FBMG

FACULDADE BATISTA DE MINAS GERAIS

CURSO DE DIREITO

REINCIDÊNCIA CRIMINAL

Bárbara Stefani Araujo

Fonseca
Orientador: Prof.

BELO HORIZONTE
2017
BÁRBARA STEFANI ARAUJO FONSECA

REINCIDÊNCIA CRIMINAL

Trabalho de Conclusão de Curso

apresentado à FBMG, como parte
dos requisitos necessários para a
obtenção do título de Bacharel em
Direito.

Orientador: Prof.

BELO HORIZONTE
2017
 FBMG
FACULDADE BATISTA DE MINAS GERAIS
CURSO DE DIREITO

BÁRBARA STEFANI ARAÚJO FONSECA

REINCIDÊNCIA CRIMINAL

COMISSÃO EXAMINADORA:

Nome do Convidado 1

Nome do Convidado 2

Coordenador de Curso.

Observações:
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_______________________________________________________________
_____________________

Belo Horizonte, __ de_________ de 2017

 RESUMO

As razões que motivaram este trabalho surgiram após a leitura de diversas matérias,
sobre a reincidência, publicadas em revistas e livros, bem como o posicionamento
jurisprudencial, notadamente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.

O instituto da reincidência e polêmico, sendo discutido acirradamente, em nível

doutrinário. Levando a diversos questionamentos, os quais foram abordados pelo
presente trabalho através de uma coleta de informações na rica doutrina e nas
decisões dos Tribunais.

Tradicionalmente a reincidência é reconhecida com circunstância agravante

obrigatória, conforme o art. 61, inciso I, do Código Penal Brasileiro, constituindo em
fator obstaculizante de uma série de benefícios legais o que, fere princípios basilares
do Sistema Jurídico Brasileiro, tais como o princípio ne bis in idem e o princípio da
individualização da pena, motivo pelo qual o caráter obrigatório de agravação da pena
pela reincidência merece amplas censuras.

Há fortes críticas doutrinárias quanto referido instituto, uma vez que, mostra-se, hoje
bastante duvidosa em sua constitucionalidade, a agravação da pena, em razão de o
agente ser reincidente.

A Constituição Federal de 1988 estatui para cada infração penal a respectiva sanção,
obediente sempre a lei formal. E mais, aplicada a pena ao caso concreto, o que se faz
na sentença, encerra-se o poder punitivo do Estado, em termos de dimensionamento
do crime in concreto. Resta somente a possibilidade da execução.

Cada infração tem a pena correspondente. Não pode haver duplicidade. Vale dizer o
mesmo delito ser punido várias vezes, ou a sanção de um estender-se ao outro. É
sem dúvida, bis in idem odioso.

Ao interpretar o artigo 63 do Código Penal Brasileiro. Considerando somente a

pluralidade de infrações, vale dizer, dado exclusivamente objetivo, implica a pena de
um crime projetar-se em outro crime.
O legislador, no afã de modelar a figura de um tipo de autor o (reincidente), comete
inúmeros atropelos, trazendo à tona resquícios fortíssimos de um direito penal de
autor de cunho autoritário. Por mais se apresentar a uma punição gravíssima e nefasta
sob diversos aspectos, a forte carga punitiva da reincidência viola frontalmente a
estrutura principiológica fundada sobre o pressuposto da secularização.

Neste estudo procurou-se mostrar que é bem possível conciliar as orientações da

política criminal com a técnica jurídica, isso se indicarmos precisamente os
fundamentos da reincidência, delimitando seu campo de aplicabilidade e sua
conformação aos princípios do moderno Direito Penal.

Objetivou-se também demonstrar que o equívoco da Legislação Penal Brasileira está

em considerar a reincidência como circunstância obrigatória de majoração da
reprimenda.

Em suma, a presente pesquisa vem fazer coro com todos os autores e profissionais do
direito que têm como principal bandeira a inconstitucionalidade da reincidência, bem
como, o fato de que tal instituto deve ser tido como causa de majoração de pena, uma
vez que o julgador deve possuir a discricionariedade de aplicá-la ou não, dada ás
peculiaridades do caso concreto.
 SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 01

1. ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA, CIRCUSNTÂNCIA AGRAVANTE OBRIGATÓRIA 00

1.1. Breve Histórico 00
1.2. Conceito 00
1.3. Fundamentos da Reincidência e suas Teorias 00
1.4 00
1.5. 00

2. 00
2.1 00
2.2. 00
2.3. 00

3. 00
3.1. 00
3.2. 00
3.3. 00

CONCLUSÃO 00

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS +-
45
55

SÓ UM ESBOÇO DAS CENAS DOS PRÓXIMOS...

