DERECHO ADMINISTRATIVO I:

ORGANIZACIÓN Y ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA
PROF. JUAN CARLOS FERRADA

ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE VALPARAÍSO, CHILE

Apunte elaborado por Constanza Villalobos, María Jesús Castro, Constanza Romero, Angélica
Rodríguez, Christopher Amparán, León Orellana, Bastián Quiroz, Diego Soto y Fernando Contreras

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“Los estudiantes van a la Universidad a estudiar, no a pensar…
Y si aún les queda energía, para eso está el deporte”.
-Eduardo Soto Kloss

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 Clase del 21 de Marzo de 2018
I. INTRODUCCIÓN AL CURSO.
En este semestre se tratarán 5 cuestiones fundamentales:
(i) Concepto, características y evolución histórica del Derecho Administrativo.
(ii) Fuentes del Derecho Administrativo. Sólo se abordarán aquellos aspectos diferenciadores de las fuentes del
Derecho de otras disciplinas porque evidentemente han sido tratadas en otros cursos, por lo tanto, el tema se
concentrará en aquellas fuentes que tengan cierta peculiaridad en el Derecho Administrativo, particularmente
se hará una pequeña revisión a la Constitución como fuente y al reglamento que probablemente es el más
novedoso porque en las otras disciplinas quizás no tiene tanta relevancia como lo tiene en el Derecho
Administrativo.
(iii) Organización administrativa: cómo se estructura la organización del Estado y que órganos forman parte de ella.
(iv) Actividad unilateral de la Administración Pública.
(v) Contratación Administrativa (es una derivación del cuarto tema).

DERECHO
ACTOS Y
ADMINISTRATI REGULACIÓN ORGANIZACIÓN
CONTRATOS
VO

EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Se partirá definiendo el Derecho Administrativo y analizando sus características básicas, cómo se encuentra regulado,
luego su organización y finalmente terminaremos viendo cómo actúa esa organización a través de actos y contratos.
Para poder hacer este transito lo primero que se debe hacer es definir el Derecho Administrativo junto con sus
características principales.
1. DEFINICIÓN.
La definición más básica, más elemental de Derecho Administrativo nos dice que “es el derecho que se aplica o que se
refiere a la Administración Pública”.
Es el conjunto de normas que regulan la Administración Pública y en ese sentido, el Derecho Administrativo tiene una
particularidad inmediata, tiene un sujeto específico del cual se preocupa que es la administración, así como el Derecho
Comercial que en algunos países tiene un sujeto calificado que es el comerciante ‒aunque es cierto que en Chile no se sigue la
teoría del comerciante, sino que la de los actos de comercio‒ o el Derecho del Trabajo que tiene como sujeto principal al
trabajador. La Administración Pública entonces, es el sujeto cualificado que determina esa regulación llamada: Derecho
Administrativo.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
No obstante, el Derecho Administrativo no trata solo de la regulación interna de la Administración Pública, es decir,
cómo se organiza y su regulación interna sino también cómo esa organización administrativa, cómo esa Administración Pública
se relaciona con los particulares, con los otros sujetos de derecho. Y en esa relación jurídica con particulares se analiza cuáles
son los poderes o facultades que tiene la administración y cuáles son los derechos que tienen los particulares frente a la
administración. Por lo tanto, el Derecho Administrativo no es un Derecho solo de la administración, regula la Administración
Pública pero no es solo para ella, sino que también se refiere a los particulares que se relacionan con la administración. Esto es
muy relevante porque antiguamente hasta los años 70’ en Chile, el Derecho Administrativo se veía fundamentalmente como el
Derecho de la regulación interna de la organización, y por lo tanto a quien le interesaba estudiar Derecho Administrativo era
para aquellas personas que iban a trabajar en la Administración Pública porque era el Derecho que regulaba la organización
interna, esa era la perspectiva fundamental.

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 2.1 CAMBIO EN LOS ÚLTIMOS AÑOS.
Ese foco ha cambiado en los últimos 40 años en Chile ‒como ya había cambiado en el resto del mundo 50 años antes‒
porque hoy día lo más importante no es el estudio de las relaciones internas dentro de la administración, sino que, lo más
relevante, lo que tiene más importancia y más impacto práctico son las relaciones de ese órgano administrativo con los
particulares, qué reglas jurídicas se siguen en esa relación. Eso hoy es el punto central de la administración. Ahí se va a tener
énfasis distintos, en esa mirada ‒la de mirar la relación jurídica con los particulares‒.
Algunos profesores de Derecho Administrativo van a poner especial atención a los poderes de la administración, es
decir, qué facultades tiene la administración en el ejercicio de su actividad, si puede obligar o no al particular a hacer algo, si
le puede imponer una sanción o no y qué tipo de sanción, si le puede imponer una conducta determinada, si le puede imponer
la celebración de un contrato específico, si le puede imponer las cláusulas contractuales, eso va a ser la mirada desde la
administración.
En cambio, otros van a poner la mirada desde la perspectiva de los derechos que tienen esos particulares frente a las
facultades de la administración, es decir, cuáles son los derechos que tienen por ejemplo para impugnar los actos de la
administración, para resistirse frente a ciertos actos de la administración, para perseguir una indemnización de perjuicios como
acto de la administración, para contratar con la administración, es decir, desde la mirada de los particulares mirando hacia la
administración. Esa mirada es lo mismo que lo primero, solo que está visto desde una mirada distinta, una está mirada desde la
administración y otra desde el particular, pero en ambos casos está poniéndose el acento en la relación jurídica que hay entre
la administración y los particulares, y no en la organización interna.
2.2 ACTUALIDAD.
Los temas que hoy están de moda en el Derecho Administrativo son, por ejemplo, el control contencioso administrativo,
o la responsabilidad del Estado, es decir, en qué caso el Estado debe indemnizar por los daños que causa la administración a
los particulares. Sin embargo, estos problemas no los podemos desarrollar sin tener una base dogmática previa.
Ahora bien, el Derecho Administrativo es el que se aplica o que regula la Administración Pública, su organización y su
ejercicio de potestades. Que regule la Administración Pública quiere decir que el sujeto clave es la Administración Pública, por
lo tanto, una primera cuestión que se debe hacer es definir qué se entiende por Administración Pública porque es el sujeto que
es depositario, que es el objeto de la regulación administrativa.
Todas las leyes administrativas más importantes en Chile, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado (LOCBGAE o Ley 18.575), la Ley de Bases de Contratos de Suministros (Ley 19.886) ‒que sería
una especie de compraventa de bienes muebles en el ámbito administrativo‒, el estatuto administrativo de los funcionarios
públicos que regula las relaciones jurídicas de los funcionarios con la administración, la Ley del Sistema de Alta Dirección
Pública que regula los cargos directivos en relación a la Administración Pública, la Ley de Contratos de Obra Pública, la Ley
de Concesión de Obra Pública o la Ley de Transparencia, todas estas leyes se aplican a la Administración Pública. La clave
está en determinar qué es la Administración Pública porque eso va a determinar su aplicación.
Así como el profesor decía en la clase anterior que CONAF (Corporación Nacional Forestal) no era parte de la
Administración Pública, y por lo tanto EN PRINCIPIO ‒aunque se verán excepciones‒ no se le aplican las leyes
administrativas, eso solo se explica a partir de que no es parte de la Administración Pública.
Lo mismo ocurre, por ejemplo, con MERVAL, el metro de Valparaíso. ¿MERVAL es estatal o privado? Es estatal, no
es como el Transantiago (privados que tienen concesiones del Estado). Sin embargo, Merval NO es parte de la Administración
Pública, pese a que es estatal. Es del Estado, pero no es parte de la Administración Pública. Esto ocurre porque de la definición
de Administración Pública (art. 1 LOCBGAE) no se desprende que todo lo estatal es Administración Pública, sino que ésta
queda cubierta por una parte del Estado. Una parte del Estado es la Administración Pública, pero no en su totalidad.

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 3. ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
3.1 LOCBGAE.

Art. 1 LOCBGAE. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los
órganos que establezcan la Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República,
el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

El art. 1 de la LOCBGAE, ¿se refiere a Administración Pública o Administración Del Estado? Se refiere a
Administración Del Estado. ¿Por qué se da por supuesto que es lo mismo que Administración Pública? En el art. 38 inc. 1º de
la Constitución se refiere a la Administración Pública, sin embargo, en el inciso segundo habla de Administración Del Estado.
Como se utilizan dos conceptos distintos, uno podría pensar que se refiere a dos cosas distintas. Es raro que se refiera a lo
mismo con dos términos. ¿A qué se debe esto? La respuesta es compleja porque hasta antes de que se dicte la CPR de 1980, en
realidad antes de que se dicte la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado del año 1986, la doctrina
señalaba que Administración Del Estado era un concepto genérico, y dentro de ese concepto se incluían a la Administración
Pública, las instituciones fiscales y semi-fiscales junto con las municipalidades. Por lo tanto, Administración Del Estado y
Administración Pública no eran sinónimos.
La Administración Pública era una parte de la Administración Del Estado, ¿qué parte? Toda la administración
centralizada del Estado, es decir, toda la que depende del presidente de la República. En cambio, Administración Del Estado
incluía aquella que depende del presidente de la República, las municipalidades y las instituciones fiscales 1 y semi-fiscales2.
Esto era hasta el año 86’.
Sin embargo, ahora se entiende que estos dos conceptos son sinónimos. Esto se debe a una sentencia del Tribunal
Constitucional (STC 39/1986). ¿A propósito de que se dicta esta sentencia?, ¿por qué el TC llega a conocer de esta materia?
Porque debía pronunciarse sobre qué era Administración Del Estado y Administración Pública para el control obligatorio de la
Ley 18.575, ya que se trata de una Ley Orgánica Constitucional, y, por lo tanto, debía someterse a control. Mediante este control
se percibe que la LOCBGAE partía de la siguiente manera: “La Administración del Estado estará constituida por…”, y
entonces, cuando vio esto el TC de la época se planteó la discusión de si eran sinónimos o no.
3.1 QUÉ ENTIENDE LA CONSTITUCIÓN POR ADMINISTRACIÓN PÚBLICA O DEL ESTADO.

Art. 38 inc. 1° CPR. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública.

A pesar de lo que se señala acá, lo que se dicta es una LOC de Administración Del Estado. No dice se va a dictar, o
se debe dictar una LOC de la organización básica de la Administración Pública, y resulta que se dicta una LOC de la
organización básica de la Administración del Estado. Entonces, lo primero que debió plantearse el TC es que si la LOCBGAE
es la misma a la que se refiere el art. 38, inc. 1° de la Constitución. Finalmente, el TC contesta que si es la misma porque
Administración Pública y Administración Del Estado son sinónimos.
3.2 LO QUE EL TC ENTENDIÓ POR ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Lo primero que debió plantearse el TC es si la LOC que recibió se trata de aquella a la que el artículo 38 de la CPR
hace referencia, ante lo cual se contesta que sí, porque Administración Pública y Administración Del Estado son sinónimos.
¿Podría el TC haber dicho lo contrario? Por supuesto, podría haber dicho, “esta LOC es inconstitucional porque en realidad
para lo único que está exigido LOC es para Administración Pública y no para Administración Del Estado”, pero prefirió
entender que esta LOC era la misma a la que hacía referencia el inciso primero del art. 38 como Administración Pública, ello
con una finalidad: Entender que esta ley establecía ciertos principios y reglas generales que se aplicaban a TODOS los órganos
administrativos, y no a una parte de esa organización. Seguir comprendiendo ambos conceptos de forma distinta provoca que

1Órganos con personalidad jurídica propia como la CONADI y el SII.

2Eran las denominadas cajas de previsión que eran instituciones públicas, pero que se financiaban con aporte privado, ese aporte eran las
cotizaciones provisionales. Aquí están la Caja Nacional de Empleados Públicos, la Caja Nacional de Empleados Particulares, el Servicio de
Seguro Social, la Caja Bancaria, la Caja Marítima, todas las cajas de previsión que hoy están todas fusionadas en el Instituto de Previsión
Social (IPS), lo que hasta hace algunos años era el Instituto de Normalización Previsional (INP) y que todavía existe en términos jurídicos
para pagar pensiones de las personas que empezaron a trabajar antes del año 81’ y no se cambiaron al sistema de las AFP.

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esta norma sea inconstitucional, y que, además, la regulación general que se pueda hacer sobre esta materia solamente influya
en una parte de la Administración Del Estado y no toda, y al TC le interesaba que las reglas fueran para todos 3.
Desde esta sentencia, toda la doctrina y jurisprudencia entienden que son conceptos sinónimos. Además, había otro
problema práctico que no lo menciona el fallo del TC, pero que es evidente: El constituyente, lejos de la sabiduría que se le
atribuye, era bastante ignorante en temas de Derecho Administrativo. La Constitución está llena de referencias a la
administración en algunos casos, a la Administración Pública en otros, y a la Administración Del Estado en otros, es decir,
hace referencias distintas y en realidad no se sabe muy bien a que se refiere, y el profesor cree que ni siquiera el constituyente
lo sabía. Si se le hubiera dado una interpretación estricta al concepto de Administración Pública como se venía haciendo hasta
el año 1986, habría generado muchos problemas interpretativos en la misma Constitución por este uso indistinto que utiliza el
constituyente de Administración Pública y Administración del Estado.
3.2.1 EJEMPLOS.
 En el artículo 3° de la Constitución se habla de Administración.
 En el artículo 63 de la Constitución habla en algunas partes de Administración del Estado y luego en otras de
Administración Pública.
 En el artículo 38 CPR habla de Administración Pública en el inciso primero, y en el inciso segundo de Administración del
Estado.

3.3 QUÉ DEBEMOS ENTENDER POR ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.
Resuelto esto. ¿Qué entendemos por Administración Pública o Administración Del Estado? (comprendiéndolos como
sinónimos). Para poder responder esto debemos leer el artículo 1° inciso segundo de la Ley 18.575.

Art. 1° inc. 2° Ley 18.575. La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Este artículo ha realizado una definición negativa de la Administración Pública, ha incluido prácticamente todo lo
estatal y ha dejado fuera lo no administrativo, es decir, lo judicial y lo legislativo. Todo lo que no es legislativo o judicial, es
administrativo. Sin embargo, esta apreciación tiene algunos matices en el caso de Chile, porque esta construcción doctrinal está
partiendo de la definición clásica de los tres poderes del Estado: ejecutivo, legislativo y judicial. Por lo tanto, todo lo ejecutivo
sería parte de la Administración Del Estado, pero eso en nuestro país no es tan así, porque hay una serie de órganos en los
cuales no está claro su pertenencia a ninguno de estos tres poderes y es dudoso que formen parte de la Administración Del
Estado.
3.3.1 EJEMPLOS.

 El Tribunal Constitucional, ¿es parte del poder ejecutivo, legislativo o judicial?

 ¿El Tribunal Calificador de Elecciones?
 ¿El Ministerio Público?
La definición de PARADA que está tomada de OTTO MAYER es una definición que está construida sobre la idea clásica
de los tres poderes, pero que hoy día no es tan fácil llevar toda la estructura del Estado a estos tres poderes.
4. ¿A QUIÉN SE APLICA EL DERECHO ADMINISTRATIVO?
A los señalados en el art. 1°, en principio. Luego se verá que hay algunas normas administrativas que tienen una
aplicación extensiva, es decir, van más allá que de estos órganos, incluso aplicándose, por ejemplo, a los tribunales de justicia,
y en otros casos tiene una aplicación restrictiva, es decir, no se aplica a toda la Administración Del Estado, se aplica a parte de
ella.
Por ejemplo, la ley que reguló la declaración de intereses y patrimonios (Ley 20.880), la cual se aplica a la
Administración Del Estado, también a los jueces y al Congreso Nacional, tiene una aplicación mucho más extensiva que la

3Esto es a lo que se refiere POSNER cuando dice que los jueces son pequeños legisladores, ya que terminan dictando normas que no están
entendidas de una manera, pero que la interpretan finalmente así. En este caso utilizando un tipo de interpretación extensiva.

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Administración Del Estado. Es una ley administrativa, pero en la que el propio legislador dispuso una aplicación más amplia,
extendió su aplicación a órganos que no eran parte de la Administración Del Estado. En cambio, la ley de bases de contratos
de suministros o ley contratos administrativos (Ley 19.886), es decir, cómo contrata el Estado (compraventa de bienes muebles
y servicios), no se aplica a toda la Administración Pública, se aplica a CASI todos porque el propio legislador dejó fuera al
Banco Central y a las empresas públicas en principio, es decir, utilizó el concepto de Administración Del Estado, pero excluyó
a algunos.
Por lo tanto, las leyes administrativas en general se aplican a todo lo que se llama Administración Pública o
Administración Del Estado, pero, con algunas excepciones que en algunos casos se extiende y otros se restringe. La propia
LOCBGAE en principio se aplica a todos, sin embargo, dos títulos de la Ley (esta ley tiene 4 títulos) se aplican a parte de la
Administración Del Estado, es decir, la misma ley que debiera aplicarse en principio a toda la Administración Del Estado,
luego, esa misma ley, establece que algunos de sus títulos no se aplican a toda la Administración Del Estado.
Ejemplo, el art. 21 de la ley, que se refiere a las normas de organización y funcionamiento dice lo siguiente.

Art. 21 Ley 18.575. Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la República, al Banco Central,
a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al
Consejo Nacional de Televisión, al Consejo para la Transparencia y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se
regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado, según corresponda.

Cerca de 30 artículos no se aplicarán a los nombrados en este artículo. La misma ley que tiene como objeto a toda la
Administración Pública, al partir sus disposiciones excluye a ciertos sujetos.
Por lo tanto, es muy relevante saber bien que se entiende por Administración Pública o Administración Del Estado
porque eso va a determinar en muchos casos el ámbito de aplicación de la ley. Sin embargo, hay algunos casos en que resulta
complejo determinar si un órgano pertenece a la Administración Pública, no es un ejercicio fácil.
Tarea próxima clase, determinar si los siguientes organismos forman parte de la Administración Del Estado:
1) Corporación de Asistencia Judicial de Valparaíso
2) MERVAL
3) CODELCO
4) Universidad de la Frontera
5) Universidad Austral de Chile
6) Corporación Administrativa del Poder Judicial
7) Defensoría Penal Pública
8) Servicio de Impuestos Internos

Para contestar es necesario leer la LOC de cada una de estas instituciones. En algunos casos no hay respuesta
correcta.
Clase del 21 de Marzo de 2018
I. RECAPITULACIÓN.
1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
El Derecho administrativo es un derecho que regula a un sujeto determinado: la Administración Pública, este es el
sujeto relevante, principal, que regula el Derecho administrativo, y lo regula tanto en sus aspectos internos como en su relación
jurídica con los particulares.
En cuanto a la organización interna, el Derecho administrativo regula a los órganos de la Administración del Estado,
a los funcionarios que trabajan dentro de la Administración del Estado y va a regular también los bienes y recursos dentro de
la Administración del Estado, es decir, va a regular todo lo relacionado con la organización interna de la Administración. Ahora,
también va a regular las relaciones jurídicas con los particulares, relaciones jurídicas que se producen a partir de las potestades
que tiene la Administración para realizar o para dictar ciertos actos que se imponen a los particulares. Estas relaciones jurídicas
fundamentalmente se van a dar a través de actos administrativos y contratos, que son las grandes expresiones de la actuación
administrativa.

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 Ya veremos en su momento qué son los actos y contratos de la Administración, pero para que tengamos una idea, los
actos administrativos son aquellos que dicta la Administración en el ejercicio de su potestad pública para imponer una conducta
determinada a un particular; puede ser prohibiendo algo, autorizando algo, sancionando algo o regulando algo. Por ejemplo,
para decirlo en términos más sencillos:
(i) Prohibición: un decreto municipal que dice suspéndase el tránsito vehicular en las calles Latorre y Angamos
entre las 09:00 y 18:00.
(ii) Autorización: cuando dicta un acto que dice otorgase a Fulanito la concesión para instalar un restaurant
en una playa.
(iii) Sanción: se impone una sanción a una empresa que contamina y la Superintendencia de Medio ambiente, en
virtud de sus facultades sancionadoras, dice que se imponga la sanción de tantas UTA (unidades tributarias
anuales) a tal empresa por tal conducta irregular.
Todos esos son actos administrativos, es decir, son expresiones de potestad pública que se imponen a los particulares
y que no se le pregunta al particular si quiere o no la sanción, la prohibición, la autorización, la sanción o la regulación: esta se
impone al particular.
La otra fórmula que tiene la Administración es concordar, acordar, con el particular ciertos actos, como la compraventa
de bienes muebles (que en el Derecho administrativo se llaman contratos de suministros) o la compra de un bien raíz, o el
contrato de concesión de obra pública, o el contrato de construcción de obra pública, que son distintos contratos a través de los
cuales la Administración pacta, acuerda, con los particulares para realizar una acción de interés público.
2. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.
Antes de poder determinar o estudiar todo este tipo de ámbitos donde actúa la Administración, lo primero que tenemos
que saber es qué es la Administración Pública para saber cuál es el sujeto regulado. Decíamos que en nuestro Derecho la
Administración Pública, su concepto legal, está en el art. 1° de la Ley N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del
Estado (LOCBGAE).

Art. 1 inc. 2 LOCBGAE: La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

Ahí todos ellos forman parte de la Administración del Estado, por lo tanto, si queremos saber a qué se refieren las
leyes cuando hablan de Administración Pública, tenemos que mirar ese art. 1°. Ese artículo, en el fondo, va a determinar el
ámbito de acción del Derecho administrativo, porque el Derecho administrativo va a regular las relaciones jurídicas de esos
órganos. Sin perjuicio de ello, hay algunas leyes que aumentan o extienden la aplicación de normas del Derecho administrativo
a sujetos que no forman parte de la Administración del Estado o restringen la aplicación de algunas normas a no toda la
Administración. Ejemplo de lo primero es la Ley de declaración de intereses y patrimonio que extiende su aplicación a órganos
que no forman parte de la Administración del Estado, como las empresas nacionales o el Poder Judicial; ejemplo de lo segundo,
o sea, de que restringe, es la ley N° 19.886 sobre contratos de suministros que lo que hace es aplicarse a parte de la
Administración del Estado, pero no a toda, el art. 1° excluye derechamente al Banco Central y las empresas públicas. A pesar
de que esos dos tipos de órganos son parte de la Administración del Estado, restringe la aplicación de esa ley por las razones
que el legislador tuvo en cuenta, que son básicamente de competitividad y flexibilidad en el ejercicio de sus operaciones.
2.1. DUDAS RESPECTO A CIERTOS ÓRGANOS.
Sin embargo, tenemos ciertas dudas de algunos órganos donde no está claro si forman parte o no de la Administración
del Estado. La pregunta no es solamente teórica sino que también práctica, por ejemplo, nos llama el Gerente de la empresa
Merval y nos dice que tiene una duda sobre si a su empresa se le aplican las normas de probidad establecidas en el Título III
de la Ley N° 18.575. Esto es importante, ya que si se aplican o no, significa que pueden hacer ciertas cosas y otras que no
pueden hacer, como dentro de las normas de probidad en el art. 54 y ss. se establece que no podrán ingresar a cargos de la
Administración del Estado las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de
la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive. Por lo
tanto, es determinante, ¿podría el Gerente contratar a su hermano en la empresa? Para poder contestar esto, hay que saber algo
previo: si pertenece o no a la Administración del Estado, porque eso va a determinar que se pueda aplicar o no esa norma.

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 2.1.1. MERVAL.
Metro Valparaíso, en virtud de lo que dispone su marco normativo, está sujeto a la fiscalización de la Superintendencia
de Valores y Seguros en lo que respecta a su calidad de empresa que se administra como Sociedad Anónima Cerrada y a la
Contraloría General de la República en cuanto a los aportes y subvenciones del Fisco.
La sociedad anónima, a la luz de lo que dispone el art. 3° de la Ley N° 18.046, se forma, existe y prueba por escritura
pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5° de esa ley, y una escritura pública es un instrumento que se realiza
ante un Notario y del cual se guarda copia en un Protocolo que guarda el Notario.
Respecto al problema de qué se entiende por empresa pública creada por ley (porque el debate de si Merval pertenece
o no la Administración del Estado se centra en si es una empresa pública creada por ley), la tendencia mayoritaria, la doctrina
y jurisprudencia actual, sostiene que efectivamente empresa pública por ley tiene una concepción más restringida e incluye
solo aquellas empresas creadas directamente por el legislador y no aquellas que se crean por escritura y por instrumentos. Por
lo tanto, dentro de las empresas del Estado habría que distinguir entre empresas públicas creadas por ley y sociedades del
Estado, que son creadas por escritura pública o instrumento privado.
Las que formarían parte de la Administración solo serían creadas aquellas por el legislador, es decir, las sociedades
del Estado quedarían fuera del ámbito de Administración del Estado. No obstante, hay otra doctrina minoritaria que sostiene
que esa empresa pública creada por ley incluiría cualquier tipo de empresas del Estado independiente de las formas jurídicas a
través del cual se creen, porque aunque se creara por medio de una escritura pública, esa escritura pública solo la podría haber
suscrito el Estado si estuviera autorizado por la ley, de acuerdo a lo que dice el art. 19 N° 21 CPR, que señala precisamente que
si el Estado quiere crear una empresa, requiere ley de quorum calificado. Entonces, siempre va a requerir una ley, lo que pasa
es que en algunos casos la propia ley va a crear la empresa y otras veces la ley va a autorizar su creación. Sin embargo,
reiteramos que la doctrina mayoritaria es entender esta distinción entre empresa pública y sociedad del Estado4.
En consecuencia, Merval, bajo esta doctrina mayoritaria, no forma parte de la Administración del Estado, por lo tanto,
no se le aplicarían las normas del Derecho administrativo, no obstante que algunas normas excepcionalmente sí se le aplican,
pero son esas normas que por expresa disposición legal extienden la aplicación de la normativa administrativa a las empresas
o sociedades del Estado. Por ejemplo, una norma que se extiende hacia las sociedades del Estado precisamente es el art. 4° de
la ley de contratos de suministro porque, al referirse cuál es el ámbito de aplicación, lo extiende hacia las sociedades del Estado.
2.1.2. CODELCO .
Según el DL N° 1350/76 en su art. 1°, se establece lo siguiente:

Art. 1°. Créase, con la denominación de Corporación Nacional del Cobre de Chile, que podrá usar como denominación
abreviada la expresión CODELCO o CODELCO-CHILE, una empresa del Estado, minera, industrial y comercial, con
personalidad jurídica y patrimonio propio (…)

Ahí esa empresa fue creada directamente por la ley, el DL N° 1350/76, la cual ha tenido muchas reformas, pero sigue
teniendo el número original. Es la ley la que crea a Codelco y, por lo tanto, en ese caso sí es parte de la Administración Pública.
No obstante ello, hay una serie de discusiones sobre la extensión de las potestades de la Contraloría para controlar a Codelco;
la discusión tiene que ver con la fiscalización y no con la pertenencia a la Administración del Estado.
2.1.3. CORPORACIÓN DE ASISTENCIA JUDICIAL DE LA REGIÓN DE VALPARAÍSO.
Sí pertenecen a la Administración del Estado, esto basado en que la Ley N° 17.995 crea las Corporaciones de Santiago,
Valparaíso y Bío-Bío, por lo tanto, son organismos creados por ley. Además, el art. 2° de la citada ley establece dichas
corporaciones gozarán de personalidad jurídica, tendrán patrimonio propio y no perseguirán fines de lucro. Su finalidad será
prestar asistencia jurídica y judicial gratuita a personas de escasos recursos. Además, proporcionarán los medios para efectuar
la práctica necesaria para el ejercicio de la profesión a los postulantes a obtener el título de abogado. También el dictamen N°
15.987 de 2004 dice que los empleados de las Corporaciones de Asistencia Judicial revisten el carácter de funcionarios públicos,
por cuanto se desempeñan en organismos que forman parte de la Administración del Estado, aun cuando no se les apliquen las
disposiciones de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

4De hecho, la jurisprudencia de la Contraloría General de la Republica ha considerado hace varios años esta distinción para efectos de la
aplicación de la normativa administrativa.

