asignación. Vid los argumentos de esta autora en contra del mismo Derecho ambiental administrativo, 5ª ed. Dykinson. Madrid, 2004. Págs: 449 y 450).

noviembre, modificado por el RD 1030/2007, de 20 de julio, y más tarde por el RD 1402/2007, de 29 de octubre. Posteriormente, la Orden de la Presidencia de 19 de octubre de 2009 modifica las cuantías de las asignaciones sectoriales establecidas en el mismo 33 34 .

Su naturaleza jurídica es, por consiguiente, la de una norma reglamentaria que desarrolla las disposiciones de un Real Decreto-Ley. Por otro lado, se trata de un texto altamente consensuado, como no podía ser de otra manera, dada la enorme trascendencia que para los sectores implicados tiene el mismo, así como la necesidad de asegurar en la toma de decisiones relativas al medio ambiente el principio de participación del público. Para la aprobación del mismo se han tenido en cuenta las alegaciones formuladas directamente o a través de los cauces de consulta y participación en los trámites de audiencia e información pública, en especial las correspondientes a los sectores de actividades incluidas en su ámbito de aplicación 35 .

33 La aprobación del Plan por la Unión Europea se produjo en febrero de 2007, aunque condicionada a la modificación por España de tres aspectos, concretamente: que se tuviera en cuenta que la utilización por parte de las empresas de créditos derivados de la realización de proyectos de reducción de emisiones en terceros países tendría que sujetarse al 20% de la asignación aprobada; que se facilitara más información sobre el tratamiento de los nuevos entrantes en el régimen de comercio de derechos de emisión; y que se proporcionase un listado individualizado de todas las instalaciones, precisando el número de derechos que se piensa asignar a cada una de ellas.

34 El segundo Plan Nacional de asignaciones establece un nuevo reparto de los derechos de emisión con la finalidad de lograr los objetivos y compromisos ratificados por España en el marco del Protocolo de Kioto. Alcanzar esta finalidad apareja una notable reducción de las asignaciones, ya que la evolución de las emisiones, situadas un 47,9% por encima de las del año base en 2004, y las previsiones oficiales que estiman un crecimiento por encima del 50% en el período 2008-2012 si no se adoptan medidas adicionales. El objetivo actual es conseguir que estas emisiones no superen en más de un 37% las del año base en promedio anual en el período considerado. La cifra se alcanza de la suma del 15% del incremento del objetivo de Kioto, un 2% adicional de la absorción por los sumideros y de la adquisición del equivalente a un 20% en créditos de carbono procedentes de los mecanismo de flexibilidad del Protocolo de Kioto, lo que conlleva un importante esfuerzo adicional de reducción. El listado de sectores sujetos al régimen de comercio de emisiones es más restrictivo que el previsto en el plan anterior, de modo que el total asignado corresponde a las emisiones en 1990 de los sectores afectados incrementadas en un 15%. La asignación promedio anual asciende, en aplicación de este criterio, a 144,85 millones de toneladas de derechos de emisión, a las que se añaden 7,825 millones anuales de reserva (5,4%), de lo que resulta un total de 152,673, que significa un recorte del 16% respecto del Plan anterior y de casi el 20% respecto de las emisiones del año 2005. El Plan actualiza los mecanismos de flexibilidad previstos en el artículo 14 de la Ley, previendo la posibilidad de que el titular de cada instalación cumpla con sus obligaciones entregando reducciones certificadas de emisiones (RCE) y unidades de reducción de emisiones (URE), hasta un porcentaje que será del 70% para el sector de producción de energía eléctrica de servicio público y del 20% para el resto de sectores.

35 El PNA fue puesto en línea el 8 de julio de 2004 en la web del Ministerio de Medio Ambiente y su anuncio correspondiente se publicó en el BOE, disponiendo el público hasta el 19 de julio para realizar alegaciones, un resumen de las cuales junto con la consideración de las mismas se incluye en la norma. Asimismo, el texto del borrador se remitió a las asociaciones empresariales de los sectores incluidos en el

Pero la caracterización “nacional” del Plan desaparece el 1 de enero de 2013. En efecto, siguiendo las nuevas pautas europeas en la materia, la Ley 13/2010, indica que a partir de dicha fecha se adoptará un enfoque comunitario, tanto en lo que respecta a la determinación del volumen total de derechos de emisión como en lo relativo a la metodología para asignar las cuotas, calculándose la cantidad de estos derechos en todo el espacio de la Unión Europea por la Comisión Europea, operación que ésta ha realizado a través de la Decisión 2010/384, de 9 de julio de 2010.

Una vez definidos los derechos globalmente considerados, es necesario proceder a su asignación individualizada, operación cuyo procedimiento establece el propio Plan Nacional. Algunas de estas asignaciones previstas para empresas concretas en el período 2005-2007 han sido anuladas por el Tribunal Supremo 36 , que no obstante, en la mayor parte de las ocasiones, ha fallado retrotayendo las actuaciones, y obligando a reconocer una nueva asignación 37 , aunque en otros supuestos, no obstante, se ha reconocidos una cuantía de derechos superior a la prevista por el Consejo de Ministros 38 .

ámbito de aplicación de las Directiva, a las CCAA, a la Federación Española de Municipios y Provincias y a las principales ONG, sindicatos y organizaciones de consumidores. Asimismo, el texto fue presentado al Consejo Económico y Social, al Consejo Asesor de Medio Ambiente y al Consejo Nacional del Clima. También se mantiene abierto el diálogo social durante la vigencia del Plan. El apartado 7 del Real Decreto que aprobó el I Plan determinó cómo se hace el plan accesible al público y cómo se garantiza que se tengan en cuenta los comentarios presentados. Asimismo, su aprobación se realizó a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente, y previo informe preceptivo del Consejo Nacional del Clima y de la comisión de coordinación de políticas de cambio climático, habiéndose también constituido mesas de diálogo social para garantizar la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en la elaboración y el seguimiento del Plan en cuanto a sus efectos en la competitividad, la estabilidad en el empleo y la cohesión Similares reglas de participación han sido las tomadas en cuenta para la aprobación del II Plan Nacional de Asignación. El apartado 8 del Real Decreto que aprueba el mismo señala el procedimiento de información pública seguido para su elaboración, en el que se incluyen varias fases: 1-previa a la elaboración del borrador del Plan, en la que se mantuvieron reuniones sectoriales con asociaciones de sectores afectados por la aplicación de la norma (vidrio, cal, fritas, refinerías, cemento, siderurgia, papel y cartón, ladrillos y tejas, azulejos, etc.), y empresas no asociadas a asociaciones sectoriales, así como una consulta pública. 2-Fase posterior a la elaboración del borrador del Plan, en la que se realizó el preceptivo trámite de información pública, considerándose los comentarios recibidos al respecto. 3-Seguimiento del Plan, a través de mesas de diálogo social, que garanticen la participación de las organizaciones sindicales y empresariales en la elaboración y seguimiento del PN cuya composición y funcionamiento se fijó en el Decreto 202/2006, de 17 de febrero, constituyéndose dos mesas: una general, compuesta por representantes sindicales, organizaciones empresariales y representantes de los Ministerios de Medio ambiente, Trabajo y Asuntos sociales, Economía y Hacienda e Industria, Turismo y Comercio, y mesas sectoriales para las diferentes actividades afectadas por la Ley. 36 Todas la jurisprudencia citada ha sido ampliamente comentada por G. GARCÍA ÁLVAREZ:

