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G A C E TA

constitucional
Para interpretar y aplicar la jurisprudencia
del tribunal constitucional por ramas del Derecho

TOMO 49 / ENERO 2012

DIRECTORES

Jorge Avendaño Valdez


Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
ESPECIAL
GAC E TA
constitucional

DIRECTORES
SUMARIO
Jorge Avendaño Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Víctor García Toma
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos TOMO 49
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera ENERO 2012
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
COORDINADOR GENERAL
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Maribel Achulli Espinoza
Elayne Oliva Salgado
Gabriela Jesús Oporto Patroni
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Percy Revilla Llaza
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Cárdenas Rodríguez
Catherine Sevilla Torello
Franco Montoya Castillo

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
.

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Erika L. Cuadros Grados
Henry Marquezado Negrini
Lucy Morillo Olivera
Carlos Hidalgo De la Cruz

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Yuriko Saito Gutiérrez
Miguel Hernández Sandoval
DIRECTOR COMERCIAL Y HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
DE MARKETING EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
César Zenitagoya Suárez 2008-02771 (T. 49)
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
Boritz Boluarte Gómez REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200042

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 49) PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL


PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2012 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
2,770 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
SUMARIO
VOCES AUTORIZADAS
Principales resoluciones comentadas por los más destacados especialistas

“Concordamos en la necesidad de una mayor protección de los niños y ado-


lescentes, pero no somos partidarios de una prohibición absoluta”
Wilfredo Pedraza Sierra 13

“Con esta sentencia, el TC ya no solo revisa las decisiones del CNM sobre
ratificación y destitución de jueces y fiscales, sino también respecto a con-
cursos públicos que ella realiza”
Giancarlo Cresci Vasallo 13

“La sentencia genera más preocupaciones que aportes sobre la motivación


en los procesos de selección de magistrados”
Cruz Silva Del Carpio 14

“El TC debe ir al fondo del caso y no limitar su análisis a la incompetencia del


gobierno de Cajamarca para emitir la ordenanza”
Juan Carlos Ruiz Molleda 14

“TC señaló que el incumplimiento de un mandato judicial no solo afecta a la


parte vencedora de un juicio, sino también la efectividad del sistema jurídico
nacional”
Edwin Figueroa Gutarra 15

“Decisión no atiende al impacto desfavorable de la normativa penal en los


indicadores de salud pública y sigue la visión formal del TC sobre la legitimidad
de los colegios profesionales”
Beatriz Ramírez Huaroto 15

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR


ESPECIALIDADES
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ESPECIAL: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 173.3 del Código Penal: Legitimidad
para demandar e indemnidad sexual de los adolescentes

ESPECIAL Protección contra la violencia sexual hacia adolescentes y respeto de sus


CONSTITUCIONAL
derechos fundamentales. A propósito del artículo 173.3 del Código Penal y la
RTC Exp. N° 00018-2011-PI/TC
Beatriz Ramírez Huaroto 22
La penalización de las relaciones sexuales entre adolescentes y la invisibilización
de sus derechos
Yolanda Soledad Tito Puca 33

Legitimidad en el proceso de inconstitucionalidad: Los colegios profesionales


y las “materias de su especialidad”
Ana Cristina Neyra Zegarra 37

ANÁLISIS Y CRÍTICA La procedencia de la demanda de hábeas corpus contra hábeas corpus


para tutelar derechos de las comunidades nativas. Comentario a la RTC Exp.
N° 01126-2011-PHC/TC
Elayne Oliva Salgado 46

Análisis constitucional de las dimensiones del debido proceso


Ricardo Chang Racuay 53

TENDENCIAS DE Derecho a la ejecución de resoluciones judiciales 60


JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Derecho fundamental a la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales
- El ideal de justicia se concretiza con la efectividad del derecho a la ejecución
de resoluciones judiciales
- El derecho a la ejecución como concreción de la efectividad de la tutela
jurisdiccional
II. Proceso de ejecución de resoluciones
- El proceso de ejecución se aborda desde el Derecho Procesal Constitucional
- En el proceso de ejecución no se debatirá nuevamente el contenido de la
sentencia
III. Ejecución de la sentencia constitucional
- La ejecución de las sentencias constitucionales afirman el Estado Social y
Democrático del Derecho
- La sentencia constitucional adquiere valor en tanto se ejecute en sus propios
términos
IV. Plazo para la ejecución de sentencias
- El incumplimiento inmediato de los mandatos judiciales también afecta al
sistema jurídico nacional
- Plazo para la ejecución de sentencia de hábeas corpus
V. Medidas para la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales
- Los mecanismos de ejecución de sentencias son conforme al tipo de control
constitucional
- Los órganos judiciales deberán adoptar medidas oportunas y necesarias
para lograr la ejecución del fallo
VI. Medidas y reglas específicas para la ejecución de las sentencias en los
procesos constitucionales
- Mandatos que puede ordenar el juez en una sentencia de hábeas corpus
- Medidas establecidas para la ejecución de la sentencia de hábeas corpus
incumplida
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

ESPECIAL: La detención y sus diferentes manifestaciones: “arresto” ciudadano y detención preventiva

ESPECIAL El arresto ciudadano


PROCESAL PENAL
Hesbert Benavente Chorres 74

La regla rebus sic stantibus y la prolongación de la prisión preventiva


José David Burgos Alfaro 82

ANÁLISIS Y CRÍTICA La prerrogativa de acusación constitucional y de inmunidad parlamentaria a


propósito de la STC Exp. N° 03899-2010-PHC/TC
Carlos Abel Villarroel Quinde 93

Derecho a la salud y sistema penitenciario


Rollen Eddi Obregón Rodríguez 105

TENDENCIAS DE La flagrancia 117


JURISPRUDENCIA
PENAL I. Definición
- Definición de flagrancia y su regulación
II. Requisitos de la flagrancia
- Inmediatez temporal y personal
III. Configuración de la flagrancia
- Flagrancia en sentido lato
- Flagrancia en sentido estricto
IV. Flagrancia e inviolabilidad del domicilio
- Agentes públicos están autorizados para ingresar a domicilio ante flagrancia
delictiva

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

ANÁLISIS Y CRÍTICA Un repaso sobre tres precedentes vinculantes en materia pensionaria


Manuel Gonzalo De Lama Laura 123

La libertad sindical en el Perú. Algunos apuntes a propósito de una reciente


sentencia del Tribunal Constitucional
Dante Abraham Botton Girón 134

El Estado anuncia pronto final del CAS en pro de emparejar derechos de


trabajadores. ¿Y ahora que dirá el Tribunal Constitucional?
Alioshka Yuri Antezano Loayza 143

TENDENCIAS DE Discriminación de la mujer gestante en las relaciones laborales 154


JURISPRUDENCIA
LABORAL I. Discriminación contra la mujer
II. Discriminación en el ámbito laboral
III. Discriminación contra la mujer en la relación laboral
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

ANÁLISIS Y CRÍTICA Libertad de empresa en el marco de las normas que establecen exigencias
para el desarrollo de actividades económicas. A propósito de la STC Exp.
N° 03970-2011-PA/TC
Luis Alberto Herrera Buitrón 161
Tutela cautelar y amparo ante la arbitrariedad de los órganos administradores
de tributos
Michael Zavaleta Álvarez 168

TENDENCIAS DE Principales supuestos de improcedencia en el proceso de amparo vinculados


JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA a controversias tributarias 203
I. Hechos y petitorio de la demanda no están referidos al contenido protegido
del derecho invocado
- Improcedencia del amparo para revaluar pruebas actuadas e interpretación
económica de los hechos en la etapa de fiscalización
- Uso del crédito fiscal constituye un derecho de configuración legal, no de
alcance constitucional
II. Existencia de vías específicas e igualmente satisfactorias para la
protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado
- Existe vía procedimental específica para la solicitud de devolución del
crédito fiscal
- Excepcionalmente, si vías ordinarias no son satisfactorias o eficaces para
la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, es posible
acudir al amparo
III. Acudir previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto del
derecho constitucional invocado
- Proceso arbitral podría entenderse como una forma de “proceso judicial”
paralelo respecto al amparo en asuntos tributarios
IV. Falta de agotamiento de la vía previa administrativa
- No procede el amparo frente a medidas cautelares previas dictadas por la
Sunat, cuando la materia de fondo aún se discute en instancia administrativa
V. Conflictos entre entidades de derecho público interno
- Conflicto entre una municipalidad distrital y el Tribunal Fiscal se encuentra
incursa en la causal de improcedencia del artículo 5.9 del CPConst.

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

ESPECIAL: Derecho al plazo razonable de los procesos

ESPECIAL El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el plazo razonable.


PROCESAL CIVIL
Evolución de sus contenidos y dimensiones actuales
Edwin Figueroa Gutarra 215
El derecho a la ejecución de sentencias como contenido implícito del derecho
a la tutela jurisdiccional efectiva. Análisis de la STC Exp. N° 03515-2010-PA/TC
Alex Amado Rivadeneyra 224

ANÁLISIS Y CRÍTICA Las desavenencias de orden societario no se resuelven a través del amparo
constitucional. Comentario a la RTC Exp. Nº 03451-2011-PA/TC
Oswaldo Hundskopf Exebio 230

Usted a mí me mata: ¡ay si lo visito, ay si lo visito!


Jorge Alberto Beltrán Pacheco 239

Aspectos de implicancia en la declaración judicial ejecutoriada de la discapa-


cidad o declaración registral de la discapacidad
Silvia Morales Silva 245

Unión de hecho 253


TENDENCIAS DE I. Cuestiones generales
JURISPRUDENCIA
CIVIL - Protección constitucional de unión de hecho requiere acreditación previa
según la legislación
- Plazo de dos años responde al requisito de estabilidad de la unión de hecho
- Matrimonio y unión de hecho no pueden tratarse de la misma manera
II. Deberes y derechos en la unión de hecho
- Unión de hecho genera deberes de alimentación, fidelidad y asistencia
- Unión de hecho debe basarse en fidelidad y exclusividad
III. Prueba de la unión de hecho
- Partida de matrimonio religioso puede acreditar unión de hecho
- Prueba de acuerdo de voluntades sobre unión de hecho mediante docu-
mentos o testimonios

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Los derechos fundamentales y el Análisis Económico del Derecho. ¿Incom-


patibles en la argumentación?
Helmut Andrés Olivera Torres 259

Los sistemas concentrado y difuso de la constitucionalidad normativa


Omar Cairo Roldán 275

Un caso difícil en materia de libertad de expresión: ¿pueden los homofóbicos


y los anticatólicos protestar cerca de un funeral? Comentarios a los sucesos
del caso Snyder vs. Phelps
José Víctor García Yzaguirre 279
DOSIER: EL CASO MOVADEF

Informe: El caso Movadef 297

Primera resolución: Res. N° 0224-2011-ROP/JNE 303


Segunda resolución: Res. N° 002-2012-JNE 308
Tercera resolución: Res. N° 008-2012-ROP/JNE 315
Cuarta resolución: Auto N° 1(JNE) 335

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

INFORME El derecho a la tutela judicial efectiva y la ejecución de sentencias consti-


PRÁCTICO
tucionales en el Perú. A propósito de estándares planteados por el Tribunal
Constitucional y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Andrea Ofracio Serna 339

INFORME ¿Qué religión profesas? A razón de la Resolución Administrativa N° 289-2011-CE-


JURISPRUDENCIAL
PJ, emitida en cumplimiento de la RTC Exp. N° 06111-2009-PA/TC
Judyth Karyna Gutiérrez De la Cruz 349

ACTUALIDAD ¿Cómo viene cumpliendo el Perú las sentencias expedidas por la Corte In-
CONSTITUCIONAL
teramericana de Derechos Humanos? Reflexiones a propósito de una posible
sentencia condenatoria por el caso “Chavín de Huántar”
David Aníbal Ortiz Gaspar 359

ÍNDICE

Por sumillas 377


VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones
comentadas por los más
destacados especialistas

GAC E TA
constitucional
VOCES AUTORIZADAS
VOCES AUTORIZADAS

Principales resoluciones comentadas


por los más destacados especialistas

Wilfredo Pedraza Sierra comenta la STC Exp. N° 0012-2010-PI/TC, que confirma la cons-
titucionalidad de la eliminación de beneficios penitenciarios y gracias para condenados
por violación sexual de menores

“Concordamos en la necesidad de una mayor protección de los niños y


adolescentes, pero no somos partidarios de una prohibición absoluta”

“Una violación de menor, por el hecho mismo y por las secuelas físicas y psi-
cológicas que supone, constituye una de las acciones más execrables del comportamiento hu-
mano. Por ello, concuerdo con el Tribunal respecto a la necesidad de una mayor protección de
los niños y adolescentes con relación a los mayores de edad, en razón a su inferior desarrollo
psicosomático, lo que desde ya fundamenta una gran diferencia.
Pese a la constitucionalidad de la decisión, no somos partidarios de la prohibición absoluta de
beneficios penitenciarios ni de gracias presidenciales, pues estas promueven la resocialización,
contribuyen con la gobernabilidad de los penales, mejoran las condiciones de detención, y per-
miten la libertad anticipada del condenado si se ha resocializado”.

Giancarlo Cresci Vasallo respecto a la STC Exp. N° 03891-2011-PA/TC, en la que el


Tribunal controla un nombramiento de Fiscal realizado por el Consejo Nacional de la
Magistratura

“Con esta sentencia, el TC ya no solo revisa las decisiones del CNM sobre
ratificación y destitución de jueces y fiscales, sino también respecto a con-
cursos públicos que ella realiza”

“Con esta sentencia el Tribunal Constitucional amplía su campo de control sobre las decisiones
del Consejo Nacional de la Magistratura. Ya no solo revisa sus decisiones en materia de ratifica-
ción y destitución de jueces y fiscales, sino ahora también lo hace respecto a los concursos pú-
blicos que realiza. No es la primera vez que el Colegiado se pronuncia sobre el particular. Sin
embargo, y a diferencia de anteriores oportunidades en las que declaraba la sustracción de la
materia porque los concursos públicos cuestionados ya habían culminado, no solo se pronuncia
sobre el fondo de la controversia, sino que incluso declara fundada la demanda por un defecto
de motivación al no nombrarse a un postulante que había ocupado el primer lugar en el cuadro
de méritos luego de superadas todas las etapa s de la evaluación; por ello ordena que se
emita un nuevo acuerdo debidamente motivado, lo que supone que sus miembros previamente
vuelvan a votar su decisión, conforme a la normatividad sobre la materia. La sentencia es tras-
cendente porque supone reiterar, en un nuevo ámbito, y como en más de una oportunidad lo ha
establecido el Tribunal, que ‘no hay campos, ni zonas, ni islas exentas del control constitucional’”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 13
V OCES AUTORIZADAS

Cruz Silva Del Carpio, también sobre la STC Exp. N° 03891-2011-AA/TC, en la que el
TC ordenó al CNM emitir nuevo pronunciamiento sobre el ingreso de un fiscal median-
te concurso

“La sentencia genera más preocupaciones que aportes sobre la motivación


en los procesos de selección de magistrados”

“La sentencia crea más preocupaciones que aportes sobre la motivación en


los procesos de selección de magistrados. Se recuerda el respeto a este derecho fundamen-
tal (considerando los resultados de las etapas del proceso, los cuestionamientos a la trayecto-
ria conocidos por prensa y las respuestas sobre estos del candidato), pero descuida importantes
como: (i) que, correspondiendo al CNM motivar mejor su decisión, ha de acceder a toda la docu-
mentación relacionada a los cuestionamientos y no solo basarse en la absolución del interesa-
do; (ii) que la selección es de naturaleza diferente a la ratificación o destitución (que involucran
una posible separación o destitución), por lo que es necesario garantizar el requisito del “per-
fil del juez” respecto a la confianza en su trayectoria, evitando argumentos como que los cues-
tionamientos fueron “archivados”; (iii) que, tratándose de la magistratura suprema, sí interesa el
tipo de causas que como abogado haya patrocinado; (iv) que no fueron solo dos los cuestiona-
mientos conocidos; y (iv) ¿qué pasa con los dos nuevos consejeros que no conocieron del de-
bate de la elección?”.

Juan Carlos Ruiz Molleda sobre la RTC Exp. N° 00001-2012-PI/TC, que admite a trá-
mite la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la ordenanza que declaró
inviable el Proyecto Conga

“El TC debe ir al fondo del caso y no limitar su análisis a la incompetencia


del gobierno de Cajamarca para emitir la ordenanza”

“Si bien la demanda fue planteada contra la ordenanza del gobierno de Caja-
marca, cuestionando su falta de competencia para expedir esta, el TC no puede soslayar el tema
de fondo si advierte que están comprometidos bienes jurídicos constitucionales de primer impor-
tancia. Las preguntas de fondo son: ¿En qué medida se afecta el contenido constitucional prote-
gido del derecho a gozar un medio ambiente equilibrado y adecuado, la desaparición de cuatro
lagunas y la alteración sustantiva e irreversible de ecosistemas frágiles como son humedales?
¿La necesidad de recursos para solventar las políticas sociales por el actual gobierno, es crite-
rio suficiente para definir la prevalencia del proyecto Conga sobre el medio ambiente? ¿A largo
plazo, qué es más conveniente para el interés nacional, la existencia de bienes por regalías, ca-
non, impuestos y demás contribuciones derivados de la explotación de los recursos naturales, o
la existencia y protección de dichos recursos naturales para las generaciones presentes y futu-
ras? El TC debe ir al fondo abordando las anteriores preguntas y no limitar su análisis a la incom-
petencia para emitir la referida ordenanza”.

14
VOCES AUTORIZADAS

Edwin Figueroa Gutarra comenta la STC Exp. N° 03515-2010-PA/TC, sobre el plazo ra-
zonable para la ejecución de resoluciones judiciales, a apropósito del pago dispuesto a
favor de una persona mayor de 80 años en un plazo de 171 años

“TC señaló que el incumplimiento de un mandato judicial no solo afecta a


la parte vencedora de un juicio, sino también la efectividad del sistema ju-
rídico nacional”

“El Tribunal destaca el examen de la razonabilidad de las resoluciones judiciales y cuestiona un


cronograma de pagos imposible de cumplir. Impone la exigencia de realización material del fa-
llo judicial pues de ese modo se asegura el valor de la justicia. Incide, de igual forma, en que el
no cumplimiento de un mandato judicial puede afectar no solo a quien es parte vencedora en el
juicio en el proceso sino también a la efectividad del sistema jurídico nacional y concluye que no
puede concebirse una aplicación mecánica de las normas sino que precisamente el cumplimien-
to o realización de un mandato judicial, cumple el fin constitucional de interdicción de la arbitrarie-
dad. Nuestra posición coincide estos fundamentos, pues una sentencia definitiva exige su cum-
plimiento material y, a tal efecto, las reglas del análisis de razonabilidad aportan criterios que no
solo parten de las reglas de equidad y aceptabilidad para que la razonabilidad propuesta pros-
pere, sino que, a su vez, aportan fundamentos racionales, bajo las reglas del discurso racional,
que conceden fortaleza sustantiva a los argumentos para que la decisión del juez constituya una
aproximación lo más idónea posible respecto de la mejor definición legal de la controversia, así
como de la observancia de los principios, valores y directrices que contiene la Norma Primera
respecto a derechos como los que la dignidad de la persona y la justicia inspiran”.