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 Aquí hay una distinción importante, porque el dictamen dice que sí pertenecen a la Administración del Estado, pero
no se le aplica la Ley N° 18.834. Entonces, básicamente dice que no se apliquen las reglas de los funcionarios públicos, sino
que se rigen por el Código del Trabajo. ¿Es posible que haya un órgano de la Administración del Estado que, no obstante
pertenecer a la Administración del Estado, se le aplique el Código del Trabajo? Obvio, hay varios órganos de la Administración
del Estado que se les aplica el Código del Trabajo
Efectivamente son servicios creados en el ámbito de la Administración Pública, lo ha creado la ley, no obstante sus
funcionarios están regidos por el Código del Trabajo, lo que no hace que no dejen de ser parte de la Administración.
2.1.4. DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA.
La Ley N° 19.718, en su artículo 1°, dice que es un servicio público:

Artículo 1°. Créase un servicio público, descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente, denominado
Defensoría Penal Pública, en adelante "la Defensoría" o "el Servicio", dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio,
sometido a la supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.

El mismo artículo dice que es un servicio público, entonces, sí forma parte de la Administración Pública. Ahora, para
agregar que también forma parte de la Administración, podemos decir que está sometido a la supervigilancia del Presidente de
la Republica a través del Ministerio de Justicia.
Los servicios públicos se relacionan jurídicamente con la administración central ya sea por relaciones de jerarquía o
por relaciones de tutela o supervigilancia. Cuando son relaciones de jerarquía, quiere decir que dependen jerárquicamente del
Ministro; cuando son relaciones de tutela o supervigilancia, el Presidente a través del Ministro correspondiente, ejerce un
control indirecto vía tutela, que se expresa en un cierto nivel de autonomía que impide que los organismos centrales, es decir,
Ministros y Presidente, puedan impartirle instrucciones al órgano descentralizado pero no impide el ejercicio de ciertos poderes
de dirección desde el nivel central.
2.1.5. UNIVERSIDAD DE LA FRONTERA.
Según el DFL N° 156 del año 1981 en su artículo 1°, la Universidad de La Frontera es una corporación de derecho
público, autónoma, con patrimonio propio.
Hay gente que sostiene que, no obstante sea una universidad estatal, podría no ser parte de la Administración del
Estado, sin embargo, la doctrina y jurisprudencia casi unánimemente sostiene que no es así, que son parte de la Administración
del Estado, no obstante que no lo digan muchas leyes que las han creado. Para eso utiliza un argumento de texto de la Ley N°
18.575, el art. 29, donde efectivamente hace referencia a las instituciones de Educación Superior estatales. Entonces, la mayoría
de doctrina y jurisprudencia dice que es tan claro que forman parte de la Administración del Estado que incluso hay una norma
dentro de la Ley N° 18.575 que se refiere directamente a ellas, entonces, no hay ninguna duda que las instituciones de Educación
Superior estatales son parte de la Administración del Estado.
2.1.6. UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE.
Siguiendo el estatuto de la Universidad en su art. 5, la Universidad se organiza jurídicamente como una corporación
de derecho privado sin fines de lucro, reconocida por el Estado y que goza de autonomía académica, administrativa y financiera
en conformidad con la ley.
La UACh se creó en 1954, y en ese tiempo las universidades privadas necesitaban un decreto para funcionar y por eso
se dictó un decreto del Ministerio de Educación, pero su forma constitutiva no es el decreto, porque eso es lo que autoriza su
funcionamiento, sino que su forma constitutiva es simplemente una escritura pública 5.
2.1.7. SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS.
El art. 2 del DFL N° 7 del año 1980 establece que este Servicio depende del Ministerio de Hacienda, por lo que sí
pertenece a la Administración del Estado. Ahora, se podría utilizar también como argumento el artículo 33 del citado DFL 6,

5De hecho, los estatutos de la Universidad se modifican por otra escritura pública.
6Artículo 33°.- Los funcionarios percibirán, como retribución a sus servicios, las remuneraciones asignadas a los cargos en los cuales fueren
nombrados o asimilados, las cuales se ajustarán por mensualidades iguales y vencidas y se reajustarán en los mismos porcentajes de aumento
que en cada oportunidad se establezca para la Administración Pública.

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pero puede haber casos de órganos que no son parte de la Administración del Estado y que se les aplique las normas de
remuneración o de reajuste del sector público, así que hay que tener ojo.
2.1.8. CORPORACIÓN ADMINISTRATIVA DEL PODER JUDICIAL.
Se dice que no, atendido lo que dispone el Código Orgánico de Tribunales en su artículo 506:

Art. 506 COT. La administración de los recursos humanos, financieros, tecnológicos y materiales destinados al funcionamiento
de la Corte Suprema, de las Cortes de Apelaciones y de los Juzgados de Letras, de Menores, del Trabajo y de Cobranza Laboral
y Previsional, la ejercerá la Corte Suprema a través de un organismo denominado Corporación Administrativa del Poder
Judicial, con personalidad jurídica, que dependerá exclusivamente de la misma Corte y tendrá su domicilio en la ciudad en que
ésta funcione.
La referida Corporación se regirá por las disposiciones de este Título y por los autos acordados que al efecto dicte la Corte
Suprema, dentro de sus atribuciones, y le serán también aplicables las normas sobre administración financiera del Estado.

La ley no es tan clara, es ambigua, porque si bien lo plantea como un organismo de apoyo a la gestión de las cortes,
no dice muy claramente que si pertenece o no a la Administración del Estado, e incluso se le aplican algunas normas del sector
público. Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que la Corporación Administrativa no es parte de la Administración Pública
porque depende del Poder Judicial, es decir, de otro ámbito de los órganos del Estado y no de la Administración.
(…)
¿Para qué hicimos este ejercicio? Para entender que no es tan fácil contestar la pregunta de si es parte o no de la
Administración del Estado, no es tan automático porque la referencia genérica que hace la ley a los órganos y servicios públicos
que ejercen la función administrativa puede incluir a ciertos órganos del Estado que ejercen función administrativa, pero
excluye a otros, por lo que hay que tener cuidado en el análisis para ver si es parte o no de la Administración. Como decíamos,
esto no es una cuestión solamente teórica sino que tiene una importancia practica relevante: es lo que determina si se aplica o
no el régimen jurídico dispuesto para la Administración del Estado.
3. PERSPECTIVAS DE ANÁLISIS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Entonces, ¿qué hace en relación con esos órganos el Derecho administrativo? Regula su organización, regula su
funcionamiento y particularmente regula la relación entre esa organización y los sujetos privados. Como decíamos antes, a qué
aspectos en concreto apunta el Derecho administrativo en cada caso es una cuestión de énfasis distinto y que está marcado por
una cuestión política.
Aquellos que son más liberales en términos económicos tienden a reforzar esta última parte, o sea, que lo relevante
del Derecho administrativo es la regulación de las relaciones jurídicas entre la Administración y los particulares, y
fundamentalmente ven al Derecho administrativo como un derecho que limita, que le pone límites al poder público. Si vemos
los escritos de autores como SOTO KLOSS, FIAMMA, CALDERA, su interés es establecer o tratar de analizar el Derecho
administrativo desde la perspectiva de los límites del poder, cómo los particulares pueden limitar ese poder de la
Administración.
En cambio, hay autores que miran el Derecho administrativo desde la perspectiva de la organización y funcionamiento
de la Administración hacia los particulares, pero no desde los particulares, entonces, estamos hablando de aquellos que tienen
las condiciones más vinculadas a la protección del interés público por sobre el interés privado.
Son dos perspectivas distintas, porque el Derecho administrativo es el mismo, pero son perspectivas distintas de
análisis.
3.1. BREVE REFERENCIA AL CASO CHILENO.
Hasta los años 70 en Chile casi todos los que estudiaban el Derecho administrativo lo hacían desde la perspectiva de
la organización administrativa más que el funcionamiento. Después de 1973, de los 75 en adelante la perspectiva del Derecho
administrativo fue la de los particulares en la Administración. Después del año 90 hemos asistido a una mezcla de las dos cosas,
es decir, aquellos que se preocupan de la organización y funcionamiento, y la relación con los particulares. Está un poco más
mediatizada.

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 Probablemente esta mirada, desde la perspectiva de los límites del poder, es lo que más ha marcado al Derecho
administrativo en Chile los últimos años, transformando dos temas del Derecho administrativo como temas estrellas desde esa
perspectiva:
(i) el control jurisdiccional, o sea, cómo se controla a través de los tribunales a la Administración del Estado;
(ii) la responsabilidad del Estado, es decir, cómo se puede demandar al Estado cuando su actuación genera daño
a los particulares.
Estos dos temas estrellas están muy marcados por esta perspectiva del Derecho administrativo. Sin embargo, hay otros
temas que no se refieren estrictamente a eso, sino que se refieren a la organización y funcionamiento que son tan relevantes
como esto, pero en nuestro Derecho tiene un poco menos de debate.
4. NORMATIVA APLICABLE AL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Este Derecho administrativo que regula la Administración Pública está constituido por normas de distinta entidad,
jerarquía y contenido.
Desde luego hay normas de la Constitución que se refieren al Derecho administrativo, ya hablábamos de algunas
normas que se aplican a la Administración del Estado (arts. 24, 32, 38 CPR), que son normas que tienen un contenido
administrativo. También forman, dentro de esta gama de normas que se aplican a la Administración, todas las leyes
administrativas, tanto las leyes administrativas generales como sectoriales.
(i) Generales son aquellas normas que pretenden regular todo lo relacionado a esa materia para el conjunto de
la Administración del Estado, como ocurre con la Ley N° 18.575 que tiene la pretensión de regular todo lo
relacionado a la organización y funcionamiento de la Administración del Estado, o la Ley de bases sobre
contratos administrativos de suministros (Ley N° 19.886), o el Estatuto administrativo de los funcionarios
públicos, que son normas generales, están previstos en leyes para regular toda la Administración.
(ii) Hay algunas normas legales que tienen un sentido más sectorial, es decir, que regula una parte de la
Administración del Estado, como la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (esa que pretende
regular lo relativo a las Municipalidades), la Ley Orgánica Constitucional sobre gobierno y administración
regional, o el Estatuto Administrativo del personal asistente de la educación, o el estatuto docente que
pretende regular solo a los profesores que trabajan dentro de la Administración Pública. Entonces, son normas
sectoriales, pero que también se aplican a la Administración del Estado en algunos aspectos.
Tenemos también los reglamentos, que son una amplia variedad de normas administrativas dictadas por la propia
Administración, en primer lugar por el Presidente en virtud de la potestad reglamentaria, pero también por los Ministros, por
los Subsecretarios, incluso los Jefes de servicio público, que también tienen potestad reglamentaria, que dictan normas para
complementar las leyes sean sus aspectos de detalle o de contenido técnico.
Así es habitual que en nuestro ordenamiento jurídico existan reglamentos que complementen leyes. La gran mayoría
de las leyes tienen reglamentos asociados que permiten aplicar esa ley, por ejemplo, la Ley de transparencia (Ley 20.285) tiene
un reglamento que precisa con mayor especificad las causas de reserva o de secreto para entregar información, cuáles son los
documentos que se tienen que publicar en la página web de cada servicio, cuáles se pueden pedir por los particulares, cuáles
no, etc. En materia de contrato de suministro (Ley N° 19.886) el reglamento, que es el DS N° 250, establece con mucha mayor
precisión cuáles son las causales de trato directo, es decir, dónde la Administración no hace licitación pública sino que puede
tratar directamente con los particulares. Lo mismo se puede hablar de la Ley de declaración de intereses y patrimonio, o lo
mismo del Estatuto Administrativo de los funcionarios públicos en materia de calificación.
La mayoría de leyes administrativas tienen reglamentos que detallan la aplicación de una norma. Hay muchísimos
reglamentos, por lo tanto, uno podría decir que en materia reglamentaria se puede encontrar que se aplican a la Administración
más de 200 reglamentos distintos que hay que tener en cuenta para ver cuál es el régimen jurídico de la Administración del
Estado. Eso unido a, aproximadamente, 50 leyes administrativas más la Constitución hace un cuerpo jurídico total muy
complejo.
Esa complejidad exige que, para tener una respuesta sobre un problema determinado, se va a tener que hacer estudio
mucho más profundo del ordenamiento para obtener una respuesta, ya que vamos a tener que poner en juego a la Constitución,
a las leyes y los reglamentos. Esto no es como el Derecho penal donde uno busca el código y aplica la ley, tampoco es como
el Derecho civil donde el CCCH pretende, en sus 2524 artículos, solucionar todos los problemas contractuales. En el Derecho
administrativo hay que hacer un ejercicio de búsqueda de la información para cada norma aplicable para ver cuál es la solución

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del caso concreto, porque la solución puede venir de la Constitución, de las leyes, o el reglamento, y en algunos casos incluso
va a haber disposiciones que se oponen unas a otras y habrá que ver cual se aplica en preferencia al caso concreto.
4.1. JURISPRUDENCIA.
Ahora, sin perjuicio de toda esta normativa que se aplica, para poder resolver un caso determinado en el Derecho
administrativo, además de toda esta abundante normativa, tenemos que también tener en cuenta la jurisprudencia y esta en dos
perspectivas:
(i) La jurisprudencia judicial o de los tribunales de justicia, particularmente la de la Corte Suprema. También
la jurisprudencia de algunos tribunales especiales, como el Tribunal de contratación pública, el Tribunal
tributario aduanero; también generan jurisprudencia que es relevante para nosotros.
(ii) Además de esta jurisprudencia judicial, en el Derecho administrativo es importantísima la jurisprudencia
administrativa, porque la jurisprudencia administrativa es la que va fijando los criterios de actuación de los
órganos administrativos. Esta jurisprudencia administrativa emana, en primer lugar, de la Contraloría General
de la República, que es el órgano constitucionalmente establecido para controlar la actividad de la
Administración del Estado, y en ese ejercicio de control emite dictámenes que van formando la jurisprudencia
de la Contraloría.
Junto a esa jurisprudencia administrativa, también hay que tomar en cuenta la jurisprudencia emanada de los órganos
administrativos sectoriales, es decir, aquellos órganos especializados de la Administración del Estado que están encargados de
aplicar e interpretar leyes específicas aplicables a ciertos sectores. Por ejemplo, del SII que va fijando interpretación sobre la
aplicación de las leyes tributarias, o la Dirección del Trabajo que va fijando la interpretación que debe hacerse a las normas
laborales, o la Superintendencia de Bancos que va fijando las normas de aplicación de los bancos, o la Comisión para el
Mercado Financiero que también va fijando a propósito de la inversión financiera. Son órganos que también emanan
jurisprudencia pero sectorial, para un tipo de relación jurídica especifica.
Por lo tanto, además de la ley, tenemos que buscar jurisprudencia para resolver casos concretos porque las normas a
veces no dan la solución y, por lo tanto, hay que ir a la jurisprudencia para ver los criterios que se tienen en cuenta para esa
materia.
Todo eso conforma lo que se llama el Derecho administrativo, que es nuestro material de trabajo para esta asignatura.
4.2. POSIBLE APLICACIÓN DE LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL.
Efectivamente hay varios casos, como en el art. 1° de la Ley N° 19.886, donde el Derecho administrativo lo que hace
es aplicar supletoriamente el Código Civil. ¿Pero qué pasa en los casos en que la ley no diga nada? ¿se puede aplicar el Código
Civil? Por ejemplo, demandamos la responsabilidad de un órgano del Estado, en este caso la Universidad de Valparaíso. Vamos
a suponer un caso de un estudiante que iba bajando la escalera del hall, pisa un peldaño, el peldaño se quiebra, se cae y se
quiebra un brazo. Se demanda a la Universidad por responsabilidad, por los daños sufridos por la persona que se cayó, la norma
que se invoca para establecer la responsabilidad del Estado es el art. 44 de la Ley N° 18.575, que dice que los órganos de la
Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio, y aquí efectivamente lo que va a tratar de probar
el demandante es que hay falta de servicio, porque la Universidad no ha supervigilado ni ha mantenido en buen estado el
edificio evitando que se generen este tipo de accidentes.
El problema es que esto ocurrió en noviembre del 2013 y la demanda se acaba de notificar en marzo del 2018,
notificamos al Rector como representante legal. ¿Estará prescrita o no la acción? Recordemos que la prescripción extintiva es
un modo de extinguir los derechos o acciones que tiene una persona por el solo transcurso del tiempo. En este caso, ¿está
extinguida la acción o no? No pensemos que hay una norma especial en esta materia, porque en todo el Derecho público no
hay norma especial de prescripción en materia de acción de responsabilidad contra el Estado. Ahora, ¿por qué se entiende que
es una acción de responsabilidad extracontractual? la regla de prescripción en el caso de la responsabilidad extracontractual
está contenida en el art. 2332 del Código Civil 7, por lo tanto, en este caso la acción está prescrita (han pasado más de cuatro
años).
La pregunta es por qué se aplica el art. 2332 CC si no hay ninguna regla en el Derecho administrativo que diga que se
aplica esa regla. Podríamos entender que todo el Código Civil opera como norma supletoria del Derecho administrativo,
entonces, se diría que el Código Civil es el derecho común supletorio y esa es la postura más bien tradicional que rige en Chile

7 Art. 2332 CC. Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.

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y en el Derecho comparado. Sin embargo, la doctrina actualmente lo que sostiene es una aplicación más bien matizada del
CCCH y no de supletoriedad general, y eso porque se entiende que el Derecho administrativo está construido de acuerdo con
ciertos principios que destacan la relación asimétrica entre el Estado y particulares, que no es lo mismo del Código Civil que
parte de una base distinta: parte de la premisa de la igualdad entre partes.
Por lo tanto, como el Derecho administrativo parte de una premisa distinta, en principio, el Código Civil no sería
aplicable a las relaciones jurídicas administrativas, salvo que la regla establecida en el Código Civil sea compatible con el
Derecho administrativo, es decir, no pugne esa regla con los principios del Derecho administrativo. En esta segunda tesis de
que no pugne siempre va a haber la discusión de cuándo pugnan y cuando no, porque no es una regla tan clara, por lo que habrá
casos donde la doctrina dirá que pugna con el Derecho administrativo y en casos donde dice que no pugna. Por ejemplo,
precisamente en materia de prescripción algunos autores sostienen que la responsabilidad del Estado no prescribe nunca porque
no se puede aplicar las reglas del CCCH, ya que sostener que el Estado no responda por el mero transcurso del tiempo sería
contrario a los principios del Derecho administrativo, sin embargo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia hoy en Chile
aplica la regla del art. 2332 CC y entiende que esa es una regla que no tiene ningún problema de aplicarse en el ámbito del
Derecho administrativo, porque no pugna con ningún principio del Derecho administrativo y además porque el art. 2497 CC
establece que las reglas de prescripción se aplican a toda persona, incluyendo al Fisco, a las Municipalidades, los
establecimientos públicos, por lo tanto, no habría un problema de aplicar ese art. 2332.
En suma, el Código Civil sí se aplica a los asuntos administrativos, pero hay que tener ojo porque se aplica
supletoriamente porque la ley lo dice en un caso determinado, o se aplica, siguiendo a la doctrina y jurisprudencia mayoritaria,
matizadamente de acuerdo con los principios del Derecho administrativo. No se puede traspasar el Código Civil directamente
al ámbito administrativo y aplicarse en todo, sino que tiene que aplicarse matizadamente.
Por ejemplo: si uno siguiera el Código civil, no podría -por ejemplo- el Estado terminar un contrato unilateralmente,
porque el Código civil dice que los contratos se terminan por mutuo acuerdo o por causas legales. En el ámbito administrativo,
los contratos administrativos terminan también por decisión unilateral de la Administración, porque se entiende que la
Administración tiene un poder jurídico que le permite terminar los contratos unilateralmente sin perjuicio de los derechos
indemnizatorios que nazcan para el particular. Ahí no está el Código Civil, esa norma no tiene ningún sentido allí, esta norma
tiene sentido en el ámbito administrativo.
Clase del 27 de Marzo de 2018
Lo que habíamos terminado de ver eran las normas que comprendían el Derecho Administrativo y decíamos que más
allá del estudio que vamos a realizar en unas semanas más, el Derecho Administrativo tanto en nuestro como otros
ordenamientos jurídicos está compuesto por ese conjunto de normas constitucionales, legales y reglamentarias que conforman,
podríamos decir, el corpus iuris del Derecho Administrativo. Sin embargo, decíamos que a esas normas constitucionales,
legales y reglamentarias, hay que agregarle la jurisprudencia (muy relevante en materia administrativa) tanto como de los
tribunales ordinarios, particularmente la Corte Suprema en su sala tercera (que es la sala de Derecho Público), por eso es que
para esta asignatura es la más importante. Junto con ella además, los tribunales especiales, la Contraloría General de la
República y la de los órganos administrativos especializados que es jurisprudencia administrativa propiamente tal.
Adicionalmente a eso también y en su momento vamos a estudiar cómo se relacionan estas distintas jurisprudencias,
también se discute sobre la aplicación del Derecho Civil en los asuntos administrativos. Decíamos que efectivamente sí forma
parte, pero la tesis hoy en día mayoritaria es que esa aplicación se hace de forma matizada atendiendo al tipo de regulación
específica de que se trate.
En ese sentido, no se entiende que el Código Civil es una norma general y supletoria como podría entenderse en otras
disciplinas en la que opera como Derecho común, aquí no se entiende así, no aplica como Derecho común principalmente
porque:
(i) El artículo 4° del Código Civil que establece su aplicación como derecho supletorio está previsto respecto a normas
del derecho privado como el Código de Comercio y no respecto de todo el ordenamiento jurídico.
(ii) Se entiende que el Código Civil está construido a partir de una lógica de igualdad de partes donde todos los sujetos
están en igualdad formal (sabemos que no es material), por lo tanto, negocian, llegan a acuerdos, se indemnizan, se
casan, se mueren, todas las situaciones que regula el Código. Todo esto en una situación de igualdad donde no hay
sujeto especial ni privilegiado, lo que es totalmente contrario a como opera el Derecho Administrativo.

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 5. FACULTADES ADMINISTRATIVAS.
5.1. PRIVILEGIOS ADMINISTRATIVOS.

Respecto de esto último, se parte de la base que uno de los sujetos, el sujeto más relevante del Derecho Administrativo
que es la Administración Pública no está en condición de igualdad con los ciudadanos, con los particulares, con nosotros,
simplemente porque la Administración Pública tiene una finalidad específica que es satisfacer las necesidades públicas,
cumpliendo el interés general. Eso le da prerrogativas, poderes especiales que no tenemos nosotros los particulares.
Lo pone en una situación de privilegio, pero no un sentido de privilegio queriendo decir “privilegio discriminatorio”
sino que también la carga que tiene es una que no tiene ningún otro sujeto del ordenamiento jurídico, que es tener que satisfacer
necesidades públicas. Entonces, para poder satisfacer tales necesidades públicas es que tiene esas potestades especiales.
5.1.1. POTESTADES ADMINISTRATIVAS Y SUS EJEMPLOS.

¿Cómo se expresa? Con la potestad, por ejemplo, de terminar contratos de forma unilateral, potestad que claramente
no tienen los particulares, cuando una persona contrata con otra no tiene esa facultad, podrá hacerlo eventualmente en el caso
de un incumplimiento, pero no es una potestad genérica que posean los particulares. También se expresa en que los órganos de
la Administración Pública dictan actos administrativos, actos que emanan de la autoridad administrativa y que se imponen al
particular sin su voluntad, aun en contra de su voluntad, por ejemplo, cuando la Administración Pública sanciona a alguien no
va a preguntar acaso si quiere que le impongan tal multa, se la impone en virtud de esa potestad sancionadora.
La Administración también tiene la facultad de ejecutar la ley directamente, incluso más, tiene la facultad para exigir
la restitución administrativa de un bien inmueble que es de su propiedad sin necesidad de ir a los tribunales de justicia. Para lo
último basta que la autoridad competente que en el caso de Chile es el gobernador o intendente, pueda dictar un decreto
ordenando la restitución administrativa del bien, ordenando incluso con el auxilio de la Fuerza Pública y no tiene que hacer un
juicio de comodato precario ni de arrendamiento para expulsar a esa persona de ese terreno ni solicitar una acción
reivindicatoria.
No así como sí ocurre en el ámbito privado donde si yo le entrego el arriendo de mi propiedad a un tercero y ese
tercero no cumple con el pago de las rentas de arrendamiento yo no puedo ordenar su desalojo, administrativamente lo que
puedo hacer como particular es demandar ante los tribunales el incumplimiento del contrato de arrendamiento y es el tribunal
el que decide el término del contrato y la restitución. En el Derecho Administrativo la Administración no tiene que hacer eso,
no tiene que demandar y esperar la sentencia judicial, directamente ordena la restitución porque tiene la potestad administrativa
para hacerlo.
Incluso la Administración del Estado tiene la facultad de invalidar actos, es decir, anularlos directamente por ejercicio
de su potestad, sin necesidad de una sentencia judicial que declare la nulidad del acto, esto tiene una serie de requisitos, un
procedimiento, un plazo, pero tiene la potestad, por lo tanto, también es una potestad excepcional.
Todas estas potestades excepcionales reconocidas en nuestro ordenamiento jurídico chileno tanto como comparado
reflejan una situación especial de los sujetos públicos que es distinta de los sujetos privados. Por lo tanto, en esa situación
especial que tienen que no es comparable a las relaciones jurídicas privadas, no es posible aplicar de manera automática el
Código Civil como norma supletoria, eso no significa que no se aplique nada del Código Civil, se aplican algunas disposiciones
que son compatibles con el Derecho Administrativo.
5.1.1.1. TESIS MINORITARIA ACERCA DE LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL.