 INTRODUÇÃO

O Código Penal Brasileiro seguiu a orientação de especificar as causas de

agravação obrigatória da pena, o que resulta em diminuir a liberdade do Juiz na
ponderação da medida penal. Fixou o Código, para ponderação obrigatória,
certo número de circunstâncias reveladoras de particular culpabilidade do
agente, que aumentam a reprovabilidade que a ordem jurídica faz pesar sobre
ele em razão de sua conduta violadora das normas penais incriminadoras.

Dessas agravantes, a primeira que o Código Penal enuncia em seu artigo 61,
inciso I, é a reincidência, conceituando-a no artigo 63, como sendo a situação
do agente que vem a praticar novo crime depois de transitada em julgado a
sentença que, no país ou estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

A reincidência no crime e a necessidade do emprego de medidas destinadas a

combatê-la têm sido questões repetidamente debatidas nos últimos tempos, e
figuram entre os mais influentes motivos da moderna reforma penal.

A noção de reincidência é antiga e por demais antigas a conclusão de que

deve conduzir agravação da pena. Mas nem o seu fundamento, sua natureza
jurídica, nem essa conclusão têm sido pontos pacíficos na doutrina e
jurisprudência.

Ao longo da evolução da ciência penal é possível observar modelos diversos

na fundamentação da reincidência.
1. ANÁLISE DA REINCIDÊNCIA COMO CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE
OBRIGATÓRIA.

1.1. Breve histórico

O instituto da reincidência tem suas raízes no direito romano, sobretudo no

direito do império, onde em algumas ocasiões se exasperava a pena para
aquele que reiterasse na prática de delitos. Mas tanto neste direito, como no
direito germânico medieval e no direito canônico a reincidência fazia agravar a
pena só para certos crimes. A sua influência no Direito intermediário era,
sobretudo admitida no furto, punido com morte a terceira pessoa. Aliás, nessa
fase do Direito, sob o regime das penas arbitrárias, não era tão sensível a
importância dos dispositivos sobre a reincidência, livre como estava o Juiz de
aplicar a cada caso a pena que entendesse, dentre as legalmente previstas. A
legalidade e fixidez absoluta ou relativa das penas, estabelecidas pela
legislação francesa revolucionária e, em particular, pelo Código de 1810.
Permitiram que se estabelecesse uma doutrina mais firme da reincidência, que
apareceu, então, com o caráter de causa geral de agravação da pena. Causa
geral ou causa particular aplicável a certos crimes, como se encontra ainda em
algumas legislações modernas.

No direito pátrio, dizia o Código Criminal do Império de 1830, no artigo 16,§3º,

que constituía agravante, “ter o delinqüente reincidido em delito da mesma
natureza”. Apesar de lacônico o texto, só admitia a agravante se houvesse
sentença anterior transitada em julgado. (LUZ, 200).

O Código Penal de 1890 cingiu-se a orientação muito acanhada, pois

abandonou o critério do estatuto anterior para assim definir a reincidência e lhe
fixar os requisitos:

“Art.40. – A reincidência verifica-se quando o criminoso. Depois de transitado

em julgado a sentença condenatória, comete outro crime da mesma natureza e
como tal entende-se. Para efeitos da lei penal, o que consiste na violação do
mesmo artigo” (LUZ).
Mesmo assim, obteve o apoio de alguns penalistas. Como por exemplo,
Cândido Mota que dizia: no estado atual do Direito Penal, o caminho único a
seguir seria o de escrever a recidiva específica ao caso em que os sejam
previstos na mesma disposição de lei, como fez Tajani de 1886 e como fez o
nosso Código atual. Essa limitação garante a certeza da pena, um dos
princípios fundamentais do direito penal vigente, evitando o arbítrio do juiz na
apreciação dos motivos e na aplicação da pena. (apud MARQUES, 1999).

No sistema do Código Penal de 1940, redação pretérita, a reincidência

distinguia-se em genérica e específica, sendo que nem esta se encontrava
circunscrita aos estreitos limites em que o instituto fora situado no Código de
1890.

Muito diverso é o sistema do Código em vigor, uma vez que a reforma penal de
1984 aboliu a distinção legal entre reincidência específica e genérica, fato este
que será analisado posteriormente.

1.2. Conceito.

Antecedentes e reincidência são, desde a lógica do sistema penal brasileiro,

instrumentos que auxiliariam o julgador no estabelecimento de juízos sobre a
personalidade do acusado, seu caráter corrompido e suas tendências pessoais.