Beatriz Ramírez Huaroto, sobre la RTC Exp. N° 00018-2011-PI/TC que declara improce-
dente la demanda del Colegio Médico del Perú interpuesta contra el artículo 173.3 del
Código Penal, que criminaliza las relaciones sexuales entre adolescentes

“Decisión no atiende al impacto desfavorable de la normativa penal en los


indicadores de salud pública y sigue la visión formal del TC sobre la legiti-
midad de los colegios profesionales”

“El Tribunal Constitucional ha considerado que la demanda del Colegio Médico del Perú no versa
sobre una ley que sea ‘materia de su especialidad’ y que se encuentre relacionada directamen-
te con los especiales conocimientos profesionales, técnicos y científicos del colegio profesional.
Esta conclusión, con la que discrepamos, no atiende al impacto desfavorable de la normativa pe-
nal en los indicadores de salud pública de las y los adolescentes y se ajusta a la visión formal
con la que el Tribunal evalúa la legitimidad de los Colegios Profesionales para demandar en pro-
cesos de inconstitucionalidad”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 15
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis constitucional
y procesal constitucional

Especial:
Demanda de inconstitucionalidad
contra el artículo 173.3 del Código Penal:
Legitimidad para demandar e indemnidad
sexual de los adolescentes

GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
INFORME CONSTITUCIONAL

El caso: el drama de la salud sexual y reproductiva


de los adolescentes

El artículo 173, numeral 3, del Código Penal considera como delito agravado tener relaciones
sexuales con menores de edad, en el entendido que ello constituye, iuris et de iure, una viola-
ción de la libertad del menor, que afecta su indemnidad sexual. Esto, que guarda cierta razo-
nabilidad en caso que exista un adulto que quiera aprovecharse de la diferencia de edad o de
su posición frente a un niño o adolescente, no repara en que se criminaliza también los casos
de relaciones sexuales entre adolescentes realizadas con total consentimiento, lo que obvia-
mente trae repercusiones penales de distinto orden para ellos.
Penalizar a los adolescentes que exploran o despliegan su libertad sexual es un criterio no
solo errado, sino abiertamente inconstitucional. Respecto a este último, efectivamente, la nor-
ma incide en el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad sexual de jóvenes y ado-
lescentes; al respecto, si bien es cierto que ellos necesitan protección frente al posible abuso
y aprovechamiento, esta no puede realizarse a través de la criminalización incluso del ejerci-
cio legítimo del derecho a la libertad sexual.
Este tema ha sido tratado a diferente nivel, dando cuenta de lo equivocada que se encuentra
esta norma. Por ejemplo, el Poder Judicial, a través del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116,
tomado en el “IV Pleno Jurisdiccional de las salas penales permanente, transitorias y especia-
les”, optó por su inaplicación, eximiendo de responsabilidad penal las relaciones sexuales en-
tre menores. Consideró, entre otros criterios, que la regulación era incompatible con otras nor-
mas del ordenamiento jurídico referidas a la capacidad de los adolescentes y al ejercicio de su
sexualidad, tal como los artículos 44, 46 y 241 del Código Civil, que considera a la persona ma-
yor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad como incapaz relativa y en condiciones de
contraer matrimonio y, por ende, con capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus
decisiones respecto a su vida sexual; así como los artículos 175 y 176-A del propio Código Pe-
nal, de los que se desprende que los mayores de catorce años pueden consentir “tocamientos”
en sus cuerpos, sin que ello sea penado, en ejercicio pleno de su libertad sexual, constituyén-
dose una causa genérica de atipicidad.
Por su parte, y en similar sentido, la Comisión de Justicia y DD.HH. del anterior Congreso de
la República emitió un dictamen aprobatorio sobre los Proyectos de Ley N°s 2723/2008-CR,
3189/2008-CR y 4297/2010-PE (noviembre de 2010), buscando que se modifique el Código
Penal para que no se castiguen las relaciones sexuales libremente consentidas entre adoles-
centes, y más bien se penalice de modo agravado el engaño o aprovechamiento de adultos
con respecto de las víctimas menores de edad.
Ahora bien, el artículo 173, numeral 3, del Código Penal no solo tiene graves repercusiones
en la libertad y desenvolvimiento sexual de los adolescentes, sino que acarrea un grave pro-
blema de salud pública. En efecto, tal regulación limita el acceso a los servicios de salud se-
xual y reproductiva así como a la información de planificación familiar, debido a que los centros
de salud se ven limitados de brindar atención a adolescentes que pretendan tener o tengan

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 19
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

relaciones sexuales (por tratarse aun de un acto punible); asimismo, ante embarazos de padres
adolescentes, el personal médico se encuentra en la obligación de denunciar por la comisión de
un ilícito penal.

La decisión del TC: improcedencia por falta de


legitimidad del Colegio Médico

No obstante lo antes señalado, el Tribunal Constitucional, a través de la RTC Exp. N° 00018-


2011-PI/TC, materia de este especial, declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio Médico del Perú, considerando que no se trataba de un asunto mate-
ria de la especialidad de este gremio.
El Colegiado señaló que la materia regulada “es ajena a la especialidad del Colegio Médico del
Perú, al establecer (…) que en los casos de violación sexual de menor de edad, la pena no será
no menor de 25 ni mayor de 30 años, si la víctima tiene entre 14 años de edad y menos de 18”.
Bien visto, el Tribunal en realidad no justificó por qué lo cuestionado era un asunto ajeno a la sa-
lud (que sí es materia de especialidad del Colegio médico), para –más bien– repetir casi literal-
mente lo que señala la norma.
Ahora bien, siendo claramente un asunto vinculado a la salud pública, con repercusiones en la
salud sexual y reproductiva de los adolescentes, con consecuencias para una adecuada preven-
ción del VIH-Sida (ver infra el cuadro: “Ministerio de Salud: es un asunto de salud pública que
puede llevarse al proceso de inconstitucionalidad”), todo lo cual era ampliamente conocido por la
comunidad jurídica y la ciudadanía (mereciendo incluso un acuerdo plenario vinculante y varios
proyectos de ley con dictamen aprobatorio), llama muchísimo la atención que el Tribunal Consti-
tucional de-sestimara sin más la legitimidad del Colegio Médico, eximiéndose con ello de cono-
cer la demanda y de resolver el drama social que subyace a la referida norma.
Siendo así, el presente especial aborda tanto el asunto de la legitimidad para demandar de los co-
legios profesionales, como también el tema de fondo planteado por la demanda, referido al pleno
ejercicio de los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes (sin que sean criminaliza-
dos –y excluidos– del sistema de salud), ambos aspectos inherentes a la resolución analizada.

¿QUÉ HA SEÑALADO EL TC SOBRE LA LEGITIMIDAD PARA DEMANDAR DE LOS


COLEGIOS PROFESIONALES?

Existen diversas sentencias y resoluciones en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la le-
gitimidad de los colegios para interponer demandas de inconstitucionalidad, conforme su legitimidad activa reco-
nocida en el artículo 200, inciso 7, de la Constitución.
Entre las resoluciones más emblemáticas tenemos la RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, que es la principal re-
solución sobre esta materia; la RTC Exp. N° 00023-2004-AI/TC, que precisa que debe haber relación entre la
ley cuestionada y especialidad del colegio profesional; la STC Exps. N°s 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/
TC (acumulados), que precisa que no es necesario que el colegio demandante haya sido creado por ley, y, final-
mente, la STC Exp. N° 00016-2007-PI/TC, que precisa que no es necesario que el colegio profesional deba ser
de alcance nacional.
Con respecto al tema de la relación entre la especialidad del colegio profesional y la legitimidad para demandar
la inconstitucionalidad de una ley, la sentencia que mejor presenta y sintetiza el parecer del Tribunal Constitucio-
nal es la STC Exp. N° 00027-2005-PI/TC. Esta señala que:

20
ESPECIAL

“De los roles constitucionales de los colegios profesionales, tal vez el de velar por la vigencia del principio
de supremacía constitucional sea el de mayor relevancia. Esto por cuanto la Constitución (artículo 203, in-
ciso 7) y el Código Procesal Constitucional (artículos 98 y 99) los ha facultado para la interposición de de-
mandas de inconstitucionalidad en materias de su especialidad. Tal reconocimiento solo puede justificarse
si se considera que –como se ha señalado anteriormente (STC Exp. N° 005-2005-PI/TC, fundamento 3)–.
(...) debido a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que ca-
racterizan a las diferentes profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, contabilidad, química-
farmacéutica, periodismo, psicología y biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición
idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regu-
la una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profe-
sión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental; y, por otra, si resulta necesaria la expedición de una
determinada ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los referidos conocimientos.
Lo cual, por un lado, significa que los colegios profesionales, si bien tienen legitimidad para interponer deman-
das de inconstitucionalidad, no pueden cuestionar cualquier tipo de leyes, sino aquellas circunscritas a su ám-
bito de conocimientos; y, por otro, que esta legitimidad no puede servir de instrumento para viabilizar, soterra-
damente, intereses particulares, sino más bien accionar en cautela de intereses generales o que atañen a la
sociedad en su conjunto”.

MINISTERIO DE SALUD: ES UN ASUNTO DE SALUD PÚBLICA QUE PUEDE LLEVARSE


AL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

En el 2009, el Ministerio de Salud y el Fondo de Población de las Naciones Unidas difundieron la publicación Ba-
lance político-normativo sobre el acceso de las y los adolescentes a los servicios de salud sexual, salud repro-
ductiva y prevención del VIH-Sida, en el que daban cuenta de diversas trabas –en especial la criminalización de
las relaciones sexuales– para el acceso a la salud sexual y reproductiva de los adolescentes, siendo claro que el
asunto constituye un tema de salud pública. Este informe señalaba expresamente como buena alternativa ante
la criminalización el acudir al proceso de inconstitucionalidad. Allí se precisaba:
“De lo revisado hasta aquí, queda claro que la actual criminalización de las relaciones sexuales consentidas
por las y los adolescentes podría constituirse en una barrera importante para el acceso seguro y oportuno de
este grupo etario a servicios de calidad en el ámbito de la SS [salud sexual], la SR [salud reproductiva] y la
prevención del VIH-Sida. Sin embargo, (...) existen importantes elementos que se pueden utilizar con el fin de
que este marco normativo restrictivo no constituya una camisa de fuerza para que el Estado –y en particular el
Minsa– cumpla su responsabilidad de proteger los derechos humanos de este sector poblacional. Así, pode-
mos afirmar que es posible seguir varias rutas para garantizar los derechos de las y los adolescentes a una
atención de calidad en los servicios de SS, SR y prevención del VIH-Sida (...)”.
“Dado que en el presente caso estamos ante una ley (Código Penal) cuyas disposiciones constituyen una vio-
lación de los derechos fundamentales de las y los adolescentes al ejercicio de sus decisiones en materia de
sexualidad (libertad sexual y libre desarrollo) –que están amparados tanto por los tratados internacionales de
derechos humanos, constitucionalmente integrados a nuestra legislación interna (artículo 55 y Cuarta Dispo-
sición Final y Transitoria), como por la propia Constitución peruana–, es posible iniciar una acción de incons-
titucionalidad y, de esta manera, conseguir la derogatoria del articulado correspondiente del Código Penal”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 21
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ESPECIAL

Protección contra la violencia sexual


hacia adolescentes y respeto de sus
derechos fundamentales
A propósito del artículo 173.3 del Código Penal
y la RTC Exp. N° 00018-2011-PI/TC*

Beatriz RAMÍREZ HUAROTO**

La decisión del Tribunal Constitucional frente a la demanda de inconstitucio-


nalidad interpuesta por el Colegio Médico del Perú contra el artículo 173.3

RESUMEN
del Código Penal vuelve a poner en debate la constitucionalidad de esta nor-
ma. La autora argumenta que este dispositivo legal no cumple con la obliga-
ción constitucional de protección de la infancia y la adolescencia sino que,
por el contrario, lesiona derechos fundamentales como a la libertad y la sa-
lud sin superar el test de proporcionalidad.

INTRODUCCIÓN Desde la perspectiva del Derecho Penal, la


Desde el 6 de abril de 2006, fecha en la que instauración de una barrera legal marcada por
entró en vigencia la Ley N° 28704, que refor- una edad debajo de la cual se entiende como
mó el artículo 173 del Código Penal, toda re- ilícita toda actividad sexual expresa una pro-
lación sexual entre o con adolescentes de 14 tección más intensa1 y pone de manifiesto el
o menos de 18 años se considera automática- interés en que determinadas personas –que
mente un delito de violación sexual, sin distin- son consideradas especialmente vulnerables–
ción alguna. Las y los adolescentes deben ser queden exentas de cualquier actividad sexual,
protegidos de cualquier situación de violencia por lo que se les reconoce un derecho a no su-
sexual, pero presumir que todas sus relacio- frir interferencias en el proceso de formación
nes sexuales son un delito de violación, ¿es la adecuada de su personalidad2. En nuestro or-
mejor manera de protegerlas/os? denamiento penal histórico, la edad convenida

* Nota de Gaceta Constitucional: La RTC Exp. Nº 00018-2011-PI /TC, analizada en el presente artículo, ha sido publicada
en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 24, Lima, diciembre de 2011, p. 66 y ss.
** Responsable de Incidencia Jurídica del Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos-Prom-
sex. Diplomada en Estudios de Género por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y Diplomada en Género y
Derecho por el Colegio de Abogados de Lima. Adjunta de docencia del curso de Derecho de Familia en la Facultad de De-
recho de la PUCP. Actualmente cursa la Maestría en Derecho Constitucional en la misma universidad.
1 CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la discriminación de género en el Código Penal Peruano de 1991”. En: HURTA-
DO POZO, José (Director). Derecho Penal y discriminación de la mujer. Anuario de Derecho Penal 1999-2000. Fondo Edi-
torial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo, Lima, p. 133.
2 DÍEZ REPOLLÉS, José Luis. “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual”. En: HURTADO POZO, José (di-
rector). Ob. cit., pp. 61-63.

22
ESPECIAL

para esa protección especial fue la de 14 años demanda de inconstitucionalidad contra esta,
de edad y, en el Derecho Penal Comparado la que ha sido declarada improcedente. El Tri-
de la región, es la misma o una bastante cer- bunal Constitucional ha considerado que la
cana: Argentina, 13 años; Bolivia, 13 años; Co- demanda del CMP no versa sobre una ley que
lombia, 14 años; Chile, 14 años; Ecuador, 14 sea “materia de su especialidad” y que se en-
años; y Venezuela, 13 años. cuentre relacionada directamente con los es-
peciales conocimientos profesionales, técni-
El inciso 3 del artículo 173 del Código Penal
cos y científicos del colegio profesional. Esta
ha traído consigo resultados adversos y nega-
conclusión, con la que discrepamos, no atien-
tivos para el efectivo ejercicio de los derechos
de al impacto desfavorable de la normativa pe-
de las y los adolescentes, y no ha influido en
nal en los indicadores de salud pública de las
que retrasen el inicio de su vida sexual, ni ha
y los adolescentes y se ajusta a la visión for-
disminuido su exposición a la violencia sexual,
mal con la que el Tribunal evalúa la legitimidad
propósitos con los que se promocionó la modi-
de los Colegios Profesionales para demandar
ficación del Código Penal.
en procesos de inconstitucionalidad. Al análi-
Ante las consecuencias negativas de la nor- sis de los efectos adversos de la norma co-
ma en los indicadores de salud sexual y re- mentada se dedica el presente artículo, ha-
productiva de la población adolescente, el Co- ciendo énfasis en los derechos fundamentales
legio Médico del Perú (CMP) presentó una vulnerados.

I. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA VIGENCIA DEL ARTÍCULO 173.3 DEL CÓDIGO


PENAL
Conflicto con otras normas que reconocen
capacidad sexual y reproductiva de las y los
adolescentes.

Consecuencias negativas de pe- Impacto negativo en el derecho a la identi-


nalizar sin distinción toda relación dad y prestaciones alimentarias en las(os)
sexual entre o con adolescentes hijas(os) de madres adolescentes.

Impacto desfavorable en el acceso de las y


los adolescentes a los servicios de salud se-
xual y reproductiva.

1. Conflicto con otras normas legales precisa que se adquiere plena capacidad de
ejercicio civil de derechos con razón del matri-
El Código Civil reconoce capacidad a las y
monio a partir de los 16 años.
los adolescentes desde los 14 años para ac-
tos relacionados con la sexualidad y la repro- Por otro lado, nuestra legislación reconoce la
ducción; pueden: a) reconocer a sus hijas(os), capacidad de decidir de las y los adolescen-
b) demandar los gastos del embarazo y el par- tes y recoge los efectos de sus opiniones so-
to, c) demandar y ser parte en los procesos de bre los asuntos que les conciernen en función
reconocimiento judicial de filiación extramatri- de su edad y madurez4. Por ejemplo, en los
monial, tenencia y alimentos de sus hijas(os) procesos judiciales de tenencia, la opinión de
y d) casarse desde los 16 años3. El Código adolescentes mayores de 12 años debe ser

3 Código Civil, artículos 46, 241 y 244.


4 Código de los Niños y Adolescentes, artículo 9.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 23
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

tomada en cuenta –y no solamente escucha- sexuales consentidas durante la adolescencia


da– por el órgano jurisdiccional que resuelve que, en muchos casos, desenlazan en paterni-
la causa relacionada con sus derechos5. Esto dades o maternidades prematuras.
se expresa también en el reconocimiento de
su capacidad para trabajar según rangos de 2. Impacto desfavorable en el acceso de
edad, siempre que no se perjudique su proce- las y los adolescentes a los servicios de
so educativo ni su salud6. salud sexual y reproductiva
La modificación realizada por la Ley N° 28704, Esta norma ha tenido un impacto negativo en
vigente hasta la fecha, no guardó armonía con el acceso de las y los adolescentes a los servi-
otras normas del Código Penal. En ese rubro se cios de salud sexual y reproductiva, como ha
incluyen el delito de seducción sexual (artículo sido documentado en varios estudios7.
175), el delito de favorecimiento a la prostitu- Si el Código Penal tipifica como delito toda re-
ción (inciso 1 del artículo 179), el delito de acce- lación sexual de los y las adolescentes, sea
so carnal sexual o acto análogo con adolescen- consentida o no, esto convierte en ilegales
te a cambio de dinero u otra ventaja (artículo las atenciones de salud sexual y reproduc-
179-A), la circunstancia agravante del delito de tiva para los adolescentes. En este sentido,
rufianismo (segundo párrafo del artículo 180), si estas no están orientadas a la abstinencia
la circunstancia agravante del delito de proxe- sexual, son ilegales, incluso los servicios de
netismo (inciso 1 del artículo 181) y el delito de prevención del embarazo y de prevención de
explotación sexual comercial infantil y adoles- infecciones de transmisión sexual. Así, se ha
cente en ámbito del turismo (artículo 181-A). colocado en riesgo la atención del control pre-
Además, el 15 de octubre de 2010 se promul- natal y la atención institucionalizada del parto
gó la Ley N° 29600, Ley que fomenta la rein- debido a que el embarazo de las adolescen-
serción escolar por embarazo, que parte del tes es la prueba del delito de violación sexual.
reconocimiento de la realidad de la materni- El Ministerio de Salud ha reportado los si-
dad adolescente y establece la obligación de guientes indicadores de preocupación:
fomentar y adecuar la prestación de servicios
educativos a las necesidades de las adoles- - La fecundidad en las adolescentes se ha
centes embarazadas o madres y la prohibición vuelto a incrementar desde el año 20078;
de su expulsión del régimen escolar.
- la mortalidad materna adolescente ha au-
En resumen, nuestras leyes reconocen mentado aunque la mortalidad materna
una realidad: la del inicio de las relaciones general ha disminuido9;

5 Ibídem, artículo 85.


6 Ibídem, artículo 22.
7 Entre ellos, NAGLE, Jennifer y CHÁVEZ. Susana. De la protección a la amenaza: consecuencia de una ley que ignora los
derechos sexuales y derechos reproductivos de las y los adolescentes. El caso de la modificatoria del Código Penal, Ley
N° 28704. Promsex, Lima, 2007; BARLETTA, María Consuelo. Marco normativo de la protección de derechos de los ni-
ños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad. CARE, Lima, marzo de 2008, p. 50; RED SIDA PERÚ. Análi-
sis del marco normativo para el acceso de los/las adolescentes a los servicios de salud sexual y reproductiva con énfasis
en VIH/ SIDA. Red SIDA Perú, Lima, 2009, pp. 10, 11 y 27; MINISTERIO DE SALUD Y FONDO DE POBLACIÓN DE
LAS NACIONES UNIDAS. Balance político normativo sobre el acceso de las y los adolescentes a los servicios de salud
sexual, salud reproductiva y prevención del VIH-SIDA. IES, Lima, 2009; FONDO DE POBLACIÓN DE LAS NACIONES
UNIDAS, MOVIMIENTO MANUELA RAMOS Y CENTRO DE PROMOCIÓN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS
SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Situación, barreras legales y alternativas frente a la penalización de las relaciones
sexuales consentidas entre y con adolescentes de 14 a 18 años de edad. UNFPA, Movimiento Manuela Ramos, Promsex,
Lima, 2010, pp. 22-28 y 49; MINISTERIO DE SALUD Y FONDO DE POBLACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS. Los
establecimientos de salud como escenarios de la vida y la salud sexual de las y los adolescentes: Agrégame a tus contactos,
hazte fan y apoya la causa para superar las barreras que nos distancian. Ministerio de Salud, Lima, 2010.
8 MINISTERIO DE SALUD. Análisis de situación de salud de las y los adolescentes: ubicándolos y ubicándonos. MINSA,
Lima, 2009. pp. 55-57. El documento técnico fue aprobado por Resolución Ministerial N° 636-2009/MINSA, del 23 de se-
tiembre de 2009.
9 Ibídem, p. 65.