“Jurisprudencia del Tribunal Supremo: la anulación de asignaciones individuales de derechos de emisión de gases de efecto invernadero y otras cuestiones ambientales”, en Observatorio de Políticas Ambientales 2009. Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009. Págs: 276 ss.

37 SSTS de 23 de septiembre de 2008, 24 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008.

38 SSTS de 1 de octubre de 2008 y de 6 de octubre de 2008.

En cuanto al precio que hay que pagar por las cuotas de emisión, en el primer período dicha asignación ha sido gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes. En el segundo, el 90% será gratuita, salvo lo dispuesto para la reserva de nuevos entrantes, asignándose el 10% restante de acuerdo con lo que se establezca en el correspondiente Plan Nacional y considerando la necesaria competitividad de la industria española 39 40 . No obstante, esta gratuidad se concibe como un régimen transitorio, cuya existencia queda condicionada por la evolución de las políticas globales de cambio climático, y más concretamente por la posibilidad de que se produzcan fugas de carbono (traslado de las emisiones con un balance neto positivo desde la Comunidad hacia terceros países que no han impuesto a sus industrias obligaciones comparables en materia de emisiones de carbono. Estos sectores expuestos tendrán el 100% de asignación gratuita), imponiéndose en el nuevo régimen instaurado por las Directivas europeas de 2008 y 2009, la subasta como mecanismo para la adquisición de las cuotas de contaminación. Dicho régimen ha sido aprobado por la Unión europea a través del Reglamento (UE) nº 1031/2010 de la Comisión, de 12 de noviembre de 2010, sobre el calendario, la gestión y otros aspectos de las subastas de los derechos de emisión de gases de efecto 41 .

b) El procedimiento de compraventa

-La autorización de emisión

39 Acerca de las ventajas e inconvenientes de los metidos de asignación desde el punto de vista de vista económico puede examinarse el interesante artículo de P. DEL RIO: “Ventajas en inconvenientes de los metido de asignación de derechos de emisiones de CO2 en el contexto de la Directiva Europea de Comercio de Emisiones”. Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental. Noviembre, 2004. Págs: 16 a

30.

40 Esta gratuidad de los permisos, junto con la rebaja de la actividad de la producción de determinados sectores, especialmente la ligada al sector de la construcción (azulejos, ladrillos, cemento, …), ha permitido a los mismos vender sus derechos de emisión entre 20 y 25 millones de toneladas, básicamente a empresas energéticas (eléctricas o refinerías), con lo que ha ingresado entre 400 y 500 millones de euros.

41 Las primeras subastas de derechos para el período de comercio que comienza en 2013 se celebrarán en 2011. La cantidad total de derechos que se va a subastar se determina por exclusión: al volumen total de derechos, a escala comunitaria, se le resta la cantidad destinada a ser asignada de forma gratuita. El reparto de la bolsa de subasta entre los Estado miembros y, en definitiva, la cantidad de derechos de emisión que corresponde a España subastar, se realiza conforme a los criterios establecerlos en la Directiva de 2009.

Las actividades sometidas al ámbito de aplicación de la Ley nacional han de contar, con carácter previo a la asignación de los derechos de emisión, con una autorización. La misma se expide por los órganos correspondientes de la Comunidad

autónoma en cuyo territorio se ubique la instalación, exigible a partir del 1 de enero de

2005.

En virtud de la misma, el titular de la actividad se obliga a hacer un seguimiento de sus emisiones 42 , remitiendo al órgano autonómico, antes del 28 de febrero, informe verificado sobre las emisiones del año precedente; a suministrar información 43 ; y a entregar, a los cuatro meses siguientes al final de cada año natural, derechos de emisión en cantidades equivalentes a las emisiones totales verificadas de la instalación durante el año anterior.

La ausencia de esta autorización determina la comisión de una infracción grave que puede llevar, como hizo la Generalidad Valenciana en 2005, a la imposición de una orden de clausura de la instalación 44 .

El nuevo texto legal español de 2010 ha incorporado a esta regulación la necesidad de revisar las licencias al menos cada cinco años y la inclusión de un plan de seguimiento como elemento de las mismas. Asimismo se prevé el establecimiento de obligaciones sobre el uso de sistemas automatizados y formatos de intercambio de datos.

Una vez obtenida la autorización, es necesario dotarse de los correspondientes permisos de emisión, que previamente se han asignado individualizadamente a cada una de las instalaciones sometidas al ámbito de aplicación de la Ley en atención a los

42 El seguimiento y notificación de las emisiones se realizará, según el artículo 14 de la Ley, conforme a

unas Directrices que elaborará la Comisión, siguiendo unos principios básicos, como son el cálculo de las emisiones según una determinada fórmula, medición según métodos normalizados, etc.

43 Los criterios obligatorios que deben expresarse en el proceso de verificación se encuentran en el Anexo

V de la Directiva 2003, que deja a los Estados miembros decidir si su verificación corresponde a las

autoridades competentes o de verificadores independientes, así como determinar quién debe sufragar el

coste de la verificación. 44 Véase sobre estas decisiones administrativas el artículo de G. DOMÉNECH PASCUAL: ¿Es proporcionado cerrar una empresa por infracciones a la Ley del mercado de derechos de emisión de gases

de efecto invernadero?”, Revista Aranzadi de Derecho Ambiental, 9 (2006)/ Págs: 77 a 94.

criterios establecidos a tal fin en el Plan Nacional de Asignación y mediante Acuerdo del Consejo de Ministros 45 .