Vulgarmente, reincidência tem o significado de tomar a incidir, recair ou ainda,

repetir determinado ato.

Tecnicamente, é muito difícil fornecer um conceito satisfatório de reincidência,

pois toda e qualquer construção dogmática sobre o instituto tende a se
centralizar nas definições tradicionais de reincidência genérica ou específica,
ficta ou real, ou ainda, nos países que adotam na diferenciação e
sistematização desta com institutos similares como os da multirreincidência,
habitualidade, continuidade, profissionalidade ou tendência delitiva.
Segundo o art. 63 do Código Penal Brasileiro, verifica-se a reincidência quando
o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no
País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. O Código Penal
não define, portanto, o que é reincidência, apenas indica as condições de sua
aferição. A regra do art. 64 do Código Penal estabelece que o efeito da
reincidência opera quando existe, entre a data do cumprimento ou extinção da
pena e a infração posterior, lapso temporal inferior a cinco anos.

No entanto, a doutrina, conjugando os dispositivos acima citados, define,

juridicamente, a reincidência como sendo a situação do agente que pratica um
fato punível quando definitivamente condenado por crime anterior, ou seja,
aquele que volta a delinqüir, após ter sofrido uma condenação anterior.

É a doutrina que nos fornece também o conceito de reincidência específica, a

qual ocorre quando o agente comete novo crime, de mesma natureza
criminógena do crime anterior, devendo aquele crime ter passado em julgado,
isto é, que ele não se caiba mais recurso para modificar a sentença.

O conceito de reincidência é um instrumento jurídico relativamente falho do

ponto de vista prático. Falho no sentido de não diferenciar criminosos que
ofereçam perigo à sociedade por seu grau de nocividade, já que aos
criminosos chamados de tecnicamente primários fica mais palpável seu
passado criminoso e mais evidente sua reiteração criminal.

1.3 Fundamentos da reincidência e suas Teorias.

A resposta que a doutrina nos fornece sobre os fundamentos da reincidência

não é, de modo algum, unitária e nem coerente, de modo que trataremos de
sistematizar as principais teorias sobre os fundamentos da circunstância
agravante da reincidência.

A mais difundida. Como conseqüência da penosa recepção do positivismo

perigoso na America Latina, é que a reincidência demonstra uma maior
periculosidade da pessoa. Excluído de que o conceito de periculosidade não se
compagina com o de pessoa, ou, pelo menos, não parece ser isso de todo
compatível, se por periculosidade se entende uma maior possibilidade de
cometer um delito, de modo algum se pode afirmar isto na reincidência,
particularmente na reincidência ‘ficta’ ou genérica. Nada faz presumir ser mais
provável que venha a praticar m delito de emissão de cheque sem provisão de
fundos, quem antes causou um homicídio culposo com o veículo, do que
aquele que fez até então. Por outro canto, tampouco se compreende ser mais
provável que alguém venha a cometer um delito, porque foi intimado, dias
antes, de uma sentença condenatória definitiva, quando, por qualquer
inconveniente burocrático, poderia vir a Sr intimado uns dias após, e, portanto,
não tivesse transitado em julgado esse sentença, quando da prática do
segundo delito.

Para contrapor-se a estas considerações, não faltaram doutrinadores que

acabaram por inventar a idéia da ‘periculosidade presumida’. Todavia, a
periculosidade, no caso de se poder valorá-la, constitui um juízo fático, e, por
conseguinte, jamais poderia ser presumido júris et de jure, porque se assim
fosse, estabeleceria a presença de um fato quando não existe, e isso, na
ciência jurídica, não se denomina ‘presunção’ e sim ‘ficção’.

Dentro da teoria psicológica da culpabilidade, sustentou-se que a reincidência

demonstrava uma decisão da vontade do autor mais forte ou dotada de maior
permanência, Essa conclusão não é, em absoluto, correta, porque pode
acontecer ter a própria condenação anterior reforçado essa decisão, e, por
outro lado, quando os delitos são completamente diferentes, não se pode falar
de um reforço de uma vontade que não existe.

Outra corrente, agora já dentro da teoria normativa da culpabilidade, entende

que se a anterior condenação não foi suficiente para reforçar os mecanismos
de contra motivação do autor, faz-se necessário reforçar a condenação pelo
segundo delito. Esta teoria esquece que a mera notificação de uma
condenação, sem qualquer cumprimento de pena, não pode contra motivar a
ninguém, ressalvada a hipótese de se lhe atribuir efeitos mágicos. Inclusive,
nem mesmo uma regulação da reincidência ‘real’, ou seja, que exija o efetivo
cumprimento da pena pode-se afirmar esta conseqüência, posto que se sabe
que a pena, mui freqüentemente, não é contra motivadora, mas precisamente
motivadora, ou seja, condicionante da assunção do rol ou papel desviado do
sujeito.