24
ESPECIAL

- un porcentaje significativo de las usuarias que se debaten entre brindar la atención res-
insatisfechas en planificación familiar son petando la confidencialidad y la obligación de
adolescentes10; reportar un delito a la autoridad competente14.
- las/los adolescentes tiene un gran riesgo
3. Impacto negativo en el derecho a la
de exposición a infecciones de transmisión
identidad y prestaciones alimentarias
sexual (ITS)11;
en las hijas/os de madres adolescentes
- entre el 2006 y 2008 ha disminuido la de-
Muchas adolescentes madres, pese a con-
manda de las/los adolescentes a los servi-
tar con capacidad legal para inscribir a sus hi-
cios ofertados por el Minsa, pese a que la
jos15, optan por no hacerlo o por registrarlos
población adolescente ha aumentado y que
solo con sus apellidos sin revelar el nombre
la cobertura de afiliación a este grupo po-
del padre, pese a que por ley están facultadas
blacional es mayor que años anteriores12; y,
a hacerlo16. No lo hacen porque el nombre del
- la cobertura de atención institucionaliza- padre en la partida de nacimiento se converti-
da del parto ha descendido entre el 2007 y ría en una prueba del delito de violación que
2008 pese a que la maternidad adolescen- se presume.
te ha aumentado13.
Por la misma lógica, los padres no reconocen
Todo esto sucede porque los y las profesio- a sus hijos/as y, consecuentemente, las ado-
nales de la salud tienen la obligación de de- lescentes están impedidas en la práctica de
nunciar a las pacientes adolescentes, ya que entablarles procesos de reclamación de ali-
todas sus relaciones sexuales se conside- mentos si estos se niegan a cumplir sus obli-
ran delito. Como consecuencia de lo anterior, gaciones con sus hijas/os17 18.
las adolescentes embarazadas que acuden a
controles externos o que se internan a efectos II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE
de un parto institucional, son reportadas por LAS Y LOS ADOLESCENTES VULNERA-
los o las responsables de los establecimien- DOS CON LA NORMA VIGENTE19
tos de salud para que sean interrogadas por
el Ministerio Público; en algunos casos incluso 1. Derecho a la libertad
se denunció la retención de las adolescentes La libertad es un eje estructurador del campo
para garantizar este procedimiento de investi- de los derechos humanos. De forma amplia, la
gación. A esta barrera legal, que desincentiva libertad se refiere a la posibilidad de autode-
a las y los adolescentes a recurrir a los servi- terminación, a la capacidad de que las perso-
cios de salud sexual y reproductiva, se en- nas conduzcan sus vidas en la forma en que
cuentra unida la confusión que la norma gene- les parezca siempre que sus actos no afecten
ra en las y los profesionales del sector salud, a terceras(os)20. Está reconocida en el inciso 1

10 Ibídem, p. 63.
11 Ibídem, pp. 69-72.
12 Ibídem, p. 85.
13 Ibídem, p. 86.
14 Ibídem, pp. 63 y 86.
15 Código Civil, artículo 46.
16 Ley N° 28720, publicada el 25 abril de 2006.
17 Código Civil, artículo 46.
18 FONDO DE POBLACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS, MOVIMIENTO MANUELA RAMOS y CENTRO DE PRO-
MOCIÓN Y DEFENSA DE LOS DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Ob. cit., pp. 18 y 19.
19 El análisis en este acápite se centrará solo en dos derechos fundamentales, aunque son más los vulnerados por la norma bajo
comentario. Un análisis más amplio de los derechos trasgredidos que sustentan la inconstitucionalidad de esta se encuentra
en: ABAD YUPANQUI, Samuel. Informe sobre la inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal Pe-
ruano. Promsex y Movimiento Manuela Ramos, Lima, diciembre de 2011, pp. 24-55 y 63-71.
20 MEDINA QUIROGA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y Jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad
personal, debido proceso y recurso judicial. Facultad de Derecho y Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chi-
le, San José de Costa Rica, 2005, pp. 212 y 213.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 25
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

del artículo 2 de la Constitución, que señala avance de la edad está expresamente recono-
que todas las personas tienen derecho “a su cida en los artículos 5 y 14 de la Convención
libre desarrollo y bienestar”, y en el inciso 2, sobre los Derechos del Niño24 25:
que indica que todas las per-
sonas tienen derecho “a la li- “[L]a Convención exige
que los padres y otros tuto-
bertad y seguridad persona-
les” y que, en consecuencia,
“nadie está obligado a hacer

[L]a normativa vigen-
te ha empeorado los indi-
res legales de los niños ac-
túen en forma consistente
cadores de salud sexual y con la evolución de faculta-
lo que la ley no manda, ni im- reproductiva de la pobla-
pedido de hacer lo que ella no des de las personas meno-
ción adolescente pues ha res de 18 años. Por lo tan-
prohíbe”. creado una barrera legal to, la Convención limita los
Para referirnos a la condi- de acceso a los servicios poderes parentales cuando
ción de las y los adolescentes
como sujetas(os) del derecho
de salud.
” los adolescentes desarrollan
sus propias facultades no
a la libertad, conviene recor- solo para tomar decisiones,
dar el cambio del paradigma que ha operado sino también razonablemente para antici-
en el Derecho de la Infancia. La doctrina de par y asumir la responsabilidad de las con-
la situación irregular es aquella ideología que secuencias de sus propias decisiones”26.
se plasmaba en la visión de las niñas, niños y
adolescentes como “menores” exclusivamente En relación a las/los adolescentes, conviene
objetos de protección21. Con la Declaración de recordar a propósito de su capacidad evoluti-
22
los Derechos del Niño y, posteriormente, con va de autodeterminación:
la Convención sobre los Derechos del Niño23, “La adolescencia es una etapa de transi-
se dio lugar a un cambio de enfoque teórico. ción de la niñez a la edad adulta, es aque-
Así, la llamada doctrina de la protección inte- lla donde creen que han adquirido las
gral tiene como presupuesto básico la concep- capacidades que en realidad no han ad-
ción de las niñas, niños y adolescentes como quirido a cabalidad, pero también es aque-
sujetas/os de derechos, recogiendo la prima-
lla donde los adultos, particularmente los
cía de sus intereses en lo que se denomina el
padres que han educado a esos niños/as
interés superior del niño y reconociendo que
desde su tierna infancia, son responsa-
están en capacidad de ejercer sus derechos
bles de negar que sus hijos/as han adqui-
de acuerdo a la evolución de sus facultades.
rido la madurez y la responsabilidad que
La progresividad en la capacidad de ejer- realmente poseen. Los buenos instintos
cer mayores campos de libertad conforme al de los padres para proteger a sus hijos/as

21 GARCÍA MENDEZ, Emilio. “Legislaciones infanto-juveniles en América Latina: modelos y tendencias”. En: Derecho de
la infancia-adolescencia: de la situación irregular a la protección integral. Instituto Interamericano del Niño, Santa Fe de
Bogotá, 1994. p. 22.
22 Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959.
23 Ratificada por el Perú el 5 de setiembre de 1990.
24 “Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 5
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros
de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas le-
galmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para
que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención” (resaltado nuestro).
“Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 14
(…)
2. Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al
niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus facultades”.
25 El Tribunal Constitucional ha precisado que en el ordenamiento peruano “los tratados internacionales sobre derechos hu-
manos no solo conforman nuestro ordenamiento sino que, además, detentan rango constitucional”. Sentencia del Tribunal
Constitucional en los Expedientes N°s 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC, numeral 26.
26 COOK, Rebecca y DICKENS, Bernard. “Recognizing adolescents’ evolving capacities’ to exercise choice in reproductive
healthcare”. International Journal of Gynecology & Obstetrics, Volumen 70, N° 1, pp. 13-21.

26
ESPECIAL

pueden degenerar en una sobre-protec- al principio de autonomía individual y en la que


ción, en una negación parental de que sus las personas en capacidad de discernir pue-
hijos/as ya no son niños/as, y en sustraer den tomar decisiones sin interferencias30.
de los/las adolescentes la posibilidad de
experimentar la responsabilidad para po- 2. Derecho a la salud
der adquirirla y llegar así a la edad adulta. Como se ha señalado, la normativa vigente ha
Una parte de la negación parental acerca empeorado los indicadores de salud sexual y
del crecimiento de sus hijos/as es con fre- reproductiva de la población adolescente pues
cuencia la negación de su sexualidad y la ha creado una barrera legal de acceso a los
capacidad de escoger en forma madura y servicios de salud. El derecho a la salud es un
responsable su comportamiento sexual. Al derecho fundamental reconocido en el artículo
exigir el respeto legal de la evolución de 7 de la Constitución que “reconoce el derecho
facultades en los/las adolescentes, la Con- de la persona de alcanzar y preservar un esta-
vención del Niño establece normas legales do de plenitud física y psíquica”31. Pese a que
relativas al parentalismo inadecuado, limi- nuestra Constitución no hace mayor mención
tante y disfuncional”27. a la dimensión de la salud sexual que la del
artículo 6 de la Constitución32, los estándares
El Estado, a través del Derecho, no debería
internacionales de derechos humanos indican
inmiscuirse en el ámbito de la libertad sexual
de forma específica y abundante que las y los
positiva –que implica la capacidad de libre dis- adolescentes deben tener acceso a los servi-
posición de las capacidades y potencialidades cios de salud sexual y reproductiva33.
sexuales sin más límite que la libertad ajena–
en la medida en que exista capacidad de deci- Las Observaciones Generales Nºs 1434 y 2035
sión28. El ámbito de la sexualidad se encuentra del Comité de Derechos Económicos, Sociales
protegido por el derecho al libre desarrollo de y Culturales (que hace seguimiento del Pacto
la personalidad y el derecho a la privacidad29; Internacional de Derechos Económicos, So-
se trata de defender una esfera que responde ciales y Culturales36), las Recomendaciones

27 Ibídem, pp. 15 y 16.


28 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 28.
29 VILLANUEVA FLORES, Rocío. “Protección constitucional de los derechos sexuales y reproductivos”. En: INSTITUTO
INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. Revista IIDH, Volumen 43, enero-junio 2006, p. 401.
30 Ídem.
31 STC Exp. N° 03208-2004-AA/TC, f. j. 8.
32 Este artículo señala que “[l]a política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y ma-
ternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura los
programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la vida o la salud”.
33 En numerosa jurisprudencia, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que en nuestro ordenamiento constitucional
la interpretación de los derechos fundamentales implica una adhesión a la interpretación que de los mismos hayan realizado
los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano. Entre otras, STC Exp. N° 00217-2002-
HC/TC, f. j. 2.
34 COMITÉ DESC. Observación General N° 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2000:
“23. Los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio que les permita participar en la
adopción de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la información adecuada, recibir conse-
jos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud de los adolescentes depende de
una atención respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y la vida privada y prevé el esta-
blecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva.
(…)
35. Las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, (…) adoptar medidas para proteger a todos los grupos vulnerables o
marginados de la sociedad, en particular las mujeres, los niños, los adolescentes y las personas mayores, teniendo en cuenta
los actos de violencia desde la perspectiva de género (…)”.
35 COMITÉ DESC. Observación General N° 20: La no discriminación y los derechos económicos, sociales y culturales (ar-
tículo 2, párrafo 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2009:
“29. La edad es un motivo prohibido de discriminación en diversos contextos. (…) Con respecto a los jóvenes, el acceso de-
sigual de los adolescentes a los servicios de salud sexual y reproductiva equivale a discriminación”.
36 Ratificado por el Perú el 28 de abril de 1978,

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 27
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Generales N°s 2437 y 2838 del Comité para la sobre la eliminación de todas las formas de
Eliminación de la Discriminación contra la Mu- discriminación contra la mujer39), y la Ob-
jer (que hace seguimiento de la Convención servación General N° 440 del Comité para los

37 COMITÉ CEDAW. Recomendación General No 24: Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer-La mujer y la salud, 1999:
“8. El artículo 12 dice lo siguiente:
‘1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera
de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de aten-
ción médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, los Estados Partes garantizarán a la mujer servicios apropiados en re-
lación con el embarazo, el parto y el periodo posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario,
y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y la lactancia.’
Se alienta a los Estados Partes a ocuparse de cuestiones relacionadas con la salud de la mujer a lo largo de toda la vida de
esta. Por lo tanto, a los efectos de la presente Recomendación general, el término “mujer” abarca asimismo a la niña y a la
adolescente (…).
(…)
18. Las cuestiones relativas al VIH/Sida y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual tienen importancia vital para
el derecho de la mujer y la adolescente a la salud sexual. Las adolescentes y las mujeres adultas en muchos países carecen de
acceso suficiente a la información y los servicios necesarios para garantizar la salud sexual. Como consecuencia de las rela-
ciones desiguales de poder basadas en el género, las mujeres adultas y las adolescentes a menudo no pueden negarse a tener
relaciones sexuales ni insistir en prácticas sexuales responsables y sin riesgo. Prácticas tradicionales nocivas, como la mu-
tilación genital de la mujer y la poligamia, al igual que la violación marital, también pueden exponer a las niñas y mujeres
al riesgo de contraer VIH/Sida y otras enfermedades transmitidas por contacto sexual. Las mujeres que trabajan en la pros-
titución también son especialmente vulnerables a estas enfermedades. Los Estados Partes deben garantizar, sin prejuicio ni
discriminación, el derecho a información, educación y servicios sobre salud sexual para todas las mujeres y niñas, incluidas
las que hayan sido objeto de trata, aun si no residen legalmente en el país. En particular, los Estados Partes deben garantizar
los derechos de los adolescentes de ambos sexos a educación sobre salud sexual y genésica por personal debidamente capa-
citado en programas especialmente concebidos que respeten sus derechos a la intimidad y la confidencialidad.
(…)
23. En sus informes, los Estados Partes deben indicar qué medidas han adoptado para garantizar el acceso oportuno a la
gama de servicios relacionados con la planificación de la familia en particular y con la salud sexual y genésica en general.
Se debe prestar atención especial a la educación sanitaria de los adolescentes, incluso proporcionarles información y aseso-
ramiento sobre todos los métodos de planificación de la familia.
(…)
29. Los Estados Partes deberían ejecutar una estrategia nacional amplia para fomentar la salud de la mujer durante todo su
ciclo de vida. Esto incluirá intervenciones dirigidas a la prevención y el tratamiento de enfermedades y afecciones que ata-
ñen a la mujer, al igual que respuestas a la violencia contra la mujer, y a garantizar el acceso universal de todas las mujeres
a una plena variedad de servicios de atención de la salud de gran calidad y asequibles, incluidos servicios de salud sexual y
genésica.
(…)
31. Los Estados Partes también deberían, en particular:
(…)
b) Garantizar la eliminación de todas las barreras al acceso de la mujer a los servicios, la educación y la información sobre
salud, inclusive en la esfera de la salud sexual y genésica y, en particular, asignar recursos a programas orientados a las ado-
lescentes para la prevención y el tratamiento de enfermedades venéreas, incluido el virus de inmunodeficiencia humana/sín-
drome de inmunodeficiencia adquirida (VIH/Sida) (…)”.
38 COMITÉ CEDAW. Recomendación General No 28: Obligaciones básicas de los Estados Partes en virtud del artículo 2 de
la Convención, 2010:
“21. Los Estados Partes, en particular, están obligados a promover la igualdad de derechos de las niñas ya que son parte de la
comunidad más grande de las mujeres y son más vulnerables a la discriminación en ámbitos como el acceso a la educación
básica, el tráfico, el maltrato, la explotación y la violencia. Todas estas situaciones de discriminación se agravan cuando las
víctimas son adolescentes. Por lo tanto, los Estados partes prestarán atención a las necesidades específicas de las adolescen-
tes mediante la educación sobre salud sexual y reproductiva, y llevando a cabo programas que estén dirigidos a la preven-
ción del VIH/SIDA, la explotación sexual y el embarazo adolescente”.
39 Ratificada por el Perú el 13 de setiembre de 1982.
40 COMITÉ PARA LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General N° 4: La salud y el desarrollo de los adolescentes en
el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño, 2003:
“2. La adolescencia es un periodo caracterizado por rápidos cambios físicos, cognoscitivos y sociales, incluida la madurez
sexual y reproductiva; la adquisición gradual de la capacidad para asumir comportamientos y funciones de adultos, que im-
plican nuevas obligaciones y exigen nuevos conocimientos teóricos y prácticos. Aunque en general los adolescentes consti-
tuyen un grupo de población sano, la adolescencia plantea también nuevos retos a la salud y al desarrollo debido a su relativa

28
ESPECIAL

Derechos del Niño (que hace seguimiento de garanticen el ejercicio de la sexualidad de las
la Convención sobre los Derechos del Niño41), y los adolescentes y su acceso a los servicios
se refieren a la necesidad de que los Estados de salud.

vulnerabilidad y a la presión ejercida por la sociedad, incluso por los propios adolescentes para adoptar comportamientos
arriesgados para la salud. Entre estos figura la adquisición de una identidad personal y la gestión de su propia sexualidad. El
periodo de transición dinámica a la edad adulta es también generalmente un periodo de cambios positivos inspirados por la
importante capacidad de los adolescentes para aprender rápidamente, experimentar nuevas y diversas situaciones, desarro-
llar y utilizar el pensamiento crítico y familiarizarse con la libertad, ser creativos y socializar.
(…)
20. Preocupa al Comité que los matrimonios y embarazos precoces constituyan un importante factor en los problemas sani-
tarios relacionados con la salud sexual y reproductiva, con inclusión del VIH/Sida (…).
(…)
28. A la luz de los artículos 3, 17 y 24 de la Convención, los Estados Partes deberían facilitar a los adolescentes acceso a
información sexual y reproductiva, con inclusión de la planificación familiar y de los contraceptivos, los peligros de un em-
barazo precoz, la prevención del VIH/Sida y la prevención y tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual (ETS).
Además, los Estados Partes deberían garantizar el acceso a información adecuada, independientemente de su estado civil
y de que tengan o no el consentimiento de sus padres o tutores. Es fundamental encontrar los medios y métodos adecuados
de facilitar información apropiada que tenga en cuenta las particularidades y los derechos específicos de las chicas y chicos
adolescentes. Para ello se alienta a los Estados Partes a que consigan la participación activa de los adolescentes en la prepa-
ración y difusión de información a través de una diversidad de canales fuera de la escuela, con inclusión de las organizacio-
nes juveniles, los grupos religiosos, comunitarios y de otra índole y los medios de comunicación.
(…)
30. Los adolescentes, ya sean niñas o niños, corren el peligro de sufrir el contagio y las consiguientes consecuencias de ETS,
como es por ejemplo el VIH/Sida Para más orientaciones sobre esta cuestión, véase la Observación general N° 3 (2003) sobre
VIH/Sida y los derechos del niño. Los Estados deberían garantizar la existencia y fácil acceso a los bienes, servicios e infor-
mación adecuados para prevenir y tratar estas infecciones, incluido el VIH/Sida. Con este fin, se insta a los Estados Partes a:
a) elaborar programas de prevención efectiva, entre ellas medidas encaminadas a cambiar las actitudes culturales sobre las
necesidades de los adolescentes en materia de contracepción y de prevención de estas infecciones y abordar tabúes culturales
y de otra índole que rodean la sexualidad de los adolescentes; b) adoptar normas legislativas para luchar contra las prácticas
que o bien aumentan el riesgo de infección de los adolescentes o contribuyen a la marginalización de los adolescentes que tie-
nen ya una ETS, con inclusión del VIH; y c) adoptar medidas para eliminar todas los obstáculos que impiden el acceso de los
adolescentes a la información y a las medidas preventivas, como los preservativos y la adopción de precauciones.
(…)
31. Los niños y adolescentes deben tener acceso a la información sobre el daño que puede causar un matrimonio y un emba-
razo precoces y las que estén embarazadas deberían tener acceso a los servicios de salud que sean adecuados a sus derechos
y necesidades particulares. Los Estados Partes deben adoptar medidas para reducir la morbimortalidad materna y la mortali-
dad de las niñas adolescentes, producida especialmente por el embarazo y las prácticas de aborto peligrosas, y prestar apoyo
a los padres de las adolescentes. Las jóvenes madres, especialmente cuando no disponen de apoyo, pueden ser propensas a
la depresión y a la ansiedad, poniendo en peligro su capacidad para cuidar de su hijo. El Comité insta a los Estados Partes a:
a) elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la planifi-
cación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley, y a cui-
dados y asesoramiento generales y adecuados en materia de obstetricia; b) promover las actitudes positivas y de apoyo a la
maternidad de las adolescentes por parte de sus madres y padres; y c) elaborar políticas que permitan continuar su educación.
(…)
39. En el cumplimiento de sus obligaciones en relación con la salud y el desarrollo de los adolescentes, los Estados Partes
tendrán siempre plenamente en cuenta los cuatro principios de la Convención. Es opinión del Comité que los Estados Partes
tienen que tomar todo tipo de medidas adecuadas de orden legislativo, administrativo o de otra índole para dar cumplimien-
to y supervisar los derechos de los adolescentes a la salud y el desarrollo, como se reconoce en la Convención. Con este fin,
los Estados Partes deben cumplir en especial las siguientes obligaciones: (…)
c) Garantizar que todos los adolescentes puedan disponer de instalaciones, bienes y servicios sanitarios con inclusión de
servicios sustantivos y de asesoramiento en materia de salud mental, sexual y reproductiva de cualidad apropiada y adapta-
dos a los problemas de los adolescentes;
(….)
40. Señala a la atención de los Estados Partes la Observación general N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales en la que se dice que ‘los Estados Partes deben proporcionar a los adolescentes un entorno seguro y propicio
que les permita participar en la adopción de decisiones que afectan a su salud, adquirir experiencia, tener acceso a la infor-
mación adecuada, recibir consejos y negociar sobre las cuestiones que afectan a su salud. El ejercicio del derecho a la salud
de los adolescentes depende de una atención respetuosa de la salud de los jóvenes que tiene en cuenta la confidencialidad y
la vida privada y prevé el establecimiento de servicios adecuados de salud sexual y reproductiva’.
41. De conformidad con los artículos 24, 39 y otras disposiciones conexas de la Convención, los Estados Partes deben pro-
porcionar servicios de salud que estén adecuados a las especiales necesidades y derechos humanos de todos los adolescen-
tes, prestando atención a las siguientes características:
a) Disponibilidad. La atención primaria de salud debe incluir servicios adecuados a las necesidades de los adolescentes, con-
cediendo especial atención a la salud sexual y reproductiva y a la salud mental (…)”.
41 Ratificada por el Perú el 4 de setiembre de 1990.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 29
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En concreto, el Perú ha recibido recomenda- que la modificación al inciso 3 del artículo