-Transferencia de los permisos de emisión

En el Derecho español, la Ley de 2005 prevé que la transmisión de los derechos de emisión se realice siguiendo un procedimiento escalonado en diferentes fases:

Una primera, que podríamos denominar de expedición de los derechos de emisión, en la cual, partiendo del hecho de que la titularidad de los mismos es originariamente de la Administración general del Estado, se han de expedir e inscribir en la cuenta de haberes de la Administración antes del 28 de febrero del año inicial del período de vigencia de cada Plan de asignación. Seguidamente, y antes del 28 de febrero de cada año, el Registro transferirá de la cuenta de haberes de la Administración Pública a la del titular de cada instalación los derechos que le correspondan

Un segundo paso sería la entrega y cancelación de los derechos de emisión. La misma consiste en que, antes del 30 de abril de casa año, los titulares de las instalaciones deberán entregar un número de derecho de emisión equivalente al dato de emisiones verificadas, transfiriéndose entonces los mismos desde la cuenta de haberes del titular a la de la Administración General del Estado.

Finalmente, la transmisión de los derechos se hará entre personas físicas o jurídicas de la Unión europea, entre éstas y terceros Estados, previo reconocimiento mutuo de los derechos de las partes firmantes en virtud de instrumento internacional.

Tanto la expedición como la titularidad, transferencia, transmisión, entrega y cancelación de los derechos de emisión deberá ser objeto de inscripción en el Registro nacional de emisiones de gases de efecto invernadero. Estos Registros se crean en cada Estado miembro con la finalidad de llevar cuenta exacta de todas las operaciones que

45 La asignación individualizada para el II Plan Nacional de Asignación se ha realizado a través del Acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007, para las instalaciones incluidas en el mismo. Para los nuevos entrantes, dichas asignaciones se aprobaron para el primero y el segundo conjunto el 20 de marzo de 2009, para el tercero, el 19 de marzo de 2010, para el cuarto, el 30 de diciembre de 2010, y para el quinto, el 1 de julio de 2011.

conlleva este mercado. Debe ser accesible al público y dotarse de cuentas separadas donde constarán los derechos de emisión de que sea titular cada persona a la que se expidan o transfieran o de la que se transfieran los mismos.

En nuestro país esta función la asume el Registro Nacional de Derechos de Emisión (RENADE), adscrito el Ministerio de Medio Ambiente, regulándose su organización y funcionamiento conforme a lo dispuesto en el RD 1264/2005, de 21 de octubre. Su gestión ha sido encomendada a Iberclear en el Consejo de Ministros celebrado el día 19 de noviembre de 2004.

A partir del 1 de enero de 2012, los derechos de emisión deben estar consignados en el Registro comunitario único, por lo que los registros nacionales dejan de tener un papel en la gestión del régimen comunitario de comercio de derechos de emisión.

2-Sistema europeo de Auditoría y Gestión medioambiental (EMAS)

A) Definición y regulación jurídica

El Sistema Comunitario Europeo de Gestión y Auditoría Ambiental (que responde a las siglas en ingles Eco-Management and Audit Scheme [EMAS]), es una nueva técnica ambiental consistente en el otorgamiento de una certificación a aquellas organizaciones que deseen evaluar y mejorar su comportamiento ambiental y difundir la información pertinente relacionada con su gestión medioambiental al público y a otras partes interesadas 46 .

46 Sobre este nuevo instrumento ambiental puede consultarse: ALVAREZ GARCIA, V: La normalización industrial. Tirant lo Blanc, Valencia, 1999; “La protección del medio ambiente mediante las técnicas de la normalización industrial y de la certificación”. REDA, 105 (2000); BETANCOR RODRIGUEZ, A y LARRINAGA GONZALEZ, C: EMAS: análisis, experiencias e implantación. Ecoiuris, Madrid, 2004; MARTIN MATEO, R: Nuevos instrumentos para la tutela ambiental. Trivium, Madrid, 1994; MORA RUIZ, M: La gestión ambiental compartida: Función pública y mercado. Lex Nova, Valladolid, 2007; POVEDA GOMEZ, P: “Sistema comunitario de ecogestión y ecoauditoría”, en Avances de la evaluación de impacto ambiental y ecoauditorías. Trotta. Madrid, 1997; y SEOANEZ CALVO. M y ANGULO AGUADO, I: Manual de Gestión Medioambiental de la Empresa. Mundi-Prensa, Madrid, 1999.

La norma que prestaba cobertura jurídica a este instrumento ambiental ha sufrido diversas modificaciones: el primer Reglamento (CEE) data de 1993, concretamente el 1863/1993, que fue sustituido por el Reglamento (CEE) 761/2001, de 19 de marzo. La ineficiencia en algunos puntos de esta normativa, revelados por la ya larga experiencia en su puesta en práctica, aconsejó una nueva modificación, lo que se llevó a cabo a través del vigente Reglamento (CE) 1221/2009, de 25 de noviembre, relativo a la participación voluntaria de organizaciones en un sistema comunitario de gestión y auditoría medioambientales (EMAS).

B) Novedades más significativas de la nueva regulación EMAS

El nuevo Reglamento CE sobre EMAS ha introducido en el régimen jurídico del sistema los siguientes objetivos:

En primer lugar, el fomento de la participación de las empresas especialmente las pequeñas y medianas- en los compromisos voluntarios de mejora ambiental. Para el logro de este objetivo, la actual regulación considera la necesidad de mejorar su funcionamiento, promover su implantación y reducir las cargas administrativas de su gestión.

El incremento de la participación de las organizaciones en EMAS puede lograrse, entre otros mecanismos, a través de la facilitación del acceso a la información, a los fondos existentes y a las instituciones públicas, así como estableciendo o promoviendo medidas de asistencia técnica. Los costes y tasas del registro EMAS deben ser razonables y proporcionados al tamaño de la organización, previéndose la posibilidad de que las ayudas establecidas a este respecto consistan en exenciones o tasas reducidas para estas organizaciones pequeñas.

Se insiste, además, en que el planteamiento coherente entre los instrumentos legislativos elaborados a nivel comunitario en el ámbito de la protección del medio ambiente debe pasar necesariamente por la consideración del EMAS en la formulación y utilización de aquéllos como instrumento en la ejecución de la legislación europea. Además, para aumentar el atractivo del sistema para las organizaciones, este mecanismo debe tenerse en cuenta en sus políticas de contratación pública como luego tendremos

ocasión de examinar- y, cuando proceda, remitirse al mismo o a otros sistemas equivalentes de gestión medioambiental como condiciones de ejecución de contratos de obras y servicios.

Una segunda finalidad que se plantea el Reglamento es la integración entre el sistema EMAS y otros sistemas de gestión medioambiental, especialmente el EN ISO 14001:2004. Con tal planteamiento, el Reglamento facilita su aplicación a organizaciones y empresas que ya dispongan de estos otros sistemas, instando a los Estados miembros a que presenten a la Comisión solicitudes para que el reconocimiento de los ya existentes o partes de ellos sean certificados como conformes con los requisitos EMAS.