Por cierto, hay una tesis que siguen algunos que el Código Civil no se aplicaría para nada, que se excluye totalmente,
no se aplica nunca. Es una tesis que siguieron los franceses en el siglo XIX, pero que ellos ya abandonaron hace cien años; hay
algunos autores chilenos que la sostienen, VERGARA, SOTO KLOSS en algunas materias, pero es una tesis que hoy en día tiene
ninguna referencia en el Derecho comparado y además no tiene ninguna incidencia en la práctica.
6. APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL JURISPRUDENCIALMENTE.

En la práctica jurisprudencial hoy en día se aplican normas del Código Civil, por ejemplo, las normas de prescripción,
en normas de contrato, normas de responsabilidad extracontractual (casos fortuitos, fuerza mayor), en materia de requisitos del
acto administrativo en la que se aplican normas paralelas de requisitos de los actos jurídicos del Código Civil.

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 Hay normas del Código Civil que en la realidad sí se aplican, por ejemplo, si un órgano administrativo quiere comprar
un bien se utiliza el Código Civil, si fuera un bien inmueble tendría que cumplir con la escritura pública, esa escritura pública
cumplir todos los requisitos del Código Civil y así aplicaría, no obstante que es un órgano de la Administración Pública, salvo
que el Estado directamente a través de la Administración Central expropiara ese bien al particular, cosa que puede hacer y
traspasarlo luego al órgano administrativo, eso es una potestad administrativa que es la potestad expropiatoria.
Aunque en Chile probablemente no se haría porque como que toda la gente le tiene miedo a la expropiación, así que
lo más probable es que se usaría la regulación contractual del Código Civil, pero podría eventualmente realizar la expropiación.
Ahí se ve cómo el Código Civil juega en el ámbito del Derecho Administrativo, también tiene que ver.
6.1. APLICACIÓN CONCRETA.

¿Cómo determinar en qué caso se aplica o no? La verdad que no hay criterios muy finos para eso. Como criterio
genérico, uno podría decir que se apliquen las normas civiles cuando no está regulado el asunto por normas de Derecho
Administrativo y la aplicación del Código Civil no suponga una alteración de los principios del Derecho Administrativo, en
esos casos podría jugar el Código Civil dicho en términos bien genéricos. Hay algunos de tesis más específicas que dicen que
el Código Civil no se puede aplicar nunca como norma y sí como principio, otros que dicen que se pueden aplicar principios
que son de derecho común y no necesariamente civiles, otros que dicen que hay reglas comunes que están en el Código Civil
pero que no son reglas exclusivamente civiles, hay distintos matices de las teorías.

CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Dicho esto, esta aplicación uno ya podría caracterizar el Derecho Administrativo en nuestro Derecho, que la doctrina
ha ido construyendo para el Derecho Administrativo.
1. EL DERECHO ADMINISTRATIVO ES UN DERECHO COMÚN EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PÚBLICO.

El Derecho Administrativo es lo mismo que el Código Civil en el ámbito de las relaciones privadas, es decir, cada vez
que en sectores específicos del Derecho Público no hay norma, hay que recurrir al Derecho Administrativo, porque es el derecho
común del Derecho Público, por lo tanto, sectores especializados donde interviene la Administración, vamos a notar a menudo
que tienen ciertos vacíos normativos, que cuando se producen, lo que tiene que hacer esa regulación especializada, o los
operadores que están aplicando esas regulaciones especializadas es no recurrir al Código Civil sino al Derecho Administrativo
como derecho común del Derecho Público.
1.1 Caso de la Ley 19.880.

Esto es muy claro tratándose de la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo (Ley 19.880) que es la ley que
regula cuales son las bases del procedimiento administrativo, es decir, cómo la Administración desarrolla sus procedimientos
para dictar un acto, procedimientos que se dan dentro de la Administración.
La mayoría de la doctrina dice que esta ley por su propia regulación porque así lo dice expresamente esta ley en su
artículo 1°, es una ley general y supletoria de todos los procedimientos que regulan a la Administración Pública, por lo tanto,
esta ley va a operar como un derecho común del Derecho Público cuando no esté regulado específicamente.
Por ejemplo, el decano dicta una resolución con la cual se decreta la expulsión de un estudiante porque reprobó una
asignatura tres veces, el estudiante se resigna, le da depresión y se va a Putaendo a sembrar papas porque no quiere estudiar
más Derecho, pero se descubre que hubo un error en los antecedentes que se ponderaron para efectos de la expulsión, había
reprobado en cuestión sólo dos veces, por lo tanto, tenía derecho a una nueva oportunidad, no era procedente la expulsión
porque no se daba el supuesto de hecho. El decano puede abrir un procedimiento invalidatorio, anulatorio de su propia
resolución, de oficio, inicia el procedimiento utilizando el artículo 53 de la Ley 19.880 que establece un procedimiento para
invalidar actos administrativos de la Administración.
Alguien aquí podría decir que este artículo 53 no está pensado en la Universidad Estatal, eso es correcto, pero la
Universidad no tiene un procedimiento para eso, por lo tanto, como no tiene un procedimiento propio es aplicable como norma
supletoria la Ley 19.880, por lo tanto, se aplica ese procedimiento y se resuelve de acuerdo a ese procedimiento. Esa norma
operó como norma de derecho común aplicable a todos los procedimientos administrativos en los casos que no esté regulado.

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 Lo mismo pasa si el acto invalidatorio lo quiere dictar una Municipalidad donde tampoco está regulada esa materia en
materia municipal, o la Dirección General de Aguas donde tampoco está regulada esa materia, es decir, va a ocurrir en muchos
casos que no hay regulación propia, se pueda aplicar una norma que no está pensada para esos órganos pero que de igual manera
se aplica como derecho común.
Lo mismo ocurre con la regla que establece la Ley 19.880 respecto de cómo se contabilizan los plazos8. En materia
administrativa se establece una regla especial que dice que los plazos son de días hábiles pero los días hábiles serán contados
de días lunes a viernes, dice el artículo 25, esa regla en la práctica se aplica a cualquier órgano administrativo porque como no
hay regla especial en la mayorías de los procedimientos especiales, se aplica esa norma como norma supletoria, no se va a la
supletoriedad del Código Civil, se va a la norma del derecho común administrativo.
Esto refuerza la idea que Derecho Administrativo es un derecho común en el ámbito del Derecho Público, por lo tanto,
frecuentemente vamos a ver aplicadas normas de Derecho Administrativa en materia de Aguas, Ambiental, regulación de
ciertos servicios públicos, regulación económica como la libre competencia, Minero. Materias en las que se podría decir que
esos son ámbitos especializados ajenos al Derecho Administrativo y sí, no son Derecho Administrativo puro y duro, son derecho
especializado entendido dentro del Derecho Público.

2. ES UN DERECHO ESTATUTARIO.

Quiere decir que hay un estatuto jurídico que se le aplica a un sujeto determinado que se llama Administración Pública,
por lo tanto, es un derecho para ese tipo de sujeto, lo que no significa que sea un derecho sólo aplicable para la Administración
Pública, sin embargo, para poder aplicar el Derecho Administrativo, tiene siempre que participar de esa relación jurídica un
órgano de la Administración. Si no hay un órgano de la Administración entre medio, no se puede aplicar el Derecho
Administrativo (hay casos excepcionales que sí, pero la regla general es que no).
Las relaciones jurídicas en las que no forma parte un órgano de la Administración del Estado, no se aplica el Derecho
Administrativo, por ejemplo, la relación jurídica que se da entre un sujeto particular (cualquiera de nosotros) con una
concesionaria de una carretera: vamos camino a Santiago y se atraviesa una vaca, el auto queda abollado, uno herido y tienen
que llevar al hospital. ¿A quién van a demandar? No a la vaca por supuesto, sino que al dueño de la vaca. ¿Se podría demandar
al Estado? En principio sí, pero la jurisprudencia es unánime al señalar que en estos casos el Estado no es responsable al no
estar a cargo de la vaca, salvo del funcionamiento regular.
Lo normal es que uno demande a la concesionaria porque es conocida, se sabe su domicilio y tiene dinero para
indemnizar. Esa demanda o relación jurídica que se establece con la concesionaria se rige por normas de Derecho Privado, no
se rige por el Derecho Público porque es una relación que subsiste entre privados.
Distinto sería si el choque no se produce en una concesionaria, sino que se produce en una carretera abierta o publica,
y en esos casos sí se demanda al Estado y resultan procedentes las normas de Derecho Administrativo.
¿Qué es lo relevante para determinar la aplicación del Derecho Administrativo o el Derecho Privado? El sujeto.
3. ES UN DERECHO CON PLURALIDAD DE FUENTES.

Una tercera característica que podríamos decir del Derecho Administrativo es que es un Derecho que tiene una
pluralidad de fuentes. No tiene un Código de referente sino una pluralidad de normas, y particularmente tiene una fuente de
norma que regula la relación jurídica entre privados, normas constitucionales, normas legales, normas reglamentarias.
4. TIENE VACÍOS NORMATIVOS RELEVANTES.

Por último, uno podría decir que una característica del Derecho Administrativo es que tiene vacíos normativos
relevantes, es decir, ámbitos en los cuales no está regulado. Es un tema que no es excluyente del ordenamiento jurídico chileno,
sucede en los demás derechos administrativos, pero en el caso chileno ocurre todavía más por haber grandes temas sin
regulación, y en estos casos de vacíos normativos el derecho administrativo trata de actuar como un ordenamiento jurídico
pleno. ¿Qué significa esto? Que trata de buscar la solución a estos vacíos normativos mediante las propias normas
administrativas.

8La regla del Código Civil es de días continuos y en materia de Procedimiento Civil, es de días hábiles o discontinuos, cuya regla viene del
Código de Procedimiento Civil, se excluyen los domingos y festivos.

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 4.1 RECURRENCIA A LOS PRINCIPIOS (NO TENER MUCHO EN CUENTA).

Los más creativos recurren a los principios, tema que para el profesor FERRADA es una burda falacia, porque podrían
recurrirse a principios nacidos de los lugares más recónditos de la imaginación humana para justificar una resolución. Es muy
mainstream para FERRADA.
4.2 BUSCAR LA SOLUCIÓN EN BASE A LAS MISMAS NORMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

Siendo más rigurosos, uno debería buscar la solución sobre la base de las mismas normas del Derecho Administrativo.
Evidentemente habrá casos en que las normas no van a dar una solución y en estos casos podría uno eventualmente coger
normas de otros ordenamientos distintos al administrativo, como el Código Civil, para resolver un asunto.
Piénsese, por ejemplo, cuando uno quiere demandar la nulidad de un acto administrativo, como puede ser de un
Secretario Regional Ministerial, que dictó un acto administrativo por el cual León solicitó a la Secretaria Regional Ministerial
de Bienes Nacionales una autorización para instalar una Sex Shop en un bien nacional de uso público, a lo cual el SEREMI de
Bienes Nacionales le rechaza la solicitud. León cree que esa solicitud rechazada se basa en fundamentos que encuentra son
ilegales, por lo que demanda la nulidad de ese acto. La pregunta inmediata es que León va a demandar la nulidad. ¿Ante qué
tribunal va a demandar la nulidad del acto? Alguien responde que ante un tribunal civil. ¿A cuál específicamente habiendo 400
Juzgados de Letras Civiles en Chile?
Pongámonos en el caso en que León vive en los Andes y quiere establecer su Sex Shop. El SEREMI regional le niega
dicha posibilidad, a lo que Fernando demanda la nulidad. ¿Ante qué tribunal debe interponer si quiere demandar al órgano
administrativo? Un alumno señala que debería regirse por el domicilio del demandado. ¿De dónde extraemos la regla del
domicilio del demandado? Del Código Orgánico de Tribunales, que establece la regla general en materia de competencia el
domicilio del demandado.
La pregunta es: ¿Cómo llegamos a esa regla? Llegamos a esta regla porque no hay una regla especifica en materia de
nulidad de Derecho Público, y por lo tanto debemos encontrar alguna regla que rellene dicho vacío normativo, que en este caso
encontramos en otro Código que no necesariamente está pensado en el Derecho Administrativo, pero que se aplica al Derecho
Administrativo en virtud de esa falta de norma, y es una práctica que lo ha realizado la jurisprudencia en los últimos 25 años.

5. ATRIBUYE POTESTADES A LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS.

Otra característica que tiene el Derecho Administrativo de manera principal es que atribuye potestades a los órganos
administrativos. Es un derecho generalmente potestativo, es decir, que es un Derecho que atribuye potestad a los órganos
administrativos, pero dichas potestades que atribuye la ley tratan de equilibrarse con derechos que reconocen los particulares,
y en ese sentido, el Derecho Administrativo se dice que es un Derecho que trata de buscar un equilibrio entre los intereses
generales, que están cubiertos por las potestades administrativas, y los derechos de los particulares. En ese equilibrio, que
claramente tiene en cuenta el legislador, van a primar en algunos casos las potestades y en otros los derechos de los particulares.

5.1 ROL DEL LEGISLADOR.

¿Quién lo determina? El legislador en la regulación correspondiente, generando casos en donde van a primar las
potestades y en otros los derechos, por ejemplo, la legislación podrá establecer la potestad sancionadora de la administración,
es decir, que la administración pueda dictar directamente sanciones administrativas, como resulta ser la Dirección del Trabajo.
Casos en donde los derechos priman es que hay ámbitos en que la potestad administrativa no puede actuar, y requieren
necesariamente el derecho del particular, y la manera de cautelarlo es requiriendo autorización judicial para realizar dicho acto,
como por ejemplo en materia de derecho ambiental en donde existen medidas cautelares que el servicio del medioambiente,
que es el servicio fiscalizador, no puede decretar sin autorización del Tribunal Ambiental.
Con todo, habrá algunos autores que protegen los derechos frente a la potestad, que realizan una potencial
interpretación de las normas administrativas tratando de proteger los derechos, mientras habrá otro sector de la doctrina que
tiende a tirar la balanza hacia las potestades por sobre los derechos. Si bien este tema genera debates, hay casos en donde el
legislador ha resuelto convenientemente.

17
 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
Ahora, estas son las características del Derecho Administrativo en general y del Derecho Administrativo chileno en
particular. ¿Cómo llegamos a esta forma del Derecho Administrativo? Resulta ser un producto de la evolución histórica, que
es el segundo tema que veremos en el curso. Claramente esta rama del derecho no surgió de la nada y menos fue producto de
una iluminación divina de Jebús, sino que es una construcción histórica de los últimos dos siglos.
1. ORÍGENES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

La doctrina en general sitúa los orígenes del Derecho Administrativo a fines del siglo XVIII y a principios del siglo
XIX en Francia. ¿Por qué es tan importante Francia en el Derecho Administrativo? Porque todo lo que hicieron los franceses
en la construcción del concepto de derecho administrativo ha impactado en esta rama del derecho en prácticamente toda Europa
Continental, a excepción de Inglaterra que sostiene otra tradición, y por consecuencia ha tenido una fuerte consecuencia en
Latinoamérica, es decir, todo el lenguaje administrativo que nosotros utilizamos, proviene del Derecho Francés, y no solamente
el lenguaje sino que también una concepción del propio Derecho Administrativo, conceptos tales como: servicio público,
autotutela, acto administrativo, presunción de validez de los actos, ejecutividad del acto administrativo, responsabilidad del
Estado por falta de servicio, contrato administrativo, empresa pública; todos estos conceptos que se utilizan en el derecho
administrativo nacieron en el derecho francés, por lo que resulta muy relevante la historia del derecho francés en el impacto
del derecho chileno como también en toda Latinoamérica.
1.1 DERECHO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA.

Los franceses generaron esos conceptos y aplicaciones, no legislando, sino que resolviendo casos. Radica ahí entonces
la peculiaridad del derecho francés, no es un derecho legislado, sino que es un derecho pretoriano, que nace del pretor, y en
este caso el equivalente del pretor en el derecho romano es el juez, un derecho del juez. En síntesis, todos estos conceptos no
fueron formulados en la ley, ni siquiera por una doctrina, sino que fueron producto de la jurisprudencia administrativa francesa.
¿A qué se debe? El derecho administrativo nace como consecuencia de dos grandes situaciones: en primer lugar, de
la creación de un aparato público administrativo como un aparato estatal, distinto de lo que había sido hasta el siglo XVIII el
cuerpo funcionario de los reyes, que eran cuerpos de funcionarios que dependían de la persona del monarca.
Con la revolución francesa y la secularización del poder lo que se hace es una separación del aparato público
administrativo del Estado, y no del rey, lo que tiene por consecuencia la creación de una administración pública, concepto que
toma como criterios básicos de su formación original la administración militar. ¿Por qué? Debido a que la promoción de la
administración pública en Francia es Napoleón, y lo que hace él es trasplantar esas reglas que venían construyéndose en el
ámbito militar al ámbito civil para crear una administración pública. Por ello es que la administración pública es jerarquizada,
disciplinada, con cuerpo de funcionarios y grados, todo como consecuencia de esa influencia militar, y evidentemente no se
crea la administración pública para hacer la guerra, sino que se crea para administrar el Estado, y por lo tanto ese es un elemento
clave para la creación del derecho administrativo porque se crea un sujeto nuevo con reglas nuevas y que se denomina
administración pública, separándose de los cuerpos de funcionarios reales que venían desde el siglo XVIII.
La segunda cuestión que es tan importante como lo primero es que, una vez creada la Administración Pública, y
atribuida ciertas potestades, se empiezan a generar conflictos con los particulares, dado que en las actuaciones que realiza la
administración se desarrollan e impactan en los particulares, y por tanto los particulares también desean plantear reclamos o
quejas por transgresión de sus derechos por cuerpos de funcionarios. Cuando se produce este conflicto entonces se tiene que
tomar la decisión de quien va a resolver dichas controversias entre particulares afectados y cuerpos funcionarios. A mediados
de 1800 algunos dirán los jueces, sin embargo, la mayoría de los franceses en la asamblea no estarán de acuerdo con esa
solución, básicamente por dos motivos:
1.1 ¿QUÉ SE HA DICHO DE LA REVOLUCIÓN DE 1789?
Recordemos que es una revolución burguesa, en donde los burgueses se levantaban en contra de la nobleza, quienes
estaban enfrentados con el rey, no es una revolución contra el rey, e incluso, en la primera constitución en 1791 que se establece
ponen de cabeza al mismismo rey.
Planteado el problema de quien debía resolver la contienda, se decide que no debía ser el juez quien tuviera la
capacidad de discernir en estos casos, ¿y por qué? Porque los cargos judiciales pertenecían a la nobleza, del cual podía adquirirse
solamente por dos vías, ya sea por vía hereditaria o por la compra del cargo. ¿Cuál es el juez más famoso en Francia? Charles
Louis de Secondat Barón de Montesquieu, que era un noble y juez del parlamento de Burdeos. ¿Qué es lo dicen finalmente?

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¿Iban a entregar la resolución de los asuntos de los conflictos entre la administración y los particulares, que eran nobles, a los
jueces que son los mismos nobles? Era una táctica peligrosa, porque iban a entregarle precisamente a quienes eran los
adversarios políticos de los burgueses el poder de limitar la administración a partir de los derechos de los particulares. Los
franceses eligen entregar dicha potestad no a los nobles, sino que al rey, porque se entiende que será el jefe del ejecutivo que
va a dictar resolución sobre los conflictos que susciten entre esta administración y los particulares.
Los franceses entienden que no es posible entregar estos conflictos entre la Administración y los particulares a aquellos
jueces que resuelven conflicto entre partes iguales. ¿Y por qué? Porque estos conflictos son de otra naturaleza, porque se ponen
en riesgo el interés general con los derechos de los particulares, mientras que el derecho civil solamente son conflictos entre sí.
La doctrina francesa dirá lo siguiente “Porque juzgar a la administración es administrar”, en otras palabras, es aplicar criterios
de administración. Sin embargo, con el correr del tiempo los franceses se darán cuenta que para realizar esta tarea el ejecutivo
no podrá hacerlo de manera solitaria.
¿Qué es lo que hace? Crea un organismo asesor, y dicho organismo que crea Napoleón es el Consejo de Estado, que
es un órgano consultivo del jefe del estado, y por lo tanto es una potestad que tiene capacidad de resolver los conflictos que
sigue radicada en el ejecutivo pero que se hace previa consulta a este órgano asesor. Y como los conflictos que surgen son
demasiados, replican este modelo a cada uno de los departamentos ¿De qué forma? Dándole ese poder al prefecto con el
asesoramiento del Consejo de Prefectura, funcionando como instancias territoriales.
Con el tiempo estos consejos tendrán un mayor desarrollo, y cada vez el jefe de estado y prefecto van a obtener una
mayor condescendencia con ese órgano asesor, al grado que finalmente el jefe del ejecutivo va a terminar confirmando
prácticamente todas las propuestas que le hacen el Consejo de Estado y el Consejo de Prefectura, y si bien era un órgano asesor,
en la práctica era quien decidía sobre los conflictos. ¿Cómo resolvían los conflictos? Lo hacían aplicando principios. No
aplicaban el Código Civil ¿Por qué? Porque entendían que este tipo de conflicto no podían ser resuelta con las soluciones que
eran entregadas a las relaciones privadas, sino que debían aplicar otro tipo de reglas, que no existían por aquel entonces por lo
que construían una regla a partir de ciertos principios que iban configurando, y es por ello que se dice que es un derecho
pretoriano, porque es un derecho que parte de la nada, no tiene norma que aplicar, sino que va creando sus propias normas.
Esto no significa que desatendieran en absoluto las reglas del código civil, solamente no aplicaban el Código Civil,
pero en muchas ocasiones ocupaban los mismos principios que estaban insertos para dictar resolución en un conflicto
administrativo.
Por ejemplo, el “Caso Blanco” en 1873, en donde se plantea si el Estado es responsable o no por un daño generado
por un acto de un órgano estatal, siendo en este caso un daño que se le provocaba a una niña por ser atropellada por un carruaje
del Estado dejándola con graves lesiones. Lo que se discute es si el Estado es responsable o no, y hasta ese momento se resolvían
estos temas con una respuesta negativa, porque no había una norma legal que así lo dispusiera.
¿Qué es lo que dijo el Consejo de Estado y posteriormente el Tribunal de Conflictos? Que era cierto que no había una
norma legal que haga responsable al Estado, pero si existe un principio insertado en el Código Civil que es perfectamente
compatible con el derecho administrativo, del que quien causa daño a otro con culpa debe responder. Aquí evidentemente no
se puede buscar la culpa subjetiva de una persona, sino que la culpa debe ser de la organización que es la responsable y esa
culpa es la culpa del servicio.
Precisamente esa frase de “culpa del servicio” es el criterio de imputación que se utiliza hasta el día de hoy para
establecer la responsabilidad del Estado, y lo que ocurre en nuestro ordenamiento es que está mal traducido, porque en vez de
denominar “culpa de servicio” utilizamos el término “falta de servicio”.
Este Consejo de Estado que se crea como órgano consultivo para resolver conflictos entre particulares y la
administración alcanza su máxima plenitud de desarrollo con la reforma legislativa del año 1872, que declara la independencia
del Consejo de Estado respecto del gobierno, y desde ese momento pasa a ser un tribunal independiente para resolver los
conflictos entre la administración y los ciudadanos de Francia.
Clase del 28 de marzo de 2018
Decíamos que el Derecho administrativo francés es el que se reconoce como el antecedente más remoto del Derecho
administrativo chileno, y es una rama que surge a fines del siglo XVIII en Francia con la formación de la Administración
Pública y la construcción de la jurisdicción administrativa especializada. Estos dos elementos son los que constituyen la base
fundamental del Derecho administrativo francés, es decir, (i) la constitución de un cuerpo de funcionarios que forman parte de
una institución llamada Administración Pública, que realiza una serie de actos que afectan a los particulares y; (ii) la creación

19
de un sistema de resolución de controversias entre ese cuerpo de funcionarios -la Administración Pública- y los ciudadanos,
que se llama Jurisdicción contencioso-administrativa.
Esta institucionalidad de resolución de controversias, que queda radicada en un primer momento en el Jefe de Estado
con asesoría del Consejo de Estado en el plano nacional, y de los Consejos de Prefectura en el plano territorial o departamental.
Estos dos órganos asesoran al ejecutivo en la resolución de controversias emitiendo opiniones que, según señala la doctrina
francesa, fueron seguidas por el órgano ejecutivo casi al pie de la letra, es decir, si bien formalmente quien tenía el poder de
resolver controversias entre la administración y los ciudadanos era el Ejecutivo, en la práctica lo que se hacía era confirmar o
formalizar la propuesta de resolución que le había planteado el Consejo de Estado o el Consejo de Prefectura, y por tanto el
Consejo de Estado era en el fondo quien resolvía.
Esta situación se modifica con la reforma del año 1872 cuando ya no solo en la práctica, sino que jurídicamente -en
términos formales- el Consejo de Estado pasa a asumir la resolución directa de estos asuntos, sin proponer esta solución al Jefe
de Estado, sino que dictando directamente la sentencia que resuelve esa controversia. Este paso que se da en 1872, y que se
explica fundamentalmente por razones políticas, ha sido denominado por la doctrina el paso desde la justicia retenida hacia la
justicia delegada, es decir, el paso de una justicia retenida por el Monarca hacia una justicia derechamente delegada al Consejo
de Estado.
Este tránsito se produce por razones políticas, porque es consecuencia de la llegada de los liberales al poder, los cuales
tienen una visión menos favorable a la intervención del Estado en los asuntos de los ciudadanos, y por lo tanto veían que el
Consejo de Estado era una institución que intervenía directamente en la vida de los ciudadanos, pero que finalmente tampoco
era una institución autónoma o independiente de Jefe de Estado, y por lo tanto, los liberales aspiraban, inicialmente, a terminar
con el Consejo de Estado y trasladar la resolución de todos los asuntos controvertidos entre la administración y los ciudadanos
a la justicia ordinaria, puesto que ellos admiraban a los liberales ingleses, y ellos precisamente tenían este mecanismo de
entregar los asuntos administrativos a los tribunales ordinarios.
Los liberales franceses admiraban esta concepción institucional de la justicia inglesa, porque los liberales ingleses
entendían que la única justicia posible en un Estado de Derecho era aquella justicia que era independiente del Poder Ejecutivo,
y al depender el Consejo de Estado del Poder Ejecutivo era una justicia que no es justicia, y por lo tanto, decían que para
consolidar el Estado de Derecho en Francia lo que había que hacer era sacar de esa justicia retenida a los asuntos administrativos
y llevarla a la justicia ordinaria. Sin embargo, cuando los liberales asumen el gobierno y empiezan a hacer reformas, se dan
cuenta que el Consejo de Estado había sido una institución que había ayudado enormemente en la resolución de conflictos, y
que traspasar estas causas a los tribunales ordinarios, sin especialización de los jueces, era un riesgo muy grande, porque era
pasar de una justicia especializada a una justicia civil, que no conocía de los asuntos y que resolvía los conflictos sobre la base
del Código Civil, el que no se adaptaba exactamente a las necesidades que imponían los conflictos administrativos. Por lo tanto,
los liberales franceses que llegan al gobierno cambian su idea, ya no traspasan estos asuntos a la justicia ordinaria, sino que
llegan a un pacto con todos los sectores políticos de ese momento en virtud del cual se decide que lo mejor era, más que
trasladar los conflictos a la justicia ordinaria, lo mejor era independizar al Consejo de Estado respecto del Poder Ejecutivo.
Ahora bien, este paso de la justicia retenida a la justicia delegada no rompe totalmente las relaciones entre el Consejo
de Estado y el Gobierno, sino que separa el ejercicio de la jurisdicción entre ellos, pero mantiene dos elementos fundamentales
que hasta el día de hoy persisten en el sistema francés:
(i) La presidencia del Consejo de Estado se mantiene en el Gobierno, y preside el Consejo de Estado, hasta
el día de hoy, el ministro de justicia. Sin embargo, esa presidencia para a ser una presidencia nominal,
porque en realidad el ministro de justicia solo preside el Consejo de Estado para actos protocolares, pero
el ejercicio de la jurisdicción se realiza por los miembros permanentes de ese consejo.
(ii) El Consejo se mantiene, además de como tribunal, como órgano consultivo del Gobierno, a veces
obligatoriamente, es decir, a veces el Gobierno tiene que consultar el parecer del Consejo de Estado. En
otras ocasiones es consultivo a solicitud del Gobierno, es decir, se le pueden plantear dudas al Consejo de
Estado y este tendrá que responder.
En ese sentido, a partir de la reforma del año 1872, el Consejo de Estado es un órgano jurisdiccional independiente,
pero al mismo tiempo es un órgano consultivo del Gobierno. Con el tiempo, la manera de impedir que esta característica de ser
un órgano consultivo pugne con la idea de órgano jurisdiccional independiente, es que el Consejo de Estado funciona en
comisiones separadas, y los miembros del Consejo que ejercen jurisdicción no son los mismos que ejercen labores consultivas.