ciones específicas para mejorar sus políticas 173 del Código Penal cumple la finalidad
públicas de salud sexual y reproductiva res- de agravar la protección legal para las y los
pecto de la educación sexual, la prevención adolescentes entre 14 y 18 años, que son
del embarazo adolescente y el acceso a la an- uno de los grupos más significativos entre
ticoncepción42 de las y los adolescentes, por las víctimas de violación sexual. En una re-
parte del Comité para la Eliminación de la Dis- ciente sentencia, sobre otros aspectos de
criminación contra la Mujer, así como del Co- la Ley N° 28704, que modificó el Código
mité de Derechos del Niño, sobre acceso a los Penal en el extremo comentado, el Tribu-
servicios de salud, prevención del embarazo nal Constitucional ha señalado que las/los
adolescente, prevención de la mortalidad de adolescentes merecen una mayor protec-
adolescentes a causa del aborto y prevención ción de la ley penal:
de ITS y, específicamente, del VIH43.
“48. [L]a violación sexual constituye
Del conjunto de atenciones vinculadas a la sa- un acto que solo puede ser ejecutado
lud sexual y reproductiva, tienen especial re- por quien revela un particular menos-
levancia las atenciones médicas asociadas al precio por la dignidad del ser humano,
embarazo en tanto, como se ha mencionado, siendo gravemente atentatorio del de-
en aquellas se “detectan” los casos de adoles- recho fundamental a la integridad fí-
centes comprendidas en los alcances del inci- sica, psíquica y moral, y del derecho
so 3 del artículo 173 del Código Penal. Esto re- fundamental al libre desarrollo de la
vela un sesgo de género en la aplicación: son personalidad, ambos reconocidos en
las adolescentes mujeres, no los varones, las el artículo 2, inciso 1, de la Constitu-
que sufrirán las consecuencias inmediatas de ción. Dicha gravedad, evidentemen-
la norma en tanto barrera para su acceso a los te, se acentúa cuando el acto es reali-
servicios de salud que requieren por su condi- zado contra un menor de edad, quien
ción de gestantes. en razón de su menor desarrollo físi-
co y mental, se encuentra en estado
3. Test de proporcionalidad44 de mayor vulnerabilidad e indefensión
(…)”46.
Para evaluar si la afectación a los derechos
mencionados se encuentra justificada, es ne- No obstante, cabe precisar que la normati-
cesario evaluar la opción legislativa vigente a va penal vigente no cumple dos fines para
la luz del test de proporcionalidad. Esto implica los que es claramente inidónea: influir en el
que deben examinarse tres conceptos parcia- retraso de las relaciones sexuales de las y
les: adecuación, necesidad y proporcionalidad los adolescentes, y disminuir su exposición
en sentido estricto45: frente a la violación sexual.
- Respecto al requisito de adecuación con Sobre lo primero, los resultados de la En-
el fin perseguido, referido a que la injeren- cuesta Global de Salud Escolar indican
cia en los derechos fundamentales debe que el 19.7% de los estudiantes refirió ha-
ser idónea para lograr un objetivo consti- ber tenido relaciones sexuales alguna vez
tucionalmente legítimo, podemos afirmar en su vida y, entre estos, el 46.7% tuvo su

42 Cedaw/C/PER/CO/6, 2 de febrero de 2007, numerales 24 y 25.


43 CRC/C/PER/CO/3, 14 de marzo de 2006, numerales 52, 53, 56 y 57.
44 Abad realiza una evaluación del test de proporcionalidad distinta a la planteada en este trabajo. ABAD YUPANQUI,
Samuel. Ob. cit., pp. 56-63.
45 STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 65.
46 STC Exp. N° 00012-2010-PI/TC, f. j. 48.

30
ESPECIAL

primera relación sexual antes de los 14 posible ni la que sacrificaba menos los de-
años47; el porcentaje de alumnos de 4º año rechos sexuales de los y las adolescen-
que reportó haber tenido relaciones sexua- tes. Desde hace años se habían propuesto
les alguna vez en su vida fue significativa- otras salidas legislativas que no repercu-
mente superior (29.0%) al tían negativamente en sus de-
de los alumnos de 2º y 3er rechos fundamentales, como
año (15.7% y 15.6%, res-
pectivamente)48. Asimismo, “
Para proteger a las y
los adolescentes con un
modificar el tipo penal de se-
ducción (artículo 175 del Có-
de acuerdo con la Encues- mejor marco penal la sa- digo Penal) tipificando aque-
ta Demográfica y de Salud lida legislativa más idó- llas situaciones en las que no
Familiar 2010 (ENDES), nea no pasaba por con- hubiera consentimiento vá-
el inicio de las relaciones siderar como violación lido, pese a la ausencia de
sexuales antes de los 18 sexual todas las relacio- violencia y grave amenaza,
años fue de 38,2% en el nes sexuales entre o con
que son elementos constitu-
año 2000 y de 40% en el adolescentes entre 14 y
18 años de edad, sino ti- tivos del delito básico de vio-
201049. lación en el ordenamiento pe-
pificar aquellas en que
Sobre lo segundo, según no hubiera validez en el nal. Por ejemplo, una fórmula
las estadísticas registra-
das por la Policía Nacional
consentimiento.

como esta fue aprobada en
noviembre de 2010 por la Co-
del Perú, en el año 2006 se misión de Justicia y Derechos
presentaron 2875 denuncias por violación Humanos del Congreso de la República en
de la libertad sexual contra adolescentes el dictamen favorable sobre la materia: se
hombres y mujeres de entre 14 y menos de incorporaba como violación sexual las re-
18 años, en el 2007 se presentaron 3119 y, laciones sexuales con adolescentes entre
en el 2008, 3524. 14 y 18 años cuando mediara a) engaño;
b) un aprovechamiento de una situación
- Respecto al requisito de necesidad del me- de superioridad por posición o cargo; o, c)
dio para el logro del fin, esto es, que no un aprovechamiento de una vulnerabilidad
exista otro medio que pueda conducir al de la víctima50. A la fecha, existe una pro-
fin y que sacrifique en menor medida los puesta legislativa en un sentido similar en
principios constitucionales afectados por el Parlamento51.
el uso de esos medios, consideramos que
la normativa analizada no cumple con este Para proteger a las y los adolescentes
con un mejor marco penal la salida legis-
requisito.
lativa más idónea no pasaba por conside-
Elevar la valla de indemnidad sexual hasta rar como violación sexual todas las rela-
los dieciocho años no era la única situación ciones sexuales entre o con adolescentes

47 MINISTERIO DE SALUD. Encuesta Global de Salud Escolar. Resultados-Perú 2010. MINSA, Lima, agosto de 2011,
p. 47.
48 Ibídem, p. 48.
49 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA. Encuesta Demográfica y de Salud Familiar-ENDES
Continua, 2010. Informe Principal. INEI, Lima, mayo de 2011, p. 136.
50 Más información sobre la fórmula aprobada en el dictamen mencionado está disponible en: <http://www.promsex.org/in-
demnidad-sexual/1973-a-la-opinion-publica-sobre-la-desinformacion-respecto-de-la-reforma-que-propone-despenalizar-
las-relaciones-sexuales-consentidas-entrecon-adolescentes>.
51 El Proyecto de Ley N° 651-2011 presentado por la congresista por Piura Karla Schaefer, de Fuerza 2011, plantea no solo
despenalizar las relaciones sexuales consentidas entre o con adolescentes (artículo 173.3 del Código Penal), sino mejorar el
marco legal de protección contra la violación sexual hacia adolescentes ajustando otros artículos del Código Penal, como el
175, proponiendo la figura de la violación sexual por engaño, por superioridad por posición o cargo, o por aprovechamien-
to de la vulnerabilidad de un/a adolescente entre 14 y 18 años, lo que sería sancionada con una pena privativa de libertad de
entre 4 y 6 años.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 31
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

entre 14 y 18 años de edad, sino tipificar ha mencionado, afecta severamente el dere-


aquellas en que no hubiera validez en el cho a la salud en tanto restringe el acceso a
consentimiento. En el Acuerdo Plenario los servicios de salud sexual y reproductiva.
N° 4-2008/CJ-116, de fecha 18 de julio de
2008, la Corte Suprema de la República CONCLUSIÓN: LA NECESIDAD URGENTE
fijó como criterio a ser aplicado por todos DE UNA REFORMA LEGAL
los órganos jurisdiccionales a nivel nacio- Como se ha intentado argumentar, el artículo
nal la exención de responsabilidad penal 173.3 del Código Penal es una medida legis-
(no punibilidad) de toda relación sexual vo- lativa que no satisface de forma adecuada
luntaria mantenida con adolescentes entre la obligación constitucional de protección de
14 y menos de 18 años de edad52, señalan- la infancia y adolescencia contra la violación
do que solo debe existir delito de violación sexual.
sexual cuando hay ausencia de consenti-
Es necesaria una reforma normativa y, aun-
miento válidamente prestado, lo que se de-
que un proceso de inconstitucionalidad sería
termina por el conjunto de circunstancias
idóneo para abrogar la normativa analizada,
en los casos concretos53.
en el panorama actual –y frente a la decisión
Al no haber superado el análisis bajo el sub- del Tribunal Constitucional respecto de la de-
principio de necesidad, no es necesario rea- manda interpuesta por el Colegio Médico del
lizar el examen de proporcionalidad en sen- Perú– el debate legislativo en el Congreso de
tido estricto entre medios y fines, referido a la República se muestra como un camino más
que el grado de realización del objetivo de in- completo en tanto permitiría debatir propues-
tervención debe ser por lo menos equivalen- tas alternativas que cumplan con generar un
te o proporcional al grado de afectación del mejor marco penal para sancionar los actos
derecho fundamental. No obstante, conviene de violación contra las y los adolescentes, a
anotar que la norma claramente no lo satisfa- quienes debe reconocerse concurrentemente
ce en tanto implica un sacrificio absoluto de tanto la capacidad gradual para tomar decisio-
la libertad de las/los adolescentes de elegir li- nes sobre sus vidas –incluyendo el plano de la
bremente la pareja con quien se desea man- sexualidad– como la necesidad de protección
tener relaciones sexuales y porque, como se frente a situaciones que vicien sus elecciones.

52 CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA. Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, numeral 9.


53 Ibídem, numeral 12.

32
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ESPECIAL

La penalización de las relaciones


sexuales entre adolescentes y la
invisibilización de sus derechos*
Yolanda Soledad TITO PUCA**

A propósito de la RTC Exp. N° 00018-2011-PI/TC, la autora postula –ampa-


rada en la teoría de protección integral, que deja de lado el desfasado De-

RESUMEN
recho de Menores– que los adolescentes están siendo invisibilizados con la
penalización de las relaciones sexuales con y entre estos. En ese sentido,
considera que esta situación revela contradicciones del Estado en su con-
junto por las diferentes acciones de los tres poderes del Estado, además del
Tribunal Constitucional cuando emite la resolución del análisis.

A MODO DE INTRODUCCIÓN la protección de la menor, supuestamente ul-


¿Quién entiende a los adultos?, dicen los ni- trajada, del delincuente infractor. De igual ma-
ños. Y, es cierto, apenas bebés, ellos protes- nera, para la sorpresa del sector machista de
tan por matricularlos en un curso de educación la sociedad, si nuestra hija de dieciocho años
inicial que no les corresponde por pertenecer a resultase embarazada de su enamorado de
otro grupo etario, o por introducirlos en la edu- diecisiete, tal milagro de la vida la involucraría
cación básica con apenas cinco años; pero criminalmente. Y casos aun todavía más gra-
cuando crecen, los adultos de pronto ya no los ves que los ejemplos dados vienen sufriendo
creen capaces de asumir nuevas experiencias los jóvenes de nuestro país.
que forman parte de su vida. El legislador es Ello ocurre cuando el Parlamento legisla de
ese adulto y, con una ley, dejó que se sancione espaldas a la realidad. Es cierto que la afecta-
penalmente que los adolescentes tengan rela- ción de la libertad sexual de cualquier perso-
ciones sexuales consentidas. na debe estar penada por la ley, pero utilizar el
Con ello, si tenemos un hijo de diecisiete años Derecho Penal, que se conoce es de última ra-
que decide junto con su enamorada de die- tio, para evitar las relaciones sexuales, resulta
ciséis explorar su sexualidad, no tenga duda un despropósito. Los adolescentes no dejarán
que esa decisión, hecha sin malicia ni doblez, de tener relaciones sexuales por que una ley
logrará activar todo el aparato de justicia para penal se los impida, simplemente los llevará a

* Nota de Gaceta Constitucional: La RTC Exp. Nº 00018-2011-PI /TC, analizada en el presente artículo, ha sido publicada
en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 24, Lima, diciembre de 2011, p. 66 y ss.
** Abogada con estudios concluidos en la Maestría en Derecho con mención en Derecho Constitucional y Derechos Humanos
en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido miembro de la Comisión de Género, Igualdad y No Discrimina-
ción del Colegio de Abogados de Lima. Actualmente se desempeña como abogada en el Ministerio de Educación.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 33
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ocultarse, a desenvolverse clandestinamente, Así, en este caso, el Colegiado consideró que


a sentirse estigmatizados innecesariamente y, cuando la Constitución señala que los colegios
peor aún, a que sus derechos fundamentales profesionales pueden interponer demandas de
se verán conculcados. inconstitucionalidad en “materias de su espe-
cialidad”, ello se refiere a leyes relacionadas
I. LA LEGITIMIDAD DEL DEMANDANTE directamente con los conocimientos que el Co-
Y LA MATERIA DE SU ESPECIALIDAD legio promueve. Para ello, invoca su jurispru-
La solución a esta grave situación estuvo en dencia contenida en la RTC Exp. N° 00005-
manos del Tribunal Constitucional al recibir 2005-PI/TC, en la que se establecen reglas de
el Exp. N° 00018-2011-PI/TC, demanda pre- interpretación del artículo 203.7 de la Norma
sentada por el Colegio Médico del Perú; no Fundamental:
obstante, el Alto Colegiado declaró improce- “a) La materia que regulan las leyes o dis-
dente la causa atendiendo a la falta de legiti- posiciones con rango de ley que se preten-
midad del demandante. da cuestionar deberá encontrarse directa
Para rechazar la demanda, el Tribunal Consti- y claramente relacionada con la materia o
tucional señaló: especialidad en la que, dada la profesión
que agrupa a los miembros del respectivo
“[T]ratándose de demandas de inconstitu- colegio, se tenga singulares conocimientos
cionalidad interpuestas por colegios profe- que no poseen otras profesiones, y,
sionales, en la RTC Exp. N° 00005-2005-PI/
TC este Tribunal precisó que al conferír- b) En el ejercicio de la facultad de interpo-
seles la legitimación para iniciar el proce- ner demandas de inconstitucionalidad no
so de inconstitucionalidad de las leyes, el deberán imponerse los intereses particula-
artículo 203.7 de la Constitución limitó y res de cada uno de los miembros del res-
delimitó tal capacidad solo para aquellas pectivo colegio profesional, sino la voluntad
leyes o normas con rango de ley que ver- institucional de este por la defensa del inte-
saren sobre ‘materias de su especialidad’ rés general y de los derechos ciudadanos”.
y, en ese sentido, que se encuentren re-
Así, la razón que justifica que la Constitución
lacionadas directamente con los especia-
haya otorgado estas facultades a los colegios
les conocimientos profesionales, técnicos
profesionales radica en que, debido a la par-
y científicos del colegio profesional que lo
ticularidad, singularidad y especialidad de los
promueve.
conocimientos científicos y técnicos que ca-
[E]n el presente caso, el Tribunal observa racterizan a las diferentes profesiones, estas
que la materia regulada por el numeral 3 instituciones se sitúan en una posición idó-
del artículo 173 del Código Penal, modifi- nea para poder apreciar si una determinada
cado por el artículo 1 de la Ley N° 28704, ley o disposición con rango de ley vulnera dis-
es ajena a la especialidad del Colegio Mé- posiciones de la Norma Fundamental1. Al res-
dico del Perú, al establecer aquella dispo- pecto, el asunto es que el Tribunal Constitu-
sición impugnada que, en los casos de vio- cional debió apreciar que la norma penal se
lación sexual de menor de edad, la pena cuestiona por afectar el ejercicio de los dere-
no será no menor de 25 ni mayor de 30 chos de los adolescentes, esto es, afectacio-
años, si la víctima tiene entre 14 años de nes concretas que se pretenden invisibilizar;
edad y menos de 18, por lo que, en apli- de esta manera, basta mencionar el menosca-
cación del inciso 7 del artículo 203 de la bo a los derechos a no ser privado de informa-
Constitución, debe declararse improce- ción y atención necesaria para el ejercicio res-
dente la demanda”. ponsable y saludable de la sexualidad (salud

1 RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, f. j. 3.

34
ESPECIAL

sexual), la decisión de ser madre o padre (de- de las clínicas casi nunca la llaman. Lamen-
rechos reproductivos), así como la intimidad y tablemente, los más afectados son los ado-
la vida privada. lescentes más pobres, quienes acuden a los
servicios públicos de salud. Sobre este grupo
Respecto a la “legitimidad” de los profesiona-
poblacional, es evidente que las mujeres ado-
les de la salud que reclama el Tribunal Cons-
lescentes pobres resultan más perjudicadas.
titucional –la cual, sin duda, debería analizar-
se casuísticamente– la decana del Colegio de II. LA NEGACIÓN DE LA TITULARIDAD
Obstetras del Perú, Carmen Rosa Gamarra, DE DERECHOS A LOS ADOLESCENTES
ha señalado que, de acuerdo con cifras ofi-
ciales, por cada mil nacidos vivos de madres Los niños y adolescentes son auténticos titu-
adolescentes reportados en el Perú, mueren lares de derechos fundamentales, se trata de
trescientos sesenta y dos madres, precisando auténticas personas, por lo que debe recono-
que “[e]ste indicador no se reducirá en tanto cérseles los derechos inherentes a su digni-
no haya condiciones favorables para que acu- dad. Esta idea se extrae de los artículos II y
dan a sus controles prenatales y sus partos se IV del Título Preliminar del Código de los Ni-
atiendan en los servicios de salud”. Asimismo, ños y Adolescentes, los que señalan que es-
la coordinadora de la Estrategia Sanitaria Na- tos son sujetos de los derechos inherentes de
cional de Salud Sexual y Reproductiva del Mi- la persona humana y de aquellos derechos es-
nisterio de Salud, ha reconocido que la nor- pecíficos relacionados con su proceso de de-
ma penal “ha generado (…) un clima de temor sarrollo. Siendo ello así, el legislador penal
en las adolescentes durante la atención de su debe considerar al adolescente (de acuerdo a
embarazo y parto en los servicios de salud, por su edad y desarrollo) como sujeto y no como
el riesgo de ser retenidas para investigaciones mero objeto de tutela.
policiales y judiciales”2. Siendo ello así, ¿de- La teoría de la protección integral, recogida
bía el Colegio Médico permanecer impávido? en la legislación nacional e internacional so-
La situación es grave. La Fiscal de la Sexta bre la niñez, cambia el paradigma: se supe-
Fiscalía de Familia de Lima ha informado que ran las normas que inducen a las personas y a
está obligada a acudir al llamado de hospitales las autoridades a considerar a los niños y ado-
y de clínicas privadas por este tipo de casos. lescentes como incapaces (teoría de la situa-
Ella debe abrir una denuncia por abuso se- ción irregular) para dar paso a las normas que
xual por cada parto de una menor de 18 años reconocen a los adolescentes con capacidad,
reportado a su despacho. Así, señala que “la como sujetos sociales, éticos y jurídicos en sí
mayoría de chicas tiene miedo. Algunas se mismos y no meras extensiones de los padres,
hacen las dormidas para no hablar, otras di- o del Estado cuando faltan los padres4.
cen que se sienten mal o me dan nombres fal- La Declaración Universal de los Derechos del
sos para proteger la identidad de sus parejas”. Niño5 y la Convención sobre los Derechos del
Asimismo, informa que de cada diez casos de Niño los reconocen como sujetos plenos de
embarazos precoces que le reportan los hos- derechos. Aunque resulte opuesto a la legisla-
pitales públicos, nueve fueron resultados de ción que considera que los niños y adolescen-
relaciones consentidas, pero todos deben de- tes son incapaces, pues no están dotados del
nunciarse (unos 300 por mes)3. Obviamente, sentido ético de las cosas y de su conducta, ha

2 Diario El Comercio. En: <http://elcomercio.pe/noticia/316189/madres-adolescentes-temen-ir-revisiones-miedo-que-deten-


gan-su-parejas>.
3 Ídem.
4 Se trata de la doctrina de la protección integral, desarrollada por el jurista brasileño Edson Sêda. Cfr.: <http://www.edsonse-
da.com.br/sisprodeni.doc>.
5 GARCÍA MÉNDEZ, Emilio. “Derecho de la Infancia/adolescencia en América Latina: de la situación Irregular a la Protec-
ción Integral. En: <www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/laconvencion_internaticional.pdf>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 35
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

ido quedando atrás gracias al apoyo del dato justicia que se inicia cuando un médico y obs-
científico, pues ahora se sabe que la madu- tetra reporta un embarazo adolescente al Mi-
ración del ser humano, así como su capaci- nisterio Público.
dad de actuar en el mundo como sujeto, se La relación sexual entre un adolescente y su
van construyendo con el tiempo. pareja es uno de los ámbitos del libre desa-
rrollo de la personalidad que debe ser protegi-
NOTAS FINALES
do por el Estado, distinguiéndose, claro está,
Ahora bien, la norma cuestionada refleja una una relación sexual consentida de una verda-
contradicción entre los niveles del Estado6, dera afectación a la libertad sexual adoles-
pues mientras el Legislativo opta por una pro- cente, la que, sin duda –reiteramos–, merece
tección basada en la teoría ser castigada y reprobada por
de la situación irregular, que el legislador penal en cualquier
considera a los adolescen-
tes como incapaces, el Eje- “
La relación sexual en-
tre un adolescente y su
caso. Pero esto último no pue-
de afectar un aspecto esencial
cutivo emite el Plan Nacional pareja es uno de los ám- del desarrollo de la vida de los
de Acción por la Infancia y la bitos del libre desarrollo adolescentes. El artículo 173.3
Adolescencia 2002-2010 asu- de la personalidad que del Código Penal obvia al ado-
miendo que los adolescentes debe ser protegido por lescente como sujeto de dere-
tienen relaciones sexuales y, el Estado, distinguiéndo- chos, evitando reconocer que
ante ello, se plantea acciones se, claro está, una rela- ellos se relacionan también en
concretas para disminuir las ción sexual consentida de
el ámbito sexual, lo cual no tie-
una verdadera afectación
tasas de embarazo temprano ne solo un aspecto físico, sino
a la libertad sexual ado-


y el contagio de enfermeda- también psicológico cuando
lescente...
des de transmisión sexual. De se trata de relaciones amoro-
otro lado, el Poder Judicial, en sas. Al respecto, el Colegiado
su Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, seña- Constitucional ha precisado que el derecho al
la que los jueces deberán dejar de aplicar la libre desarrollo garantiza también, como toda
sanción penal ante relaciones sexuales libre- libertad, la facultad de determinar con quién
mente consentidas respecto de adolescen- se ha de mantener las relaciones sexuales7.
te de entre catorce a dieciocho años, sin que Entonces, ¿seguimos invisibilizando a los
ello evite la activación de todo el aparato de adolescentes?