También se ofrece una simplificación del logotipo, que con arreglo a la legislación anterior disponía de hasta tres versiones. Con la nueva regulación éste pasa a ser uno único. Se suprimen las restricciones existentes, salvo las relacionadas con el producto y el envasado. No debe confundirse con las etiquetas ecológicas para productos y se insiste en el mismo como una herramienta de comunicación y marketing atractiva para las organizaciones, que haga conocer mejor EMAS a los compradores y a otras partes interesadas. Se trata, asimismo, de evitar que se establezcan sistemas nacionales diferentes.

Finalmente, se incorporan nuevas normas sobre el registro al que deben incorporarse todas las organizaciones suscritas a EMAS, así como reglas para garantizar y mejorar la credibilidad y cualificación de los verificadores ambientales, lo que se logra a través tanto a través de un sistema de verificación y autorización independiente y neutral como de una formación permanente y una supervisión adecuada de sus actividades.

C) Logotipo EMAS

Texto en Español: «Gestión medioambiental verificada» El artículo 10 del Reglamento EMAS proporciona algunas reglas

Texto en Español:

«Gestión medioambiental verificada»

El artículo 10 del Reglamento EMAS proporciona algunas reglas sobre la utilización del logotipo, entre las que destacan las siguientes:

-Se podrá usar exclusivamente por las organizaciones registradas y únicamente mientras su registro sea válido.

-Debe llevar siempre el número de registro de la organización.

-Sólo se utilizará según las especificaciones técnicas establecidas en el anexo V.3. Si, en aplicación del artículo 3. 2 -un único registro corporativo para una organización que tenga centros situados en uno o varios Estados miembros-, una organización opta por no incluir en el registro corporativo todos sus centros, velará porque en sus comunicaciones con el público y en el uso del logotipo EMAS quede claro cuáles son los que están incluidos en el registro.

-No se utilizará en productos o embalajes de productos, o en conjunción con anuncios comparativos relativos a otras actividades y servicios o de un modo que pueda crear confusión con etiquetas ecológicas de productos.

-Se permite que el logotipo figure en la información medioambiental publicada por una organización registrada, pero siempre que dicha información incluya una referencia a la

declaración medioambiental más reciente o a la declaración medioambiental actualizada de la organización de la que se haya extraído y haya sido validada por un verificador medioambiental como información exacta, fundamentada y verificable, pertinente y utilizada en un contexto o lugar adecuados, representativa del comportamiento medioambiental global de la organización, con pocas probabilidades de ser mal interpretada, y significativa respecto al impacto ambiental global.

D) Procedimiento de concesión de la acreditación EMAS

Antes de pormenorizar el iter procedimental que es necesario seguir para conseguir la acreditación EMAS, conviene que establezcamos una definición de "organización" en cuanto que sólo éstas pueden solicitar la adhesión al sistema. En este sentido, el Reglamento europeo es sumamente amplio, superando la estricta definición de empresa o entidad, a fin de que puedan acogerse al nuevo instrumento ambiental toda una amplia gama de asociaciones, compañías, sociedades, firmas, empresas, autoridades, instituciones o parte o combinación de ellas, que tengan o no personalidad jurídica, sea pública o privada, siempre que tengan sus propias funciones y administración.

El prolijo procedimiento de evaluación del comportamiento ambiental de la organización engloba las siguientes fases:

1-Realización de un Análisis medioambiental preliminar de sus actividades, productos y servicios (Anexo I del Reglamento), en el que se aborden, entre otras, las siguientes cuestiones: 1-Indicación de los requisitos legales aplicables en materia de medio ambiente; 2-Indicación de todos los aspectos medioambientales directos e indirectos que tengan un impacto ambiental significativo, cualificados y cuantificados según convenga, y compilación de un registro de los catalogados como significativos; 3- Descripción de los criterios para la evaluación del carácter significativo del impacto ambiental; 4-Examen de todas las prácticas y procedimientos de gestión medioambiental existentes; y 5-Evaluación de la información obtenida a partir de las investigaciones sobre incidentes previos.

2-Aplicación de un Sistema de Gestión Medioambiental de acuerdo con los requisitos descritos en el Anexo II del nuevo Reglamento y que se definen siguiendo el anexo 4 de la norma EN ISO 14001:2004 (Sección A del Reglamento), a los que se añaden algunos aspectos adicionales sobre esta última norma, y que recoge la Sección B del Reglamento.

3-Realización de una Auditoría medioambiental interna, de conformidad con el Anexo III de la regulación reglamentaria. La auditoría se define como un instrumento de gestión que comprende una evaluación sistemática, documentada, periódica y objetiva del comportamiento de la organización, del sistema de gestión y de los procedimientos destinados a proteger el medio ambiente. El documento más relevante de la auditoría medioambiental es el Programa de auditoría -que debe garantizar que la dirección de la organización dispone de la información necesaria para evaluar el comportamiento medioambiental de la organización y la eficacia del sistema de gestión medioambiental para poder demostrar así que tiene el asunto bajo control-, y en el que se incluyen objetivos y contenido (temas que trata, actividades objeto de la misma, criterios ambientales que van a ser considerados y período de tiempo cubierto)-. Las mismas se pueden realizar por el mismo personal de la organización o por alguien externo a la misma, pero que en cualquier caso posea, individual o colectivamente, las competencias necesarias para realizar esas tareas y que sea suficientemente independientes de las actividades objeto de la auditoría para emitir un dictamen objetivo.

Al término de cada auditoría o ciclo de auditoría, los auditores prepararán un informe escrito, comunicando a la organización los resultados y conclusiones de su examen. Tras el proceso, la organización preparará y aplicará un plan de acción adecuado que permita asegurar que se atiende a los resultados de la misma.

El ciclo de auditoría sobre las actividades de la organización deberá realizarse a intervalos no superiores a tres años o cuatro si se aplica la excepción contemplada en el artículo 7. En cualquier caso, las actividades más complejas que tengan un impacto ambiental más significativo deberán someterse a este control con mayor frecuencia. La organización deberá efectuar sus auditorías con una periodicidad como mínimo anual.