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 A partir de esta reforma de 1872 se consolida en Francia la estructura bicéfala de la jurisdicción, que consiste en que
en dicho país existen dos jurisdicciones:
(i) Jurisdicción ordinaria: trata asuntos civiles, penales, laborales, de familia, etc.
(ii) Jurisdicción administrativa: solo conoce asuntos administrativos, es decir, todas las controversias que se
producen entre los ciudadanos y la administración. Por ejemplo, si usted quiere demandar al Estado por
responsabilidad extracontractual tiene que hacerlo aquí y no en la jurisdicción ordinaria. Toda
controversia que tenga involucrada a un órgano de la administración debe conocerse acá.
Es tan paralela esta jurisdicción que estas dos tienen sus propias Cortes Supremas, ninguna de las cuales se llama así,
por supuesto. En la justicia ordinaria, la Corte Suprema se conoce como Corte de Casación, que obviamente se refiere a la gran
función que tienen los tribunales supremos, que es conocer el recurso de casación. Por su parte, el tribunal supremo de la
justicia administrativa se llama Consejo de Estado, y los Consejos de Prefectura se ubicarían jerárquicamente bajo el Consejo
de Estado. Luego, en el siglo XX con la reforma de 1953 desaparecen los Consejos de Prefectura, y hoy día bajo el Consejo de
Estado están los Tribunales Administrativos de apelación, y bajo ellos están los Tribunales Administrativos de primera
instancia, así como en materia ordinaria está la Corte de Casación, los Tribunales de Apelación y los tribunales de primera
instancia. Entonces, son dos estructuras paralelas.
Sin perjuicio de lo anterior, hay casos en los que se discute si deben o no ser conocidos por la jurisdicción
administrativa o la ordinaria, puesto que hay ámbitos que están muy cerca, por ejemplo, casos de empresas concesionadas o
empresas públicas que realizan ciertas actividades, y por tanto se pone en duda si esos conflictos son administrativos u
ordinarios. Estos casos conflictivos los resuelve un órgano que está integrado por miembros de los tribunales supremos, llamado
Tribunal de Conflictos, que tiene una integración paritaria.

TRIBUNALES DE
ORDINARIA CORTE DE TRIBUNALES DE
PRIMERA
CASACIÓN APELACIÓN
INSTANCIA

JURISDICCIÓN TRIBUNAL DE
FRANCESA CONFLICTOS

TRIBUNALES TRIBUNALES
CONSEJO DE ADMINISTRATIVOS
ADMINISTRATIVA ADMINISTRATIVO DE PRIMERA
ESTADO
S DE APELACIÓN INSTANCIA

Recapitulando, los franceses han ideado un sistema de doble jurisdicción, donde para ellos es clarísimo que los
conflictos administrativos no van a la justicia ordinaria, sino que a la justicia administrativa, puesto que la tradición francesa
dicta que los jueces ordinarios no son buenos para resolver asuntos administrativos, y no son buenos por dos razones:
(i) Razón histórica: porque los jueces pertenecían a una clase social que se había opuesto a la
Revolución.
(ii) Razón práctica: porque estos jueces resuelven bajo una lógica distinta, que es la lógica civil.
Esta separación de doble jurisdicción -que los franceses tienen grabado a fuego-, se expresa formalmente en que son
tribunales distintos, edificios distintos, ministros distintos, etc., tiene además un efecto práctico en orden a que las normas que
aplican para resolver los las controversias que conocen también son distintas: los tribunales ordinarios resuelven sobre la base
de las normas civiles, comerciales, laborales, etc., y por otro lado el Consejo de Estado no aplica ninguna de esas normas, sino
que aplica sus precedentes, es un tribunal que funciona sobre la base del precedente, porque hay muy pocas normas, hay algunas
leyes administrativas, pero en general no hay leyes, al menos originalmente no era, puesto que actualmente se han dictado
algunas leyes y reglamentos sobre la materia, pero originalmente el Consejo de Estado prácticamente no tenia leyes, por lo que
resolvía aplicando principios o reglas que construía a partir de otras normas que se aplicaban en el ámbito ordinario, pero cuyo
principio era perfectamente compatible con el Derecho administrativo.
Así, por ejemplo, respecto al tema de la responsabilidad del Estado, en Francia en el siglo XIX no había ninguna
norma que dijera cuándo el Estado debía responder patrimonialmente, solo había una norma muy particular y antigua sobre la
responsabilidad del estado en casos de construcciones de obra pública. Por tanto, en materia de responsabilidad del Estado,
salvo la norma antes mencionada, no había ninguna otra, y durante gran parte del siglo XIX en el Consejo de Estado se discutió

21
si el Estado era o no responsable por los daños causados, y a respuesta de los jueces durante mucho tiempo fue que el Estado
no respondía, salvo en aquellos casos que la ley así lo estableciera, lo cual no es tan raro, puesto que prácticamente toda la
doctrina y la jurisprudencia comparada -incluyendo la chilena- durante el siglo XIX afirmó la idea de la irresponsabilidad del
Estado en términos patrimoniales.
Sin embargo, una vez producía la ley que establece la independencia del Consejo de Estado en 1872, en 1873 les tocó
conocer un caso llamado “Caso Blanco9”, y en él se discutía si el estado debía o no responder, y de hecho se discute en el
Tribunal de Conflictos cuál era el tribunal competente. El Tribunal de Conflictos resuelve que esto lo debe conocer la
jurisdicción administrativa, pero más importante que esto, resuelve cómo tiene que resolver esto la justicia administrativa, y
dice que este conflicto debe resolverse de acuerdo a los principios que regulan la responsabilidad de todas las personas, y dentro
de ellos hay un principio fundamental que señala que una persona debe responder de todo daño que causa por culpa o dolo, y
este principio se extrae del Código Civil francés de 1804 -que tiene su símil en el art. 1314 del CCCh-, y por tanto, hay que
probar culpa para generar la responsabilidad del Estado, da lo mismo -dice el tribunal- que haya o no haya ley, puesto que es
un principio inmanente al Derecho que debe responderse por los daños que se causen por culpa o dolo, pero en el caso del
Estado es muy difícil establecer la culpa subjetiva que construye el CC porque lo que había que acreditar era la culpa de una
persona natural, y la administración es una organización y por tanto para establecer si hay culpa o no, no es necesario establecer
la culpa de un funcionario en concreto, sino que la culpa hay que predicarla respecto de la organización, y por tanto el criterio
de imputación es la culpa de la organización.
Fallos posteriores del Consejo de Estado van explicando este concepto y van precisando que la culpa de la organización
es la falta o falla a las reglas de la organización, y por tanto van señalando que cada vez que la administración actúe con
infracción a sus normas y genere un daño, en esos casos hay culpa o falta de la organización. Ojo, que para los franceses culpa
o falta, en este sentido, se utiliza la misma palabra: faute, la mejor traducción de esta palabra es culpa, pero también se puede
entender como falta. Entonces, ¿cuándo responde el Estado? Cuando se puede acreditar en el caso culpa del servicio público
(faute du service), el daño que fue ocasionado por la culpa del servicio, no por la culpa de un funcionario en concreto, ¿y
cuándo hay culpa del servicio público? Cuando el servicio actuó deficientemente, tardíamente o no funcionó.
Esto es muy relevante porque separa el sistema de responsabilidad del sistema de responsabilidad civil, de culpa del
sujeto individual a la culpa de la organización, pero utilizando el mismo principio, es decir, el que causa daño a otro con culpa
o dolo debe responder, pero aquí entiende que la culpa o falta es de la organización, contrario a lo que ocurre en el sistema de
responsabilidad civil, donde la culpa es subjetiva
Esta historia la contamos porque en el segundo semestre veremos que todo lo antes explicado es lo que ocupa nuestra
doctrina y jurisprudencia para construir nuestro sistema de responsabilidad. En Chile el Estado responde por falta de servicio,
ese es el concepto que utiliza el art. 42 de la LOCBGAE, y ese es el concepto que utilizaba anteriormente el art. 62 del DL
1289 del año 1975 (Ley Orgánica de Municipalidades). Este concepto de falta de servicio es recogido por el legislador chileno
de la tradición francesa. El problema es que lo han copiado un poco mal, porque el concepto está redactado de una manera un
poco extraña, pues dice falta de servicio y no del servicio. Pero en fin, todo esto significa que en Chile, así como en Francia, el
Estado responde cuando el servicio ha actuado deficientemente, tardíamente, o no ha prestado el servicio, y a partir de
cualquiera de esas tres situaciones se ha generado daño a un particular, y por tanto, si uno quisiera demandar al Estado y obtener
una sentencia favorable lo que tiene que probar es que el servicio actuó deficientemente, tardíamente o que no actuó debiendo
hacerlo.
2. DERECHO ADMINISTRATIVO INGLÉS.
A diferencia de este modelo francés, que es el que se sigue ahí hasta el día de hoy, los ingleses han construido un
sistema algo distinto, que de alguna manera ha influido en Chile. Este sistema se caracteriza fundamentalmente por la unidad
de la jurisdicción, es decir, la jurisdicción es una sola, así como también el Derecho es uno solo (The Law of the Land). Esta es
la afirmación clásica anglosajona del siglo XVIII en adelante, y el efecto de esto es que los asuntos administrativos se resuelven
aplicando las reglas comunes aplicables a todos los ciudadanos, incluyendo la Administración Pública, la cual no tiene reglas
especiales. Existe una jurisdicción común y un Derecho común.
Esto se produce en Inglaterra porque ellos no tienen Estado jurídicamente hablando, porque los ingleses tienen Corona,
y la Corona es lo que para nosotros es el Estado, pero ella es la representante del Estado en el plano internacional, pero no el
mundo de la administración, y eso es muy relevante porque los ingleses han construido un sistema de administración que no

9Este es un caso en el cual un carruaje de una empresa estatal de manufactura de tabaco se suelta, se va calle bajo y atropella a una niña
que se llamaba Agnes Blanco, razón por la cual su padre demanda al Estado.

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dependió originalmente de la Corona, sino que era una administración que fundamentalmente se construía desde los gobiernos
locales, es decir, era un modelo descentralizado de la administración, cada gobierno local construía su propia administración,
y no había una administración central. En ese sentido, los conflictos sucedían entre la administración local y los ciudadanos,
los cuales se entendía que estaban en igualdad de condiciones.
La consecuencia de todo lo anterior es que no había prerrogativas o facultades especiales para la administración, la
administración si quería cumplir con algún acto del Estado lo tenía que hacer igual que un particular, ir a los tribunales de
justicia a pedir el cumplimiento en contra de los ciudadanos. No hay privilegios y no hay potestad, porque en Inglaterra después
de la Revolución Gloriosa (1688), una de sus afirmaciones principales fue que la libertad del ciudadano se afirma como una
libertad sobre el Estado, y en ese sentido los ingleses no creen ni en el interés general ni en el bien superior del Estado, al
contrario, entienden que esa concepción sobre el bien general que se impone sobre el ciudadano -la francesa- es una concepción
autoritaria, por lo que el ciudadano no puede ser limitado del Estado. Por lo tanto, si la administración local quiere imponerle
un limite a la ciudadanía, con un acto, por ejemplo, tiene que recurrir a los tribunales para que le imponga una limitación, ¿y
por qué a los tribunales? Porque ese es el verdadero poder independiente que puede poner alguna restricción a la libertad. En
este modelo, por lo tanto, los derechos de libertad no pueden ser afectados por la administración, sino que solo por los jueces.
Esta tradición inglesa se entiende por la existencia de un contexto político en el cual se gesta la Revolución Gloriosa,
la cual se produce cuando el rey quiere imponerle ciertas cargas a los ciudadanos, las cuales no son aceptadas por ellos, razón
por la cual se hace la revolución instaurando un nuevo rey. En ese momento en Inglaterra se ha producido un desarrollo
incipiente del capitalismo, hay una burguesía urbana bastante instalada, por lo cual existe una concepción de la libertad -tanto
en términos personales como económicos- que hace incompatible la existencia de un poder sobre ella. En ese contexto el
modelo liberal se aleja del modelo autoritario.
Por lo tanto, las limitaciones son impuestas por el juez, juez que es el juez ordinario, porque no puede ser un juez de
la administración, porque eso sería darle un poder a la administración superior. El que teoriza este modelo es BLACKSTONE,
pero desde el punto de vista del Derecho administrativo es DICEY, quien escribe un libro llamado “Introducción al análisis del
Derecho de la Constitución”, y en un capitulo de ese libro habla del sistema o del Derecho administrativo inglés y su
superioridad sobre el Derecho administrativo francés, la cual consiste en que los conflictos no son resueltos por tribunales
administrativos, sino que por tribunales ordinarios, independientes, que no tienen nada que ver con la administración, y donde
se resuelve a través de un Derecho común, y no a través de uno que reconozca potestades y privilegios a la administración.
Esto hace que -según DICEY- el ciudadano sea mucho más poderoso, no como el ciudadano francés que estará subyugado al
Estado.
Hay otro autor del siglo XX, ROBSON, que escribió un artículo en el que señala que todo esto que dice DICEY es
mentira, señalando que DICEY es un político y no un investigador serio o riguroso, y que todo lo que dice sobre el Derecho
administrativo inglés es cómo le gustaría a él que fuera el Derecho administrativo, y no como era realmente. Este autor presenta
casos en los cuales la administración podría imponerle ciertas cosas a los particulares sin que ello pasara por los tribunales
ordinarios, desmintiendo esto de que la administración no tenía potestades o poderes, incluso -dice el autor- ya en el siglo XVIII
y desde luego en el siglo XIX y XX esa idea de DICEY de una administración en las manos de los gobiernos locales y sin
poderes nunca existió, si existió algo de eso en el siglo XVIII, ahora en el siglo XX eso ya no existe, puesto que desde finales
del siglo XIX hasta los años 40’ se construyó en Inglaterra un Estado de Bienestar en el cual se construyó una administración
compleja, órganos administrativos con poderes.
Además, -prosigue ROBSON- tampoco era cierto que no existieran tribunales especiales, puesto que sí existían para
resolver conflictos en materia de prestaciones sociales como salud o educación, y más aun en el devenir del siglo XX está lleno
de tribunales especiales que resuelven conflictos entre los ciudadanos y la administración del Estado.
Sin embargo, a pesar de esta demoledora crítica a DICEY, hay algo en lo que sí tenía razón, y es que la legislación
especial administrativa inglesa es mucho más acotada en relación a la francesa, es cierto que la legislación quiere imponer
ciertos límites a los ciudadanos, pero aun así sigue siendo mucho más acotada. En segundo lugar, todos los tribunales que se
fueron creando en el modelo inglés son tribunales que operan dentro de la administración (tribunals), pero estos no son jueces,
porque la palabra tribunal en Inglaterra es un órgano resolutor de conflictos dentro de la administración, lo que nosotros
entendemos por jueces o tribunales los ingleses lo llaman court, y por tanto estos tribunals son tribunales que están dentro de
la administración, son órganos administrativos, con ciertas características de independencia pero dentro de la administración,
y estos órganos siempre sus resoluciones son posibles de revisar en por las courts. En ese sentido, estos tribunals son órganos
administrativos resolutores que su decisión luego es revisada por la justicia ordinaria.

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 Esto ha cambiado en los últimos años, y particularmente con dos reformas muy importantes, que son las reformas del
2003 y del 2005, que establecieron un modelo de courts administrativos, eliminando los tribunals, y crearon tribunales
especializados de primera y segunda instancia. Es decir, podríamos decir que los ingleses se afrancesaron un poco, pues crearon
un modelo de justicia administrativa, pero con una gran diferencia: las decisiones del tribunal administrativo de segunda
instancia son posibles, en algunos casos, de impugnar ante las courts ordinarias, es decir, no es un sistema paralelo como el
francés, es un sistema especializado donde es posible terminar con una decisión tomada por la justicia ordinaria. ¿Qué courts
conocen de estas impugnaciones? La Corte Suprema inglesa, que es de creación reciente (2005), o también existen ciertas
cortes radicadas en Londres que tienen competencia para resolver sobre ciertas materias.
3. SÍNTESIS.
Por lo tanto, en el sistema francés hay doble jurisdicción y Derecho especializado, y en el sistema inglés tal Derecho
especializado es débil o más acotado, así como también existe una jurisdicción especializada, pero con un último recurso ante
la jurisdicción ordinaria. Esto es muy relevante pues en el caso chileno vamos a ver que deambula a lo largo de su historia en
estos dos modelos, tratando de ser un modelo francés, pero en algunos casos pareciéndose mucho al modelo inglés.
Clase del 9 de abril de 2018
Estábamos viendo como se había formado este Derecho administrativo y las características que este tenía para
compararlo con el régimen en Chile, entendiendo que el Derecho administrativo es el que regula la Administración Pública,
pero no solo su aspecto interno, sino que también en sus relaciones con los particulares, principalmente en sus actos y contratos.
Decíamos que este Derecho administrativo, esta disciplina había nacido muy de la mano de la revolución francesa, era un
producto de la revolución francesa y que era consecuencia de:
(i) La estructuración de una Administración Pública, cuestión que no existía previo a la revolución porque existía
solamente un cuerpo de funcionarios reales, es decir, unidos al monarca, y ahora se crea un cuerpo de funcionarios de
la administración propiamente tal del Estado.
(ii) Por la aparición en Francia de una justicia administrativa, un órgano originalmente administrativo (luego pasó a ser
judicial), que crea un conjunto de reglas para la solución de aquellas controversias o problemas que se generaban entre
los particulares y esa Administración recién creada. Ese conjunto de reglas que emanan de ese órgano nuevo que se
llama el Consejo de Estado y que tiene fama hasta el día de hoy, ese consejo lo que hace es ir creando ciertos principios
y reglas para solucionar estas controversias porque hay que entender de una manera rígida la separación de jurisdicción
de la administrativa y la ordinaria, esto significó también la exclusión del CC como normativa aplicable y por lo tanto
el Consejo de Estado, que es el órgano que se va a encargar de solucionar estos conflictos entre particulares y la
Administración, va a tener que ir creando ciertas reglas y principios para ir solucionando estos problemas al no existir
norma legal que solucionara esas controversias.
Ahora, si bien va a tener que ir creando estos principios y reglas, no van a ser una simple iluminación de los miembros
Consejo de Estado, sino que van a ser ciertas reglas que van a ir tomando de la propia aplicación práctica del Derecho e incluso
de otras disciplinas, desde ahí, por ejemplo, en materia de responsabilidad van a añadir las reglas de la falta de servicio, del
consejo de servicio público, continuidad del servicio, todos esos conceptos que hoy usamos en el Derecho administrativo son
los que crea el Consejo de Estado para solucionar las controversias y que van a irse produciendo de la aplicación práctica o de
otras reglas que van tomando de otros ordenamientos jurídicos como principios, como por ejemplo el CC.
Esto da a lugar de que en Francia mirado desde una perspectiva más general la doctrina dirá que el Derecho
administrativo francés se va a caracterizar por dos elementos muy principales. El primero de ellos es la separación de
jurisdicciones, por un lado, se va a tener la jurisdicción administrativa y por el otro la ordinaria, esto es una expresión del
principio de separación de poderes, es una manera de entender este principio y es una manera concreta, una separación total,
absoluta, ¿por qué se va a entender que esta separación de jurisdicción es una expresión de la separación de poderes? Bueno,
porque decir que finalmente cuando se le encarga a un órgano como el Consejo de Estado, un órgano que pertenece a la
Administración (aunque luego se va a independizar) la resolución de las controversias en las que está la propia Administración
es un principio de separación de poderes porque lo que hace es separarse de la cuestión judicial, separa lo administrativo de lo
judicial ordinario.
El segundo elemento es la construcción, a partir de esta aplicación, de un régimen jurídico específico para la
Administración Pública, distinto del régimen jurídico que se les aplica a los particulares en sus relaciones jurídicas, ¿por qué
va a ser distinto según los franceses? Porque va a regular relaciones entre el Estado que persigue el interés público y los
particulares que persiguen sus intereses particulares, es una relación no simétrica porque el Estado persigue un fin e interés

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general, de todos, en cambio los particulares perseguimos nuestros interés individual, por lo tanto dicen los franceses, lo que
persigue el Estado es mucho más importante que lo que persiguen los particulares, pues nosotros perseguimos intereses
individuales y el Estado persigue uno general, y en esa relación jurídica que no es simétrica por tener finalidades distintas, no
será posible aplicar la regla que regula las relaciones simétricas, que es el CC, no es posible pues este está planteado desde una
perspectiva en que son dos particulares que contratan. Recordemos además que el CC que había nacido en Francia en 1804
parte de la idea de que somos iguales ante la ley, por tanto, si todos somos iguales, claramente el Estado no está en esa misma
condición, no se da el presupuesto de partida del CC. En este contexto tenemos este régimen jurídico especifico que es el
Derecho administrativo.
 CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS.
(i) Es una regulación distinta a la del CC.
(ii) Es una regulación que reconoce la soberanidad del poder estatal como de todo poder público.
(iii) Su producto particular, el más relevante va a ser el acto administrativo, aquella actuación formal de la Administración
Pública que se impone al particular, este se expresa en decretos, resoluciones, pero que la característica principal es
que se impone al particular, no le pide permiso al particular para dictar el acto y afectarlo porque es ejercicio de
potestad pública, un acto administrativo que se impone. Ejemplo: Cuando aplico una sanción, una prohibición no voy
y le pregunto al particular, “¿quiere que le prohíba algo o que le aplique una sanción?” No, no se le pregunta, se le
aplica, se le impone.
Por cierto, esto no significa que el particular quede improvisto de toda posibilidad de resistencia frente a la orden estatal
y por tanto subyugado al Estado, sino que simplemente esto significa que cambia la carga del particular, en el sentido de que
ahora la sanción administrativa se impone al particular producto de esta potestad pública que persigue intereses generales, pero
el particular tiene derecho a impugnar ese acto administrativo ante los tribunales de justicia si considera que la Administración
actuó fuera de sus facultades legales, más allá del poder que le ha sido conferido por la ley.
Por lo tanto, para los franceses ahí está el equilibrio entre el poder y los derechos de los particulares, el poder se impone
en principio, pero los particulares tienen la posibilidad de resistir a esa decisión vía una impugnación judicial que tilde de ilegal
o arbitraria ese acto del Estado, esa es la lógica, evidentemente distinta a la privada, pues en este ámbito un particular no se
puede imponer a otro, sino que si el particular quiere hacer algo va a tener que recurrir a los tribunales de justicia a buscar una
sentencia judicial que constituye su título para imponerse al particular, en el Derecho administrativo no es necesario crear ese
título pues ya existe y es el acto administrativo, haciendo un símil el acto administrativo sería como un título ejecutivo que crea
la propia administración, lo que los particulares no podemos hacer.
Esto que sucede en Francia que se construye desde fines del siglo XVIII hasta hoy, en Inglaterra tiene una visión distinta,
¿por qué? Porque en Inglaterra la propia tradición inglesa tiende a ser más desconfiada del poder del Estado y al contrario
tiende a fortalecer más las libertades individuales, por eso hay una cierta resistencia a reconocerle al Estado un poder mayor,
tiende a haber una desconfianza hacia el Estado, esto por una cuestión histórica por lo que sucede con la monarquía en el siglo
XV y siglo XVI que terminan con la revolución inglesa de 1688, que significó el triunfo de los señores, de los nobles por sobre
el monarca imponiendo la idea de un poder limitado en el que el Estado no estaba por sobre los individuos, sino que los
individuos tenían poderes inalienables para el Estado, los derechos de los particulares que se imponen frente al Estado, desde
luego esos derechos individuales eran la dimensión de los derechos de la nobleza, era un número muy limitado.
En este contexto lo que hacen los ingleses es entender que bajo esta estructura de que los derechos están por sobre el
poder estatal, entonces no es posible reconocer un régimen jurídico específico en la administración de justicia, solo es posible
hablar de un régimen común, de un Derecho común, no es posible hablar de un Derecho privilegiado a la Administración, sino
un Derecho común porque no hay que reconocer ni un poder a la Administración por sobre el particular, esta está en los mismos
términos que un particular, por tanto como están en igualdad de condiciones no es posible reconocerle ningún privilegio, ningún
poder y la Administración por lo tanto, si quiere imponer algo al particular, tiene que ser de acuerdo al mismo régimen del
Derecho común.
Reconocerle según los ingleses un régimen jurídico privilegiado a la Administración sería reconocer una superioridad a
la Administración que el sistema no está dispuesto a permitir, por lo mismo, como es un régimen común y único tampoco tiene
sentido entonces disponerle tribunales especiales pues es el mismo régimen que vamos a ocupar siempre y por lo tanto aquí
vamos a tener también tribunales de fuero, por tanto: No hay ley especial ni tribunal especial como en el modelo francés, hay
régimen común y tribunales comunes.
Cierto es que, esto también es una forma de entender la separación de poderes y la igualdad ante la ley, desde luego la
igualdad ante la ley en términos absolutos y la separación de poderes depende de cómo uno lo mire en términos relativos porque