6 Sin aludir, en este punto, a la ya anotada discrepancia del Poder Judicial (IV Pleno Jurisdiccional de las salas penales perma-
nente, transitorias y especiales) en torno a la pertinencia del tipo penal que cuestionamos, reflejada en su Acuerdo Plenario
N° 4-2008/CJ-116.
7 STC Exp. N° 03901-2007-PA/TC, ff. jj. 13 y 14.

36
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ESPECIAL

Legitimidad en el proceso de
inconstitucionalidad:
Los colegios profesionales y las
“materias de su especialidad”* **
Ana Cristina NEYRA ZEGARRA***

Luego de realizar un repaso general a la legitimidad para demandar en los


procesos de inconstitucionalidad, así como a los legitimados para hacerlo (en
especial los colegios profesionales), la autora evalúa la RTC Exp. N° 00008-

RESUMEN
2011-PI/TC, que declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad
promovida por el Colegio Médico del Perú contra una disposición del Código
Penal (artículo 173, numeral 3). El Tribunal Constitucional sostuvo que la nor-
ma cuestionada no era materia de especialidad del colegio profesional, lo que
es criticado por la autora, pues se evidencia que la sanción penal cuestionada
repercute negativamente en la cobertura de salud que puede brindarse a ado-
lescentes que mantengan relaciones sexuales.

El 22 de noviembre de 2011, el Tribunal Cons- “materia de especialidad” del Colegio Médi-


titucional publicó en su portal institucional la co del Perú, lo que, citando un criterio anterior
resolución por la cual declaró improcedente (Resolución Exp. N° 0005-2005-PI/TC), defi-
la demanda de inconstitucionalidad interpues- nió como “que se encuentren relacionados di-
ta por el Colegio Médico del Perú contra el ar- rectamente con los especiales conocimientos
tículo 173, numeral 3, del Código Penal Pe- profesionales, técnicos y científicos del colegio
ruano, que establece la pena de entre 25 y 30 profesional que lo promueve”, lo que entendió
años para quienes tienen relaciones sexuales no se presentaba en este caso.
con menores de entre 14 y 18 años de edad,
A propósito de esta decisión, resulta interesan-
motivada por considerar que dicho dispositivo
te repensar la legitimidad para interponer una
legal es incompatible con los artículos 1 y 2, in-
demanda de inconstitucionalidad, especial-
cisos 1 y 2, de la Constitución.
mente la de los colegios profesionales en el
El argumento central para esta declaración de marco de las “materias de su especialidad” a
improcedencia fue que no se trataba de una las que alude el artículo 203 de la Constitución

* Nota de Gaceta Constitucional: La RTC Exp. Nº 00018-2011-PI/TC, analizada en el presente artículo, ha sido publicada
en Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 24, Lima, diciembre de 2011, p. 66 y ss.
** Este artículo ha sido elaborado con base a nuestro previo trabajo: “Reflexiones sobre la legitimidad en el proceso de incons-
titucionalidad y en el proceso competencial”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 18. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009.
*** Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de Constitucionalismo Crítico, grupo de investigación y
discusión en Derecho Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 37
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

en este supuesto, interpretación que, según legal contravienen la Constitución de manera


los alcances que se le atribuya, determina- total o parcial, directa o indirecta, por razones
rá una mayor o menor amplitud de su mar- de forma o fondo, por acción u omisión2.
gen de acción como actores en un proceso de
Dicho listado de sujetos legitimados activa-
inconstitucionalidad.
mente se encuentra en el artículo 203 de la
I. ALCANCES GENERALES DE LA LEGI- Constitución Política3, lo que reitera también
TIMIDAD EN LOS PROCESOS DE IN- el artículo 98 del Código Procesal Constitucio-
CONSTITUCIONALIDAD nal4 e incluye las autoridades siguientes: (a) El
Presidente de la República; (b) El Fiscal de la
La legitimidad para obrar hace referencia a Nación; (c) El Defensor del Pueblo; (d) El vein-
aquella “condición de la acción” mediante la ticinco por ciento (25%) del número legal de
cual se establece quiénes son las personas congresistas; (e) Cinco mil (5000) ciudadanos
que deben constituirse en partes en un proce- con firmas comprobadas por el Jurado Nacio-
so determinado para que la actividad del órga- nal de Elecciones. Si la norma es una orde-
no jurisdiccional competente pueda llevarse a nanza municipal, el uno por ciento (1%) de los
cabo de manera eficaz1. Esta legitimidad para ciudadanos del respectivo ámbito territorial,
obrar puede ser activa (los sujetos que deben siempre que este porcentaje no exceda de las
participar como demandantes en un determi- cinco mil (5000) firmas; (f) Los presidentes de
nado proceso) y pasiva (los sujetos que de- Región con acuerdo del Consejo de Coordi-
ben ser ineludiblemente citados con la deman- nación Regional; (g) los alcaldes provinciales
da interpuesta). con acuerdo de su Concejo, en materias de
Como se puede constatar, el tema tratado en su competencia; (h) Los colegios profesiona-
el presente texto se refiere a la legitimidad ac- les, en materias de su especialidad.
tiva, que es peculiar en el proceso de inconsti- La Constitución de 1979, en su artículo 299,
tucionalidad, pues solo un número limitado de también definía esta materia, pero con algu-
sujetos puede legítimamente interponer una nas diferencias, conforme es posible consta-
demanda para iniciarlo, de estimar que deter- tar del cuadro que reproducimos inmediata-
minado o determinados dispositivos de rango mente:

1 MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis, Nº 24, Revista de De-
recho y Ciencias Políticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 13.
2 Ello responde a las posibles infracciones de textos normativos de rango legal que, conforme al artículo 75 del Código Pro-
cesal Constitucional, habilitan a acudir a un proceso de inconstitucionalidad o a un proceso de acción popular.
Sin embargo, debe precisarse que la inconstitucionalidad por omisión no se encuentra en el listado del referido artículo, pero
constituye una infracción que permite acudir al proceso de inconstitucionalidad ante lo señalado en la STC Exp. N° 00006-
2008-PI/TC.
3 Artículo 203.- Están facultados para interponer acción de inconstitucionalidad:
1. El Presidente de la República;
2. El Fiscal de la Nación;
3. El Defensor del Pueblo;
4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;
5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza muni-
cipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este
porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;
6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de
su Concejo, en materias de su competencia.
7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.
4 Artículo 98.- Competencia y Legitimación
La demanda de inconstitucionalidad (…) solo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en el artículo 203 de
la Constitución.

38
ESPECIAL

Legitimidad para obrar activa en el proceso de


lista cerrada de los sujetos legitimados para
inconstitucionalidad interponer una demanda de inconstitucionali-
Constitución de 1993 Constitución de 1979 dad, a diferencia de otros países en que se es-
tablece más bien la actio popularis, es decir, la
El Presidente de la Repú- El Presidente de la
blica República legitimación para todo ciudadano para acudir
a este proceso constitucional (como es el caso
La Corte Suprema de
Justicia de Colombia).
El Fiscal de la Nación El Fiscal de la Nación El criterio –o criterios– para incluir a alguno o
El Defensor del Pueblo algunos dentro de este listado respondería a
El veinticinco por ciento Sesenta (60) Diputados la legitimación territorial, dar cabida a minorías
(25%) del número legal de políticas, la tutela de los derechos fundamen-
congresistas. Veinte (20) Senadores
tales y el criterio gremial5 y es bajo dicha pers-
Cinco mil (5000) ciudada- Cincuenta mil (50,000) ciu- pectiva que se efectuará el breve análisis de
nos con firmas comproba- dadanos con firmas com- cada legitimado activo.
das por el Jurado Nacional probadas por el Jurado Na-
de Elecciones. De tratarse cional de Elecciones.
de una ordenanza munici- 1. Criterio de legitimación territorial:
pal, el uno por ciento (1%) Presidente de la República, presiden-
de los ciudadanos del res- tes regionales y alcaldes provinciales
pectivo ámbito territorial,
siempre que este porcentaje Sobre la base del criterio territorial, esto es, el
no exceda de 5000 firmas. referido a quienes ejercen funciones ejecuti-
Los presidentes de Re- vas en los distintos niveles de gobierno que
gión con acuerdo del Con- operan en los ámbitos nacional, departamen-
sejo de Coordinación Re- tales y distritales, se permite interponer una
gional, en materias de su demanda de inconstitucionalidad al Presiden-
competencia.
te de la República, los Presidentes Regionales
Los alcaldes provinciales y los Alcaldes Provinciales.
con acuerdo de su Con-
cejo, en materias de su Se trata de habilitarlos a defender los intere-
competencia. ses de su respectivo ámbito, así como efec-
Los colegios profesiona- tuar un adecuado control del reparto de las
les, en materias de su
competencias otorgadas a cada uno de estos
especialidad.
niveles de gobierno (en la medida en que el
proceso de inconstitucionalidad resulta el me-
Nos detendremos brevemente en cada uno de canismo para cuestionar las competencias o
ellos, para luego incidir en lo referido a la legi- atribuciones en caso se haya emitido un dis-
timidad de los colegios profesionales. positivo con rango legal6).
Previamente a ello, no debe dejar de resaltar- Al valorar los sujetos legitimados por este cri-
se que, tanto en el caso de la Constitución vi- terio, puede constatarse, en primer término,
gente como de su predecesora, se incluye una que se excluye, en los gobiernos locales, a

5 CARPIO MARCOS, Edgar. “El proceso de inconstitucionalidad en el Código Procesal Constitucional”. En: AA.VV. In-
troducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005,
pp. 230-233.
6 Código Procesal Constitucional
“Artículo 110.- Pretensión
El conflicto se produce cuando alguno de los poderes o entidades estatales a que se refiere el artículo anterior [Al Poder Eje-
cutivo con uno o más gobiernos regionales o municipales; dos (2) o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre
sí; a los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demás órganos constitucionales, o a estos entre sí] adopta deci-
siones o rehuye deliberadamente actuaciones, afectando competencias o atribuciones que la Constitución y las leyes orgáni-
cas confieren a otro.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 39
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

los alcaldes distritales, situación que proba- regional y, a los alcaldes provinciales, del res-
blemente respondería a que se trata de una pectivo concejo municipal8.
extensión territorial más reducida, pero no pa-
recería justificarse por representar también 2. Criterio de minorías políticas: Veinti-
los intereses de una determinada circuns- cinco por ciento (25%) del número le-
cripción (aunque comprenda menos territo- gal de congresistas9
rio). Ello en mayor medida ante posibles in- La finalidad que subyace a este criterio es
tereses divergentes con los alcaldes de las que una minoría del Congreso de la Repúbli-
provincias en las que se encuentran (que son ca pueda cuestionar, vía proceso de incons-
ante quienes deberían acudir para que actúen titucionalidad, una decisión adoptada por la
por ellos como actores en el proceso de in- mayoría parlamentaria, de estimar que contra-
constitucionalidad), lo que se agrava de tra- viene la Constitución.
tarse de una controversia competencial con
ellos (en aplicación de lo señalado en el pá- Se exige la concurrencia del veinticinco por
rrafo precedente, contemplado en el último ciento (25%) del número legal de congresistas
párrafo del artículo 110 del Código Procesal para interponer una demanda, lo que, con el
Constitucional). número actual existente, equivaldría a 33 par-
lamentarios, cuyas firmas deben ser certifica-
Ante las materias que los facultan a acudir al das por la Oficialía Mayor del Congreso de la
proceso de inconstitucionalidad, no existe res- República10.
tricción para el Presidente de la República.
Sin embargo, la limitación a las “materias de 3. Criterio de afectación de derechos
su competencia” sí se presenta para los pre- fundamentales: Cinco mil (5000) ciu-
sidentes regionales y los alcaldes provincia- dadanos, Fiscal de la Nación y Defen-
les. En general, se ha entendido que ello se sor del Pueblo11
circunscribe a cuestionar materias que tengan
Esta legitimación se habilita para los ciudada-
repercusiones directas en el ámbito territorial
nos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del
en el cual ejercen sus funciones y, a la fecha,
Pueblo.
no ha generado cuestiones muy controverti-
das o difíciles de dilucidar. a. Ciudadanos
En lo referido a las formalidades requeridas En el caso de los ciudadanos, según este cri-
para la interposición de la demanda, se exi- terio, interponen la demanda por una directa
ge al Presidente de la República contar con afectación en sus derechos fundamentales;
el voto aprobatorio del Consejo de Ministros7, sin embargo, debe precisarse que su legiti-
mientras que a los presidentes regionales, mación se extiende a cualquier dispositivo de
con el acuerdo del consejo de coordinación rango legal que contravenga la Constitución

Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que
la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad” (el resaltado es nuestro, al igual que el texto agregado que reproduce
lo pertinente del artículo 109 del Código Procesal Constitucional).
7 Código Procesal Constitucional
“Artículo 102.- Anexos de la Demanda
A la demanda se acompañan, en su caso: 1) Certificación del acuerdo adoptado en Consejo de Ministros, cuando el deman-
dante sea el Presidente de la República (…)”.
8 En estos últimos dos casos, ello se desprende de la propia exigencia constitucional, en el artículo 203, inciso 6, sobre esta
materia, que se reitera en el artículo 102, inciso 5, del Código Procesal Constitucional.
9 En la Constitución de 1979, como correlato del Congreso bicameral, se otorgaba legitimidad para obrar activa en este pro-
ceso a un determinado número de senadores (20) y a otro específico de diputados (60).
10 Esa es la exigencia del artículo 102, inciso 2, del Código Procesal Constitucional, al prever tal certificación por el Oficial
Mayor del Congreso como anexo de la demanda de inconstitucionalidad.
11 La Constitución vigente, a diferencia de la anterior, incorpora al Defensor del Pueblo a la estructura del Estado y, en aten-
ción a las funciones que desempeña, le otorga también legitimación activa en un proceso de inconstitucionalidad.

40
ESPECIAL

(incluso de no versar sobre derechos, sino so- b. Fiscal de la Nación


bre temas orgánicos o de otra índole).
El Ministerio Público es un organismo consti-
Ahora bien, su legitimación no es individual, tucionalmente autónomo que se encarga de
sino que requiere el acopiar un determina- defender la legalidad y los intereses públicos
do número de firmas. Como se puede cons- tutelados por el Derecho y representar a la so-
tatar, la cantidad actualmente exigida (5,000) ciedad en los procesos13.
es significativamente menor a
Por dichas atribuciones, y al
aquella requerida por la Cons-
buscar justamente el proceso

titución de 1979 (50,000), las
[D]elimitada su natura- de inconstitucionalidad la de-
cuales deben ser comproba-
leza jurídica, subsiste la fensa de la Constitución (con
das por el Jurado Nacional de pregunta siguiente: ¿cuá- sus reglas, principios, valores
Elecciones, según el dispositi- les son los requisitos que y derechos) como norma su-
vo constitucional, aunque, en deben cumplir los cole- prema del ordenamiento jurí-
la práctica, el citado organis- gios profesionales para dico, que regula las relacio-
mo electoral recibe los planillo- interponer una demanda nes en sociedad, se explica
nes con las firmas y los remite que inicie un proceso de


que el Ministerio Público ten-
al Registro Nacional de Identi- inconstitucionalidad?
ga legitimidad para iniciar este
ficación y Estado Civil, que se
proceso.
encarga de verificar la veraci-
dad de las firmas y comprobar la identidad de Una ley contra la cual se hizo efectiva esta
los suscribientes12. atribución fue la Ley Nº 29277, Ley de Ca-
rrera Judicial, al alegar la contravención de
La Constitución vigente formula además una
los derechos a la libertad de residencia, las li-
precisión respecto de la cantidad de firmas re-
bertades de expresión e información y el de-
queridas de cuestionarse, vía proceso de in-
recho a la igualdad ante la ley, así como la
constitucionalidad, una ordenanza municipal.
independencia judicial, las atribuciones del
En dicho supuesto, el porcentaje de firmas
Consejo Nacional de la Magistratura y la pre-
debe ser de uno por ciento (1%) de los ciuda-
sunción de inocencia. Dicha demanda fue es-
danos de la circunscripción territorial de la cual
timada parcialmente por el Tribunal Constitu-
se trate (local provincial o local distrital), con la
cional14.
salvedad de que no podrá tratarse de un nú-
mero de firmas mayor a las cinco mil (5000) c. Defensor del Pueblo
indicadas como regla general. Al respecto, se
cuestiona que no se brinde el mismo trata- El Defensor del Pueblo cuenta con legitimidad
miento para los dispositivos de alcance gene- para iniciar este proceso constitucional en la
ral (como las leyes) que afecten a circunscrip- medida en que tiene la atribución de defender
ciones regionales o locales determinadas, por los derechos constitucionales y fundamentales
lo que en dichos supuestos, pese a lo reduci- de la persona y de la comunidad y de supervi-
do de la población, se exige reunir las cinco sar el cumplimiento de los deberes de la Admi-
mil (5000) firmas, sin precisiones como la an- nistración estatal y la prestación de los servi-
tes descrita para el cuestionamiento de orde- cios públicos a la ciudadanía15.
nanzas, lo que dificulta el acudir a dicho proce- Dicha legitimidad, además, ha sido objeto de re-
so constitucional. conocimiento expreso en el artículo 9, inciso 2,

12 La certificación de dicha acreditación debe incorporarse como anexo de la demanda, tal como estipula el artículo 102, inci-
so 3, del Código Procesal Constitucional.
13 Ello responde a su atribución en el artículo 159 de la Constitución, tema que queda también expresamente plasmado en el
artículo 66, inciso 1, de su Ley Orgánica.
14 STC Exp. N° 00006-2009-PI/TC.
15 Atribuciones otorgadas por el artículo 162 de la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 41
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

de la Ley Orgánica de la Defensoría del Nº 2320/2007-CR, para reformar el artículo


Pueblo. 203 de la Constitución e incluir, dentro del lis-
tado de legitimados activos, al Presidente del
El Defensor del Pueblo ha ejercido esta atri-
Poder Judicial, con acuerdo de la Sala Plena
bución en diversas ocasiones con resultados del Poder Judicial. Dicho proyecto fue remitido
generalmente favorables. Una excepción que a las Comisiones de Constitución y Reglamen-
puede citarse frente a esta estimación de sus to y Justicia y Derechos Humanos, fue obje-
demandas fue aquella interpuesta contra el to de dictamen favorable en esta última, pero,
segundo y tercer párrafos del artículo 15 del hasta que concluyó el periodo legislativo 2006-
Código Procesal Constitucional, por estimar la 2011, no se logró aprobar un dictamen por la
contravención de los derechos a la igualdad y primera de ellas (pese al pedido de reconside-
tutela judicial efectiva. Dicha demanda, como ración que formulara incluso el proponente, el
se sabe, fue declarada infundada por el Tribu- congresista Raúl Castro Stagnaro), razón por
nal Constitucional, que estimó lo regulado en la cual no fue debatido por el Pleno del Con-
la versión entonces vigente de dichos artícu- greso de la República. En la actual legislatura
los constituía límites razonables a los dere- no ha sido presentado proyecto alguno con al-
chos invocados16. cances similares. Se trata de una omisión que,
desde nuestra perspectiva, debería cubrirse
4. ¿Corte Suprema como sujeto legiti- prontamente.
mado?
Luego de este recuento, corresponde analizar
En la Constitución vigente, a diferencia de la
el denominado “criterio gremial”, que permite
Constitución de 1979, no se encuentra en la que los colegios profesionales puedan interpo-
lista de los sujetos legitimados para interponer ner una demanda de inconstitucionalidad en
una demanda en un proceso de inconstitucio- “materias de su especialidad”, tema que mo-
nalidad a la Corte Suprema. tivó la reciente resolución del Tribunal Cons-
La judicatura ordinaria tiene la atribución de titucional rechazando la demanda de Colegio
ejercer control difuso, conforme al artículo Médico del Perú, por lo que será objeto de un
138, segundo párrafo de la Constitución, es análisis independiente.
decir, cualquier órgano jurisdiccional puede
inaplicar normas relevantes para el caso con- II. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS COLE-
creto que se encuentre conociendo si estima GIOS PROFESIONALES
que son inconstitucionales. La Constitución, en su artículo 2017, otorga va-
lor jurídico a los colegios profesionales al reco-
Sin embargo, y de modo aparentemente con-
nocerlos como instituciones autónomas, con
tradictorio, no se faculta a ninguno de sus ór-
personalidad de derecho público, para luego
ganos de gobierno o jurisdiccionales a iniciar
derivar a la ley los casos en los que correspon-
un proceso de inconstitucionalidad a fin de eli-
de la colegiación obligatoria.
minar del ordenamiento jurídico aquellos dis-
positivos de rango legal que incurran en in- Ahora bien, delimitada su naturaleza jurídica,
fracciones al texto constitucional. En otras subsiste la pregunta siguiente: ¿cuáles son los
palabras, competencia plena al Poder Judi- requisitos que deben cumplir los colegios pro-
cial para el control difuso, pero ninguna para el fesionales para interponer una demanda que
control concentrado (con el consiguiente crite- inicie un proceso de inconstitucionalidad?
rio divergente que puede derivar de ello).
Consideramos que las exigencias (constitucio-
Dicho cuestionamiento procuró, en su opor- nales y legales) podrían distinguirse entre re-
tunidad, ser subsanado mediante el proyecto quisitos de forma y requisitos de fondo.