4-Presentación de Informes medioambientales, que deben ser claros y coherentes, en formato electrónico o de forma impresa, y redacción de la Declaración medioambiental, con los elementos y requisitos mínimos establecidos en el Anexo IV de la regulación europea, en atención a unos indicadores básicos y a otros indicadores existentes de comportamiento medioambiental: a) una descripción clara e inequívoca del registro de la organización en EMAS y un resumen de sus actividades, productos y servicios y de su relación con organizaciones afines, en su caso; b) la política medioambiental y una breve descripción del sistema de gestión medioambiental de la organización; c) una descripción de todos los aspectos medioambientales directos e indirectos significativos que tengan como consecuencia un impacto ambiental significativo de la organización, y una explicación de la naturaleza de este impacto en relación con dichos aspectos (apartado 2 del anexo I); d) una descripción de los objetivos y metas medioambientales en relación con los aspectos e impactos ambientales significativos; e) un resumen de la información disponible sobre el comportamiento de la organización respecto de sus objetivos y metas medioambientales en relación con su impacto ambiental significativo; deben comunicarse los indicadores básicos y otros indicadores existentes de comportamiento medioambiental que sean pertinentes, como se establece en la sección C; f) otros factores relativos al comportamiento medioambiental, incluyendo el comportamiento respecto a las disposiciones legales en relación con sus impactos ambientales significativos; g) una referencia a los requisitos legales aplicables en materia de medio ambiente; y h) el nombre y número de acreditación o autorización del verificador medioambiental y la fecha de la validación.

La organización debe poder demostrar al verificador medioambiental que cualquier persona interesada en el comportamiento medioambiental de la organización puede tener acceso con facilidad y de forma gratuita a la información tanto de la declaración ambiental como de los indicadores.

5-Proceder a la verificación, por parte del verificador medioambiental, del análisis medioambiental, de la política medioambiental, del sistema de gestión medioambiental y de la auditoría medioambiental interna, al objeto de comprobar que los mismos se ajustan a los requisitos del Reglamento. Este mismo verificador ha de proceder a la validación de la información y declaración ambiental, confirmando que se ha realizado

la verificación de la misma y que los datos que figuran en ella son fiables, convincentes, correctos y cumplen los requisitos del Reglamento.

En cuanto a quién ha corresponder la facultad de acreditar a los verificadores ambientales, en nuestro Derecho el RD 85/1996, de 26 de enero, designó como entidad de acreditación de verificadores medioambientales a la "Entidad Nacional de Acreditación" (ENAC).

ENAC es una organización declarada de utilidad pública, independiente y sin ánimo de lucro, auspiciada y tutelada por la Administración, que tiene como misión evaluar la competencia técnica de los organismos de evaluación de la conformidad - Laboratorios, Entidades de Inspección, de Certificación, Verificadores- para generar así confianza en sus actividades a la Administración, al mercado y a la sociedad en general 47 . No obstante, esta disposición fue declarada vulneradora de la competencia de la Generalidad de Cataluña en materia de medio ambiente por la STC 33/2005, de 17 de febrero, que, en orden al reparto competencial en la materia establecido en el Texto constitucional, consideró que eran las Comunidades autónomas las encargadas de designar los organismos de acreditación y sólo en el caso de que dicha determinación no se produjera, correspondería de forma supletoria a la organización estatal.

El nuevo RD 1715/2010, de 17 de diciembre, en aplicación del Reglamento (CE) 765/2008, por el que se establecen los requisitos de acreditación y vigilancia de mercado relativos a la comercialización de los productos derogando el Reglamento (CE) 339/93 y la Decisión 768/2008/CE, sobre un marco común para la comercialización de los productos, ha designado a la ENAC como organismo nacional de acreditación. La razón estriba en la necesidad de que en los Estados miembros no exista más de un organismo nacional de acreditación al cual se le encomiende el

47 Los organismos de acreditación y autorización deben cumplir las prescripciones impuestas a los mismos por los artículos 28 y siguientes del Reglamento. Los verificadores medioambientales certificados hasta la fecha por ENAC son: Asociación española de Normalización y Certificación (AENOR), Bureau Veritas Certification, S.A. (Unipersonal), Det Norske Veritas España, S.L., Lloyd´s Register Quality Assurante LTD (Operaciones España); Servicio de Certificación de la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Madrid; SGS ICS Ibérica, S.A., Tüv Rheinland Ibérica Inspection, Certification & Testing, S.A.; LGAI Technological Center, S.A.; European Quality Assurance Spain, S.L.; IVAC-Instituto de Certificación, S.L., (fuente: www.ENAC.es).

ejercicio de la actividad de acreditación al servicio del interés general, con el fin de garantizar que los organismos que actúan en el ámbito de la acreditación lo hacen cumpliendo ciertos requisitos mínimos relativos al ejercicio de dicha actividad y conforme a unos principios de funcionamiento y organización comunes, al objeto de posibilitar que todos los Estados miembros confíen en los certificados de conformidad emitidos por organismos de evaluación de la conformidad acreditados para ello en cualquier de ellos, sin necesidad de acreditarse necesariamente en el que desarrollen su actividad.

Contra dicha atribución competencial, la Generalidad de Cataluña ha interpuesto un conflicto positivo de competencias ante el Tribunal Constitucional 48 .

6-Presentar la declaración medioambiental validada ante el organismo competente del Estado miembro en el que se encuentra establecida la organización, registrarla en el Registro de organizaciones sometidas al sistema EMAS, suministrando al mismo la información sobre la organización y el verificador medioambiental contenida en el Anexo VI del nuevo texto normativo, y ponerla a disposición del público.

3-ETIQUETADO ECOLOGICO EUROPEO

A) Definición

El etiquetado ecológico diseñado por la Unión Europea es un distintivo que acredita el cumplimiento por parte de una mercancía o servicio de determinados parámetros ambientales fijados reglamentariamente, y que adopta de forma absolutamente voluntaria el fabricante del mismo 49 .

Al contrario de lo que sucede con la etiqueta tradicional de productos alimenticios e industriales, que se define como cauce de cumplimiento del deber que compete al fabricante de suministrar toda la información precisa a los consumidores y

48 Conflicto positivo de competencia núm. 2511/2011. 49 Sobre esta técnica ambiental puede consultarse: AUDIVERT ARAU, R: Régimen jurídico de la etiqueta ecológica. CEDECS. Barcelona, 1996; MARTIN MATEO, R: Nuevos instrumentos para la tutela ambiental. Trivium. Madrid, 1994; y MORA RUIZ, M: La gestión ambiental compartida…. op, cit.

usuarios sobre la naturaleza del producto y su utilización, la etiqueta ecológica es una opción de la que dispone el empresario.

La concesión del distintivo no tiende a garantizar la inocuidad del producto desde el punto de vista ambiental, sino su menor capacidad de alteración del medio con respecto de otros de su misma gama y calidad. A estos efectos, la etiqueta comunitaria se otorga teniendo en cuenta las posibles implicaciones y efectos del producto en todo su ciclo vital: adquisición de materias primas, producción, embalaje y distribución, utilización y eliminación.

La finalidad de esta técnica es influir en la capacidad de elección de los consumidores finales, provocando que éstos se decanten por la adquisición de aquellos productos o por la utilización de aquellos servicios que representen un menor impacto ambiental que otros de su misma categoría.