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en el fondo lo que va a estar diciendo no es que la Administración va a estar en un lado y el Poder Judicial en el otro y no se
tocan, sino que en el modelo inglés el Poder Judicial controla a la Administración y por tanto, ese Poder Judicial ordinario se
mete en el ámbito de la Administración. De hecho, cuando MONTESQUIEU escribe su famoso libro y da la explicación del
principio de separación de poderes, lo que hizo fue tratar de racionalizar el modelo que ya estaba funcionando en Inglaterra
después de la gloriosa revolución, los ingleses dicen que nunca lo entendió, por eso hizo esa separación de poderes tan estricta,
porque ellos no funcionaban de esa manera, sino que funcionan con la idea de los contrapesos en el sistema y no con la idea
tan estricta de la separación de poderes como entendió MONTESQUIEU de una manera tan racional.
Ahora bien, también decíamos que el texto que más define este sistema inglés en oposición al francés es el texto de
DICEY en su libro introducción al estudio del Derecho constitucional, en un capítulo en específico hace esta comparación entre
el modelo inglés con estas características y el modelo francés autoritario.
Decíamos que, sin embargo, autores posteriores a DICEY, ROBSON por ejemplo, DICEY escribe este libro por el año 1874
más o menos, pero autores posteriores van a ser muy críticos de esta concepción de DICEY y van a decir que en realidad esta
posición de DICEY no es en realidad muy jurídica, sino muy política y en el sentido de que él era liberal, hoy un neoliberal, pero
no existían en ese tiempo, era liberal de la idea de la abstención del Estado y el rol de los particulares, el rol primario de las
libertades de los ciudadanos por sobre el poder estatal, entonces, ROBSON, que escribe un libro por el año 1950 va a decir que
esta visión de DICEY de tribunales, del fuero común, del régimen común era una aspiración, más que una descripción del modelo
inglés del SXlX y principios del SXX, y ese modelo cuando ROBSON escribe su libro ya no existe, pues hay tribunales especiales
para la Administración y que después se van a convertir en estas “courts” especiales que son el FIRST TRIBUNAL y el APPEL
TRIBUNAL que son estos tribunales especiales que existen hoy en el modelo inglés y se parecen un poco a la justicia
administrativa francesa, con la diferencia de que la resolución en estos tribunales se puede ir todavía en Inglaterra a la
jurisdicción ordinaria, a la Corte Suprema inglesa, lo que no se puede hacer en el modelo francés, pues ahí son dos jurisdicciones
paralelas y no se puede recurrir a la corte de casación.
Respecto del régimen común, ROBSON dirá también que eso no es correcto porque en la práctica durante el SXIX y
desde luego a partir del SXX, existe un régimen especial aplicable a ciertas actividades de la Administración que al principio
parecían algunas reglas específicas, pero luego hay una gran normativa especial para la Administración Pública sectorial, en
materia de educación, empleo, cesantía va a haber mucho régimen especial, entonces esta idea del régimen común tampoco es
cierto porque en la práctica se va construyendo cada vez un régimen jurídico especial que es distinto del Derecho común y por
lo tanto esa característica también está un poquito desdibujada, no es tan especial como la que hizo el Consejo de Estado. Esto
es particularmente cierto en Inglaterra después de la Primera Guerra Mundial cuando se da el desarrollo del Estado de bienestar,
donde se genera un régimen jurídico especial porque la Administración crece y se le dan reglas especiales, ahí se nota muy
fuerte esa característica.
3. IMPLICANCIAS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO CHILENO.
En Chile, lo que ha ocurrido es que no tenemos un modelo muy definido a lo largo de nuestra historia, sino que hemos
ido creando una cierta construcción jurídica del Derecho administrativo que, sin embargo, hasta el día de hoy presenta matices,
opiniones divergentes entre los propios autores, hasta el día de hoy seguimos teniendo diferencias en como vemos el Derecho
administrativo chileno.
Si miramos la historia de Chile nos vamos a dar cuenta que hay ciertos elementos que permiten entender que nos hemos
acercado más a ciertas predicciones en cierta época que a la otra, y en otros casos hemos tomado una concepción propia distinta
de las clásicas inglesas y francesas que son los modelos más puros y de referencia que se han usado en el Derecho
administrativo10.
3.1 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL CHILE DEL SIGLO XIX.
Si analizamos la historia de Chile desde que se constituye la república más o menos, en nuestro país, veremos que nos
hemos acercado un poquito más a la tradición francesa, ¿por qué? Pues desde un comienzo tratamos de construir un cierto
régimen jurídico específico aplicable a la Administración Pública que, originalmente estaba construido con pocas normas,
algunas normas estaban en la Constitución de 1833, algunas leyes (pocas) y sobre todo mucho reglamento, ¿qué quería decir
todas estas leyes y reglamentos? La idea de construir un cierto régimen jurídico que era distinto al que se estaba construyendo
para los privados, desde luego nuestro gran hito de la regulación jurídica privada de ese tiempo es el CC de 1855, código que
en general no se aplica al ámbito administrativo, sin perjuicio que algunas de sus disposiciones fueron aplicadas en aspectos

10 Los españoles y alemanes se han acercado más a la tradición francesa y los estadounidenses más a la inglesa.

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administrativos desde muy temprano, pensemos, por ejemplo, como veremos en el segundo semestre todo lo relativo a la
responsabilidad del Estado, en nuestro caso a diferencia de lo que ocurrió en Francia con el “Caso blanco” que el profesor nos
nombró, donde dice que no se aplican las normas del CC pero construye unas reglas parecidas para resolver ese conflicto.
En nuestro caso si vemos sentencias desde el siglo XlX en adelante, vamos a ver que sí se aplica el CC, nosotros
aplicábamos el CC y lo veníamos haciendo con algunas excepciones desde 1890 más o menos hasta 1980, aproximadamente
90 años en que se aplicó el CC como regla que regulaba los casos en que se veía la responsabilidad del Estado a diferencia de
lo que ocurría en Francia. Eso se explica en Chile no porque pensábamos que el CC se aplicaba a las relaciones jurídicas
administrativas, en realidad se aplicó en Chile porque entendíamos que los temas de responsabilidad del Estado eran temas
civiles, todos los temas de responsabilidad del Estado eran tomados como casos civiles y no administrativos, ¿y cómo se puede
comprobar eso? Porque los tribunales ordinarios de justicia nunca se declararon incompetentes respecto de los asuntos de
responsabilidad del Estado, siempre lo vieron como algo normal, como algo civil y por tanto se conocía en los tribunales y se
aplicaba el código, no había ninguna duda de que era asunto civil, era un caso típico de responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, ese es un caso excepcional, si uno mira la mayoría de los casos, se trata de aplicar un régimen jurídico
distinto al del CC. Para la Administración que en el SXIX fue poquito, es decir, no hubo mucho desarrollo, solamente estaba
la Constitución, algunas normas, leyes y mucho reglamento, pero a partir del SXIX se empieza a desarrollar mucho más esa
legislación y habrán muchas más leyes administrativas, las de los ministerios, de los estatutos administrativos para los
funcionarios, de organización de ciertos órganos como la contraloría, cada vez empiezan a aumentar más leyes especiales para
la Administración Pública, es decir, la construcción de un régimen jurídico específico.
Por otro lado, en Chile también desde muy temprano en el SXIX se trató de construir una especie de justicia
administrativa especializada, se trató y no se logró, pero se trató. ¿De qué forma se trató? En la Constitución de 1833, por
ejemplo, se creó un órgano que se llamaba Consejo de Estado 11 y cuando se creó en 1833 siendo consistente con lo que estaba
pasando en Francia, sin embargo, no era un tribunal propiamente tal, sino que era un órgano que daba propiamente consejos,
era consultivo de la Administración, lo mismo que estaba pasando en Francia, claro que dentro de sus facultades habían un par
jurisdiccionales, pese a que era un órgano administrativo consultivo del gobierno, tenía un par de facultades que podríamos
explicar hoy en día como jurisdiccionales., particularmente había dos:
(i) La que decía que resolvía las controversias a propósito de los contratos, los conflictos entre los particulares, y las de
la Administración a propósito de los contratos no se resolvían por los tribunales ordinarios, sino que le pertenecía al
Consejo de Estado, una facultad propiamente muy jurisdiccional.
(ii) “De los asuntos de patronato y protección”, esto es más discutido, los asuntos de patronato no generan discusión
porque simplemente eran los casos en que había conflicto sobre la interpretación y aplicación de las normas que le
daba el poder del Estado sobre la iglesia. Recordemos que en la Constitución de 1833 el Estado de Chile era
declaradamente confesional, (hoy en día es confesional pero no declarado), por tanto era un Estado católico, era la
religión oficial del Estado, la Constitución decía textual: “El Estado de Chile es católico, apostólico romano”, pero
esa declaración del Estado de Chile como católico tenía además un contrapunto y era que los nombramientos de los
eclesiásticos los hacía el Estado y no la iglesia, pero obviamente los hacía por influencia de la iglesia. Cuando se
creaban conflictos entre la Administración del Estado y la iglesia, se creaban controversias jurídicas y esas eran los
asuntos de patronatos, estos asuntos de patronato en virtud de la Constitución del 33’ quedaban en manos del Consejo
de Estado. Hay un famoso caso ícono de los asuntos de patronato del SXIX y era el llamado: “la cuestión del
sacristán”, eso era una expresión precisamente de los casos de patronato, es cierto que en la segunda mitad del SXIX,
el Estado de Chile toleró, permitió y reconoció aunque no sea formalmente otras iglesias distintas a la católica y la
práctica incluso de cultos religiosos distintos al católico, eso se debió más bien a una cuestión de tipo económico-
social, no se le permitía a cualquiera practicar cualquier religión, sino que a los que tenían plata e influencias, “no era
para los picantes la cosa”, sino para la gente poderosa, se reconoció por lo tanto a los luteranos, a los anglicanos
después por los inmigrantes que habían llegado a Chile y habían logrado un grado de fortuna.

Todo esto eran cuestiones de patronato, sin embargo, la duda más grande que existe es de la otra parte del art. 5 y trata
sobre qué significa al decir “asuntos de patronato y de protección”, qué quería decir esto de asuntos de protección,
ahí hay una discrepancia doctrinal, hay algunos como FRANCISCO ZÚÑIGA, por ejemplo, que dice que ahí está el origen
del recurso de protección, ahí está la protección de los derechos de los ciudadanos, otros dicen que eso de la protección
en realidad no tiene nada que ver y en realidad simplemente era el apellido final de los asuntos de patronato, “asuntos
de patronato y protección”, eran lo mismo, era simplemente la protección de los eclesiásticos frente al Estado,

11 Originalidad.

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 patronato y protección eran lo mismo y no tenían nada que ver los derechos de los ciudadanos con los asuntos de
patronato, bueno ahí está la duda sobre qué alcance tenía esa palabra.
Más allá de eso, lo que está claro es que el Consejo de Estado sí desarrolló en el SXIX algunas facultades
jurisdiccionales, no muchas, pero algunas, de hecho, hasta sacó un reglamento para actuar como tribunal, para determinar cómo
tenía que actuar el Consejo de Estado cuando conocía de asuntos judiciales, era un reglamento que fue publicado en 1884. La
duda está y eso nunca se ha aclarado es si conoció casos, cuántos fueron, eso es todo una incógnita pues no hay mucho registro
de lo que hizo realmente el Consejo de Estado; algunos dicen que él sí conoció de impugnaciones de actos de la Administración,
es decir, actos que fueran considerados ilegales al mismo estilo que ocurrió en el Consejo de Estado en Francia y por tanto se
constituyó un tribunal contencioso administrativo , un tribunal especializado igual que en Francia, sin embargo; otros dicen
que eso no ocurrió y el Consejo de Estado no conoció ninguna cuestión de casos y que en realidad esos casos de impugnación
de actos los conocieron los tribunales ordinarios y por lo tanto esos autores dicen: “nosotros nunca hemos tenido esa tradición
francesa, sino que en realidad teníamos en el SXIX la tradición inglesa, éramos señores de Inglaterra porque teníamos
tribunales ordinarios que conocieran de esos asuntos”; otros van a decir que no eran ni lo uno ni los otros, el Consejo de
Estado y los tribunales ordinarios no los conocía nadie, sino que estábamos en esa etapa previa, mirado en historia estábamos
en la época española del SXIX en que en realidad los actos de la Administración del Estado eran inimpugnables, no se tenía la
noción de que podían impugnarse a los tribunales porque el poder del Estado era soberano, estábamos en la etapa
preconstitucional y por tanto no había un tribunal que conociera de esos asuntos.
3.1 EL DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1925.
El Consejo de Estado nació con la Constitución de 1833, aunque en realidad es previo a ella, es de la CPR de 1823, pero
la del 33’ lo mantiene. Si uno mira después la evolución se da cuenta que con el Consejo de Estado fue suprimido en gran parte
de sus atribuciones con una reforma del año 1874 cuando llegan los liberales chilenos al poder 12, los liberales franceses hacen
la reforma del Consejo de Estado en el año 1872, los chilenos en el año 1874, esta reforma suprime las facultades
jurisdiccionales del Consejo de Estado, las pocas que tenía las suprime, no obstante, el consejo siguió existiendo y siguió
teniendo algunas facultades jurisdiccionales, si bien se suprimieron las de la Constitución, hubo leyes especiales que le dieron
facultades jurisdiccionales al Consejo como la ley de municipalidades, así que no es tan absoluto sino más bien parcial. Esto
viene hasta la CPR de 1925, ahí si se suprime el Consejo de Estado, desaparece, pero se produce un añadido importante, se
crean los tribunales administrativos, es decir, la CPR de 1925 hizo una opción lapidaria por un sistema de justicia
administrativa especializada:

Artículo 87 CPR 1925. Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para resolver las
reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas o administrativas y
cuyo conocimiento no esté entregado a otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son
materia de ley.

Lo que hizo el constituyente de 1925 fue claramente crear tribunales administrativos especializados, es decir, tomar una
opción por el modelo francés, vamos a sacar del ámbito de los tribunales ordinarios si tenían algún conocimiento y lo vamos a
llevar a los tribunales administrativos especializados. ¿Qué asuntos iban a conocer estos tribunales administrativos? Las
impugnaciones de actos administrativos, cuando se discute sobre la legalidad o ilegalidad de un acto, los asuntos de
responsabilidad no, pues esto se conocían en tribunales ordinarios y no se consideraban asuntos administrativos sino que civiles,
por tanto estamos hablando de que los casos en lo que se impugnaba no era si la Administración me había cometido un daño,
eso era producto de la responsabilidad civil, sino lo que se discutía era si la Administración había actuado de acuerdo a la ley
o fuera de la ley, esa discusión se iba a llevar ante los tribunales administrativos especializados, es decir, se tomaba la opción
francesa claramente, sin embargo el problema fue que nunca se dictó la ley que decía el art. 87, pasaron 50 años y no hubo ley
de tribunales administrativos, vino el golpe de Estado del 73’13 y aun no teníamos tribunales administrativos, ¿por qué no se
dictó nunca la ley? Hay varias explicaciones:
(i) Después de que se dictó la CPR del 25’ y tener que dictar las leyes, justo vino la crisis del 29’ y no había plata para
crear tribunales nuevos, esta explicación se comparte también con que nunca se crearon los tribunales penales; Chile
tuvo un modelo de justicia penal en que el juez investigaba y fallaba precisamente por lo mismo, pues se hizo una

12 Los conservadores gobiernan Chile durante los primeros tres decenios, el cuarto es “una cosa media rara” con Manuel Montt que no se
define si es conservador o liberal, era como una mezcla de las dos cosas, después llegan los liberales al poder en 1871 y en 1874 se produce
la reforma constitucional.
13 Pronunciamiento militar.

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 reforma transitoria que se suponía que iba a ser transitoria hasta que se crearan los tribunales que iban a juzgar y nunca
pasó, pues vino la crisis y no hubo plata para eso.
(ii) Otros dicen que la crisis fue una primera explicación, pero luego se da otra y es porque se dieron cuenta las mismas
personas que ocupaban los cargos en la Administración y tenían que hacer ese proyecto de ley, que para qué iban a
crear un tribunal que los fuera a controlar, era mejor no tener nada, así que era mejor que eso no existiera.
(iii) Otros dicen que en realidad lo que pasó fue que a nadie le importaba crear estos tribunales administrativos14.
El que no se crearan estos tribunales generó un gran problema, pues, ¿quién iba a conocer de estos asuntos mientras no
se crearan los tribunales administrativos?, ¿qué pasa si se dicta un acto y una persona considera que este es ilegal? Imaginemos
que se dicta un acto de una municipalidad que me sanciona por una multa y yo pienso que he sido mal sancionado, que la
Administración actuó fuera de sus facultades, o que tengo una concesión del Estado, por ejemplo, de una playa e instalo un
kiosko y de un día para otro se me caduca esta concesión siendo que duraba 5 años y le dicen que es porque incumplió su
obligación siendo que tiene la playa impecable, así que la Administración dice vaya a reclamar, pero ¿dónde voy a ir a reclamar
si no tengo tribunal? Los tribunales administrativos que dicen que iban a existir no están y no tengo donde poner mi reclamo,
¿qué pasó entonces? Hubo gente que en principio dijo: “bueno, si los tribunales administrativos no están entonces iré a los
tribunales ordinarios”, se van donde el juez de letras a presentar la demanda que impugne el acto, ¿qué pasó con eso? Los
tribunales se declararon incompetentes, lo hicieron no porque se les ocurrió, sino que siguieron la doctrina de Derecho
administrativo dominante de la época (los 40-60), ¿por qué decían que los tribunales ordinarios eran incompetentes? Porque la
doctrina chilena seguía a la francesa, la cual decía que los tribunales ordinarios no podían conocer de los asuntos administrativos
porque era meterse en el ámbito de la Administración y para eso estaba la justicia administrativa especializada. Claro, la
doctrina chilena repitió la misma canción, pero no tenía la segunda parte que era donde mandar las impugnaciones, decían “no
es posible que los tribunales ordinarios conozcan de los asuntos administrativos porque es distinto de los tribunales
ordinarios”. El problema es que no había tribunales administrativos y por tanto, los asuntos quedan sin tribunal competente.
Uno diría que es irracional este problema, pero mirado desde el contexto era razonable porque probablemente lo que quería
decir la jurisprudencia chilena con esta incompetencia de los tribunales ordinarios a la Administración, era que en el fondo
estaban tratando de separar la Administración de tribunales, el problema claramente es que nos quedamos sin tribunal y nadie
resolvía, ¿qué ocurrió entonces? Al declararse los tribunales ordinarios como incompetentes, salvo por aquellos casos donde la
ley había dado competencia a ellos porque había casos, pero eran puntuales, por ejemplo, en materia municipal había una regla
especial que decía que la Corte de Apelaciones conocía de las impugnaciones de actos municipales, regla específica hasta el
día de hoy, estos era casos excepcionales, muy puntuales.
Lo que pasó entonces fue que se comenzó a desarrollar de una manera no formal un control de la Administración del
Estado por la Contraloría General de la República, ese órgano de control interno de la Administración que no es un tribunal,
sino que un órgano de la Administración empezó a cumplir una especie de rol de tribunal sin serlo, controlando los actos de la
Administración, ahí se desarrolló la toma de razón, la potestad dictaminadora de la CGR, van a empezar a desarrollarse
mecanismos de control ante la ausencia de tribunales de la Administración. Vamos a ver en su momento que todas esas
facultades fueron sin texto legal, fue a la pura práctica no más que probablemente justo coincide con la llegada a la CGR de un
profesor de Derecho administrativo que conocía muy bien la tradición francesa y dijo: “bueno, mientras no haya un Consejo
de Estado en Chile vamos a tener una CGR a cargo”, y ahí nombra como Contralor General a Don ENRIQUE SILVA CIMMA
que es un conocido profesor de Derecho administrativo de la Universidad de Chile. Ahí entonces la CGR empieza a cumplir
este rol, no es tribunal la Contraloría, es un órgano de la Administración, pero empieza a conocer algunos asuntos y a actuar
como si fuera tribunal, la CGR es la primera respuesta.
La segunda respuesta que ya se produce a fines de los años 60’ en medio del conflicto político ya en la última época de
FREI MONTALVA15’. ¿Quién dictó la primera ley de reforma agraria? JORGE ALESSANDRI la dictó por el año 53’. Se dicta la ley
de ALESSANDRI, fue una reforma agraria muy contenida 16, pero después esa reforma agraria bajo el gobierno de FREI
MONTALVA se expande un poco más y ahí se empiezan a ver los primeros conflictos entre los dueños de los terrenos y el Estado
que quiere expropiarles los terrenos o intervenirlos para que se vuelvan más productivos.
Entonces cuando se dictan algunos decretos que afectan a particulares dueños de grandes predios, entonces estos
particulares empiezan a impugnar estos actos de la Administración, pero tienen el problema: no existen los tribunales
administrativos, si se iban a los tribunales ordinarios, éste se va a declarar incompetente como lo venía haciendo desde los años
50’, tendría que irse a la CGR, pero esta tiene un criterio pro-fisco y no va a resultar, entonces ahí se llega la conclusión de

14 Hubo como seis o siete proyectos de ley que nunca se tramitaron.

15 1964-1970.
16 De macetero.

29
que hay que ir a los tribunales ordinarios no pidiendo la ilegalidad del decreto, hay que interponer una acción civil, pues si
interpongo la acción contenciosa administrativa pidiendo la nulidad del acto me van a decir que no es competente, pero si en
cambio interpongo una acción civil, van a conocer de ella, ¿qué acción civil debo interponer? Un interdicto posesorio, ese
decreto que dictó el Estado, no me meteré en la controversia de si es ilegal, simplemente voy a decir que ese decreto ha
intervenido en mi posesión tranquila y pacífica, por tanto, voy a interponer un interdicto posesorio. ¿Qué dijeron los
tribunales?17Van a conocer los tribunales ordinarios vía estos interdictos posesorios en que se pronunciarán sobre la afectación
del derecho de propiedad y no sobre la ilegalidad del acto administrativo 18, y entonces lo que se hace es que se declara en el
fondo a través de ese organismo la inaplicabilidad de éste19 y la vigencia del derecho del particular, esa va a ser la vía indirecta
para que el tribunal ordinario conozca de esto.
3.3 El DERECHO ADMINISTRATIVO EN LA CONSTITUCIÓN DEL TIRANO.
En esto nos pilla el año 73’ ya cuando el conflicto está desatado entre los propietarios de las grandes industrias en el
campo y el gobierno de la UP, a esta altura ya está desatado el conflicto, los propietarios tirándole demandas al gobierno y el
gobierno avanzando en su programa de nacionalización, en ese conflicto la Corte Suprema de una forma inédita, el presidente
de la Corte Suprema del año 73’ cuando inaugura el año se manda un discurso político, pero que esconde detrás un argumento
jurídico que dice: “mire si bien es cierto que los tribunales hemos afirmado durante todo este tiempo que somos incompetentes
para conocer de los asuntos administrativos producto del art. 87 de la Constitución de 1925, ¿sabe qué? nos acabamos de dar
cuenta que estamos mal y cambiamos de opinión, desde ahora en adelante creemos que mientras no se creen los tribunales
administrativos, los tribunales ordinarios somos competentes para conocer de los asuntos administrativos” obviamente todo
esto se explica por el periodo y el contexto político, pero entonces declara en el fondo que mientras estos tribunales
administrativos no existan, los tribunales ordinarios son los competentes para conocer los asuntos administrativos.
En el fondo, si se mira bien desde una perspectiva sistémica, lo que se hace es que el modelo desde la perspectiva del
control de la administración de la justicia es el modelo inglés mientras no se dicte una ley especial, por tanto de ahí unos autores
van a decir desde ese pronunciamiento de la Suprema en adelante nos salimos de la idea francesa del régimen especial y los
tribunales especiales en que mantuvimos algún grado del régimen especial, pero ya nos separamos absolutamente de la justicia
administrativa especial y nos vamos a la ordinaria, nos vamos donde los ingleses y por tanto nuestro sistema será un régimen
jurídico tutelado, que consiste en que es un régimen jurídico especial, pero tutelado por los tribunales de justicia ordinarios
diferentes del francés.
Ahora, este discurso que hace el presidente de la Suprema y que luego se ratifica con dos sentencias del año 76’ va a
llegar así a la redacción de la Constitución del año 80’ que se está haciendo desde el año 74’ y como saben es una reforma de
la Constitución del 25’, se podría decir que es una Constitución del 25’ restringida, entonces cuando están redactando esta
nueva Constitución del 80’ se plantea la discusión de qué hacer con el art. 87 de la CPR del 25’, se mantiene o no, se vuelve al
sistema francés o no.
A alguien se le ocurre poner un artículo que es el actual artículo 38, pero ahí no dice lo que hoy dice, se planteó decir
que iban a hacer algo parecido, pero no lo mismo, se dirá que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por algún
organismo del Estado, podrá reclamar a los tribunales contencioso administrativo que determine la ley”. ¿Qué podría deducir
uno de eso? Que se quería crear tribunales contenciosos administrativos que están en el modelo francés, la única gran diferencia
es que estos tribunales contenciosos administrativos funcionarían dentro del Poder Judicial, a diferencia del modelo francés,
estaba la idea de tribunales especializados, pero dentro del Poder Judicial, ¿qué pasó? Así se dictó la CPR del 80’, eso dijo, sin
embargo, si uno ve las actas, hasta existe un proyecto de ley de tribunales contenciosos administrativos y que incluso alguien
dijo en el año 79 que sacarán el proyecto de ley, pero quisieron esperar a que saliera la CPR primero, sale la CPR, viene la
crisis económica y se acabó, hasta ahí llegó, volvió a pasar lo mismo de la Constitución del 25’, llegamos al año 89 sin ley,
¿qué pasó el año 87? Se dicta una famosa sentencia de la Corte Suprema que se llama “Parra contra municipalidad de Temuco”
en que la Corte Suprema vuelve a tomar el criterio que había tomado en la Constitución del 25’, es decir, que los tribunales
ordinario no eran competentes para conocer de los casos contenciosos administrativos porque eso está encargado a los tribunales
contenciosos administrativos, si no se habían creado eso no era problema de ellos, por tanto nuevamente volvimos a la idea de
la incompetencia de los tribunales ordinarios, ¿qué pasó? Que en la reforma del 89’,20 se mete en la reforma21 la eliminación
de la palabra “contencioso administrativo” del art. 38 y del 79 también, por tanto, esto va a quedar tal cual, pero sin la palabra

17 Esto es en los años 60 donde había un conflicto político y cada uno tomaba posiciones incluyendo los tribunales.
18 Algo bien a la chilena.
19 No la ilegalidad.
20 Se hace a fines del año 88 y se plebiscita en el año 89.
21 Que es política.