16 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC.


17 “Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La ley señala
los casos en que la colegiación es obligatoria”.

42
ESPECIAL

1. Requisitos de forma “El Congreso ha propuesto la excepción


de falta de legitimidad para obrar del de-
a. Acuerdo de la Junta Directiva del cole-
mandante Colegio de Abogados del Cono
gio profesional
Norte de Lima. Sostiene que, al no haber
En lo referido al primero de los requisitos de sido creado por Ley, se trata simplemente
forma, para que un colegio profesional presen- de una asociación de abogados y no de un
te una demanda de inconstitucionalidad debe colegio profesional cuya creación precisa
adoptarse un acuerdo al interior de su Jun- de una Ley.
ta de Directiva que disponga actuar en dicho
Sobre este extremo, el Tribunal ya ha afir-
sentido, además de conferir representación a mado con respecto a otra demanda de in-
su Decano18. constitucionalidad interpuesta también por
En otras palabras, no basta que el Decano el Colegio de Abogados del Cono Norte de
estime, unilateralmente, que determinado Lima, en la sentencia dictada en el Exp.
dispositivo de rango legal resulta contrario a Nº 00045-2004-PI/TC, confirmando, a su
la Constitución, sino que su Junta Directiva vez, el criterio ya establecido en su re-
debe opinar de la misma manera y, por ello, solución de fecha 31 de marzo de 2005
acordar interponer una demanda de inconsti- (f. j. 3) recaída en el mismo expediente, que
tucionalidad, lo que además debe acreditar- la “exigencia de ‘precisar la ley de crea-
se con la demanda, al anexar copia del cita- ción del Colegio de Abogados demandan-
do acuerdo. te’, ‘no se configura como un impedimen-
to de admisibilidad nacido de la voluntad
b. ¿Creación por ley del colegio profesional? expresa del Código’ Procesal Constitucio-
Otro requisito de forma que se estimó en algu- nal” (f. j. Nº 1, tercer párrafo)”19 [el resalta-
na ocasión necesario para que un colegio pro- do es nuestro].
fesional interponga una demanda de inconsti-
2. Requisito de fondo: “Materias de su
tucionalidad es que se adjunte a la demanda la
especialidad”
ley de creación de tal colegio.
Este es el gran tema que nos lleva a analizar
Por ello, muchas de las contestaciones de de- la resolución del Tribunal Constitucional: ¿qué
mandas presentadas por colegios profesio- es y qué no es materia de especialidad de un
nales que carecían de esta “creación por ley” colegio profesional?
incluían excepciones por representación de-
fectuosa, con correlativos pedidos de declarar El Tribunal Constitucional ha justificado la dife-
improcedentes las demandas. rencia respecto de la legitimidad de un colegio
profesional, que deriva de la “particularidad,
Frente a tal situación, el Tribunal Constitucio- singularidad y especialidad de los conoci-
nal ha fijado un criterio reiterado que deriva en mientos científicos y técnicos” de las diferen-
que no pueda rechazarse una demanda de in- tes profesiones, lo que le permite apreciar si
constitucionalidad de un colegio profesional un dispositivo de rango legal que incluya mate-
por la omisión de su creación por ley. Ello ha rias relacionadas con su área de conocimien-
sido precisado, citando jurisprudencia previa, to (según la profesión de la cual se trate) re-
en los términos siguientes: sulta o no contrario a la Constitución20. En esa

18 Este primer requisito formal se desprende de los artículos 99 y 102, inciso 4, del Código Procesal Constitucional.
19 STC Exps. N° 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, ff. jj. 3 y 4.
20 “La razón que justifica que la Constitución haya otorgado estas facultades a los colegios profesionales radica en que, debi-
do a la particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferen-
tes profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, contabilidad, química-farmacéutica, periodismo, psicología y
biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determi-
nada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conoci-
mientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a este Colegiado

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 43
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

línea, el Tribunal Constitucional establece que constituía “materia de especialidad” del Cole-
deberá evaluar, al momento de calificar las de- gio Médico del Perú, razón por la cual declaró
mandas de inconstitucionalidad, en qué medi- improcedente su demanda.
da existe una relación directa entre la materia
Si nos ceñimos a que se trata de la construc-
que regula la ley cuestionada y la especialidad
ción de un delito o de un tipo penal, podría-
del colegio profesional demandante21.
mos considerar que resulta exclusivamente de
Sin embargo, además de establecer esta pau- competencia de los abogados y, por ello, solo
ta de evaluación caso por caso, en su calidad de los colegios profesionales de este rubro.
de Supremo Intérprete de la Constitución ha Sin embargo, ¿corresponde ello a un análisis
fijado dos criterios para establecer qué mate- real y completo de la situación? ¿cuál es la es-
rias serían de especialidad de un colegio pro- pecialidad del Colegio Médico del Perú?
fesional (aunque formula un trato diferencia-
Los médicos, agremiados o independientes,
do, si bien no ilimitado, para los Colegios de
Abogados22), al señalar que tal accionar resul- se encargan de mantener o recobrar el esta-
ta necesario para el eficaz cumplimiento de las do de salud de sus pacientes, y adoptan todas
funciones de un proceso de inconstitucionali- las medidas que ello requiera, con las exigen-
dad (valoración, pacificación y ordenación) y cias de previo consentimiento en los casos de
para un mejor orden de este proceso constitu- procedimientos de riesgo o de potencial afec-
cional23. Los referidos criterios son los siguien- tación a la vida o salud de sus pacientes. ¿Es
tes: (a) Relación directa y clara con la mate- relevante, en este marco, que las relaciones
ria o especialidad del colegio profesional (en sexuales con un menor de edad sean o no
la que tiene “singulares conocimientos”)24; y penalizadas?
(b) La interposición de la demanda de inconsti- Para despejar esta interrogante, resulta ne-
tucionalidad responda a la “voluntad institucio- cesario evaluar los alcances del dispositivo
nal” del colegio profesional por la defensa del legal que se pretendía cuestionar. Lo que di-
interés general y de los derechos ciudadanos, cho tipo penal establece es que las relacio-
y no a intereses individuales25. nes sexuales, consentidas o no, con perso-
nas entre 14 y 18 años son sancionadas como
3. “Materias de su especialidad” en el violación, en la medida en que se considera
caso concreto que durante este rango de edades, las perso-
Como ya se señaló, en el caso concreto, el nas no pueden hacer efectiva su “libertad se-
Tribunal Constitucional consideró que los al- xual” (derecho de decidir con quien mantener
cances de la tipificación y quantum de pena o no relaciones sexuales), sino que deben ser
del delito de violación de menores de edad no protegidos ante cualquier potencial engaño o

el hecho de que una ley o norma con rango de ley pueda contener una variedad de disposiciones que versen sobre diversas
materias, siendo plenamente factible su cuestionamiento por dos o más colegios profesionales en aquellos extremos relacio-
nados con su especialidad” (RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, f. j. 3).
21 RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, f. j. 3, último párrafo.
22 “El caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido inter-
pretativo según el cual estos colegios podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con
rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad
para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídi-
co, sino solo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión” (RTC Exp. 00005-2005-PI/TC, f. j. 3).
23 RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, f. j. 4.
24 “La materia que regulan las leyes o disposiciones con rango de ley que se pretenda cuestionar deberá encontrarse directa y
claramente relacionada con la materia o especialidad en la que, dada la profesión que agrupa a los miembros del respecti-
vo colegio, se tenga singulares conocimientos que no poseen otras profesiones” (RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, f. j. 4,
literal a).
25 “En el ejercicio de la facultad de interponer demandas de inconstitucionalidad no deberán imponerse los intereses particula-
res de cada uno de los miembros del respectivo colegio profesional, sino la voluntad institucional de este por la defensa del
interés general y de los derechos ciudadanos” (RTC Exp. N° 00005-2005-PI/TC, f. j. 4, literal b).

44
ESPECIAL

abuso para mantener tales relaciones (“indem- relación con la especialidad del colegio profe-
nidad sexual”). sional que interpone la demanda. En el caso
Si bien tal argumento de protección puede re- concreto, consideramos que esta vincula-
sultar más defendible en el marco de relacio- ción existía y que se debió, en todo caso, ar-
nes sexuales mantenidas en- gumentar en mayor medida
tre un mayor de edad y una por qué se estimaba lo con-
persona en el rango de eda-
des antes mencionado, no se
“ [La penalización de
relaciones sexuales en-
trario. El solo aludir a los cri-
terios previamente fijados por
explica cuando las dos perso- tre adolescentes,] ¿resul- el Tribunal Constitucional re-
nas que efectúan estas prácti- ta de competencia del Co- sulta insuficiente para justificar
legio Médico del Perú? A la adopción de esta decisión,
cas tienen entre 14 y 18 años,
nuestro parecer sí lo se-
e incurren en ellas de manera máxime cuando tales criterios
ría porque se trata de una
consentida. sanción penal que reper- deberían ser aplicados al caso
cute en la cobertura de sa- para ver si –y cómo– se subsu-
Ahora bien, ¿resulta de com-
petencia del Colegio Médico lud pública que se puede mían en él.
del Perú? A nuestro parecer
sí lo sería porque se trata de
brindar a estos casos.
” No estamos en desacuerdo
con que se exija esta vincu-
una sanción penal que repercute en la cober- lación o que la demanda trascienda intereses
tura de salud pública que se puede brindar a meramente individuales (a lo que también res-
estos casos. En tal sentido, interpretaciones ponde la exigencia de un Acuerdo de la Junta
muy estrictas de este tipo penal podrían llevar Directiva del Colegio Profesional), pero cree-
a entender que no resulta posible, bajo ningún mos que esta valoración debe ser integral,
concepto, brindar información sobre educa- buscando la admisión de la demanda más que
ción sexual o incluso métodos de planifica- su rechazo (principio pro actione) y aludiendo
ción familiar a personas entre 14 y 18 años, a las finalidades posibles que subyacen a esta
lo cual iría en desmedro no solo de sus de- norma en vinculación con el colegio profesio-
rechos sexuales y reproductivos como indivi- nal del cual se trate. Tal vez el propio colegio
duos, sino de la salud pública como problema profesional podría coadyuvar con el Tribunal
estatal, ante el posible aumento de las tasas Constitucional en esta tarea, al aludir, en la de-
de natalidad (con embarazos no deseados) u manda o –con mayor corrección– en el Acuer-
otros problemas de salud pública como el in- do de Junta Directiva que dispone la interpo-
cremento de las tasas de enfermedades vené- sición de la demanda cuál sería este modo de
reas, la posible mayor tasa de mortalidad in- vincular la especialidad de su colegio profe-
fantil (ante la imposibilidad de acudir a centros sional con la materia regulada en el disposi-
médicos formales para evitar ser objeto de de- tivo legal cuya constitucionalidad pretenden
nuncia), entre otros. Todos estos problemas cuestionar.
de salud pública justificaban, a nuestro enten-
En suma, creemos que debe primar un me-
der, que se hubiera admitido la demanda inter-
nor formalismo y mayor tendencia a admitir
puesta por el Colegio Médico sobre esta mate-
las demandas de inconstitucionalidad, máxi-
ria, lo que el Tribunal Constitucional valoró en
me cuando lo que está de por medio es eva-
sentido divergente.
luar si un dispositivo legal que forma parte del
No consideramos que la interpretación de las ordenamiento jurídico resulta o no contrario a
“materias de especialidad” de un colegio pro- la Constitución, norma suprema que debe en-
fesional deba efectuarse en términos tan res- marcar el resto de legislación vigente, para así
trictivos. Esta valoración no debería ceñirse a lograr su total eficacia y la de las normas que
cuestiones formales, sino a analizar las impli- la integran, especialmente las referidas al re-
cancias de una determinada ley o dispositivo conocimiento, respeto y tutela de los derechos
de rango legal y evaluar si ellas tienen alguna fundamentales.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 45
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La procedencia de la demanda
de hábeas corpus contra hábeas
corpus para tutelar derechos de las
comunidades nativas
Comentario a la RTC Exp. N° 01126-2011-PHC/TC*

Elayne OLIVA SALGADO**

La autora evalúa la pertinencia de que proceda una demanda de hábeas cor-


pus para tutelar los derechos de una comunidad nativa, a propósito de la re-
ciente decisión del Tribunal Constitucional sobre el caso de la comunidad Tres

RESUMEN
Islas (RTC Exp. N° 01126-2011-PHC/TC). A estos efectos, partiendo de con-
ceptos esenciales para el hábeas corpus y el derecho a la identidad étnica, así
como su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, considera
que es posible la procedencia de este tipo de demanda siempre que el dere-
cho a la identidad étnica pueda ser considerado como un derecho conexo a la
libertad de la persona, posibilidad que expone y sustenta.

mediante el proceso de hábeas corpus. Para


INTRODUCCIÓN ello, se realizará una breve reseña del caso,
A propósito de la RTC Exp. N° 01126-2011- seguidamente, se esbozará como cuestio-
PHC/TC, en la que el Tribunal Constitucional nes preliminares algunos conceptos esencia-
admite a trámite una demanda de hábeas cor- les desarrollados por el Tribunal Constitucio-
pus interpuesta a favor de la comunidad na- nal respecto del proceso de hábeas corpus y
tiva Tres Islas contra una resolución que de- el derecho a la identidad cultural de las comu-
clara fundada una demanda de hábeas corpus nidades nativas para, finalmente, cuestionar-
en amparo del derecho a la libertad de trán- nos si, en efecto, era procedente el obrar del
sito de las empresas de transporte “Los Mi- Tribunal Constitucional de admitir a trámite el
neros” y “Los Pioneros”, en el presente texto recurso de agravio constitucional, para la pro-
se evaluará la pertinencia de tutelar los dere- cedencia del hábeas corpus, a fin de tutelar en
chos esenciales de las comunidades nativas un pronunciamiento de mérito los derechos de
–tales como el derecho a la identidad étnica–, la comunidad nativa Tres Islas.

* Nota de Gaceta Constitucional: la RTC Exp. Nº 01126-2011-PHC/TC, objeto de este artículo, ha sido publicada en Gace-
ta Procesal Constitucional. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, pp. 25-28.
** Miembro del Área Constitucional de Gaceta Jurídica.

46
ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. RESEÑA DEL CASO DE LA COMUNIDAD interpuesta por la comunidad Tres Islas. El Co-
TRES ISLAS legiado Constitucional se legitima para emitir
este pronunciamiento de fondo en la medida
A fin de introducirnos en el análisis de la re-
que la restricción de la libertad de tránsito de
solución, debemos señalar que el presente
las empresas involucradas debería ser cues-
conflicto se originó en un primer proceso de
tionada a la luz de la supuesta afectación de
hábeas corpus interpuesto por las empresas
derechos esenciales de la comunidad nativa
de transporte “Los Mineros” y “Los Pioneros”,
Tres Islas.
a fin de tutelar su derecho a la libertad de trán-
sito, toda vez que la comunidad nativa de Tres II. EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS SE-
Islas, en ejercicio de su autonomía jurisdiccio- GÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
nal, habían decidido impedirles el paso al terri-
torio de su comunidad colocando una caseta A fin de analizar el fondo de la controversia
de control; hábeas corpus que fue declarado respecto de la procedencia del hábeas cor-
fundado. Ante ello, la comunidad Tres Islas, pus contra otro hábeas corpus, en la presente
conformada por los pueblos indígenas Shipi- sección nos avocaremos a delimitar algunas lí-
bo y Ese‘Eja, de las familias lingüísticas Pano neas sobre el proceso de hábeas corpus como
y Tacana, asentada en la subcuenca del Río ha sido configurado por la jurisprudencia del
Madre de Dios, con reconocimiento oficial ins- Tribunal Constitucional.
crito en el Registro Nacional Desconcentra-
do de Comunidades Nativas a cargo de la Di-
1. La evolución del proceso de hábeas
corpus en el doctrina constitucional
rección Subregional de Agricultura-Madre de
Dios, interpuso otra demanda de hábeas cor- El Colegiado Constitucional ha señalado que,
pus señalando la vulneración de los derechos si partimos de considerar que, desde antiguo,
al medio ambiente, al hábitat, a la integridad la libertad, como estado natural de una per-
y subsistencia de la comunidad, el derecho a sona ha sido uno de los atributos más valio-
la salud y trabajo de los integrantes de la co- sos con los que cuenta un ser humano, esta
munidad, por parte de mineros informales, ta- situación concreta explicaría la necesidad de
ladores ilegales de madera y de las personas protección y tutela de la libertad de la perso-
dedicadas a la prostitución quienes ingresa- na frente a cualquiera de las privaciones que
rían de manera no autorizada en su territorio pueda sufrir. En tanto la libertad no solo es un
por medio de las empresas de transporte “Los valor o principio en abstracto sino una situa-
Mineros SAC” y “Los Pioneros SCRL”, al ser ción concreta, es que en el devenir jurídico se
declarada improcedente, la representante de ha configurado el hábeas corpus como un me-
la comunidad Tres Islas interpone recurso de canismo que tutela la libertad del individuo, en
agravio constitucional contra la resolución ex- principio como libertad de movimiento, tránsi-
pedida por la Sala Superior Mixta y de Apela- to o locomoción, siendo esta concepción ca-
ciones de Madre de Dios. talogada como la percepción clásica de este
instituto y como el instrumento non plus ultra
Por su parte, el Tribunal Constitucional conoce de tutela de la libertad individual1. Sin embar-
el recurso de agravio constitucional y resuelve go, esta postura jurídica ha ido desarrollando
admitir a trámite la demanda de hábeas cor- y evolucionando en el transcurso del tiempo
pus, en aplicación del principio de economía hasta la realidad contemporánea de los dere-
procesal y concede un plazo excepcional a las chos fundamentales; de ahí que nuestro siste-
empresas favorecidas en el primer proceso de ma normativo, desde la Constitución Política,
hábeas corpus para que puedan ejercer su de- también ha participado de esta evolución de-
recho de defensa para así poder entrar a co- nominada por la doctrina como la concepción
nocer el fondo la demanda de hábeas corpus amplia de hábeas corpus, es decir, que este

1 STC Exp. Nº 3509-2009-PHC/TC, f. j. 2.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 47
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

recurso ya no solo protege a la libertad perso- por escrito, verbalmente, a través de medios
nal sino que se ha extendido a otros derechos electrónicos o por cualquier otro medio idóneo,
consustanciales con esta. a fin de proteger esencialmente la libertad per-
sonal de los detenidos o de aquellos que se
Esta nueva concepción del hábeas corpus se
encuentran amenazados de ser privados de
ha expresado en la normativa constitucional;
su libertad o derechos conexos a ella4.
así, el inciso 1 del artículo 200 de la Constitu-
ción de 1993 del Perú se dispone que el pro- 3. Derechos considerados en el ámbito
ceso hábeas Corpus procede “ante el hecho u de protección del hábeas corpus
omisión, por parte de cualquier persona, fun-
cionario o persona, que vulnera o amenaza Conforme ha sido expuesto, el ámbito de pro-
la libertad individual o los derechos constitu- tección del hábeas corpus no solo estará refe-
cionales conexos”. De similar forma, el Códi- rido a proteger el derecho a la libertad, como
go Procesal Constitucional en la parte in fine se ha entendido clásicamente, sino se expan-
del último párrafo del artículo 25 ha precisado dirá esta protección para otros derechos fun-
que: “(…) También procede el hábeas corpus damentales íntimamente relacionados con
en defensa de los derechos constitucionales este. Así, puede considerarse que el proceso
conexos con la libertad individual, especial- de hábeas corpus no solo protege la libertad
mente cuando se trata del debido proceso y la física propiamente dicha, sino también a la li-
inviolabilidad de domicilio (…)”2. bertad de movimiento, a la libertad de tránsito
y al derecho a la integridad personal. Su tute-
2. Características del proceso de hábeas la se prolonga ante la amenaza o acto lesivo
corpus del derecho a la vida, la integridad física y psi-
cológica o el derecho a la salud de las perso-
De manera específica, se debe mencionar so-
nas que se hallan recluidas en establecimien-
bre las características del proceso de hábeas
tos penales e incluso de personas que, bajo
corpus, el artículo 25 del Código Procesal
una especial relación de sujeción, se encuen-
Constitucional que señala enunciativa y no
tran en establecimientos públicos o privados,
taxativamente el catálogo de derechos que
así como el debido proceso y la inviolabilidad
conforman la libertad individual y que son ob-
de domicilio5. La libertad es considerada tam-
jeto de protección mediante el proceso de
bién como el derecho a la libertad personal en
hábeas corpus, así como los derechos co-
su esfera subjetiva, con contenido positivo,
nexos con esta. Ello, en razón de que el pro-
que se refiere “no solo al equilibrio del núcleo
ceso de hábeas corpus es un proceso senci-
psicosomático (de la persona), sino también
llo y rápido, que por su naturaleza y finalidad
a todos aquellos ámbitos del libre desarrollo
no puede regular un catálogo de derechos fun-
de su personalidad que se encuentren en re-
damentales númerus clausus sino númerus
lación directa con la salvaguarda del referido
apertus3. Por ello, ante la prevalencia de los
equilibrio”6.
derechos protegidos por el hábeas corpus y
su carácter sumario, este proceso será iden- Asimismo, se deberá considerar la precisión
tificado por ser ajeno a ritualidades o formalis- realizada por el Tribunal Constitucional en su
mos al momento de interponer la demanda. En jurisprudencia sobre lo que se entiende por
este sentido, el artículo 27 del Código Proce- “conexidad” con el derecho a la libertad de la
sal Constitucional ha señalado que la deman- persona, señalando que “no cualquier reclamo
da de hábeas corpus puede ser presentada que alegue a priori una presunta afectación de

2 Ibídem, 3.
3 STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 5.
4 Ibídem, f. j. 6.
5 Ibídem. , ff. jj. 3 y 4.
6 STC Exp. Nº 05787-2009- HC/TC, f. j. 3.