Algunos Estados miembros disponen, al margen del etiquetado comunitario europeo, de otros distintivos ambientales. Entre ellos, el Angel Azul alemán, creado en 1977, la marca francesa NF-Environnement, nacida en 1992, o el Cisne Blanco, que funciona desde 1989 en los países escandinavos (Dinamarca, Finlandia, Islandia, Noruega y Suecia).

España creó, en 1993, la Marca AENOR-MEDIOAMBIENTAL, regulada por sendas reglamentaciones de 1993 -Reglamento General y Reglamento Particular del Comité Técnico de Certificación Medioambiental-, que acredita que los productos que la ostentan son conformes a las normas UNE y que los criterios ecológicos y especificaciones fijadas en los anexos provienen de una fabricación controlada en cuanto a sus repercusiones ambientales y son objeto de control y seguimiento por el Comité Técnico de Certificación Medioambiental de AENOR (con funciones de normalización y certificación otorgadas por RD 1614/1985, de 1 de agosto), aunque también las Comunidades autónomas pueden crear sus sistemas de etiquetado ambiental paralelos, como ha sido el caso de Cataluña, que por Decreto 314/1994, ha diseñado el Distintivo de garantía de calidad ambiental.

El distintivo nacional es el siguiente:

B) Regulación jurídica La regulación jurídica del distintivo europeo se realizó por primera vez en

B) Regulación jurídica

La regulación jurídica del distintivo europeo se realizó por primera vez en el Reglamento (CEE) 880/1992/CEE, del Consejo, de 23 de marzo de 1992, relativo a un sistema comunitario de concesión de la etiqueta ecológica. Esta norma establecía que, en el plazo de cinco años desde su entrada en vigor, la Comisión debía proceder a examinar el sistema instaurado en la misma a la luz de la experiencia adquirida durante su aplicación y proponer las modificaciones adecuadas.

El análisis de esta puesta en práctica determinó por parte de la autoridad comunitaria la necesidad de modificar el mismo con el objeto de aumentar su eficacia, mejorar su planificación y racionalizar su funcionamiento. Alcanzar estos objetivos es la finalidad a la que respondió el segundo Reglamento (CE) regulador de la temática, el 1980/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de julio de 2000, relativo a un sistema comunitario revisado de concesión de etiqueta ecológica. Dicha norma se completó por las Decisiones de la Comisión 2000/729, de 10 de noviembre, relativa a un contrato tipo sobre las condiciones de utilización de la etiqueta ecológica comunitaria, y 2000/728, de 10 de noviembre, por la que se establecen los cánones de solicitud y anuales de la etiqueta ecológica.

Sin embargo, esta segunda norma ha sido nuevamente modificada a través del Reglamento (CE) 66/2010, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, con la finalidad primordial de aumentar su eficacia y racionalizar su funcionamiento.

Más específicamente, y sin perjuicio de su análisis posterior más pormenorizado, las novedades más importantes introducidas por la nueva reglamentación se basan en los siguientes puntos:

En primer lugar, la extensión del ámbito de aplicación de productos a los que se puede aplicar el sistema de etiquetado ecológico comunitario, con el fin de impedir la proliferación de estos distintivos ambientales. Para el logro de tal finalidad, también se prevé aumentar la coherencia y fomentar la armonización entre el sistema de la etiqueta ecológica de la Unión europea.

En segundo término, la simplificación del sistema, con la reducción de la carga administrativa relacionada con la utilización de la etiqueta y la racionalización de los procedimientos de evaluación y verificación, así como la reducción de los costes de su empleo.

Tercero, se atiende a la necesidad de informar y sensibilizar a la opinión pública, así como lograr la participación activa de las ONG medioambientales y las organizaciones de consumidores, intentando que el sistema resulte más atractivo para los productores y las minorías. Asimismo, se insiste en el aumento de la participación institucional, a través tanto de las partes interesadas a la hora de confeccionar o revisar los criterios de la etiqueta como de los organismos competentes, a quienes se conmina a intercambiar información y experiencias.

En cuarto lugar, se establece la obligación de los Estados miembros de tener en cuenta este sistema ecológico en la contratación pública.

Finalmente, se introduce un nuevo contrato tipo sobre las condiciones de utilización de la etiqueta ecológica de la UE y el establecimiento de los cánones de solicitud y anuales.

C) Logotipo

La etiqueta ecológica comunitaria europea revestirá la siguiente forma:

.
.

También existe la posibilidad opcional de utilizar la etiqueta con cuadro de texto, siempre y cuando dicha opción se haya advertido en los criterios de categoría de productos pertinentes. Este distintivo sería:

categoría de productos pertinentes. Este distintivo sería: El número de registro de la etiqueta ecológica de

El número de registro de la etiqueta ecológica de la UE también aparecerá en el producto. Adoptará la forma siguiente:

aparecerá en el producto. Adoptará la forma siguiente: «xxxx» hace referencia al país de registro, «yyy»

«xxxx» hace referencia al país de registro, «yyy» a la categoría de productos, y «zzzzz» al número asignado por el organismo competente.

D) Organización administrativa para la gestión comunitario

del sistema de etiquetado ecológico

La estructura organizativa que hace posible la concesión a un producto de la etiqueta ecológica europea se basa en un sistema de responsabilidad compartida entre los Estados miembros y la Unión europea.

En el ámbito del Derecho supranacional este papel lo asume, además de la

Comisión, un órgano creado por el Reglamento de 2000, el Comité de Etiqueta Ecológica de la Unión Europea, al que corresponde la función de asesorar y coadyuvar

a la Comisión en la fijación y revisión de los criterios y requisitos de evaluación y

comprobación del cumplimiento de los criterios relativos a la etiqueta ecológica. El

reglamento de funcionamiento interno del mismo ha sido aprobado por Decisión 2000/730/CE, de 10 de noviembre de 2000.

Desde el punto de vista de los Estados miembros, dichas funciones las asumen

los organismos competentes, que habrán de garantizar especialmente que el proceso de verificación se realice de manera coherente, neutra y fiable por un agente independiente del operador que se evalúa y se base en las normas y los procedimientos nacionales, europeos e internacionales reguladores de los organismos que aplican sistemas de certificación de productos. Los mismos habrán de cumplir los requisitos establecidos en

el Anexo V del nuevo Reglamento.

En nuestro Ordenamiento, el órgano designado por el Estado para abordar estos cometidos es, según la Comunicación del Gobierno español a la Comisión europea de 25 de abril de 1994 de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 598/1994, de 8 de abril, la Asociación Española de Normalización y Certificación (AENOR). No obstante, según esta última norma mencionada, la facultad para designar a este Organismo corresponde a las Comunidades Autónomas, considerándose subsidiaria la designación estatal efectuada.

