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TRUJILLO – PERÚ
2018
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INTRODUCCIÓN
El presente informe tiene como objetivo brindar una aproximación a los diversos
controles de constitucionalidad contenidos en el vigente texto constitucional
peruano. En esta ocasión, nos centraremos en el control relativo a la defensa del
principio de supremacía constitucional respecto de las demás normas que
conforman el sistema jurídico peruano. A manera de sinopsis, abordaremos lo
referido a los sistemas de control de constitucionalidad existentes. Luego,
explicaremos los sistemas de control contenidos en la Constitución Política peruana.
Por último, tocaremos un tipo de control no muy usado pero que constituye una
herramienta de control más nos que ofrece el sistema jurídico peruano.
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ÍNDICE
CARÁTULA……………………………………………………………………………………………..1
INTODUCCIÓN………………………………………………………................................................... 2
ÍNDICE…………………………………………………………………...................................................3
I. ANTECEDENTES………………………………………………………………………...4
A. EL CONTROL CONSTITUCIONAL EN
PERSPECTIVA COMPARADA……………………………………….....................4
B. ANTECEDENTES HISTORICOS EN PERÚ…………………………………………...5
1. EL INFLUJO GADITANO. LA CONSTITUCION DE CÁDIZ DE 1812………....5
2. LA PRIMERA ETAPA: LOS PRIMEROS ATISBOS DEL CONTROL
NORMATIVO 1821-1932……………………………………………………………...6
3. LOS PRIMEROS ATISBOS DEL CONTROL DISPERSO DE
CONSTITUCIONALIDAD………………………………………………………...….7
4. LA COMISIÓN VILLARÁN SOBRE LA
CONSTITUCIONALIDAD EN 1931……………………………………………...….7
5. LA SEGUNDA ETAPA: 1933-1935………………..……………………………...….7
6. LA TERCERA ETAPA: 1936-1979………………………………………………......8
7. LA CUARTA ETAPA: 1980…………………………………………………………..8
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I. ANTECEDENTES
El tránsito del paradigma del Estado de derecho al Estado constitucional se trata, sin duda
alguna, de un cambio cultural: de pensar la Constitución para practicarla. Definitivamente,
es fruto de lo acontecido en Europa occidental, específicamente como consecuencia de las
dos guerras mundiales.
Pero en sí, su más remoto antecedente es la sentencia del año 1610 pronunciada en
Inglaterra por Sir Edward Coke, en el conocido caso del médico Thomas Bonham; en
donde declaro el principio de la supremacía de common law sobre el absolutismo del rey y
sobre el parlamento. Estas ideas no tuvieron apogeo, sin embargo se tomó como referencia
por las colonias americanas con características propias, específicamente en el caso de la
famosa sentencia de la Corte Suprema Federal Norteamericana pronunciada en 1803 en el
caso Marbury vs. Madison. Debe quedar claro, entonces, que el caso Marbury vs. Madison
es el referente de la revisión judicial de las leyes . Y, por su parte, como bien señala
Lombardi (2009: xxvi-xxvii), en el caso de Europa occidental, el planteamiento del
problema de contar con una jurisdicción constitucional surge después de la Primera Guerra
Mundial (1919), dado el notorio fracaso de atribuir al poder político un poder neutro en la
tarea de garantizar el respeto de la Constitución. Es así que Han Kelsen propone la tesis de
un Tribunal Constitucional en el Anteproyecto de la Constitución Austriaca de 1920, como
así lo pone de manifiesto en su trabajo intitulado La garantía jurisdiccional de la
Constitución y que, posteriormente, en 1938, defiende en la polémica con Carl Schmitt
(Lombardi, 2009, pp. 290 y ss.). La tesis de Kelsen consistía en extraer la defensa de la
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Constitución de los representantes del poder político y colocarla en manos de un órgano
independiente de tal poder . Sin embargo, los conflictos bélicos y la inestabilidad política
propias del periodo de entreguerras no generaba un contexto propicio «para el desarrollo e,
inclusive, la existencia misma de las instituciones constitucionales y sus instrumentos
protectores» Por ello, en Europa occidental, el término de la Segunda Guerra Mundial
(1945) fue clave para el desarrollo de las instituciones procesales y la difuminación del
modelo de control concentrado en la figura del Tribunal Constitucional. De esta manera, el
surgimiento del paradigma del Estado constitucional determinó que sea inconcebible que la
defensa de la Constitución esté en manos del poder político.