Dentro dessa mesma corrente da culpabilidade normativa, pode-se falar de

uma ampla gama de matizes de culpabilidade de autor, isto é, de reprovações
da personalidade, do caráter, da ‘condução de vida’ ou seja, todas
consideradas como violações do princípio da legalidade, e do direito penal de
ato.

Outra tese, em face do fracasso das anteriores, ou ante sua inadmissibilidade

diante dos princípios básicos, de qualquer direito penal que respeita a
dignidade da pessoa, procurou justificar a agravação da pena pela reincidência
num maior conteúdo do injusto do fato: a pessoa que comete um delito depois
de ter sido condenado pela pratica de um delito anterior, estaria afetando a
imagem pública do Estado, como provedor da segurança jurídica, com o que
haveria dois bens jurídicos atingidos: um seria do delito cometido depois de um
primeiro, outro seria a imagem do Estado, que sairia denegrida quanto ao seu
eficaz cumprimento de sua função de provedor da segurança jurídica.

Esta seria, segundo Zaffaoni, a explicação mais de acordo com os princípios do

direito penal de garantias, isto é, uma presunção de maior conteúdo do injusto
do segundo delito, em decorrência de uma dupla ofensa que o mesmo
provocaria. (ZAFFARONI,1997).

Sem embargo disso, esta última explicação, da mesma forma que as

anteriores, não pode quitar um sério inconveniente que apresenta a
reincidência, e que a esta é formulada desde o século passado: em toda
agravação da pena pela reincidência existe uma violação do princípio ne bis in
idem. A pena maior que se impõe na condenação pelo segundo delito decorre
do primeiro, pelo qual a pessoa já havia sido julgada e condenada.
Pode-se argumentar que a maior pena do segundo delito não tem seu
fundamento no primeiro, e si, na condenação anterior, mas isto não passa de
um jogo de palavras, uma vez que a condenação anterior decorre de um delito,
e é uma conseqüência jurídica do mesmo. E, ao obrigar a produzir seus efeitos
num novo julgamento. De alguma maneira se estará modificando as
conseqüências jurídicas de um delito anterior.

Em face da objeção centenária, de que a reincidência afeta o princípio ne bis in

idem, e, por conseqüência, a coisa julgada, elaborou-se uma única teoria, que
pretende elidir esta conseqüência.

Assim Armim Kaufmann sustentou que ao realizar o segundo delito violam-se

duas normas: a do segundo tipo (“não furtarás”, por exemplo), e a que, partindo
do primeiro delito, proíbe cometer um segundo. (apud ZAFFARONI, 1997:845).

De acordo com essa teoria, cada tipo teria duas normas: uma específica,
tutelar do bem jurídico de que se trata, e, outra, genérica, referida à proibição
de um futuro delito. Admitindo isso, resulta claro que cada tipo teria dois bens
jurídicos e a reincidência estaria ofendendo a um bem jurídico diferente
daquele que afeta o segundo delito.

A tipicidade com duplo bem jurídico, um concreto e outro abstrato,

desconhecido, seria de difícil compreensão, mas esta não seria a principal
objeção. Esta estaria a perguntar sobre qual seria esse outro bem jurídico, e a
conclusão que se chegaria é de que não pose ser outro que não o geral
sentimento de segurança jurídica, mas, o geral sentimento de segurança
jurídica provém da efetiva segurança jurídica de todos os bens jurídicos, que
não é nenhum bem jurídico independente e nem concreto, mas a somatória de
todos os bens jurídicos.

Rejeitada, portanto, esta única tentativa teórica de fundamentar a agravação da

pena pela reincidência, sem violar o ne bis in idem e a conseqüente
intangibilidade da coisa julgada, estabelece-se o corolário lógico de que a
agravação pela reincidência não é compatível com os princípios de um direito
penal de garantias, e sua constitucionalidade é sumamente discutível.

Estas considerações são as que levaram o legislador colombiano, por exemplo,

a eliminar a reincidência, e, muito embora no Brasil não se tenha excluído,
parece terem pesado considerações deste tipo para a limitação do seu alcance,
numa comparação com o Código Penal de 1940. Algo similar passou-se na
Argentina, com a reforma de 1984, que restringiu consideravelmente os seus
efeitos.

1.4. Teoria Criminológica.