E) Ámbito de aplicación y determinación de los criterios ecológicos

El logotipo ecológico de la UE se puede aplicar a los bienes o servicios suministrados para la distribución, consumo o utilización en el mercado comunitario, ya sea mediante pago o de forma gratuita (a los mismos se les denominará “producto”).

Quedarán, sin embargo, excluidos los medicamentos para uso humano, los medicamentos veterinarios y los productos sanitarios de cualquier clase (art. 2.2). Tampoco podrá concederse a los productos que contengan sustancias o preparados que respondan a los criterios que los clasifiquen como tóxicos, peligrosos para el medio

ambiente, cancerígenos, mutágenos o tóxicos para la reproducción, ni a los que contengan sustancias y preparados químicos (art. 6.6 del Reglamento de 2010).

Respecto de los alimentos y piensos -excluidos del etiquetado en la anterior regulación jurídica-, ahora se somete al criterio de la Comisión la decisión de determinar para qué categoría de estos productos es viable la concesión de la etiqueta. El estudio que elabore la institución europea deberá considerar la opción de que únicamente puedan acogerse a este sistema los productos certificados como ecológicos.

Para que a un producto o servicio se pueda acoger a este etiquetado es necesario que para la categoría en la que se inscribe el mismo se hayan aprobado los denominados criterios ecológicos, proceso que se realizará conforme a las reglas previstas en el artículo 7 del Reglamento de 2010, y que consisten básicamente en los requisitos correspondientes a cada uno de los aspectos medioambientales claves que debe cumplir el mismo teniendo en cuenta la totalidad de su ciclo de vida.

Dichos criterios se adoptarán a través del procedimiento simplificado previsto en el Anexo 1 B. del Reglamento cuando los mismos hayan sido ya elaborados por otros sistemas de etiquetado ecológico EN ISO 14024 tipo I. No obstante, respecto de dicha posibilidad, el artículo 11 del recientemente aprobado texto europeo impone a dichos sistemas un límite: que cuando se hayan publicado criterios de la etiqueta ecológica para una categoría de productos, otros sistemas de etiquetado ecológico EN ISO 14024 tipo I reconocidos oficialmente a escala nacional o regional que no abarquen esa categoría de productos en el momento de la publicación, sólo podrán incluirla si los criterios elaborados con arreglo a esos sistemas son, como mínimo, tan estrictos como los de la etiqueta ecológica de la UE.

Estos criterios se elaborarán por la Comisión previa consulta al Comité de Etiquetado Ecológico de la Unión Europea, la Comisión, los Estados miembros, los organismos competentes y otras partes interesadas. Serán objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea 50 .

50 Algunos ejemplos de criterios ya aprobados lo constituyen las siguientes Decisiones: Decisión 01/397/CE, para lavaplatos; Decisión 2001/405/CE, para papel higiénico, papel de cocina y otros productos de papel absorbente de uso doméstico; Decisión 001/689/CE, para lavavajillas; Decisión

F) Procedimiento de concesión de la etiqueta ecológica comunitaria

El procedimiento para la concesión de la etiqueta ecológica se regula en el artículo 9 del nuevo Reglamento europeo de 2010. El mismo comprende las siguientes fases:

Primera: Presentación de la solicitud por un operador, -entendiendo por tal cualquier productor, fabricante, importador o proveedor de servicios, mayorista o minorista-, ante uno de los organismos competentes designados por un Estado miembro.

Segunda: Examen de la documentación de la solicitud por parte del organismo competente y comprobación de que el producto cumple los criterios de la etiqueta ecológica. El órgano nacional asignará un número de registro al producto.

Tercera: Celebración del contrato sobre las condiciones de utilización de la etiqueta ecológica (recogido en el Anexo IV de la norma europea). Los organismos competentes son los garantes del cumplimiento de las cláusulas del contrato y de los criterios ecológicos de los productos, pudiendo realizar todas las investigaciones oportunas para verificar dicho cumplimiento continuado. En caso contravención con aquéllos, la instancia nacional podrá prohibir la utilización del distintivo en dicho producto o informar de esta situación al organismo competente de otro Estado miembro que hubiera otorgado el mismo.

Cuarta: Notificación por el organismo competente a la Comisión de la concesión a un producto de la etiqueta ecológica. La Comisión establecerá un registro común y lo

2002/231/CE, para calzado; Decisión 2002/255/CE, para televisores; Decisión 2002/272/CE, para baldosas rígidas para suelos; Decisión 2002/371/CE, para productos textiles; Decisión 2002/739/CE, para pinturas y barnices de interior; Decisión 2002/740/CE, para colchones; Decisión 2002/741/CE, para papel para copias y papel gráfico; Decisión 2002/747/CE, para bombillas eléctricas; Decisión 2003/31/CE, para detergentes para lavavajillas; Decisión 2003/200/CE, para detergentes para ropa; Decisión 2003/240/CE, para lavadoras; Decisión 2003/287/CE, para servicios de alojamiento turístico; Decisión 2004/669/CE, para frigoríficos; Decisión 2005/338/CE, para servicios de camping; Decisión 2005/341/CE, para ordenadores personales; Decisión 2005/342/CE, para detergentes lavavajillas a mano; Decisión 2005/343/CE, para ordenadores portátiles; Decisión 2005/344/CE, para productos de limpieza de uso general y productos de limpieza de cocinas y baños; Decisión 2005/360/CE, para lubricantes; Decisión 2007/64/CE, para sustratos de cultivo; Decisión 2007/506/CE, para jabones, champús y acondicionadores de cabello; y Decisión 2007/742/CE, para bombas de calor accionadas eléctricamente o por gas o de absorción a gas.

actualizará periódicamente. Dicho registro se pondrá a disposición del público en una página web dedicada a tal instrumento ambiental.

III-LA

CONTRATACIÓN PÚBLICA.

INTRODUCCIÓN

DE

LA

VARIABLE

AMBIENTAL

EN

LA

En la actualidad presenta una gran importancia la incorporación de criterios ambientales en las fases de preparación y ejecución de los contratos públicos. Impulsada por la Unión Europea, la contratación pública “verde” o “sostenible” está siendo cada vez más utilizada por las Administraciones y entidades públicas 51 y su enorme alcance lo podemos comprobar en normas como la Directiva 2009/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa a la promoción de vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes, incorporada al Ordenamiento español por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible 52 .