48
ANÁLISIS Y CRÍTICA

los derechos conexos a la libertad individual homogeneizadora que no respete o que ame-
puede dar lugar a la interposición de una de- nace las singularidades de las personas identi-
manda de hábeas corpus, pues para su proce- ficables bajo algún criterio de relevancia cons-
dencia se requiere prima facie titucional debe ser erradicada.
que se cumpla con el requisito


Sin embargo, en el caso de la
de la conexidad. Este requisito [E]l derecho a la iden-
defensa de las minorías étni-
comporta que el reclamo ale- tidad étnica podrá osten-
cas habrá que recurrir a medi-
gado esté siempre vinculado a tar el mismo grado de va-
lor y ser considerado como das constitucionales diferentes
la libertad individual, de suerte
el derecho a la vida o a la a las que recurre el individuo,
que los actos calificados como
atentatorios a los derechos integridad para una perso- de ahí que deba subrayar-
constitucionales conexos re- na individual, siendo que, se el inciso 19 del artículo 2
sulten también lesivos al dere- en el caso de una perso- de la Constitución, que esta-
na jurídica como la comu- blece, además del derecho a
cho a la libertad individual; es
nidad nativa, el derecho a la identidad étnica y cultural,
decir, que para que los deno-
la identidad étnica para la una clara dimensión objetiva
minados derechos constitucio- comunidad nativa de Tres en cuanto se obliga al Esta-
nales conexos (…) sean objeto Islas puede ser un dere- do a proteger la pluralidad ét-
de tutela mediante el proceso cho relacionado, o conexo, nica y cultural existente en la
de hábeas corpus la (…) vio- a la libertad que permita Nación. Igualmente, debe te-
lación debe redundar en una la procedencia del hábeas


nerse en cuenta el artículo 89
amenaza o afectación a la li- corpus.
7 que reconoce la autonomía or-
bertad individual (…)” .
ganizativa, económica y admi-
III. EL DERECHO A LA IDENTIDAD ÉTNI- nistrativa a las comunidades nativas, así como
CA COMO DERECHO ESENCIAL DE LAS la libre disposición de sus tierras, reiterándose
COMUNIDADES NATIVAS de igual forma la obligación del Estado de res-
petar su identidad cultural. Manifestación de la
En la medida que la comunidad de Tres Islas referida autonomía será la posibilidad de que
se constituye como una comunidad nativa que estas comunidades puedan ejercer funciones
goza de personalidad jurídica, es preciso remi- jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial,
tirnos en el presente apartado sobre los dere- siempre que no violen derechos fundamenta-
chos que han sido reconocidos a las comuni-
les, conforme se encuentra prescrito en el ar-
dades nativas a través de la jurisprudencia del
tículo 1498.
Tribunal Constitucional, en especial, a uno de
los derechos esenciales de este tipo de perso- Por lo expuesto, resultará crucial señalar que
nas jurídicas que es el derecho a la identidad el contenido del derecho a la identidad étnica,
étnica y cultural. considerado por el Tribunal como una especie
Sobre las comunidades nativas, el Tribunal del derecho a la identidad cultural, estará refe-
Constitucional ha mencionado que de la lec- rido a la facultad que tiene la persona que per-
tura del inciso 2 del artículo 2 de la Constitu- tenece a un grupo étnico determinado de ser
ción, se infiere un reconocimiento de la toleran- respetada en las costumbres y tradiciones pro-
cia a la diversidad como valor inherente al texto pias de la etnia a la cual pertenece, evitándose
constitucional, lo que debe comprenderse, a su con ello que desaparezca la singularidad de tal
vez, como una aspiración de la sociedad pe- grupo. Esto es, el derecho de la etnia a exis-
ruana. Por ello, los individuos no pueden ser ar- tir, de conformidad con la herencia de los va-
bitrariamente diferenciados perjudicándolos por lores de sus ancestros y bajo símbolos e ins-
motivos basados, entre otros, por su opinión, tituciones que diferencian a tal comunidad de
religión o idioma. En ese sentido, toda fuerza las demás.

7 RTC Exp. Nº 05402-2009-HC/TC, f. j. 3.


8 STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC, f. j. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 49
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

El reconocimiento de este derecho implicará, acuerdo a este cuerpo normativo, el hábeas


por un lado, la obligación que tiene el Esta- corpus procede contra resoluciones judiciales
do Social y Democrático de Derecho de res- cuando estas han vulnerado de manera ma-
petar, reafirmar y promover aquellas costum- nifiesta la libertad individual10, los derechos
bres y manifestaciones culturales que forman conexos a ella11 y la tutela procesal efecti-
parte de esa diversidad y pluralismo cultural. va. Considerando que “el proceso de hábeas
En ese sentido se debe considerar la Reso- corpus es el instrumento procesal cuya exce-
lución Ministerial Nº 159-2000-Promudeh que lencia jurídica radica en la protección de la li-
enumera una serie de manifestaciones del de- bertad personal (…).”12, en primera instancia
recho a la identidad étnica como: a) El dere- no sería procedente interponer un proceso
cho a decidir sobre su propio desarrollo; b) El hábeas corpus conforme a lo señalado en la
respeto a sus formas de organización, (…); demanda de la comunidad nativa de Tres Is-
h) El respeto a sus estilos de vida; i) El respeto las, pues esta se entabla a fin de proteger la
a sus costumbres y tradiciones, y cosmovisión, integridad de la comunidad, el derecho al me-
El derecho al reconocimiento, revaloración y dio ambiente y el derecho a la salud, trabajo,
respeto de sus conocimientos tradicionales y etc., derechos que estarían más relacionados
prácticas ancestrales (...); m) El respeto a sus a derechos protegidos mediante un proceso
formas tradicionales de resolución de conflic- de amparo, por lo que la interposición de una
tos, siempre que no vulneren los derechos hu- demanda de amparo contra resolución judicial
manos enunciados por los instrumentos jurídi- resultaría ser el medio más adecuado para la
cos internacionales9. tutela de los derechos.
Asimismo, cabe tener en cuenta la STC Exp.
IV. LA PROCEDENCIA DEL HÁBEAS COR- Nº 04227-2010-PHC/TC, decisión en la que
PUS EN LA RTC EXP. N° 01126-2011-
el Tribunal considera la procedencia de un
PHC/TC
hábeas corpus contra otro hábeas corpus de-
En la presente sección abordaremos el tema clarado fundado, invocando para ello la aplica-
de la procedencia de la presente demanda de ción de principios procesales como el principio
hábeas corpus, a fin de ahondar en la relevan- de impulso de los procesos constitucionales
cia de la resolución que admite a trámite la de- en caso de duda o favor processum13, eva-
manda de hábeas corpus en aras de prote- luando el Tribunal si esta controversia merece
ger los derechos de las comunidades nativas, un pronunciamiento de fondo por ostentar re-
caso de la comunidad Tres Islas, o de ser el levancia constitucional.
caso cuestionarnos si no hubiera sido mejor
Cabe señalar que la argumentación entonces
interponer un proceso de amparo en corres-
realizada por el Tribunal también es de apli-
pondencia con los derechos exigidos por la re-
cación para el presente caso, pues admite a
presentante de la comunidad Tres Islas en la
trámite la demanda de hábeas corpus apelan-
demanda de hábeas corpus.
do al principio procesal de economía procesal,
Sobre la posibilidad de interponer una deman- dejando de lado el análisis sobre la pertinen-
da de hábeas corpus contra una sentencia ju- cia de la demanda de hábeas corpus en mé-
dicial que ha declarado fundada otra demanda rito de las características propias que ostenta
de este tipo, en primer lugar, será preciso re- la tutela de urgencia, más aún este proceso en
mitirnos al Código Procesal Constitucional. De específico.

9 Ibídem, f. j. 29.
10 Artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
11 Inciso 17 del artículo 25 del Código Procesal Constitucional.
12 STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, f. j. 2.
13 STC Exp. Nº 04227-2010-PHC/TC, f. j. 4.

50
ANÁLISIS Y CRÍTICA

No obstante ello, somos de la opinión de que o, en todo caso, limita el derecho fundamental
es pertinente la demanda de hábeas corpus de tránsito de estas empresas de manera ob-
para el presente caso, pues conforme a las lí- jetiva y razonable, pues el ejercicio pleno de la
neas expuestas, si consideramos por un lado, libertad de tránsito de estas empresas obstru-
que la tutela otorgada mediante el proceso del ye en mayor grado el pleno ejercicio del dere-
hábeas corpus está dirigida a la protección del cho a la existencia así como la integridad de
derecho a la libertad así como los derechos la comunidad nativa de Tres Islas, es decir, su
conexos a ella –relacionados íntimamente con derecho a la identidad étnica.
ella–, agregando a ello las características pro-
Asimismo, en caso extremo de que el derecho
pias de la tutela de urgencia que reviste este
a la identidad étnica no pueda ser considera-
proceso al ser un recurso sencillo, rápido e in-
do por el Tribunal como un derecho relacio-
formal que garantice una situación de irrepara-
nado o conexo al derecho a la libertad, con-
bilidad del derecho; y, por otro lado, considera-
forme a la tutela de urgencia, también podrá
mos que dentro de los derechos esenciales de
tenerse en consideración la jurisprudencia del
las comunidades nativas se encuentra el dere-
Tribunal Constitucional que admite la posible
cho a la identidad étnica, que tiene como con-
conversión de un proceso de hábeas corpus
tenido el derecho de la comunidad o la etnia a un proceso de amparo, en la medida que se
a existir, en aras de la vigencia del valor de la cumplan los siguientes supuestos procesa-
diversidad que sustenta un Estado democrá- les: 1) la conversión no es obligatoria para los
tico en la Constitución, además de ser un de- jueces constitucionales de primera instancia,
ber del Estado de proteger la pluralidad étni- mas sí para los de segunda y última instancia;
ca y cultural, valores y principios que también 2) la conversión deberá observar que el plazo
se manifiestan en la autonomía de las comu- de prescripción de la demanda no haya venci-
nidades nativas cuando ejercen función juris- do; 3) la conversión deberá verificar la legitimi-
diccional siempre que no se violen derechos dad para obrar del demandante; 4) la conver-
fundamentales de otras personas; tendremos sión en ningún caso se podrá variar el petitorio
entonces que el derecho a la identidad étnica ni la fundamentación fáctica de la demanda;
podrá ostentar el mismo grado de valor y ser 5) ha de existir riesgo de irreparabilidad del de-
considerado como el derecho a la vida o a la recho; 6) la conversión deberá preservar el de-
integridad para una persona individual, siendo recho de defensa del demandado14. En el pre-
que, en el caso de una persona jurídica como sente caso podría realizarse la conversión a
la comunidad nativa, el derecho a la identidad un proceso de amparo, más aún si se tiene
étnica para la comunidad nativa de Tres Islas en cuenta que el Tribunal ha resuelto otorgan-
puede ser un derecho relacionado, o conexo, do un plazo excepcional para que el derecho
a la libertad que permita la procedencia del de defensa de los favorecidos por el primer
hábeas corpus. hábeas corpus pueda ser salvaguardado.
Por otra parte, si bien es cierto que median-
te el hábeas corpus cuestionado en el pre- CONCLUSIONES
sente recurso se favoreció a las empresas de Ante la necesidad de una efectiva tutela de ur-
transporte “Los Mineros” y “Los Pioneros” en gencia en los conflictos donde se afectan de-
su derecho a la libertad de tránsito habrá que rechos fundamentales, el acudir a los proce-
evaluarse detenidamente, mediante el test de sos constitucionales no solo es algo reiterado
razonabilidad y proporcionalidad si, en efecto, sino incluso determinante tanto para la tutela
la decisión de la comunidad nativa de Tres Is- de los derechos como para la vigencia efecti-
las, en ejercicio de su autonomía jurisdiccio- va de los mismos en el ordenamiento jurídico.
nal, vulnera el derecho a la libertad de tránsito No obstante, la gravedad que pueda presentar

14 STC Exp. Nº 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 51
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

una posible afectación a los derechos funda- Constitucional, en primer lugar, señalando la
mentales puede ser ocasión para que las par- evolución del proceso de hábeas corpus a tra-
tes procesales intenten desvirtuar la naturale- vés de la doctrina constitucional, entendiendo
za y fines para los que se han instaurado los que el hábeas corpus no solo comprende en su
procesos constitucionales. ámbito de protección a la libertad personal sino
a los derechos conexos a ella, es decir, aque-
Para evitar esta situación, debe considerarse
llos derechos cuya lesión redunde también en
el respeto del orden objetivo establecido me-
una lesión del derecho a la libertad personal.
diante las normas de desarrollo de los dere-
En segundo lugar, partimos de los valores que
chos constitucionales, así como las normas
inspiran a la Constitución, como el respeto a
que regulan los procedimientos que permiten
la diversidad y a la pluralidad étnica y cultural,
la tutela de estos, en específico las normas ad-
del que se deriva una obligación concreta para
jetivas, como sería principalmente el Código
el Estado Democrático de Derecho de respe-
Procesal Constitucional. De ahí que se consi-
to, así como la configuración del derecho a la
dere que la debida interposición de los proce-
identidad étnica, especie del derecho a la iden-
sos constitucionales también sea un elemento
tidad cultural, que comprende el derechos de
que permita y promueva la efectividad y vigen-
la etnia a existir –así como otros derechos es-
cia de los derechos fundamentales en el siste-
pecíficos– para finalmente señalar que el dere-
ma jurídico.
cho a la identidad étnica se encuentra relacio-
En el presente texto se ha optado por compren- nado o es un derecho conexo al derecho a la
der o adecuar la decisión del Tribunal Constitu- libertad de las personas de la comunidad Tres
cional conforme a su jurisprudencia, en aten- Islas, partiendo de la esfera subjetiva de la per-
ción al principio de predictibilidad y seguridad sona; esto, a fin de que proceda la demanda de
jurídica que todo tribunal debe resguardar que hábeas corpus, y el Tribunal Constitucional co-
se vea, en la medida de lo posible, cumplido. nozca y tutele urgente y efectivamente los de-
En ese sentido, hemos analizado la proceden- rechos que ostenta la comunidad Tres Islas por
cia del presente hábeas corpus para el Tribunal ser una comunidad nativa.

52
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Análisis constitucional de las dimensiones


del debido proceso
Ricardo CHANG RACUAY*

El autor, teniendo en cuenta la principal jurisprudencia del Tribunal Consti-


tucional sobre la materia, explica cuál es el contenido protegido de los dere-

RESUMEN
chos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva; asimismo, señala que
estos cuentan con una doble dimensión (objetiva y subjetiva), y que se tra-
ta de garantías presentes en diversos ámbitos y con diversos mecanismos
jurisdiccionales de protección, para, finalmente, referirse a algunos de sus
alcances.

INTRODUCCIÓN Derecho, ese artículo deberá ser interpretado


sistemáticamente con los artículos 1 y 3, así
La Constitución Política del Perú vigente esta-
como con la IV Disposición Transitoria y Final
blece en el numeral 3 del artículo 139 –como
de la Carta Constitucional1.
principios y derechos de la función jurisdiccio-
nal–, la observancia irrestricta del debido pro- Ello es así porque ambos derechos fundamen-
ceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Al ser tales son, a la vez, macroprincipios (o dere-
imperativo el mandato constitucional sobre la chos continentes); es decir, contienen otros
observancia irrestricta de tales derechos, es- derechos, garantías y principios amparables
tos serían amparables en sede judicial. en cualquier proceso o procedimiento.
Partiendo de esta interpretación, y acorde con Esta posición es asumida por nuestro Tribunal
la posición preferente que ocupan los derechos Constitucional en varias de sus sentencias que
fundamentales en un Estado Democrático de actualmente constituyen una marcada línea

* Juez Titular del Tercer Juzgado Constitucional de Lima. Máster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Garcilaso
de la Vega. Estudios de Doctorado en la Universidad Federico Villareal.
1 Constitución Política del Perú
“Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
“Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garan-
tiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo,
del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.
“Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
(...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación”.
“IV Disposición Transitoria y Final.- Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce
se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacio-
nales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 53
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

jurisprudencial contextualizada en la teoría de la Constitución Política del Perú. Mien-


institucional de los derechos fundamentales. tras que la tutela judicial efectiva supone
tanto el derecho de acceso a los órganos
En ese sentido, en esta oportunidad, analiza-
de justicia como la eficacia de lo decidido
remos cuál es esa línea jurisprudencial que
en la sentencia; es decir, una concepción
está desarrollando nuestro Tribunal Consti-
garantista y tutelar que encierra todo lo
tucional, como máximo intérprete de la Carta
concerniente al derecho de acción frente al
Fundamental de 1993.
poder-deber de la jurisdicción, el derecho
al debido proceso, en cambio, significa la
I. DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA: DOBLE CARÁCTER (SUBJE- observancia de los derechos fundamenta-
TIVO Y OBJETIVO) les esenciales del procesado, principios y
reglas esenciales exigibles dentro del pro-
Sostenemos que el Tribunal Constitucional ceso como instrumento de tutela de los de-
parte de la teoría institucional de los derechos rechos subjetivos. El debido proceso tie-
fundamentales al considerar que el debido ne, a su vez, dos expresiones: una formal
proceso y la tutela judicial efectiva forman par- y otra sustantiva; en la de carácter formal,
te de un solo derecho fundamental que tiene los principios y reglas que lo integran tie-
un doble carácter: subjetivo y objetivo2. nen que ver con las formalidades estatui-
Al respecto la doctrina comparada explica3: das, tales como las que establecen el juez
natural, el procedimiento preestablecido, el
“El carácter objetivo de los derechos fun- derecho de defensa, la motivación; en su
damentales comporta su configuración faz sustantiva, se relaciona con los están-
como normas esenciales de nuestro or- dares de justicia, como son la razonabili-
denamiento jurídico, como figuras que re- dad y proporcionalidad que toda decisión
sumen un valor asumido en el sistema de judicial debe suponer (...)”5.
una comunidad, insertándose con fuerza
vinculante en el conjunto normativo (...). Así, se aprecia que al tener todo derecho fun-
Además, tales derechos tienen una ver- damental ese doble carácter –subjetivo y obje-
tiente subjetiva en la medida que atribuyen tivo– ello será determinante para saber las po-
a una persona el poder de ejercitarlos, así sibles afectaciones del contenido esencial (o
como de reclamar su debida protección”4. contenido constitucionalmente protegido) del
derecho fundamental al debido proceso y de
Un primer aspecto, destacado por nuestro Tri- los principios y derechos de que él se deriva.
bunal Constitucional, es el siguiente:
“(...) Existen dos referentes de los derechos II. CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO Y
de los justiciables: la tutela judicial efectiva, LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
como marco objetivo, y el debido proceso, Cabe destacar que el debido proceso y la tu-
como expresión subjetiva y específica, am- tela judicial efectiva han recibido diversas de-
bos previstos en el artículo 139, inciso 3, nominaciones; se ha dicho que constituyen

2 Ver LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. En: Teoría del De-
recho procesal constitucional. Palestra, Lima, 2003, pp. 193-213.
3 PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J. M. Bosch, Barcelona, 1997, p. 22 y ss.
4 A su vez Häberle señala que: “Los derechos fundamentales de la Grundgesetz tienen un doble contenido constitucional. De
un lado, presentan un “aspecto” de derecho individual; son “derechos de la persona” (...) de otro lado, están caracterizados
por un “aspecto institucional” (institutionelle seite). Ellos representan la garantía constitucional de esferas de vida regula-
das y organizadas según principios de libertad que, a causa de su significado objetivo institucional” (HÄBERLE, Peter. La
libertad fundamental en el Estado constitucional. PUCP, Lima, 1997, p. 163 y ss.).
5 STC Exp. N° 0174-2006-PHC/TC, f. j. 6. Aunado a ello, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestacio-
nes del debido proceso en sus sentencias recaídas en los expedientes STC Exp. N° 2192-2002-HC/TC (f. j. 1); STC Exp.
N° 2169-2002-HC/TC (f. j. 2), y STC Exp. N° 3392-2004-HC/TC (f. j. 6).