30
contencioso administrativo, quedaría así “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por algún organismo del
Estado, podrá reclamar a los tribunales que determine la ley”. No tribunales de ningún tipo, sino los tribunales que determine
la ley, ¿qué va a significar eso? Que a partir de la reforma del 89’ en nuestro Derecho corresponden los asuntos administrativos
al tribunal que determine la ley, esto significa que es lo que la ley decida, lo que el legislador decida; éste en algunos casos va
a crear tribunales especiales como el tribunal de contratación pública, en otros casos el legislador va a decir expresamente que
una materia corresponde a los tribunales ordinarios como en materia municipal y en muchísimos otros casos no va a decir nada,
en estos casos según la interpretación que dio la doctrina y la jurisprudencia, va a significar que van a ser competentes los
tribunales ordinarios porque vamos a identificar la palabra “causa civil” que establece el art. 86 CPR para referirse a los
tribunales ordinarios, vamos a entender como causa civil a toda aquella que se oponga al penal y por lo tanto dentro de este
concepto entran todos, y por tanto los tribunales ordinarios van a conocer siempre que no haya competencia de un tribunal
especial.
¿Qué pasa con eso? Que entonces a partir del año 89 en adelante y así lo van a reconocer la doctrina y la jurisprudencia,
en Chile son competentes para conocer los asuntos administrativos los tribunales especiales en los casos que establece la ley y
tribunales ordinarios en los casos que establece la ley, pero también en aquellos casos que no ha establecido un tribunal especial,
por tanto, tribunales ordinarios aparecen como que son competentes para conocer de la impugnación de actos administrativos.
Hoy en día tenemos una mezcla del modelo inglés y del modelo francés, esto da a lugar a una gran discusión en nuestra
doctrina sobre si realmente en materia de régimen jurídico de la Administración Pública estamos dentro de un régimen jurídico
francés como un régimen jurídico específico, algunos como el profesor dicen que sí, que es evidente que en la legislación
chilena se quiere construir un régimen jurídico especial, si uno mira la Ley de Bases y Procedimientos Administrativos, la LOC
de Bases y Administración del Estado, el estatuto administrativo de los funcionarios públicos, la ley orgánica de la CGR, si
uno toma todos estos reglamentos se da cuenta de que evidentemente se construyó un régimen jurídico especial para la
Administración, y ese régimen jurídico especial al igual que el régimen francés reconoce potestades a la Administración, actos
administrativos, poderes de exigencia que se imponen a los particulares, un régimen coactivo, una contratación pública
privilegiada, todo aquello va a reconocer que el régimen francés construyó a través de su influencia, todo eso está recogido en
las leyes chilenas.
En cambio, otros van a decir que no es cierto eso, que, si existen algunas potestades, pero en realidad son algunos no
más y en verdad si miramos el régimen en general nos acercamos más al común, incluso algunos como SOTO KLOSS dirán que
este régimen especial es todo inconstitucional porque en realidad se ha alterado el principio de igualdad que establece nuestro
ordenamiento jurídico, entonces va a haber toda una discusión sobre esta característica del Derecho administrativo.
Por cierto desde luego el profe cree que tenemos un régimen jurídico específico de la Administración Pública, lo que
explica que estudiemos el Derecho administrativo, sino estaríamos estudiando el CC y esta materia estaría de más, este régimen
jurídico específico supone reconocer que dentro del Estado existe un poder específico que se llama la Administración, que tiene
una serie de potestades o poderes jurídicos o facultades y que le permite dictar actos que no le permite dictar a los particulares,
como los actos administrativos y los contratos administrativos, y éstos reconocen una serie de prerrogativas o privilegios de la
Administración que suponen una excepción al régimen civil, desde la potestad para sancionar, para imponer actos, para imponer
actos administrativos por sobre el particular, para no ser embargados sus bienes o para que no sea desconocida su actuación
conforme a Derecho, a menos que se impugne judicialmente, eso supone un régimen especial que no es el mismo que el del
CC.

31
 Clase del 10 de abril de 2018

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Las fuentes del Derecho Administrativo son más o menos las mismas que las fuentes formales del derecho que se
estudian para las otras disciplinas jurídicas, es decir, cuando se vieron las fuentes del derecho, habrán dicho que son la ley, la
jurisprudencia, la costumbre, los principios, etc. En Derecho Administrativo podríamos repetir más o menos lo mismo, sin
embargo, lo interesante en este ámbito es que hay algunas fuentes formales del derecho que tienen algunas características
peculiares ya sea en su interpretación o aplicación. Particularmente la Constitución, el reglamento y la jurisprudencia; son las
tres fuentes que tienen una algún grado de especificidad distinta de otras áreas del derecho.
Todo esto en el marco del Derecho Administrativo chileno, las fuentes de este -así como de otros Derechos
administrativos- son de una gran pluralidad y heterogeneidad, y por otro lado existe abundancia de normas, pero con lagunas
normativas muy relevantes.
Si se miran las fuentes del Derecho administrativo chileno, uno se da cuenta que, a diferencia de otras disciplinas
jurídicas, en el Derecho administrativo existe una abundante cantidad de fuentes formales, que solo en el ámbito de la ley -en
sentido genérico, de la norma legal- se expresa en distintos tipos de normas que son relevantes para la configuración del Derecho
administrativo. A diferencia de lo que ocurre en otras disciplinas, como en materia civil o comercial o laboral donde hay un
código que concentra gran parte de la regulación normativa aplicable a esa disciplina, en el Derecho Administrativo no existe
un código, sino que existe una gran pluralidad y heterogeneidad de normas y, por lo tanto, forman parte de ese corpus jurídico
aplicable al Derecho Administrativo.
1. LA CONSTITUCIÓN.
Es una de las fuentes primordiales del Derecho Administrativo y que tiene una incidencia directa en la configuración
de las potestades de la Administración y en los derechos de los ciudadanos frente a esas potestades. Estas normas
constitucionales son normas que configuran el Derecho Administrativo de una manera directa, a diferencia de otras disciplinas
donde la Constitución se mira tangencialmente en la configuración de esos derechos. En el ámbito del Derecho Administrativo,
muchos de los problemas que se generan se resuelven aplicando directamente la Constitución, lo que no ocurre en otras
disciplinas donde la Constitución es mirada como un contexto normativo más bien lejano y donde la aplicación primaria está
establecida en el Código respectivo.
Al estudiar Derecho Civil, la referencia inmediata es el Código Civil, mientras que la referencia a la Constitución es
marginal e incluso ni siquiera se menciona. En el ámbito del Derecho Administrativo, las normas constitucionales son referencia
permanente para resolver conflictos administrativos porque muchas materias del Derecho Administrativo chileno se resuelven
a partir de la interpretación de una norma constitucional, sin ninguna disposición legal que solucione directamente el tema.
Un ejemplo es que toda la construcción de la acción de nulidad de derecho público, es decir, aquella acción que
pretende dejar sin efecto un acto administrativo por considerar que es contrario a derecho, y para lograr eso se demanda la
nulidad de ese acto por ilegal, está construido a partir de los artículos 6 y 7 -este particularmente- de la Constitución. Esto es
lo que utilizamos como texto normativo y no hay ninguna norma legal en todo el ordenamiento jurídico chileno que se refiera
a la nulidad de derecho público, por lo que la única norma que tenemos es la norma constitucional.
Eso genera una serie de problemas porque la norma constitucional es muy vaga -como toda norma constitucional- y
eso lleva a muy diversas interpretaciones como, por ejemplo, algunos dicen que es imprescriptible, otros que es prescriptible,
así pasa también con cómo opera y las causales. Esto no ocurre en los derechos donde siempre hay normas legales que aterrizan
la Constitución, por lo tanto, no es necesaria o es muy marginal la referencia al texto constitucional como el caso de la propiedad
en el Código Civil, toda la regulación está en el CC y donde la referencia a la Constitución -art. 19 N°24- es meramente
marginal, no está construido todo el sistema de la propiedad en Chile en este artículo, sino que a partir del artículo 582 y ss. del
Código Civil.
2. LA LEY.
Hay muchas leyes administrativas que son, podríamos decir, de distinto tipos: LIC, LOC, LQC y LO; todas muy
relevantes para el Derecho administrativo. No es una ley de cada tipo, son muchas. Por ejemplo, si tomamos de referencia solo
a las LOC hay cerca de una decena que le son relevantes al DA como la LOC de Bases Generales de la Administración del
Estado, LOC de la CGR. LOC de Gobierno y Administración Regional, LOC de Municipalidades, por nombrar algunas. Lo
mismo pasa con las leyes ordinarias como la Ley de Base de los Procedimientos Administrativos que regula como se generan

32
los actos administrativos o La ley de Base de Contrato y Suministro que regula la contratación administrativa o el Estatuto
Administrativo de los Funcionarios Públicos que regula la relación de los funcionarios con la administración o la Ley Orgánica
de los Ministerios que establece cuál es la regla general de los ministerios de nuestro derecho. Es decir, vamos a encontrar
muchas leyes administrativas muy relevantes para la configuración del Derecho administrativo.
3. REGLAMENTOS.
La situación es mucho peor porque aquí no hay pocos ejemplos de reglamentos que tienen impacto en la organización
del Derecho Administrativo, sino que son muchísimos como: decretos supremos -dictados por el Presidente de la República- a
lo que se le pueden agregar todas resoluciones de los ministerios, ordenanzas municipales y reglamentos emanados de los
órganos administrativos especializados como las superintendencias, los servicios públicos que tienen sus propios reglamentos
para el ejercicio de sus mandatos.
Esto significa que al estudiar las fuentes del Derecho Administrativo hay una gran pluralidad y heterogeneidad de
normas que, por supuesto, genera problemas para los operadores jurídicos ya que para resolver un conflicto en esta materia hay
que ser capaz de, antes de una solución, hay que hacer un análisis del conjunto de la normativa del Derecho Administrativo y
ver cuál de toda esa normativa se aplica a este caso determinado, lo que impide muchas veces dar una respuesta inmediata
como en otras disciplinas. El asunto sometido a discusión va a requerir un análisis de toda la regulación vigente antes de dar
una respuesta sobre una materia determinada.
Por ejemplo, si alguien nos plantea un asunto como que una persona que es acusada en un sumario administrativo, se
dispone el inicio de un sumario administrativo contra un funcionario por llegar todos los días 5 minutos tarde a trabajar. La
autoridad dice que esa falta reiterada constituye una falta grave a la probidad y por tanto la sanción correspondiente es la
destitución. Para contestar si eso configura o no una falta grave a la probidad que lleva aparejada la destitución de ese
funcionario, va a requerir un estudio del estatuto administrativo específico, la LOCBGAE y la Constitución, quizás también
algunos reglamentos como el reglamento de calificaciones funcionarias para ver cuál es la consideración de esos atrasos en
oportunidades anteriores cuando ha sido calificado ese funcionario público. Hay que mirar todo el conjunto de las normas antes
de dar una respuesta e incluso muchas veces las normas pueden ser contradictorias y van a exigir del interprete decir cuál de
las normas prima sobre otra en base a los criterios de especialidad, temporalidad y jerarquía.
4. EXISTENCIA DE LAGUNAS NORMATIVAS.
Hay ámbitos en los cuales, a pesar de todo este farragoso mundo normativo, hay materias en las cuales no hay
regulación y, por lo tanto, en los casos no regulados será el operador jurídico -juez, abogado, profesor universitario- el que
tendrá que dar respuesta a estos casos que caen en lagunas normativas y que no pueden quedar sin solución, por lo que tendrá
que rellenar esas lagunas con los principios o las reglas establecidos en la regulación vigente. Un ejemplo es la nulidad de
derecho público, se va a plantear por ejemplo si en el caso de la nulidad de derecho público cuales son las causales que permiten
que el tribunal realice dicha calificación. Si esa pregunta se hace en el ámbito de la nulidad civil, la respuesta es más fácil
porque las causales están expresamente establecidas en el Código Civil, en cambio, en el derecho público la respuesta no es
tan fácil porque no hay norma que así lo determine.
La jurisprudencia ha dado respuestas para llenar las lagunas, en un primer momento se dijo que hay una causal genérica
que es la ilegalidad del acto -cualquier ilegalidad lleva a la nulidad del acto- porque lo que se persigue es dejar un acto sin
efecto por contrario al derecho, en un segundo momento se dijo que era igual que en la nulidad civil y se dijo que había causales
que no están en la ley y que correspondían a las establecidas en el artículo séptimo inciso primero de la CPR: incompetencia,
falta de investidura regular e infracción a la forma; pero después la jurisprudencia las considera muy limitativas por lo que se
formuló que en Chile eran cinco causales a las que agregó la desviación de poder y violación de la ley de fondo; luego se agregó
una sexta que era la falta de motivación. Todas estas se extraen aparentemente de la aplicación de la LBPA, por lo que, ante
esa laguna que es a nulidad va integrando normas distintas de las fuentes para ir creando el grupo de causales aplicables.
También se ha hecho a propósito de todas las normas procesales, se ha tenido que rellenar esa laguna recurriendo a
normas procesales del COT, CPC y la propia CPR. A partir de esas normas se ha definido que el conocimiento de la acción se
tramita en el juzgado de letras civil del domicilio del demandante, que es impugnable, etc.
Todo eso que hoy conocemos sobre la nulidad de derecho público es relleno de la laguna normativa, porque no existe
ninguna norma que diga que esa es la tramitación de la nulidad de derecho público. Simplemente lo que ha hecho la doctrina y
la jurisprudencia es rellenar esa laguna recurriendo a otros cuerpos normativos, por lo tanto, si bien hay una gran cantidad de
normas, hay lagunas normativas muy relevantes que en el Derecho Administrativo chileno se rellenan acudiendo a las normas
de esos cuerpos normativos ya mencionados.

33
 4.1 RELEVANCIA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES.
Dentro de ese marco, de esas características tan complejas del Derecho Administrativo, la primera norma que tiene
especial relevancia son las normas constitucionales y, ¿por qué tiene tanta relevancia las normas constitucionales en nuestro
Derecho Administrativo? Se debe a dos características o elementos de nuestro sistema de Derecho Administrativo:
En primer lugar, hay lagunas normativas, lagunas legales relevantes y, por lo tanto, la única manera de resolver ciertas
materias es recurrir a la Constitución porque no tenemos ley, entonces lo que se hace es recurrir a la Constitución como norma
superior. En segundo lugar, la segunda razón por la cual recurrimos mucho a la Constitución en el Derecho Administrativo, es
porque se ha instalado en nuestro derecho la idea que nuestra Constitución, la norma constitucional, se aplica en forma
inmediata y directa y, por lo tanto, no existe ningún inconveniente, en nuestra doctrina y jurisprudencia, de que una materia no
esté regulada por una ley para que pueda ser resuelta aplicando una norma constitucional.
Esto quiere decir que nosotros podemos resolver un asunto administrativo utilizando como norma que resuelve el
conflicto la norma constitucional, sin necesidad de que haya una ley intermedia. Esto lo funda la doctrina en dos premisas que
se han instalado muy fuerte: 1) La primera es que la Constitución es una norma jurídica, y no solo es una norma jurídica, sino
que es la norma jurídica superior del ordenamiento jurídico; entonces si la Constitución es una norma jurídica y es la norma
superior del ordenamiento, ¿por qué no podríamos ocuparla para resolver una controversia donde no hay ley? Esto es
relativamente nuevo en nuestro derecho, esto tiene menos de 40 años, hasta previo los años 80 incluso diría que hasta antes de
los años 90, porque entre los años 80 y 90 teníamos una Constitución media rara, tenía tantas disposiciones transitorias que al
final la Constitución propiamente no regía, pero mirando desde el año 80 formalmente la concepción que se instala en nuestra
doctrina es que la Constitución es una norma jurídica y, por lo tanto, se puede aplicar en la resolución de casos.
Esto previamente no era así, y ¿por qué no era así? Porque nosotros veníamos de la tradición francesa y en la tradición
jurídico-francesa la Constitución era fundamentalmente un texto político que estaba destinado a regular a los poderes del Estado
y, si bien contenía una divagación de derechos esos derechos no eran ejercitables directamente por los ciudadanos.
Eso viene de una raíz griega, ¿cierto? La concepción de la constitución como una ordenadora política y no normativa.
Lo que los griegos llamarían constitución es muy distinto de lo que contemporáneamente se concibe como constitución. Lo
que nosotros entendemos contemporáneamente como constitución, es decir, posterior a la revolución francesa, desde la
perspectiva de la herencia europea continental, es un texto formal escrito que tiene como sentido fundamental regular la
distribución del poder, eso es lo que hace la Constitución. De hecho, si nos damos cuenta los franceses ni siquiera tienen
declaraciones de derechos en la constitución, en ninguna, porque los franceses entienden que la declaración de derechos está
en un documento aparte, que es la declaración de derechos del hombre y el ciudadano de 1789. Entonces no lo incluyen en la
constitución, la Constitución tiene otro sentido, es un texto político. Que es muy distinto de la tradición anglosajona.
4.1.1 LA APLICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.
En la tradición anglosajona la Constitución, en primer lugar, es un texto no escrito, son las leyes de la tierra, que
resuelve los conflictos sobre una base de aquellas tradiciones jurídicas que se instalan en una sociedad determinada, eso es lo
que dicen los ingleses en el siglo XVII y XVIII, de hecho, el caso más citado por la jurisprudencia y la doctrina anglosajona de
aplicación de la constitución no escrita inglesa, es el caso del juez Coke.
También conocido como el caso Bonham (1610) redactado por el juez Coke es el caso emblemático que toman los
norteamericanos para redactar el fallo en el caso emblemático del constitucionalismo norteamericano, el caso Marbury vs
Madison, redactado por el juez Marshall, toma como referencia el caso Bonham que es de 1610. Marbury vs Madison es del
año 1803, ¿qué relevancia tienen estos casos? No son los mismos casos, el caso Bonham es el caso más citado, pero los ingleses
habían tenido varios casos. Si uno mira la sentencia del caso Bonham, la característica de este caso no es que sea un conflicto
constitucional, en sentido burdo, tanto el caso Bonham como Marbury vs Madison son casi administrativos. La relevancia de
estos casos es que en ambos la solución del caso se produce a partir de una norma constitucional, es decir, los jueces cuando
argumentan su decisión, lo que lo hacen es a partir de una norma constitucional que, en el caso Bonham, es una norma
constitucional consuetudinaria, es una norma que no está escrita, es casi de un principio que está en el derecho inglés.
En cambio, en el caso Marshall la construcción es a partir de un principio del texto constitucional, que, a diferencia
de la tradición inglesa, los norteamericanos lo que hacen es que generan constitucionalismo escrito.
Estos casos, en el fondo reflejan una aplicación del texto constitucional, consuetudinario o escrito, están aplicando la
constitución. Esa tradición en el ámbito continental europeo no existe, los jueces no resuelven sobre la base de la constitución,

34
porque la concepción europea continental, no inglesa, la Constitución es un texto político, esa es la tradición francesa que
inundó a toda Europa continental.
Primero porque en la tradición francesa la Constitución es un texto político y, segundo, porque en la tradición francesa
la norma suprema es la ley, porque la ley es la expresión de la voluntad general, es la expresión de la soberanía, diríamos ahora,
del pueblo. Tal como lo afirmó ROUSSEAU y como lo recogió la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano en su
artículo sexto. Es decir, el valor de la ley es tan relevante, es tan importante la voluntad general, que no hay nada arriba de la
ley en términos jurídicos, porque la ley es la voluntad general, entonces, ¿cómo se le va a poner límite a la voluntad general?
Por eso los franceses no tuvieron control de constitucionalidad en el siglo XIX, recién vinieron a tener control de
constitucionalidad a fines del siglo XX. Porque era ilógico pensar que la constitución se transformara un límite a la voluntad
de los ciudadanos, a las mayorías, era ilógico desde la concepción francesa. Esa concepción francesa fue la que acogieron los
alemanes, españoles y que también llegó acá a Chile y, por lo tanto, nosotros no aplicábamos la Constitución como texto
normativo que resolvía conflictos.
Esto cambia en Chile en el año 80 cuando se asume la idea de que la Constitución es una norma jurídica, pero no es
porque el chileno se haya iluminado, sino que lo que ocurre es que esta concepción de la Constitución como norma jurídica
había sido ya asumida en Europa después de la Segunda Guerra Mundial con la aparición del constitucionalismo y, por lo tanto,
ya en Europa, la Constitución era una norma en el constitucionalismo alemán, los alemanes comienzan, en la posguerra,
señalando que el legislador tenía límite y ese límite era la Constitución.
Ahora, esa concepción alemana de que el legislador tenía límites y ese límite era la constitución y, por lo tanto, la
constitución era una norma jurídica aplicable, por supuesto se explica en Alemania producto de la barbarie generada por el
régimen nacional socialista, solo así se explica este salto cualitativo que hacen los alemanes, porque todas las barbaridades que
se cometen en la época del nazismo alemán se cometen por la mayoría, si Hitler gana las elecciones y saca adelante las leyes
que saca apoyado por las mayorías. Por lo tanto, se le imponen límites a la mayoría, por la constitución. Y esto es acogido por
el resto de Europa y, particularmente para nosotros por los españoles, en la constitución alemana del 49 y la constitución
española del 78, y de esta última lo copiamos.
Clase del 16 de abril de 2018
Se observaba anteriormente una descripción general de las fuentes, las dos características más relevantes del derecho
administrativo en relación a sus fuentes, que eran la pluralidad o heterogeneidad de normas y las lagunas y ausencias que se
producían en algunos aspectos del derecho administrativo, y en específico el derecho administrativo chileno, y se decía que en
esas lagunas tenían un impacto muy directo la Constitución, porque esta rellenaba estas anomias con algunas de las
disposiciones generales que contiene, y que la doctrina, a partir de algunas de esas disposiciones, había construido respuestas
para el Derecho Administrativo que no estaban legisladas. Una de esas era la nulidad de derecho público, donde efectivamente
se había hecho todo en base a la interpretación de los artículos 6 y 7 de la Constitución, pero no había ninguna referencia
legislativa sobre eso, sino que simplemente eran esas normas, más la búsqueda de normas del Código Civil, otras del Código
de Procedimiento Civil, otras del Código Orgánico de Tribunales que lograran construir un cierto conjunto normativo que trata
de regular esa materia.
Que se recurra a la Constitución no es tan extraño para el derecho administrativo chileno por varias razones. En primer
lugar, porque hay ámbitos en los cuales no hay legislación y por lo tanto el recurso a la Constitución es uno de llamado regular,
entendiendo que el texto fundamental es la norma jurídica superior del ordenamiento jurídico. Pero además, porque hay una
cierta forma de entender la Constitución en nuestro derecho que ha hecho que ésta tenga un rol más activo que en otras
disciplinas o en otros ordenamientos, en particular, una primera razón era porque la norma constitucional es una norma jurídica
que se aplica de forma directa e inmediata, y esto es una cuestión que es relativamente novedosa en nuestro derecho, que viene
desde después del año 1980, y más especialmente después del año 1990, luego de la entrada en vigencia el texto constitucional
permanente22.
Pero la teoría de que las normas constitucionales se aplican directa e inmediatamente en la resolución de los asuntos
es una teoría que ya estaba aceptada, pero que se empieza a aplicar con mucha mayor vigor, fuerza y efectividad después de
los años 90's. La doctrina lo coge desde el derecho comparado, particularmente del derecho español, que ya había formulado
esta teoría de la aplicación de la norma constitucional al caso concreto o, dicho en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA una

22 Porque si bien entre 1981 y 1990 la Constitución estaba vigente, en ese periodo había muchas disposiciones transitorias que derogaban o
al menos ponían en paréntesis la aplicación de normas permanentes, por lo tanto, la Constitución se aplicaba a medias, después del año 1990,
el texto constitucional se empieza a aplicar íntegramente.

35
reinterpretación de la Constitución como norma jurídica 23, teoría que ya venía desde el derecho alemán y que rompía desde
finales de los 40's y principios de los 50's con la tradición europeo continental de la Constitución como texto político, no una
norma jurídica, que es distinta de la tradición anglosajona, que precisamente construía la reflexión de la Constitución como
norma jurídica a partir de los famosos casos de constitucionalidad que de alguna forma marcaron la época del desarrollo del
constitucionalismo anglosajón
 El Caso Bonham, del siglo XVII en Inglaterra y;
 El Caso Marbury vs Madison, del 1803 en Norteamérica24.
Esto que pasa en el mundo anglosajón y en particular en Estados Unidos con el constitucionalismo escrito y formal
del siglo XIX y que resuelve muchas cosas muy emblemáticas en el caso de Estados Unidos, y que ha tenido una mayor fuerza
de aplicación probablemente por esta idea del Common Law donde también juegan los principios de una manera más activa,
pero gran parte de la jurisprudencia norteamericana o de la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido precisamente a partir
de la Constitución. Los casos famosos se han resuelto a partir de la Constitución, el tema de la segregación racial con el Caso
Brown v. Board of Education, el Caso Roe v. Wade, los casos del New Deal ante The Supreme Court, etc. Si uno ve la
jurisprudencia norteamericana se va a encontrar con muchos casos en que precisamente la Corte Suprema lo que hace es deducir
desde la Constitución una norma que aplica al caso, eso en cambio en el mundo europeo continental no se da hasta los años
50's en Alemania y luego llegan los españoles en 1978 y a Chile llega en los 80's.
Con esta tradición lo que ocurre es que la Constitución pasa a ser una norma jurídica más dentro del ordenamiento
jurídico, pero no solo eso, sino que vendrá con un agregado, que es la norma jurídica superior, es decir, hay que utilizarla para
la resolución concreta del caso, pero además es la norma suprema, entonces si yo la pongo en aplicación, no puedo dejar de
aplicar esa norma constitucional, en cambio sí podría eventualmente dejar de aplicar las normas hacia abajo
4.1.2 FORMAS DE APLICAR LA CONSTITUCIÓN.