Las directivas sobre contratos públicos no recogieron ninguna referencia explícita a la protección del medio ambiente hasta la aprobación de los vigentes textos de 2004 (Directiva 2004/18, sobre contratos de obras, suministros y servicios y Directiva 2004/17, sobre contratos en los denominados “sectores especiales” –agua, energía, transportes y servicios postales-) en un contexto de notable preocupación ambiental y avanzada legislación protectora en la Unión Europea.

En el Sexto programa de acción en materia de medio ambiente, se destaca que la contratación pública ofrece un potencial considerable para introducir en el mercado la dimensión medioambiental si los poderes adjudicadores utilizan el rendimiento ecológico como criterio de adjudicación.

Aunque la Comisión señaló algunas posibilidades compatibilizar los aspectos medioambientales con la legislación comunitaria de contratación pública en unas

51 BERNAL BLAY, M.A., “Hacia una contratación pública socialmente responsable: las oportunidades de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público”, monográfico sobre contratación pública de la Revista Aragonesa de Administración pública, 2008, págs. 212 y ss. 52 Véase VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., “Un paso de gigante hacia una contratación pública ambientalmente sostenible: La obligación de comprar vehículos de transporte por carretera limpios y energéticamente eficientes”, Contratación Administrativa Práctica (en prensa).

Comunicaciones de 1998 53 y 2001 54 , fue a través de la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública 55 cuando ofreció a los poderes adjudicadores un estudio completo que aclaraba las posibilidades que ofrecía el régimen de contratación pública para una óptima integración de la protección del medio ambiente en los contratos públicos. El documento seguía las diferentes fases del procedimiento de adjudicación y estudiaba en cada una de ellas las modalidades de integración de los aspectos medioambientales. A la conclusión que llegaba es que las principales posibilidades de contratación “ecológica” se dan al comienzo del proceso de licitación, señaladamente, cuando se toma la decisión sobre el objeto del contrato.

La jurisprudencia del máximo intérprete del Derecho comunitario también había avalado la posibilidad de utilización de consideraciones ambientales en la contratación pública. El Tribunal de Justicia tuvo ocasión de pronunciarse directamente acerca de si una entidad adjudicadora puede, y en su caso, en qué condiciones, tomar en consideración criterios de carácter ecológico para la determinación de la oferta económica más ventajosa. Así, en el apartado 55 de la sentencia de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland 56 , el Tribunal de Justicia declaró que el artículo 36, apartado 1, letra a), de la Directiva 92/50 no puede interpretarse en el sentido de que cada uno de los criterios de adjudicación adoptados por la entidad adjudicadora con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa debe ser necesariamente de naturaleza meramente económica. Por consiguiente, el Tribunal de Justicia admitió que cuando la entidad adjudicadora decide adjudicar un contrato al licitador que ha presentado la oferta económicamente más ventajosa, puede tener en cuenta criterios ecológicos, siempre que tales criterios estén relacionados con el objeto del contrato, no confieran a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencionen expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respeten todos los principios fundamentales del Derecho

53 Comunicación de la Comisión “Los contratos públicos en la Unión Europea”, adoptada el 11 de marzo de 1998, COM(1998) 143 final.

54 Comunicación interpretativa sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en estos contratos, COM (2001) 566 final.

55 COM(2001) 274 final).

56 C-513/99, Rec. p. I-7213.

comunitario, en particular, el principio de no discriminación (sentencia Concordia Bus Finland, antes citada, apartado 69) 57 .

A una conclusión similar llegó el Tribunal en la sentencia de 4 de diciembre de 2003 58 , en el que se le planteó la compatibilidad con la normativa comunitaria en materia de contratación pública de que una entidad adjudicadora estableciera, para la determinación de la oferta económicamente más ventajosa a efectos de la adjudicación de un contrato de suministro de electricidad, un criterio consistente en exigir el suministro de electricidad generada a partir de fuentes de energía renovables 59 .

Pero el panorama cambió sustancialmente con la aprobación de las citadas directivas de contratación de 2004. En este sentido, la Directiva 2004/18 recoge expresamente la posibilidad de utilizar cláusulas medioambientales en la contratación. En su artículo 53, que establece los criterios de adjudicación de los contratos públicos, señala que los poderes adjudicadores se basarán para adjudicar los contratos públicos en distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, (…) las características medioambientales”.

En España, el artículo 134 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) ha incorporado esta previsión de la referida Directiva, admitiendo la posibilidad de que los órganos de contratación utilicen entre los criterios de valoración de las ofertas “las características medioambientales”.

57 La problemática se le planteó al Tribunal en el marco de un contrato público relativo a la prestación de servicios de transporte urbano en autobús. La entidad adjudicadora (Ayuntamiento de Helsinki) tuvo en cuenta y valoró en el procedimiento de adjudicación del contrato criterios ecológicos, como el nivel de las emisiones de óxidos de nitrógeno o el nivel de ruido de los autobuses.

58 C-448/01, EVN AG, Wienstrom GmbH, contra Austria.

59 GIMENO FELIÚ (“Los procedimientos y criterios de adjudicación y la posibilidad de valorar aspectos sociales y medioambientales”, en AAVV (coordinación GIMENO FELIÚ), Contratación de las Administraciones Públicas: análisis práctico de la nueva normativa sobre contratación pública. Atelier, Barcelona, 2004. pág. 919) y MARTÍNEZ PALLARÉS (“Reflexiones sobre la inclusión de aspectos sociales y medioambientales como criterios de adjudicación de los contratos públicos”, Contratación Administrativa Práctia, nº 18 (2003), págs. 34 y ss.) han destacado de esta jurisprudencia comunitaria la consideración de que el que la entidad contratante deba identificar la oferta económicamente más ventajosa no significa que cada criterio deba tener una dimensión estrictamente económica en relación con ese contrato sino que puede consistir en una ventaja económicamente indirecta con el mismo pero directa con los fines públicos perseguidos con la Administración, siempre y cuando se respeten los principios fundamentales de derecho comunitario, en especial del principio de no discriminación, y al cumplimiento de las normas de procedimiento, en especial las referidas a la publicidad.

La Directiva 2004/18/CE y el artículo 102 de la LCSP- también contemplan la posibilidad de utilizar consideraciones ambientales como condiciones de ejecución de un contrato. Estas condiciones serán compatibles con el Derecho europeo siempre y cuando no sean directa o indirectamente discriminatorias y se señalen en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones.

Por otra parte, en los casos oportunos en que la naturaleza de las obras y/o de los servicios justifique la aplicación de medidas o sistemas de gestión medioambiental en el momento de la ejecución del contrato público, podrá exigirse la aplicación de este tipo de medidas o sistemas. Los sistemas de gestión medioambiental podrán demostrar la capacidad técnica del operador económico para ejecutar el contrato.