Todo empieza el 19 de marzo de 1812, data en la que don Fernando Séptimo, “Rey de las
Españas”, promulgó y sancionó la Constitución Política de la Monarquía Española, cuya
elaboración corrió a cargo de las “Cortes generales y extraordinarias de la Nación española,
y comprende toda la etapa republicana del Perú, desde la proclamación, de la
independencia nacional el 28 de julio de 1814.
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de los intereses españoles e hispanoamericanos, a principios del siglos XIX, en
circunstancias en que gobernaba de Marqués José Fernando de Abascal y Sousa.
Sus artículos 372 y 373, relataban que se trataba de un encargo constitucional de control
política, pues su ejercicio correspondía a la corte y al Rey, y constreñido a“infracciones” a
la Constitución cometidas por quienes ejercían cargo público. La preocupación del
legislador por la vigencia de aquellas Norma Suprema y que viene a constituir un primer
atisbo de control de la constitucionalidad, entonces, era el Poder Legislativo el Órgano al
que correspondía el control de las infracciones a la Constitución.
En setiembre del año de 1931, una comisión presidida por Manuel Vicente Villarán, a la
cual se encargó la elaboración de un proyecto de Constitución para fines del año 1931. La
Comisión Villarán, produjo un magnificado proyecto, en el cual puso de relieve la
impostergable necesidad de convertir a la Corte Suprema de la República en el guardián de
la Constitucionalidad, recogiendo el sistema de control disperso. Lamentablemente, la
Constituyente convocada el día 8 de diciembre de 1931, a tres días de haberse producido la
entrega del proyecto, lo desecho.
A partir del año 1933 se ingresa en una segunda etapa en el desarrollo del control de
constitucionalidad en el Perú, con motivo de la aprobación de la Constitución de 1933 que
extenderá hasta 1935, etapa en la cual se mantiene el control exclusivamente político de las
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infracciones fácticas a la normativa constitucional . La Constitución de 1933 vendría a
utilizar los esquemas más clásicos del siglo XIX , pero, la Carta de 1933 acogió en su
artículo 133 el instituto de la acción popular, que parecía romper con esa pauta, pues
preveía la atribución al Poder Judicial de un control de constitucional y de legalidad de las
normas infralegales (no de las leyes, sino de los decretos y normas reglamentarias); dejando
a la ley el establecimiento del procedimiento judicial correspondiente. En el Diario de
Debates del Congreso Constituyentes de 1931, se mencionó la razón, y fue el haber
comprobado que el Poder Ejecutivo al ejercer su facultad de reglamentar las leyes había
expedido multitud de disposiciones reglamentarias que infrigen la Constitución o las leyes,
por lo que resultaba aconsejable y prudente poner limitaciones a tales excesos. Sin lugar a
dudas, se trató de un significativo avance en el desarrollo de los instrumentos de control de
la constitucionalidad y, además, de la legalidad, pero constreñido a las normas de rango
infralegales, a cargo del Poder Judicial y con el carácter de concentrado.
En esta tercera etapa, que abarca el largo periodo comprendido entre los años 1936 y 1979,
manteniéndose los controles existentes en la etapa anterior surge a nivel de normativa infra
constitucional el control disperso de la constitucionalidad en la modalidad américa, que ya
venía gestándose desde años anteriores. En efecto, el debate llevado a cabo en 1923 en la
Comisión Reformadora del Código Civil, que fuera promovido por el señor Solf y Muro,
quien en la Sesión N°2, del 21 de febrero de 1923, propuso la inclusión del texto “Cuando
haya incompatibilidad entre una disposición constitución y una legal, se preferirá la
primera”.
Obsérvese que se había dado un gran paso el expreso reconocimiento del control disperso
de constitucionalidad. Pero, a su vez, existía un gran vacío: la ausencia de disposiciones
procedimentales que señalaron el camino a seguir para objetivar tal control. Ese vacío fue
llevado, recién, veintisiete años después, paradójicamente, por el mismo gobierno militar
que reglamento el ejercicio de la acción popular.
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7.1. El control disperso de constitucionalidad en la Constitución de 1979
El articulo quedo suprimido pero a dicha oposición se sumaron los asambleístas Aramburú,
Vega, Cáceres Velásquez y Valle Riestra; lográndose finalmente consenso en que se
sustituya por el siguiente texto,¨ Cuando hay incompatibilidad entre una disposición
constitucional y una legal, el juez prefiere la primera. En igual forma procede entre una ley
y otra norma de inferior jerarquía¨
Este texto, con ligeros ajustes de redacción, es el que finalmente fue aprobado por el pleno
y quedo consagrado por tanto a nivel constitucional el control disperso de
constitucionalidad.