¿Cuál ha sido la gran diferencia? En Chile se tomó la idea de la norma constitucional como norma jurídica superior,
pero a diferencia de lo que ocurre en Europa continental de manera general, sobre todo en la tradición alemana, es que para
nosotros esta se aplica de forma directa e inmediata, llegando al extremo de dejar sin aplicación toda otra norma jurídica
entendiendo que la norma constitucional tiene una interpretación diferente de la que le ha dado la legislación o el poder
reglamentario. En la resolución de un asunto, cuando se juega con la norma constitucional en Chile, el intérprete, en este caso
particular el juez, entiende que aplicando la Constitución puede dejar en desuso, sin aplicación una norma legal o
reglamentaria, en la medida que dicha norma sea contraria a la Constitución, y por lo tanto esta se impone de manera
automática a todo el ordenamiento jurídico.
Esto es distinto de cómo lo entienden los alemanes, porque los alemanes comprenden que la norma constitucional es
la norma superior también, pero en su aplicación, lo que tratan de hacer es una interpretación a la norma legal que sea
compatible con la Constitución, no es que la norma constitucional se imponga a la legal, dejándola sin aplicación, sino que la
norma legal se interpreta de una forma que sea compatible con la Constitución. Lo que uno mira no es de la Constitución hacia
abajo, dejando sin aplicación lo que está debajo, sino que uno mira la norma legal, y trata de interpretarla de forma compatible
con la Constitución, para no dejarla sin aplicación, incluso modificando el sentido literal, pero tratando de que tenga un sentido
a partir del texto fundamental. Y el motivo de esto es que los alemanes entienden que la norma constitucional no se aplica de
manera directa e inmediata, sino que de manera indirecta o mediata, influyendo o afectando la interpretación de la norma legal.
Para visualizar mejor esta distinción, se hará revisión de dos ejemplos, uno de Alemania, y otro de Chile:
4.1.2.1 EL CASO ALEMÁN.
En Alemania el gran caso que dio origen a la teoría de aplicación de la norma constitucional a los casos concretos es
el Caso Lüth, en el cual un director de cine realizó y presentó una obra cinematográfica que se entendía por varios como un
enaltecimiento al nazismo –el cual había sido derrotado recientemente— razón por la cual una persona boicotea la película,
solicitando que esta no se vea, y generando mitings en las salas de cine que la emiten, por ser ofensiva a la memoria de las
víctimas de los nazis.

23De hecho, el libro del autor se llama La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional.
24 Desde ese caso los norteamericanos tienen una tradición más fuerte que aplican desde el siglo XIX y XX de una forma mucho más
recurrente la Constitución como una norma jurídica para solucionar casos.

36
 El conflicto que se plantea es que ambos se resguardan en la libertad de expresión, pero en concreto, el director al
quedarse sin público alega que se está afectando su negocio, por lo que demanda una indemnización por el daño causado 25
¿tiene derecho el director de cine al que le fue boicoteado su obra cinematográfica a demandar civilmente por los daños que
se le causó? en principio, pareciera que si, por que le causó un daño, pero ¿tiene, por otro lado, la persona a llamar a que no
se vea la película como parte de su libertad de expresión? en principio, también. Entonces, lo que se plantea es cómo hay que
interpretar la norma legal que permite que uno pueda demandar a otro por los daños que cause a la luz de la disposición
constitucional que establece la libertad de expresión, llegando a la conclusión de que no se puede pedir una indemnización por
libertad de expresión, porque se estaría conculcando la propia libertad.
4.1.2.2 EL CASO CHILENO.
En Chile, un caso similar ha ocurrido con el artículo 2331 del Código Civil:

Art. 2331 CC. Las imputaciones injuriosas contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun
entonces tendrá lugar la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

Esta disposición indica que, si a alguien le hacen una imputación injuriosa o calumniosa, puede demandar, pero
siempre y cuando le haya provocado daño emergente o lucro cesante, pero aun así no tendrá derecho si se prueba la verdad de
la imputación. La duda es que, en una primera observación, se estaría excluyendo el daño moral, y así es como los tribunales
lo entendían en una interpretación estricta de la norma. Ante esto, se consideró por algunos de que esto era contrario al derecho
a la honra en la Constitución, dado que no tiene suficiente protección si no se puede demandar todo el daño que se produce,
por tanto hay una oposición entre la norma civil y la disposición constitucional. Situación por la cual, el Tribunal Constitucional,
ante un recurso de inaplicabilidad, resolvió que sí se podía alegar daño moral, y que la norma legal era inaplicable por ser
inconstitucional, ya que entendió que la norma era efectivamente contraria al derecho a la honra, colocando en la balanza
ambas normas, y como la segunda es de un rango jerárquico superior, se aplica sobre la norma legal y se expulsa del
ordenamiento jurídico.
En esta situación, los alemanes hubiesen buscado una solución posible y compatible que no expulsara la norma legal
del ordenamiento, reinterpretando y concluyendo o que el ordenamiento permite excluir casos de demanda moral, o haber
incluido el daño moral en la interpretación amplia de la disposición, o que el legislador con esta exclusión buscaba proteger la
libertad de expresión, etc.
4.1.2.2.1 MOTIVOS QUE JUSTIFICARÍAN LA APLICACIÓN DIRECTA E INMEDIATA EN CHILE.
¿Cuáles son las razones o motivos que llevan a que se aplique de esta forma la Constitución en nuestra práctica
jurídica? Por varias razones. En primer lugar, muchos en la comunidad jurídica nacional creen que la forma de aplicar la
Constitución es de manera directa e inmediata, y esto porque los primeros autores que trabajaron con el texto vigente y que
recibieron la doctrina alemana y española la comprendieron así, y así se fue popularizando, enseñando y publicando, lo que
desencadenó posteriormente en la práctica jurídica26.
Una segunda razón es porque hacen una lectura estricta del artículo 6 de la Constitución, que dice lo siguiente:

Art. 6 CPR. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y
garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución
o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. CPR Art. 6° D.O. 24.10.1980

Pareciera que se privilegiaría la norma fundamental y luego las demás que vendrían posteriores en relevancia al texto
constitucional, por lo que este argumento de texto sería el fundamento de la supremacía constitucional, por ello, el derogar una
norma contradictoria con ella debe ser una regla general, al estar la Constitución primero. Esta regla de la aplicación de la

25 En el modelo español y el alemán, y en general, el amparo no procede directamente, a diferencia de Chile con el recurso de protección, no
se presenta contra un acto de alguien, sino que todos los asuntos se ventilan ante un juicio normal, y el amparo se plantea contra la sentencia
judicial que vulnera o lesiona un derecho fundamental, o sea una especie de super casación final contra la sentencia.
26 Si uno lee los libros de JOSÉ LUIS CEA EGAÑA, EMILIO PFEFFER URQUIAGA, ALEJANDRO SILVA BASCUÑÁN van a entender que esa es la

forma, y ninguna otra.

37
Constitución por sobre las demás normas del ordenamiento se puede reforzar más aún de la lectura del inciso segundo, ya que
de él se extrae que la obligación pesaría incluso sobre los particulares.
Hay una tercera razón, que es la deformación que ha producido en los jueces el recurso de protección, cuya dificultad,
más allá de cualquier virtud o crítica, los lleva a aplicar la Constitución como el marco jurídico fundamental para resolver una
controversia, y donde no hay nada que pueda estar sobre la Constitución.
Cuando se plantea un recurso de protección, se plantea siempre que hay un acto que se dicta que vulnera un derecho
fundamental que está en la norma, y por lo tanto el llamado es al juez a aplicar la norma constitucional donde está ese derecho
fundamental, e imponerse en el caso concreto, independientemente de lo que diga el resto del ordenamiento jurídico, porque lo
importante es lo que dice la Constitución.
Un ejemplo de esto sería el siguiente: cuando la Dirección del Trabajo fiscaliza una empresa y aplica una sanción por
tener trabajadores sin contrato de trabajo, lo hace en virtud de lo que dispone la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo en
conjunto con el Código del Trabajo que señala sus facultades, entonces aplica una multa determinada por cada trabajador que
tiene la empresa sin contrato de trabajo, aplicando la ley. Lo que los empleadores dicen frente a eso es que la facultad de aplicar
una sanción vulnera la Constitución en el artículo 19 número 3 inciso 4° referente a la prohibición de comisiones especiales,
porque en Chile el resolver un conflicto y aplicar una multa sería facultad exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia,
y por tanto, cuando la Administración interpretó una norma y aplicó una sanción estaría actuando como si fuera un tribunal.
En síntesis, el recurso de protección vendría a ordenar a los jueces a aplicar la Constitución de "arriba hacia abajo"
por sobre el resto del ordenamiento 27.
La cuarta razón es porque las normas constitucionales por definición tienen una textura abierta, por general son
normas amplias, abiertas, con conceptos jurídicos indeterminados, y cuando hay que llenar de contenido a esos principios o
normas tan generales, el llamado a colmarlo es el juez, por lo que es una oportunidad para la discrecionalidad judicial, lo que
en la práctica es reiterativo.
4.1.2.2.2 APLICACIÓN VERTICAL Y HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
Junto con la discusión de cómo aplicar la norma constitucional, si es una directa e inmediata, o si es una indirecta y
mediata, en donde entendemos que en Chile la inclinación es hacia la primera, existe la discusión acerca de su aplicación
vertical, las relaciones entre el poder y el ciudadano, y horizontal, entre ciudadanos.
La tesis original de cómo fue ideada la Constitución fue pensada en términos de su aplicación vertical, porque en los
derechos de los ciudadanos son considerados como un mecanismo de resistencia frente al poder, libertades frente al poder y
no entre los ciudadanos. Sin embargo, desde los años 50's con el Caso Lüth ha habido una cierta euforia por la aplicación
horizontal de los derechos fundamentales, donde se pretende utilizar éstos como una norma habitual en la resolución de los
conflictos, cosa que también ocurre en Chile, que ha sido recogido largamente y con entusiasmo en la doctrina y jurisprudencia
chilena. En este sentido, es frecuente ver en nuestro ordenamiento recursos de protección que se plantean de un particular frente
a otro.
Sin embargo, tiene algunos inconvenientes, como el de que los conflictos entre particulares se transforman en un
conflicto entre normas constitucionales de poca densidad normativa, en otras palabras, principios que carecen de una
regulación detallada, y el problema vuelve a ser que el juez es quien resuelve quien tiene derecho sin tener una norma muy
precisa de cómo resolver el caso, es decir, se deja a la discrecionalidad del juez la resolución, y en algunos casos se estará de
acuerdo con el juez, y en otros en desacuerdo, pero será este quien tendrá la libertad de poder resolver el caso casi sin
restricciones.

27 Ahora, el recurso de protección podría ser entendido de otra manera, ya que cuando el recurso de protección dice que el que sufra privación,
perturbación o amenaza de alguno de sus derechos fundamentales, señalados en el artículo 20 de la Constitución, por acto u omisión ilegal
o arbitraria, está poniendo como condición la ilegalidad o arbitrariedad del acto, por tanto, si el acto no es ilegal ni arbitrario, no se da el
presupuesto, por lo que a partir de un acto legal se vulnera un derecho fundamental, el recurso debe ser rechazado. Lo que se hace es levantar
la ley, con una aplicación coherente con el artículo 20, pero esa no es la interpretación mayoritaria que se ha dado, por todo lo explicado.

38
 Los partidarios de esta tesis dicen siempre que en realidad no es tan así, que la interpretación de las normas se hace
sobre la base de los principios, que los principios se ponderan, pero no se llega a una claridad de cómo se ponderan, porque es
una cuestión interpretativa. Esto se hace tomando la teoría que emana de ROBERT ALEXY de la ponderación de los derechos28,
del cual se generan aprehensiones respecto de este sistema de ponderación, por considerarlo un ejercicio de gran voluntariedad
del juez, casi sin reglas. En Alemania –de donde proviene ALEXY— bien en resumidas cuentas, se entiende que los derechos
en general no colisionan jurídicamente, lo que hacen es armonizarse en su interpretación, por lo que la idea es que todos los
derechos se pueden ejercer, y la lectura que hay que hacer es cuál es aquella interpretación que pueda permitir el ejercicio
conjunto de los derechos, por ejemplo, entre honra y libertad de expresión no hay colisión, no es que se deba elegir entre una
u otra, sino que encontrar una interpretación que compatibilice su ejercicio 29.

DIRECTA E INMEDIATA MAYORITARIA

INDIRECTA O MEDIATA

APLICACIÓN
CONSTITUCIONALES

VERTICAL ESTADO Y CIUDADANOS

NORMAS

ENTRE CIUDADANOS
HORIZONTAL
(PARTICULARES)

PRINCIPIOS

ADVERTENCIA, NO TIENEN
DERECHOS:CIUDADANOS
TODOS EL MECANISMO DE
CHILE NORMAS DOGMÁTICAS FRENTE AL PODER, Y
PROTECCIÓN DEL ARTÍCULO
AHORA, ENTRE CIUDADANOS
20 CPR

NORMAS ORGÁNICAS ÓRGANOS DEL ESTADO

4.2 NORMAS CONSTITUCIONALES: SUS CATEGORÍAS Y EJEMPLOS

¿Qué tipo de normas constitucionales existen en Chile, y que son aplicables en el Derecho Administrativo,
particularmente? Si se siguieran las categorías de la doctrina, en la Constitución chilena, como en otras constituciones
comparadas, se podrían distinguir tres tipos de normas:
(i) Normas de principios, como los principios generales del ordenamiento jurídico, legalidad, supremacía constitucional,
igualdad, libertad, solidaridad, publicidad de los actos, entre otros.
(ii) Normas dogmáticas o de derechos fundamentales, en donde se proclaman ciertos derechos y libertades de los
ciudadanos frente al poder, y en su concepción actual, frente a otros particulares, y que son básicamente los

28Quien ha conocido fama en Hispanoamérica, y es muy resistido en Alemania.

29 Como indicar que la libertad de expresión no tiene límite alguno, pero lo que acontece es que aquél que en el ejercicio de su libertad de
expresión genera injuria, daño, lesión u otro, tiene que responder, precisamente porque afectó la honra, pero no es que la honra impida el
ejercicio de la libertad de expresión, lo que la honra genera es la posibilidad de demandar producto de la libertad de expresión. En síntesis,
se armonizan, y no el balanceo de la adecuación, la necesidad y la ponderación en sentido estricto de la teoría de ALEXY.

39
 establecidos en el artículo 19 de la Constitución, y se podrían agregar otros derechos que están en ella como la
nacionalidad (artículo 12), ciudadanía (artículo 13), acceso a la información pública (artículo 8) y otros derechos que
se podrían entender que están por vía indirecta a partir del artículo 5 inciso 2°, derechos esenciales de la persona
humana que serían suscritos a los tratados internacionales y que podrían ingresar por vía de este artículo 30.
(iii) Normas orgánicas, aquellas que establecen ciertas normas de organización o funcionamiento de órganos del Estado
en general, como las sobre el Presidente de la República, sobre el Congreso Nacional, sobre el Tribunal
Constitucional, sobre la Contraloría, sobre el Banco Central, sobre las Fuerzas Armadas y de Seguridad Pública,
sobre el Ministerio Público, etc.
4.3 NORMAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES PARA EL DERECHO ADMINISTRATIVO.
De todos esos tipos, las relevantes para el Derecho Administrativo son prácticamente todas, pero si se quisiese realizar
una aplicación más estricta, se diría que para el Derecho Administrativo chileno, son muy importantes los principios, porque
hay una tendencia a construir el Derecho Administrativo a partir de los principios de la Constitución, en particular son el de
supremacía constitucional (artículo 6), legalidad (artículo 7) y publicidad de los actos (artículo 8), dada la relevancia y
menciones de autores31.

En la categoría de las normas dogmáticas también se encontrarán algunas normas que son especialmente relevantes
para el Derecho Administrativo, desde luego dentro del artículo 19 de la Constitución y precisando, las que más impactan son
igualdad ante la ley (artículo 19 número 2), prohibición de comisiones especiales (artículo 19 número 3 inciso 4°),
procedimiento racional y justo o debido proceso32 (artículo 19 número 3 inciso 5°), propiedad (artículo 19 número 24) y el
artículo 20 de la Constitución, porque de una manera frecuente de plantearse los conflictos administrativos va a ser a través del
recurso de protección.

Finalmente, entre las normas orgánicas habrán muchas33, ya que va a depender del órgano en específico del que se
trate, desde luego las normas que tienen relación con el Presidente de la República, particularmente los artículos 24 sobre
competencias y potestades, y el artículo 32 sobre las atribuciones especiales, las normas relacionadas con la Administración
del Estado en concreto, que es el artículo 38, las normas relacionadas con los Ministros de Estado, particularmente el artículo
35, las normas relacionadas con las materias de ley, porque van a tener como consecuencia la delimitación de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República, artículo 63 que va a establecer la distinción entre reserva legal,
vinculada con eso, la norma que establece la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia legislativa, artículo
65, las normas relacionadas con el control judicial de la Administración del Estado, particularmente el artículo 38 y el artículo
76 y 77, las normas relacionadas con el Tribunal Constitucional en el control constitucional de los actos administrativos,
artículo 93 número 9 y 16 y las normas relacionadas con la Contraloría General de la República, particularmente con el
control que ejerce, artículos 98 y 99 de la Constitución.

30 Esto no implica que todos los derechos estén protegidos por el recurso de protección, son dos cosas distintas. Una cosa es que existan esos
derechos y otro es el mecanismo a través del cual sean tutelados.
31 También alguien podría decir que es importante el principio de descentralización del artículo 3 o el principio democrático del articulo 4.
32 Como prevención, habrá que prestar atención, porque lo que se lee y entiende no es de igual manera como se aplica en la materia.
33 A esto se le podrían agregar algunas normas sobre Administración Local, sobre Administración Regional.

40
 Estas son las normas constitucionales principales que tendrán un impacto directo en el Derecho Administrativo.

SUPREMACÍA
CONSTITUCIONAL

PRINCIPIOS LEGALIDAD
IGUALDAD ANTE LA
LEY
PUBLICIDAD DE LOS
ACTOS
PROHIBICIÓN
COMISIONES
ESPECIALES
ARTÍCULO 19

DERECHOS DEBIDO PROCESO

ARTÍCULO 20
(RECURSO DE
PROTECCIÓN)
PROPIEDAD

NORMAS Y PRINCIPIOS
RELAVANTES PARA EL ARTÍCULO 24
DERECHO COMPETENCIAS Y
ADMINISTRATIVO FACULTADES
CHILENO PRESIDENTE DE LA
REPÚBLICA
ARTÍCULO 32
ATRIBUCIONES
ESPECIALES

ADMINISTRACIÓN
ARTÍCULO 38
DEL ESTADO

MINISTROS DE
ARTÍCULO 35
ESTADO

ARTÍCULO 63
NORMAS ORGÁNICAS
MATERIAS DE LEY
ARTÍCULO 65
ARTÍCULO 38

JUDICIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN ARTÍCULO 76
DEL ESTADO

ARTÍCULO 77

ARTÍCULO 93
NÚMERO 9
CONTROL
CONSTITUCIONAL
ARTÍCULO 93
NÚMERO 16

ARTÍCULO 98
CONTRALORÍA
GENERAL DE LA
REPÚBLICA
ARTÍCULO 99

41
 Clase del 17 de abril de 2018
A propósito de la Constitución como fuente del Derecho administrativo, analizamos la forma de entender la norma
constitucional o cómo se aplica la norma constitucional como fuente del Derecho en Chile, y particularmente como fuente del
Derecho administrativo, y cuáles son las disposiciones que están en la Constitución que se utilizan más frecuentemente como
fuente del Derecho administrativo. Esto implica que la Constitución tiene un espacio o una aplicación muy relevante en el área
del Derecho administrativo, y eso se puede justificar o fundamentar en varias razones.
(i) La primera es que la Constitución opera como una fuente relevante del Derecho administrativo, porque es la
norma superior del ordenamiento jurídico, es la norma más relevante del ordenamiento jurídico, de jerarquía
superior, y por lo tanto todo el ordenamiento jurídico administrativo tiene que ser consistente con la norma
constitucional, y en ese sentido la norma constitucional es una referencia obligada para aplicar el
ordenamiento jurídico administrativo.
(ii) En segundo lugar, porque en nuestro Derecho la aplicación de la Constitución como norma jurídica superior,
está concebida como una aplicación directa e inmediata por regla general en nuestra doctrina, y eso significa
que la norma constitucional opere como un norma jurídica que solucione directamente el caso, incluso, por
sobre lo que establecen las normas legales o reglamentarias, y por lo tanto, es habitual que en muchos
conflictos jurídicos la norma constitucional se utilice por el tribunal para resolver un caso concreto.
(iii) En tercer lugar, porque en ámbitos muy relevantes del Derecho administrativo en Chile no existe regulación
legal y, por lo tanto, la resolución de la controversia se hace a partir de normas constitucionales, o de
principios, o de normas dogmáticas, es decir, de normas que contienen derechos fundamentales. Así, hay
ámbitos muy relevantes de Derecho administrativo en que la solución parece descansar casi exclusivamente
en la norma constitucional, obviamente a partir de la interpretación de esta norma, pero una interpretación
que precisamente, sale, se deduce de la norma constitucional.

Un ejemplo clásico de esto es la nulidad de Derecho público, que se construye a partir del artículo 7° de la CPR, donde
no hay norma que regule esa materia. O en su momento, la responsabilidad de Estado, que se derivaba del art 38, hoy en
principio no, aunque la Corte Suprema a veces también incorpora ese art. 38 en la discusión. O la competencia de los tribunales
ordinarios de justicia para conocer los asuntos administrativos que está constituido a partir de los arts. 38 y 76 de la CPR. Todas
disposiciones que vienen a llenar lagunas o vacíos normativos que hay en nuestro ordenamiento jurídico, a partir de la
aplicación de la norma constitucional. Lo mismo ocurre con algunos derechos fundamentales, a partir de los cuales se deducen
algunos criterios de limitación del ejercicio de potestades de la administración, particularmente la igualdad ante la ley, la
prohibición de comisiones especiales o el Derecho de propiedad que se utilizan como cláusulas que permiten el control
jurisdiccional de la actividad administrativa.
(iv) En cuarto lugar, la Constitución opera como una norma relevante en el ámbito del Derecho administrativo,
en Chile, porque una parte importante de los conflictos en el ámbito administrativo se resuelven por vía del
recurso de protección, y el recurso de protección supone siempre hacer jugar una norma constitucional con
un caso concreto, una norma constitucional que es un derecho fundamental. Por lo tanto, cuando se resuelve
un conflicto administrativo utilizando esa norma constitucional, lo que se está haciendo es facultando a la
norma constitucional para la resolución de un caso, es decir, la Constitución nuevamente se actualiza como
una norma relevante para la resolución de un caso de Derecho administrativo.
(v) En quinto lugar, algo que podría ser menos relevante, pero que puede explicar la importancia de la
Constitución en el Derecho administrativo chileno, es una cierta tendencia que hay en nuestra doctrina y
jurisprudencia de constitucionalizar todos los tipos de conflictos, y por lo tanto, se trata siempre de encontrar
en la Constitución una respuesta a un caso concreto, aun cuando la respuesta no sea clara desde la
Constitución, pero donde el intérprete lo que trata es que, a partir de una norma constitucional abstracta,
construir una interpretación que sea favorable evidentemente a la solución que quiere encontrar. En este
sentido es muy frecuente que se use la Constitución como principio o se busque en la Constitución un
principio que permita sostener al tribunal la conclusión del asunto, independientemente que la norma
constitucional no diga expresamente eso, pero que una interpretación de esa norma funde la resolución del
tribunal.

Cualquiera sea de estas razones, lo cierto es que en nuestra práctica del Derecho administrativo en Chile es habitual ver
el uso de normas constitucionales en la resolución de los asuntos administrativos. Lo que no es frecuente en otras áreas del
Derecho, como en el Derecho penal, en el Derecho civil, o en el Derecho comercial, donde la referencia al Derecho
constitucional es más bien episódica, lejana, puntual. En cambio, en el ámbito del Derecho administrativo la referencia a la

42
Constitución, a la norma constitucional, es muy frecuente para la resolución de los casos, los tribunales tienden a justificar su
decisión sobre alguna norma constitucional.
En ese sentido, la Constitución es una fuente del Derecho administrativo, como lo es fuente de otras disciplinas jurídicas,
pero en el Derecho administrativo adquiere mayor relevancia que en otras áreas. Pero no sólo la Constitución es fuente del
Derecho administrativo, también son fuentes del Derecho administrativo las leyes.
5. LAS LEYES COMO FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
La ley como fuente del Derecho administrativo no es muy distinta de cómo opera en los otros ámbitos del Derecho. A
diferencia de lo que hablamos de la Constitución, la ley no tiene grandes particularidades como fuente del Derecho
administrativo. Opera casi de la misma manera que en otras áreas, las únicas particularidades que uno podría encontrar en la
ley como fuente del Derecho administrativo son:
(i) La variedad de leyes de distinta denominación y quorum que hay en el ámbito del Derecho administrativo.
(ii) La relación problemática que se da en nuestro Derecho entre la ley y el reglamento.

Estas son las dos únicas cuestiones particulares de la ley como fuente del Derecho administrativo.
Respecto de lo primero, en nuestro ordenamiento jurídico hay distintos tipos de leyes: ley interpretativa de la
Constitución (LIC), ley orgánica constitucional (LOC), ley de quorum calificado (LQC) y ley ordinaria (LO). Estas leyes
regulan materias diferenciadas, de acuerdo a lo que establece la Constitución. Desde luego, la regla general es que una materia
sea regulada por ley ordinaria, o ley común, o ley simple. Sin embargo, la propia Constitución señala casos en que la regulación
debe hacerse a través de una LOC o de una LQC y eventualmente de una LIC, pero esos no son casos que están definidos en
la Constitución, sino simplemente es la Constitución misma que permite una interpretación por vía de la ley.
Ahora, estos distintos tipos de leyes existen en todas las áreas o en muchos ámbitos, no solo en el Derecho
administrativo, por lo tanto, no es una característica de que haya leyes de distinto tipo, pero probablemente la característica es
la variedad de leyes que existen en el ámbito del Derecho administrativo.
5.1 LEYES ORGÁNICAS CONSTITUCIONALES.
Si uno mira leyes orgánicas constitucionales, se va a encontrar que hay muchas LOC en el ámbito del Derecho
administrativo. Desde luego, la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la más
importante, la Ley N° 18.575, que es la ley clave para el Derecho administrativo, al menos en la primera parte 34. Pero no es la
única LOC que tiene relevancia para el Derecho administrativo, también está la LOC de Municipalidades, la LOC de Gobierno
y Administración Regional, la LOC de la Contraloría General de la República, que si bien no es una LOC, tiene esa
característica en virtud de una disposición transitoria, porque cuando se dictó la Ley de la Contraloría, por ahí por el año 60,
no existía la categoría de LOC, la disposición transitoria de la Constitución, la 4°, señala que las normas constitucionales que
se encontraban vigentes al momento en que se dictó la Constitución, se entiende que tienen ese carácter. Ahí tenemos un grupo
de LOC que son muy relevantes para el Derecho administrativo.
5.2 LEYES DE QUORUM CALIFICADO.
Ahora, si vamos al ámbito de la ley de quorum calificado, también vamos a encontrar leyes relevantes en materia de
quorum calificado, desde luego una podría tomar la ley que establece el amparo económico, la Ley 18.971, que es muy relevante
porque significa un recurso judicial a través de la cual se controla la actividad empresarial del Estado; o si uno toma la LQC
del CNTV35, de acuerdo a lo que establece el art. 19 N°12 de la Constitución; o se establecen todas las LQC que se han dictado
para autorizar la existencia de empresas públicas, todas requieren LQC, según lo que establece el art 19 N°21 de nuestra CPR;
o la Ley 20.285 sobre acceso a la información pública, que precisamente las causales de secreto o reserva están establecidas en
una LQC. Todas esas materias están reguladas por una LQC.
5.3 LEYES ORDINARIAS.
Junto a eso, están todas las leyes ordinarias que son relevantes para el Derecho administrativo, desde luego, la Ley de
Bases de Procedimientos Administrativos N°18.880, que va a ser la ley clave para la segunda parte de este semestre, el estatuto
administrativo de funcionarios públicos, el estatuto administrativo de los funcionarios municipales, la ley de ministerios, todas

34 Todo lo que vamos a hablar desde aquí hasta mayo, requerirá utilizar esta ley como ley de referencia.
35 Consejo Nacional de Televisión.

43
las leyes orgánicas de cada uno de los ministerios a través de las cuales se estructura el Estado, la ley de los servicios públicos.
O sea, hay un grupo enorme de leyes que tienen relevancia y forman parte de las fuentes del Derecho administrativo.
Por lo tanto, si uno mira este conjunto de leyes se va a dar cuenta que lo que hay aquí es una gran cantidad de leyes que
son fuente del Derecho administrativo, y que son muy relevantes para la construcción del ordenamiento jurídico administrativo,
y que a diferencia de lo que ocurre en otra áreas del Derecho, aquí no hay referencia a un código como norma principal de
regulación, sino que hay un conjunto de leyes que hay que tomar en cuenta para ver cómo se construye nuestro Derecho
administrativo.
5.4 AUSENCIA DE RELACIÓN JERÁRQUICA ENTRE LAS LEYES; QUÓRA.
Ahora, estas leyes, como sabemos, pese a que a veces nuestro TC “mete la pata”, no tienen entre ellas una relación
jerárquica, eso ya la doctrina lo tiene clarísimo, la jurisprudencia a veces no tanto, nuestra doctrina lo tiene claro y la comparada
no hay ninguna duda que es así, la ignorancia de nuestros jueces constitucionales hace que a veces se peguen algunos
tropezones, pero en general hoy en día nadie sostiene que estas leyes tienen una relación de jerarquía. No es que LOC sea
superior a la LQC y que la LQC sea superior a la ordinaria, son todas leyes, tienen todo el mismo rango legal, son normas infra-
constitucionales. La diferencia fundamental es que lo que regulan está establecido en la Constitución por un criterio de
competencia, es decir, es la Constitución la que fija qué es lo que tiene que regularse con LOC, qué es lo que tiene que regularse
con LQC y qué es lo que no cabe en ninguno de esos casos, y, por lo tanto, cabe en norma ordinaria.
Eso se expresa en quórums de aprobación distintos y en tramitación distintas.
(i) Como sabemos, las LOC requieren de un quorum de aprobación especial, más alto que el establecido por las
leyes ordinarias, un quorum de 4/7 de los diputados y senadores en ejercicio; esto está en el art. 66 de la CPR.
(ii) El quorum establecido en la CPR para las normas que tienen la calificación de normas de quorum calificado
es menos exigente que la ley orgánica constitucional. En términos porcentuales, ¿cuánto sería más o menos
4/7? 56-57%. La de quórum calificado es menos exigente, entonces, tiene que ser menos de 57%, ¿cuánto
menos? Es la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, ¿cuánto es eso en términos
porcentuales? 50% + 1. Si consideramos el número actual de diputados (155) y suponiendo que todos los
diputados están en ejercicio, no se ha muerto nadie ni han desaforado a nadie, ¿cuánto sería? 78, porque el 50%
es 77 y se le suma 1, ¿y senadores (hay 43 senadores hoy en día)? 22.
(iii) ¿Las leyes ordinarias o simples como se aprueban? Por la mayoría de los diputados o senadores presentes en
la sala.

5.5 DIFERENCIACIÓN ENTRE ESTAS LEYES, DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU TRAMITACIÓN.

Las leyes orgánicas constitucionales van a control preventivo obligatorio del Tribunal Constitucional (art. 93 nº1), en
cambio, las leyes de quórum calificado no tienen. Por supuesto, las leyes interpretativas de la Constitución ‒que son las que se
aprueban con el mismo quórum de la Constitución‒ también van a control obligatorio, en cambio, las leyes de quórum calificado
y las leyes ordinarias no van al control obligatorio, podrían ir si es que alguno de los parlamentarios plantea una cuestión de
constitucionalidad y lleva la discusión al TC, pero no necesariamente va a ejercerse.
Por eso, en la práctica de la discusión parlamentaria, una cuestión muy relevante es determinar si una norma es orgánica
constitucional o no, porque si es orgánica constitucional va a ir al control obligatorio del TC; en cambio, si no es orgánica
constitucional no va a ir al TC como control obligatorio porque hoy día se acepta que dentro de una misma ley hayan normas
orgánicas constitucionales, de quórum calificado y ordinarias, es decir, las leyes no son de un solo tipo, la ley se podrá llamar
como sea pero dentro de la ley podrá tener normas de distinto tipo. Por ejemplo, el proyecto de ley de educación superior, uno
de los temas más relevantes es los distintos tipos de normas que vienen en esa ley porque el TC calificó una norma como norma
orgánica constitucional que es la prohibición del lucro, de la participación de personas jurídicas con fines de lucro en el control
mayoritario de una universidad. Esa norma, en principio, es una norma ordinaria (art. 63 del proyecto), así fue calificada por el
Congreso cuando se discutió, porque ellos dijeron no hay ninguna norma en la CPR que diga que esta materia debe ser orgánica
constitucional, por ende, es ordinaria. A propósito, por ejemplo, de la inclusión de la libertad de enseñanza (art. 19 Nº11), ahí
dice cuáles son las normas que tienen que ir por normas orgánicas constitucionales y no está esta, y como no está se entiende
que es norma ordinaria, así la calificaron los parlamentarios.
Sin embargo, el TC miró esta norma y dijo que esta norma no es ordinaria, esta norma es orgánica constitucional y,
como es orgánica constitucional, se hará el control preventivo, y haciendo el control preventivo se da cuenta que esa norma es
inconstitucional. Si el TC no hubiera hecho esa calificación, no habría podido controlarla porque no había requerimiento, por

44
tanto, la única manera de cómo la controla el TC es calificándola primero de ley orgánica constitucional, ese es el ejercicio
jurídico para poder llegar a ejercer el control.
5.6 PROBLEMÁTICAS RESPECTO AL TC Y SUS ATRIBUCIONES.
¿El TC puede calificar cualquier cosa de ley orgánica constitucional? En teoría no, en teoría lo que hace es aplicar la
CPR y sobre la base a la CPR ver si una norma es orgánica constitucional o no. El problema es que en Chile tradicionalmente
ha habido una forma de interpretar las materias orgánicas constitucionales muy laxa, y a esa laxitud con que se ha hecho la
interpretación, este TC ha extendido más el espacio y para la práctica ha hecho que casi todo sea orgánico constitucional. ¿Para
qué lo hace el TC? Para controlar, si no lo hiciera, no podría controlar.
Ejemplo: El art. 19 nº 11 de la CPR dice lo siguiente:

Artículo 19 N°11 CPR. - La Constitución asegura a todas las personas:

11º.- “La libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y
la seguridad nacional.
La enseñanza reconocida oficialmente no podrá orientarse a propagar tendencia político partidista alguna.
Los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos.

Todo esto sería materia de ley ordinaria porque no hay ninguna mención especial, cuando la CPR no dice que una
materia debe ser regulada por un tipo de norma específico quiere decir que es una ley ordinaria, sin embargo, el inciso quinto
dice:

“Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media y señalará las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel.”

Por tanto, ¿qué está diciendo la Constitución? Que, respecto de estas materias en concreto que están asociadas a la
libertad de enseñanza, es decir, los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles y los requisitos para el
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel, esas materias son orgánicas constitucionales, no la
regulación de la enseñanza sino esas materias en concreto vinculadas a la enseñanza.
Lo que pasa es que cuando se regulan estas materias se dictan leyes que tocan distintos temas relacionados a la
enseñanza, de hecho, si uno mira la Ley General de Educación se regulan distintas materias, entre otras, los requisitos, y, por
tanto, cuando se aprueba esa ley se dice “hay materias que basta con aprobación de quórum simple, y hay otras materias que
requieren quórum reforzado de la ley orgánica constitucional, que son estas”.
Esa sería la forma racional de entender, porque se trataría de interpretar restrictivamente los mayores quórums que
establece la CPR, es decir, como se está alterando la regla básica de la democracia ‒que es la mayoría‒, como se está exigiendo
más que la mayoría, entonces solo se puede exigir más en aquellos casos en que la CPR dijo específicamente que había que
exigir más y no en otros casos. Extender esa exigencia adicional a otros casos distintos de los que la CPR sería ir más allá de
la CPR y sería establecerle más límites a la mayoría.
Hay países en que no hay ninguna regla de quórum adicional, por ejemplo, si uno va con una regla de este tipo al
parlamento inglés, los parlamentarios ingleses nos sacan a patadas del parlamento porque es inconcebible para un parlamentario
inglés entender que una ley no se va a aplicar por mayoría, eso es impensable para ellos y no se les ocurre que otras personas
puedan plantear otra cosa que eso. Los alemanes lo mismo.
Nosotros hemos creado esta categoría especial, claro, tenemos esta regla porque se la copiamos primero a los franceses
y después a los españoles, pero ni los franceses ni los españoles llegan a nuestras exigencias, para los españoles la regla de la
calificación de ley orgánica es la mayoría de los diputados y senadores en ejercicio, en realidad, la mayoría de los diputados en
ejercicio, porque el Senado en España no vale nada, es una cámara de representación territorial que puede ser saltada por la
Cámara de Diputados.

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 5.6.1 EL QUORUM REFORZADO.
En cambio, en Chile hemos ido mucho más allá, hemos exigido un quórum reforzado pero ese quórum superior
debiéramos interpretarlo de forma restrictiva porque es una excepción a la regla general de la mayoría, sin embargo, en nuestra
práctica parlamentaria y judicial hemos ido extendiendo esas reglas. ¿Cómo las hemos extendido? En primer lugar,
interpretando el principio del TC que toda norma que estaba contenida en una ley llamada orgánica constitucional tenía carácter
orgánico constitucional, a todo se le subía el rango independientemente de la materia que tratara; una segunda tendencia fue
entender que también tenían carácter orgánico constitucional todas aquellas normas legales que se vinculaban de alguna manera
con la materia que había sido fijada por la Constitución como orgánica constitucional, y ahí se utilizó el concepto de “el
complemento indispensable", cuando se trata de una materia que significa un complemento indispensable con una materia
orgánica constitucional, entonces también tiene el carácter de orgánica constitucional. Con eso hemos extendido las normas
orgánicas constitucionales.
El actual Tribunal Constitucional ‒podríamos decir en jerga juvenil‒ se ha ido “al chancho” porque ya no solo ha
utilizado el criterio de la materia, el complemento indispensable, ha dicho que casi que cualquier materia que de alguna manera
si pudiera interpretar que se relaciona con una materia orgánica constitucional, es orgánica constitucional, y, por lo tanto, ha
elevado esa existencia no a toda, pero a buena parte de la ley. ¿Por qué lo ha hecho? Uno podría entender dos explicaciones: O
no cree en la regla de la mayoría y quiere establecer quorum supra-mayoritario para todos, o quiere controlarlo todo, y como
la manera de controlarlo sin requerimiento es calificándola de orgánica constitucional, eso es lo que hace para poder hacer el
control preventivo obligatorio.
Por eso es que la Ley de Enseñanza va a generar una gran discusión porque la pregunta va a ser: ¿Y de dónde sale que
la prohibición de participación de personas con fines de lucro en las universidades es materia de una ley orgánica constitucional?
No se sabe porque no hay ninguna norma en la Constitución que nos lleve a eso, ahora, seguramente el TC hará un buen
ejercicio creativo para llegar a esa conclusión porque si no lo hace no podría controlar las normas.
¿Los fallos del TC son revocables? No. Si entráramos al problema del control represivo36 al ponernos en el caso de una
ley ya publicada y, por ende, vigente en el ordenamiento jurídico, ¿podríamos derogar la norma y que luego vuelva al
ordenamiento jurídico? Aquí es patente el problema del control represivo. Hay dos tipos de control represivo: por
inaplicabilidad (art. 93 N°6 CPR) y por inconstitucionalidad (art. 93 N°7 CPR).
La inaplicabilidad no genera la expulsión de la norma, la inconstitucionalidad sí (que es la del N°7), pero debemos tener
ojo, ¿cuántas normas se han declarado inconstitucionales desde que empezó esa facultad, desde que se le dio esa facultad al
Tribunal Constitucional ‒que no estaba hasta el año 2005‒? Lleva 13 años, ¿cuántas leyes se han declarado inconstitucionales?
ninguna.
5.6.2 NOCIONES GENERALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; CRÍTICAS.
(i) ¿Cuántos son los ministros del Tribunal Constitucional? 1037.
(ii) ¿Cuántas salas tiene el TC? 2.
(iii) ¿Cuántos ministros forman una sala del TC? 5.
(iv) ¿Cómo conoce la inaplicabilidad por inconstitucionalidad? ¿en sala o en pleno? En pleno. En sala solo se conocen
dos temas: la admisibilidad y las contiendas de competencia.
(v) ¿Cuántos votos se necesitan para generar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad? Mayoría.
(vi) ¿Qué pasa si el resultado es 5-5? La norma se entiende que no vulnera la Constitución porque se necesita la mayoría,
y, por lo tanto, se cae el requerimiento porque no la logró. El voto del presidente solo tiene carácter dirimente solo
para el control preventivo, pero no para la inaplicabilidad.
(vii) ¿Cuál es el quorum para declarar la inconstitucionalidad, la del 93 N°7? 4/5.
(viii) En ese caso, ¿conoce en sala o en pleno? En pleno.

36 Sabemos que el control también puede ser preventivo y allí la ley nunca ingresó al ordenamiento jurídico, no entró en vigor, porque
precisamente no era una ley, sino que es un proyecto de ley (estando, por ende, en la etapa de formación de la ley, no hay promulgación ni
publicación).
37 Esto es un caso muy curioso. Se comprende que no hay muchos países en el mundo que tienen un tribunal con número par, esto demuestra

la estupidez de nuestro país. En realidad, no fue una tontera, fue el resultado de una negociación política en donde no se pudo llegar a un
acuerdo entre la Cámara y el Senado, y entonces, finalmente para repartirse llegaron a 10. En principio eran 9, 3 del Presidente, 3 del Senado
y 3 de la Corte Suprema, pero como la Cámara de Diputados también quería nombrar al suyo se decide lo siguiente: la Cámara nombra 2, el
Senado nombra 2, el Presidente nombra 3 y la Corte Suprema nombra 3.

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 (ix) Entonces, si están todos los miembros, ¿cuántos serán 4/5? 8.

Es muy difícil que 8 miembros del TC consideren que una norma es inconstitucional. Normalmente las votaciones en el
Tribunal Constitucional son 6-4, 5-5, 7-3 cuando ya es una “paliza”, pero 8-2 es muy difícil porque el TC a ojos del profesor
no es un tribunal, en la práctica es una cámara política, está cueteada, entonces, lo que le importa a uno no le importa al otro.
Los que están sentados ahí de Derecho conocen poco, más bien es una gama de la política, así funciona.
El profesor FERNANDO ATRIA dice que deberíamos de dejarle de decirles ministros y decirle directamente parlamentarios
ya que son una especie de parlamentarios con una mayoría y minoría, hay que olvidarse de que son ministros. Por lo tanto, es
muy difícil lograr quórums muy altos. Hay fallos emblemáticos muy particulares que han logrado unanimidad o casi
unanimidad, pero son casos muy particulares y en todo caso, no son en materia de inconstitucionalidad. Por ejemplo, en materia
de inaplicabilidad, el rechazo del requerimiento presentado en materia de libre competencia, un caso emblemático, el “Caso
pollos”: en este fallo el TC rechazó la inaplicabilidad 9-1 o 10-0. Este fue en caso excepcional, y en todo caso el profesor cree
que con el actual Tribunal Constitucional el resultado no sería ese, él cree que el Tribunal Constitucional de esa época fue el
tribunal más razonable que hubo en la historia de este país, pero ya mucha de esa gente no está, fue reemplazada.
(…)
Ahora, respondiendo a la pregunta de si la norma puede volver al ordenamiento jurídico, si nosotros utilizáramos el 93
N°7, y por lo tanto, se declarara la inconstitucionalidad de la norma que es muy poco probable, pero supongamos que se lograra
8-2, esa norma es expulsada y evidentemente no se puede volver a renovar, lo que no significa que el legislador no pueda volver
a dictar una norma que se le parezca, que sea casi igual, lo puede hacer, y el TC puede volver a declararla inconstitucional. Lo
que produce el procedimiento del TC es dejar sin efecto esa norma, no el contenido de esa norma, ese es el objeto, pero
perfectamente puede cambiar ese objeto, aunque sea sustancialmente muy parecido.
Hoy cuando estuvo el profesor Ferrada en el Senado, le preguntaron los senadores las normas que había declarado
inconstitucional el TC en materia del Código de Aguas, si podían ser repuestas, sacar otro proyecto de ley. Ahora, el profesor
ve difícil que el gobierno actual quiera patrocinar un proyecto de ley de ese tipo, pero supongamos que lo hiciera, no habría
ningún problema, el TC se va a volver a pronunciar, probablemente de manera similar. Como es una cámara política siempre
funciona bajo la base de incentivo y desincentivo que tienen los políticos, que no necesariamente son los criterios jurídicos los
que están ahí.
Cuando dicta sentencia el Tribunal Constitucional, dice que se va a pronunciar sobre tales normas que son orgánicas
constitucionales. Y esas normas son orgánicas constitucionales porque el parlamento se las envió así o porque el TC estima
que son orgánicas constitucionales, aunque el parlamento no lo haya dicho.
Ahora, por supuesto, y eso es una de las discusiones que vienen ‒como muchos abogados lo han dicho inteligentemente‒
han dicho “pero ¿dónde está la facultad del Tribunal Constitucional para hacer esa calificación?”, no está. No hay ninguna
norma, ni en la Constitución ni en la LOC del TC que le permita hacer eso al Tribunal Constitucional en la práctica. Esto viene
desde hace mucho tiempo, desde que se instaló el TC en los 80’.
5.6.3 REFERENCIA A LA LEY DE EDUCACIÓN SUPERIOR.
La Ley de Educación Superior, si es que sale como se dice que va a salir, que se deduce a partir de un comunicado que
sacó el Tribunal Constitucional, esto no es un trascendido, sacó un comunicado porque ahora el Tribunal Constitucional redacta
comunicados respecto de sus fallos futuros, de esta forma toma la decisión y luego redacta el fallo (propio de todos los
tribunales) pero existe una diferencia: los otros tribunales no filtran sus acuerdos y se mantienen en silencio sobre ellos.
En el Tribunal Constitucional no se da esto debido a su composición donde prima la política y donde los acuerdos son
ventilados a otros políticos. En virtud de proteger la decisión del tribunal, se redacta un comunicado para dar cierta seguridad
sobre la decisión adoptada, al redactar el comunicado se asegura que la decisión concreta no cambiará en el transcurso de
redacción del fallo. Un ejemplo de esto es el siguiente comunicado:
Rol N°4317-18-CPR. Control de constitucionalidad del proyecto de ley sobre educación superior,
correspondiente al boletín N°10.783-04.
“Con fecha 27 de marzo de 2018 el Pleno del Tribunal Constitucional ha terminado el examen preventivo de
constitucionalidad del proyecto de ley sobre educación superior, concluyendo declarar, por mayoría de votos, la conformidad

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a la Constitución de la generalidad de sus disposiciones, en especial lo relativo al régimen de gratuidad de la educación
superior y su financiamiento.
Por otra parte, y sin perjuicio de lo anteriormente señalado, por mayoría de votos se acordó declarar la
inconstitucionalidad del artículo 63 del proyecto, y del artículo 18 transitorio en relación al mismo, referidos al estatuto
jurídico de los controladores de universidades.
La sentencia definitiva será expedida y notificada a los órganos colegisladores a más tardar el 26 de abril del año en
curso, dentro de los plazos establecidos por la ley”.
Este será un fallo emblemático desde el punto de vista jurídico de cómo funciona el tribunal, ya que declarará la
inconstitucionalidad de una norma que no es orgánica constitucional por lo cual deberá hacer un ejercicio para demostrar que
era orgánica constitucional y por ello se hizo un control preventivo y se llegó a la conclusión de su respectiva
inconstitucionalidad. Además, hará una segunda cosa, no se pronunciará sobre las potestades sancionadoras de la
superintendencia de educación superior, que se encuentra en el proyecto, que tiene potestades sancionadoras, esto es relevante
para comprender el funcionamiento del Tribunal Constitucional porque hace pocos días acaba de declarar la inconstitucional
de la potestad sancionadora del SERNAC diciendo que los órganos administrativos no podían imponer sanciones. ¿Cómo va a
explicar ahora que en esta materia sí es posible que se impongan sanciones para un órgano administrativo? No es explicable,
¿cómo se explica? Políticamente, dirá que acá se discutía el lucro y no la potestad sancionadora, es decir, es un tribunal que va
a lo que políticamente le importa, no a lo que jurídicamente está discutiendo. Puede que haya una explicación, pero se debe
esperar la sentencia para saber la explicación que tiene.
5.7 LOS DECRETOS CON FUERZA DE LEY Y LOS DECRETOS LEYES.
En el ámbito del Derecho administrativo esto funciona igual que en otras disciplinas del Derecho salvo la pluralidad de
normas, que es una característica que no opera en otras áreas del Derecho, y a esta variedad de leyes podemos agregar los DFL
y DL que también son normas de rango legal, pero que emanan del propio Poder Ejecutivo, ya sea por delegación del Poder
Legislativo (art. 61 CPR), o leyes que emanan del Poder Ejecutivo en periodos de facto o autoritarios, es decir, en periodos en
que no hay Congreso y el Ejecutivo tiene el control total de leyes, llamados decretos leyes.
En nuestro país está lleno de DFL y DL en el área administrativa, como la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado (DFL), la Ley Orgánica de Gobierno Regional (DFL), DFL de ministerios. DL hay
algunos todavía vigentes que son del periodo 73 a 81 en que no había ‒técnicamente hablando‒ Poder Legislativo, no es que
en el 81 hubo Poder Legislativo, sino que se creó un órgano que se le llamaba Poder Legislativo que era la Junta de comandantes
de las Fuerzas Armadas y el general director de Carabineros, que no era un Poder Legislativo, pero así se materializó. En Chile,
en esa época hay más o menos unos 3.600 DL, de los cuales algunos siguen vigentes que son relevantes para el Derecho
administrativo, como el DL 2186 que regula el procedimiento de expropiaciones, el DL 1939 que se refiere a la adquisición,
administración y disposición de bienes del Estado. Estos son ejemplos emblemáticos de DL que siguen vigentes, pero hay más.
También hay algunos DL vigentes que podrían tener influencia en el Derecho administrativo, pero ya muy menor que
son del periodo 31-32 de la llamada “República Socialista”, pero esos son DL que prácticamente ya están todos en desuso o
derogados, podrá haber alguno que aun siga vigente, pero en general la mayoría ha perdido la vigencia.
Todo esto serían las leyes que son relevantes para el Derecho administrativo.
5.8 EL DOMINIO LEGAL MÁXIMO: PROBLEMA ENTRE LA LEY Y REGLAMENTOS.
Una segunda característica importante es que la ley que opera como fuente del Derecho administrativo tiene importantes
conflictos a propósito de la delimitación entre la ley y el reglamento porque en nuestro ordenamiento jurídico las materias de
ley están acotadas ‒en principio‒ a unos ciertos contenidos específicos, que son los señalados en el art. 63 CPR, es decir el
legislador solo puede regular por ley esas materias y no otras. Esto es lo que se denomina por la doctrina como “el dominio
legal máximo” que es distinto de lo había dicho la Constitución del 25’ que tenía el dominio legal mínimo, que decía cuáles
materias tenían que ser reguladas por ley, pero abría la puerta para que el legislador pudiera crear otras. Eso haría pensar
entonces, que no habría problema entre regular las materias de ley y las materias de reglamento, porque las materias de ley
serían las del art. 63 CPR y fuera del art. 63 CPR serían todas materias de reglamento, reglamento fundamentalmente del PDLR.
Sin embargo, si uno mira el art. 63 CPR, se va a dar cuenta de que no es tan fácil identificar los contenidos que son
materia de ley porque si bien algunos artículos se refieren a materias en general, como por ejemplo, los emblemas nacionales,
en otras materias hacen una disposición muy genérica, como las disposiciones que pueden ser materia de codificación o cuando

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se refiere a las bases de cierto tipo de materias, por ejemplo, el art. 63 N°18 que dice que son materia de ley las bases de los
procedimientos que rigen a la Administración Pública, y finalmente la estrella de la definición es el 63 n°20 que dice: “las
demás materias que establezcan las bases esenciales del ordenamiento jurídico”, ¿que serán las demás materias que
establezcan las bases? Es muy difícil y engorroso saber e identificar cuándo una materia está dentro del numeral 20 y cuándo
está fuera.
En Chile se discutió en los años 90’ si la regulación de la calificación de la carne en carne de primera calidad, de segunda
calidad, de tercera calidad, de cuarta calidad, o sea, definir si la carne es de mejor calidad o peor calidad, carne de consumo
humano, carne de animal es una materia que tiene que ser regulada por ley o por reglamento, es decir, introducir en Chile el
sistema que opera en otros países, o sea, la calificación de la carnes, ¿es una materia de ley o de reglamento? La respuesta es a
partir del art. 63 N°20.

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