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II. CONTROL CONSTITUCIONAL COMO PROTECCIÓN DE LA
CONSTITUCIÓN FRENTE A NORMAS JURÍDICAS
Frente a normas como los reglamentos (Derecho Supremos, por ejemplo), normas
administrativas y decretos de carácter general que violen la constitución funciona la
acción popular.
2. Como protección de la constitución frente a leyes y normas equivalentes.
Para proteger la constitución frente a una ley formal (elaborada por el parlamento) o
frente a Normas Equivalentes (Decretos legislativo, decreto de urgencia. Etc.),
funcionan dos niveles de protección, por un lado el control difuso que ejercen los
jueces en la jurisdicción ordinaria, y el control concentrado que ejerce el Tribunal
Constitucional.
2.1.Control difuso
Es aquel que ejercen los jueces y es llamado también Judicial Review, tiene su
origen en la figura dela revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes
surgidas en E.E.U.U. EN 1803 con la célebre sentencia del supremo Tribunal
General bajo la presidencia de John Marshall.
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Nuestra norma lo establece en su artículo 138.
2.2.Control concentrado:
El control concentrado tiene características que lo diferencian notablemente del
control difuso:
- El presidente de la republica
- El fiscal de la nación
- El defensor del pueblo
- El 25% del número legal de congresistas
- 5000 ciudadanos con firmas comprobadas por el JNE
- Los presidentes de la región
- Los colegios profesionales en materia de su especialidad.
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Admitida la demanda, el Tribunal constitucional se avoca a su estudio y
análisis, desembocando dicho esfuerzo en una sentencia en la que se
pronuncia sobre constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley o norma
equivalente (objeto de la demanda). Si a través de la sentencia del tribunal
constitucional se declara inconstitucional una ley o norma equivalente, esta
queda derogada un día después de la publicación de la sentencia en el diario
oficial ‘’El Peruano’’ (efectos erga omnes).
Podemos señalar que existen, a nivel mundial, dos grandes sistema de control
constitucional, entre ellos: el europeo o de Justicia Constitucional concentrada,
generalizado a partir de la constitución austríaca de 1920 y de la obra de Hans
Kelsen, en el que un órgano autónomo especializado y constitucionalmente
designado para ello tiene la potestad de revisar la constitucionalidad de las
normas legales y los actos de poder, estableciendo al respecto, declaraciones
generales ERGA OMNES de plenos efectos derogatorios. El segundo sistema es
el americano o de control difuso (también denominado de la Judicial Review),
permite que sea el mismo órgano jurisdiccional ordinario el que desarrolle la
función de control de la constitucionalidad inaplicando una norma que
contraviene la constitución para el caso en concreto, manteniendo la norma en
cuestión en el ordenamiento.
Podemos observar que el primer sistema nos ofrece un control más efectivo a efectos que la
norma cuestionada puede ser retirada del ordenamiento jurídico previa pronunciación del
órgano colegiado respectivo, teniendo efectos generales. En cambio, el segundo sistema nos
ofrece una forma de control distinta ya que cabe la posibilidad de inaplicarse una norma de
inferior nivel alegándose su inconstitucionalidad para el caso en concreto, es decir, en la
causa vista por el juez y sólo para ella, siendo los efectos vinculantes sólo para las partes
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Es así que el ordenamiento jurídico peruano en materia de control constitucional nos ofrece
un sistema dual o mixto debido a que ambas formas han sido recogidas. En materia de
control concentrado tenemos al Tribunal Constitucional que es un órgano colegiado
reconocido constitucionalmente, encargado de analizar la constitucionalidad de las diversas
normas legales. Por otro lado, tenemos también al control difuso el cual es ejercido tanto
por los órganos judiciales como los administrativos.
CONTROL CONCENTRADO
El texto constitucional peruano establece en su artículo 201 que el Tribunal Constitucional
es el órgano de control de control de la constitución, siendo considerado -en la práctica-
como el máximo intérprete de la misma debido a la intensa labor que viene desarrollando
en la actualidad dirimiendo controversias en las cuales estén en juegos derechos
fundamentales o pronunciándose sobre la constitucionalidad de normas legales de inferior
rango como leyes ordinarias, decretos legislativos, decretos, reglamentos, entre otros.
Es así que su labor se ve precisada en el artículo siguiente donde se contempla que resuelve
en instancia única la acción de inconstitucionalidad, función que nos importa en el presente
caso. Debido a que la acción de inconstitucionalidad implica cuestionar seriamente la
constitucionalidad de una norma legal y su consecuente retiro del ordenamiento jurídico, la
facultad para iniciar la mencionada acción está limitada por la propia Constitución, es decir,
sólo podrán hacerlo los facultados por la Carta misma. El Tribunal no actúa de oficio a
manera de vigilante de la constitucionalidad, sólo actúa cuando los órganos y sujetos
expresamente indicados en el artículo 203 de la Constitución inician un proceso ante este
órgano colegiado.
El Tribunal Constitucional emite una sentencia, la cual no tiene efectos retroactivos, lo cual
supone que los efectos generados por la norma son válidos en el período de tiempo que
estuvo vigente, desde su publicación hasta la sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Dicha sentencia es publicada en el Diario Oficial de la nación (en este caso el diario El
Peruano), haciendo que la norma quede sin efecto al día siguiente de la publicación. La
excepción a la irretroactividad de las sentencias del Tribunal Constitucional es lo referido a
la materia tributaria. Según lo dispuesto por el artículo 74 de la Carta fundamental, no
surten efectos las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho
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artículo. De esta manera, de acuerdo al artículo 81 del Código Procesal Constitucional:
“cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del Artículo
74 de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los
efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las
situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”. Es así que en materia
tributaria, de declararse la inconstitucionalidad de una norma, la retroactividad surge como
una posibilidad.
CONTROL DIFUSO
El texto constitucional peruano reconoce en su artículo 138 la segunda forma de control
constitucional, donde se señala que: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una
norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente,
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.
A diferencia del anterior sistema, este nos ofrece más acceso a la justicia constitucional
debido a que un ciudadano no estaría limitado por el artículo 203 de la Constitución. En
este sentido, si un particular inicia un proceso judicial y considera que una norma
contraviene lo dispuesto en la constitución, podrá solicitar que se inaplique la norma. De
igual forma, el juez puede optar por inaplicarla sin la solicitud de alguna de las partes, lo
cual quiere decir que el control difuso en sede judicial es a pedido de parte o de oficio.
El control difuso en sede judicial tiene su propio procedimiento debido a que las sentencias
expedidas por los jueces pueden ser elevadas en consulta para su respectiva observación
ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema para que se pronuncie sobre el
tema. Todo esto se encuentra contenido en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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Adicionalmente al control difuso en sede judicial, podría hablarse de control difuso en sede
administrativa de acuerdo a lo que dispuso el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el expediente No 3741-2004-AA/TC, que constituye un precedente de
observancia obligatoria. En esta sentencia, el Tribunal constitucional establece que si bien
es cierto que la Administración Pública está sometida al principio de legalidad, ésta tiene la
facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente. En este sentido, el ejercicio del control
administrativo difuso se realiza a pedido de parte y de oficio cuando se trate de la
aplicación de una disposición que vaya en contra de la interpretación que de ella haya
realizado el propio Tribunal Constitucional.
Podemos concluir que el control difuso en el Perú, al igual que el control concentrado, está
reconocido en la Constitución Política. Dado que su reconocimiento no establece
prohibición alguna, el Tribunal Constitucional, como máximo intérprete de la Constitución,
estableció en el año 2006 que la Administración Pública tiene el deber de observar y
cumplir lo dispuesto en la Carta Magna. De esta forma, se reconoce también la aplicación
del control difuso en sede administrativa.
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IV. DIFERENCIAS ENTRE EL CONTROL DIFUSO Y CONTROL
CONSTITUCIONAL
CONTROL DIFUSO:
Esta referido a que la actividad de control de constitucionalidad lo
puedan realizar dos o más órganos: vienen a ser todos los jueces incluso
los jueces del tribunal constitucional.
Se ha identificado con el modelo norteamericano de control de
constitucionalidad.
Caso resaltante: Marbury vs Madison, año 1803
Art. 6 del título preliminar del Código Procesal Constitucional, establece
la posibilidad de todos los jueces incluido los jueces del tribunal
constitucional a inaplicar una norma que resulta inconstitucional en un
caso concreto.
Control concentrado:
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CONCLUSIONES
El recorrido para el logro del control de la constitución ha sido largo difícil, lento y
complicado especialmente porque se ha lidiado con los problemas políticos para poder
efectuarlo.
El control difuso es la facultad que tiene todo órgano jurisdiccional para, en el marco de
los procesos a su cargo, declarar la inconstitucionalidad de las leyes aplicables a los
mismos.
La clasificación del control difuso y concentrado puede servir para tener una mayor
aproximación a las finalidades de los procesos
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BIBLIOGRAFIA
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