54
ANÁLISIS Y CRÍTICA

principios, garantías6, macrogarantías, dere- El derecho a ser juzgado en un plazo razonable


chos, etc. Así, cuando un proceso se ha lle- El principio ne bis in idem (cosa juzgada)
vado a cabo respetando sus exigencias sue- El derecho a la motivación suficiente y razonada de las reso-
le recibir la denominación de proceso justo, luciones judiciales
proceso con todas las garantías, proceso de-
bido; sin embargo, pese a estas connotacio- III. PROTECCIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y
nes, la opinión mayoritaria considera que con- A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
siste en el cumplimiento irrestricto de todas En un Estado Democrático de Derecho los de-
las garantías, principios, derechos que ase- rechos fundamentales ocupan una posición
guren un proceso debido, el acceso a la justi- preferente y cualquier restricción que sobre
cia y un estado de no indefensión, resultando ellos debe ser proporcional y razonable, sin
así relevante su configuración como derecho que se vulnere su contenido constitucional-
fundamental. mente protegido. El derecho al debido proce-
Así las cosas, podemos señalar que el debido so y a la tutela judicial efectiva deberá ser am-
proceso y la tutela judicial efectiva, siendo un parado en cualquier proceso o procedimiento,
derecho fundamental, deberán tener un “con- de lo contrario, se generaría un “estado de in-
tenido constitucionalmente protegido”7 que defensión” en perjuicio del justiciable. Ade-
será manifestación de su doble carácter. Des- más, siendo un derecho fundamental, cual-
de ese doble carácter, su contenido esencial o quier vulneración traería consigo la nulidad del
constitucionalmente protegido8 resulta siendo proceso.
el siguiente: Las decisiones del Tribunal Constitucional han
manifestado la relevancia del derecho al de-
Contenido esencial del debido proceso y la tutela judi-
bido proceso y la tutela judicial efectiva, sien-
cial efectiva
do procedentes su amparo en los procesos
El derecho a la presunción de inocencia constitucionales –en especial en los proce-
El derecho de defensa sos constitucionales de hábeas corpus y am-
El derecho a la no autoincriminación paro– donde se vulnere el contenido esencial
El derecho a la prueba (libertad probatoria) de este. Es tal su trascendencia que todo pro-
El derecho a declarar libremente ceso judicial y/o procedimiento administrativo,
El derecho al acceso a la justicia entre otros, deberá seguir las pautas constitu-
El derecho a un juez predeterminado por ley (juez natural) cionales que aseguren el respeto al derecho
El derecho a la pluralidad de instancias (derecho a los al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
recursos)
Finalmente, este derecho al “debido proceso y
El derecho a la igualdad sustantiva en el proceso a la tutela judicial efectiva” resulta amparable

6 Ver CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva”. En: Re-
vista Jurídica del Perú. Año XLVI, N° 2, Trujillo, abril-junio de 1996, p. 61 y ss.; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. Jurisdic-
ción constitucional, impartición de justicia y debido proceso, Ara, Lima, 2003, pp. 20 y 21; ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El
principio del proceso debido. J. M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 96 y ss.; LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental
al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. Ob. cit., pp. 193 al 213; QUIROGA LEÓN, Aníbal. “A propósito de la tu-
tela judicial efectiva o debido proceso legal”. En: Legal Express, Año 1, N° 1, Lima, 2001, p. 11 y ss.
7 Este contenido constitucionalmente protegido es lo que el Tribunal Constitucional denomina como debido proceso consti-
tucional. Así, en la Sentencia ahora comentada señala que el “debido proceso constitucional garantiza que todas las afecta-
ciones del contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso y de los principios y derechos que de él se derivan
sean susceptibles de ser controladas mediante los procesos constitucionales destinados a su tutela. Únicamente este ámbito
es susceptible de control y tutela por parte de la jurisdicción constitucional, a fin de evitar que la jurisdicción constitucional
termine sustituyendo a la justicia ordinaria. Por lo tanto, mientras que el debido proceso constitucional siempre puede ser
sometido a control a través de los procesos constitucionales, el debido proceso legal –esto es, aquellas afectaciones o irre-
gularidades que no inciden en dicho contenido– no convierte necesariamente al proceso penal en inconstitucional (...) (Exp.
N° 1014-2007-PHC/TC, f. j. 6).
8 Desde una posición similar, LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 370,
389 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 55
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

en los tribunales internacionales, ya que, se ambos previstos en el artículo 139, inci-


encuentra recogido normativamente en los so 3, de la Constitución Política del Perú.
tratados de derechos humanos, como se hará Mientras que la tutela judicial efectiva su-
mención. pone tanto el derecho de ac-
ceso a los órganos de justicia
IV. ALCANCES DEL DERE-
CHO AL DEBIDO PROCE-
SO Y LA TUTELA JUDI-

[E]l Máximo Intérpre-
te de la Constitución ha
como la eficacia de lo decidido
en la sentencia; es decir, una
asumido ... el doble carác- concepción garantista y tute-
CIAL EFECTIVA ter del derecho al debido lar que encierra todo lo con-
Ahora, es pertinente enfatizar proceso y la tutela judicial cerniente al derecho de acción
que nuestro Tribunal Constitu- efectiva, resaltando que frente al poder-deber de la ju-
cional parte de la teoría institu- el carácter subjetivo es lo risdicción, el derecho al debido
cional de los derechos funda- que se conoce como de- proceso, en cambio, significa
bido proceso, y el carácter
mentales9. Por esta razón, el la observancia de los dere-
objetivo lo que se conoce
máximo intérprete de la Cons- chos fundamentales esencia-
como tutela judicial efec-


titución ha asumido que el de- tiva. les del procesado, principios
bido proceso resulta sien- y reglas esenciales exigibles
do un derecho fundamental y, dentro del proceso como ins-
por lo tanto, amparable en sede administrati- trumento de tutela de los derechos sub-
va, judicial e inclusive en otra clase de procedi- jetivos. El debido proceso tiene, a su vez,
mientos (parlamentario, corporativo, privados, dos expresiones: una formal y otra sustan-
etc.)10 11. También señala el doble carácter del tiva; en la de carácter formal, los principios
derecho al debido proceso y la tutela judicial y reglas que lo integran tienen que ver con
efectiva, resaltando que el carácter subjetivo las formalidades estatuidas, tales como las
es lo que se conoce como debido proceso, y el que establecen el juez natural, el procedi-
carácter objetivo lo que se conoce como tutela miento preestablecido, el derecho de de-
judicial efectiva. fensa, la motivación; en su faz sustantiva,
se relaciona con los estándares de justicia,
“(...) No se trata naturalmente de que el
como son la razonabilidad y proporcionali-
juez constitucional, de pronto, termine re-
dad que toda decisión judicial debe supo-
visando todo lo que hizo un juez ordinario,
ner (...)”12.
sino, específicamente, de que fiscalice si
uno o algunos de los derechos procesa- Como se ha podido apreciar, el Tribunal Cons-
les con valor constitucional están siendo titucional peruano toma al derecho al debi-
vulnerados. Para proceder de dicha forma do proceso y a la tutela judicial efectiva como
existen dos referentes de los derechos de un derecho “matriz” de los demás derechos,
los justiciables: la tutela judicial efectiva, principios y garantías. Entre uno de estos de-
como marco objetivo, y el debido proce- rechos que forman parte del derecho al de-
so, como expresión subjetiva y específica, bido proceso y a la tutela judicial efectiva se

9 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus SSTC Exps.
N°s 2712-2002-PHC/TC, 00803-2003-HC/TC, 02289-2005-HC/TC, 00747-2005-HC/TC, 00748-2005-HC/TC.
10 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus SSTC Exps.
N°s 2206-2002-AA/TC, 0023-2003-AA/TC, 1076-2003-HC/TC, 1364-2003-AA/TC.
11 Sobre el denominado debido proceso sustantivo recomendamos ver SÁENZ DÁVALOS, Luis R. “El debido proceso sus-
tantivo y su aplicación como referente de los procesos estrictamente judiciales a la luz de una reciente sentencia del Tribu-
nal Constitucional”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 6, N° 35, Trujillo, 2004, p. 56; ESPARZA LEIBAR, Iña-
ki. El principio del proceso debido. J. M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 20 y ss.
12 Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus SSTC Exps
N°s 0174-2006-PHC/TC, 2192-2002-HC/TC (f. j. 1); 2169-2002-HC/TC (f. j. 2), y 3392-2004-HC/TC (f. j. 6).

56
ANÁLISIS Y CRÍTICA

encuentra el derecho a la prueba (o libertad con la presunción, de inocencia. Por eso,


probatoria)13, este derecho se encuentra muy normalmente aparece bajo la fórmula si-
ligado al derecho de defensa, y por lo tanto, guiente: “la persona se considera inocen-
si existiese alguna vulneración –en su núcleo te mientras no se haya declarado judicial-
esencial– que cause estado de indefensión mente su responsabilidad”.
sería nulo por vulneración del derecho al debi-
Este es el enunciado utilizado en el artículo 2,
do proceso y a la tutela judicial efectiva:
inciso 24, acápite e, de la Constitución, que re-
“El derecho a la prueba se encuentra liga- produce lo estipulado por el artículo XXVI de la
do al derecho de defensa, ya que solo es Declaración Americana de los Derechos y De-
posible defenderse activamente introdu- beres del Hombre, y, en cierta forma, lo pres-
ciendo exigiendo la realización de medios crito en los artículos 11, inciso 1, de la Decla-
de prueba. Es al juez a quien le correspon- ración Universal de Derechos Humanos; 14,
derá calificar una prueba de pertinente o inciso 2, del Pacto Internacional de Derechos
no, de lícita o no, al verificar si ha sido ob- Civiles y Políticos, y 8, inciso 2, de la Conven-
tenida sin infringir derechos fundamenta- ción Americana sobre Derechos Humanos.
les” 14.
Aún así, es menester considerar que el dere-
En razón de la relevancia de este el TC ha cho a la prueba apareja la posibilidad de pos-
expresado: tular, dentro de los límites y alcances que la
ley reconoce, los medios probatorios para jus-
“[U]na de las garantías que asiste a las
tificar los argumentos que el justiciable esgri-
partes del proceso es la de presentar los
me a su favor.
medios probatorios necesarios que posibi-
liten crear la convicción en el juzgador de Existe un derecho constitucional a probar,
que sus argumentos son los correctos. De aunque no autónomo, que se encuentra orien-
esta manera, si no se autoriza la presenta- tado por los fines propios de la observancia o
ción oportuna de pruebas a los justiciables, tutela del derecho al debido proceso. Consti-
¿se podrá considerar amparada la tutela tuye un derecho básico de los justiciables de
procesal efectiva? Todo hace indicar que producir la prueba relacionada con los hechos
ello sería imposible. Solo con los medios que configuran su pretensión o su defensa.
probatorios necesarios, el juzgador podrá Según este derecho, las partes o un tercero
sentenciar adecuadamente. Por ello, la li- legitimado en un proceso o procedimiento, tie-
gazón entre prueba y tutela procesal efec- nen el derecho a producir la prueba necesa-
tiva es ineluctable: la primera constituye un ria con la finalidad de acreditar los hechos que
derecho-regla de la segunda; una verda- configuran su pretensión o defensa (...)” (Exp.
dera garantía de su ejercicio. N° 06712-2005-HC ff. jj. 13, 14, 15 y 16).
Sin embargo, el reconocimiento del derecho Como se aprecia el Tribunal Constitucional en-
a la prueba en la normatividad es restringi- seña que el derecho a la prueba además de
do, y se le relaciona casi exclusivamente tener un doble carácter –por no ser un derecho

13 He de señalar lo que se entiende por prueba en el proceso penal. Así, Miranda Estrampes entiende que las “pruebas como
actividad de verificación o comprobación es un fenómeno totalmente distinto de la averiguación o investigación de los he-
chos y no solo por su diferente naturaleza también porque ambas tienen lugar en momentos diferentes. Como antes se ha
señalado, la investigación se realiza en primer lugar. Inicialmente, se averiguan los hechos, se buscan las fuentes de prueba
que contengan elementos probatorios para ser introducidas en el proceso como fundamento de las afirmaciones fácticas rea-
lizadas por las partes. Y una vez concluida la investigación corresponde al juez la comprobación de la exactitud de tales afir-
maciones. Si bien la investigación aparece como presupuesto ineludible de la prueba; sin embargo, no integra su contenido
(MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mínima actividad probatoria en el proceso penal. J. M. Bosch, Barcelona, 1997,
pp. 83 y 84).
14 CUBAS VILLANUEVA, Víctor M. El proceso penal. Teoría y jurisprudencia constitucional. Sexta edición, Palestra, Lima,
2006, p. 82.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 57
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

absoluto– debe respetar el marco normativo interpretación pro hominem y pro libertatis de
así como los principios del derecho probato- los derechos fundamentales.
rio [pertinencia, utilidad, oportunidad, licitud,
En cuanto al órgano máximo de protección de
eventualidad, conducencia, legitimidad]15 16.
los Derechos Humanos del Sistema Interame-
Por otro lado, cabe destacar que, partiendo ricano, podemos mencionar que ha sanciona-
de la IV Disposición transitoria y final de la do varias veces al Estado peruano por haber
Constitución Política17, el Tribunal Constitu- vulnerado el derecho al debido proceso y la tu-
cional destaca en varias de sus sentencias la tela judicial efectiva18.

15 Sobres los principios que rige el derecho probatorio recomendamos a CAFFERATA NORES, José. La prueba en el proceso
penal. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 42 y ss.
16 En cuanto a la referencia que hace el Tribunal Constitucional sobre estos principios recomendamos: Exps. N°s 010-2002-
AI/TC, 3206-2004-HC/TC, 1126-2004-HC/TC y 6712-2005-HC/TC, entre otras disponibles en <www.tc.gob.pe>.
17 Ver CASTAÑEDA OTSU, Susana. “La interpretación conforme a los tratados de Derechos Humanos”. En: Revista de De-
recho Público. N° 4, Lima, 2000, p. 53 y ss.
18 Entre las sentencias de fondo, podemos destacar estas::
Caso Neyra Alegría y otros: La Honorable Corte dictó sentencia de fondo el 19 de enero de 1995, mediante la cual decla-
ró que el Perú violó en perjuicio de Víctor Neyra Alegría, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar el derecho a
la vida reconocido por el artículo 4.1, el artículo 7.6 relativo a que toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir
ante un juez o tribunal competente, en conexión con la prohibición del artículo 27.2 sobre suspensión de garantías, estable-
cidos en la Convención Americana sobre Derechos humanos, en conexión con el artículo 1.1 de la misma.
Caso Durand y Ugarte: La Corte dictó sentencia de fondo el 16 de agosto de 2000, donde declaró al Estado peruano respon-
sable de la violación de los derechos a la vida, a la integridad personal, a la libertad personal, a la protección judicial y a las
garantías judiciales del debido proceso de Norberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte.
Caso Loayza Tamayo: La Corte emitió sentencia de fondo de fecha 17 de setiembre de 1997 ordenando al Estado peruano
que ponga a la señora Loayza en libertad en un plazo razonable. La señora había sido sometida a un proceso ante los tribu-
nales militares por presunto delito de traición a la patria; fue luego absuelta de esa acusación y a la vez derivada al Ministe-
rio Público por indicios de la comisión de delito de terrorismo; en el Poder judicial fue condenada a 20 años de pena priva-
tiva de libertad.
Caso Tribunal Constitucional: Mediante sentencia de fondo de 31 de enero de 2001, la Corte Interamericana decidió decla-
rar que el Estado violó, en perjuicio de Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo, el derecho a las ga-
rantías judiciales (artículo 8) y a la protección judicial (artículo 25) consagrados en la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos.
Caso Barrios Altos: La Honorable Corte emitió sentencia de fondo de fecha 14 de marzo de 2001. Declaró que el Estado pe-
ruano violó los artículos 4 (derecho a la vida), artículo 5 (integridad personal), artículo 8 (garantías judiciales), artículo 25
(protección judicial) de la Convención Americana. Asimismo, declaró que conforme a los términos del reconocimiento de
responsabilidad efectuado por el Estado, este incumplió los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las Leyes de Amnistía N°s 26479 y 26492.
Caso Cantoral Benavides: Mediante sentencia de fondo dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 18 de
agosto de 2000 se declara que el Estado peruano violó en perjuicio de Luis Alberto Cantoral Benavides los siguientes dere-
chos establecidos en la Convención Americana: artículo 1.1; artículo 2 (inadecuación de la legislación interna a la Conven-
ción); artículo 5.1 y 5.2 (integridad personal); artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5 (libertad personal), artículo 8.1, artículo 8.2, ar-
tículo 8.2 (c), artículo 8.2(d), 8.2(e), 8.2(f), 8.2 (g); artículo 8.3; artículo 8.5 (garantías judiciales) y artículo 25 (protección
judicial).
Caso Castillo Páez: Mediante sentencia de fondo dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el 3 de no-
viembre de 1997, se declara que el Estado peruano violó en perjuicio de Ernesto Rafael Castillo Páez los siguientes dere-
chos establecidos en la Convención Americana: el derecho a la libertad personal (artículo 7), el derecho a la integridad per-
sonal (artículo 5), el derecho a la vida (artículo 4), el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales
competentes (artículo 25).
Caso Baruch Ivcher: La Corte emitió sentencia de fondo de fecha 6 de febrero de 2001. Declaró que el Estado peruano violó
los artículos 20.1 y 20.3 (derecho a la nacionalidad), artículo 8 (garantías judiciales), artículo 25 (protección judicial), artícu-
los 21.1 y 21.2 (derecho a la propiedad privada), artículo 13.1 y 13.3 (derecho a la libertad de expresión) de la Convención
Americana. Asimismo, declaró que conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado,
este incumplió los artículos 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con las violaciones de
los derechos sustantivos señalados.
Caso Lori Berenson: La Corte emitió sentencia de fondo de fecha 25 de noviembre de 2004. Concluyó que se había violado
el derecho a la integridad personal de Berenson en el periodo de su reclusión y las condiciones de detención sufridas en el

58
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Es innegable la relevancia constitucional que a señalarle simplemente al poder público los


ocupa el derecho al debido proceso y a la tu- límites de su acción y de sus competencias,
tela judicial efectiva en un Estado Democráti- sino que además le impone el deber positivo
co de Derecho, por lo tanto, resulta primordial de crear un orden determinado.
la labor jurisprudencial que realiza el Tribu-
La Constitución representa un verdadero pro-
nal Constitucional en cuanto a su desarrollo
grama, y la actividad del legislador ya no im-
constitucional.
plica una acción política libre, sino que, por
Por todo lo expuesto, se comprende que la el contrario, debe configurar un desarrollo del
Constitución Política del Estado no se limita programa constitucional.

penal de Yanamayo, a su derecho al principio de legalidad penal y garantías judiciales por el juicio que afrontó ante el fue-
ro militar; asimismo, el Estado violó su obligación de adecuar la legislación a la Convención Americana, respecto a la Sra.
Berenson en el fuero militar.
Como se ha visto sucintamente, el debido proceso se encuentra garantizado en el Derecho Internacional de los Derechos Hu-
manos, y por lo tanto, existe una garantía en cada país así como en el sistema interamericano.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 59
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

DERECHO A LA EJECUCIÓN
DE RESOLUCIONES JUDICIALES

De los artículos 193, incisos 3 y 4 de la Constitución, así como del artículo 4


del Código Procesal Constitucional, se desprende el derecho a la ejecución de
resoluciones judiciales. El Tribunal Constitucional ha tenido muchas ocasiones
para desarrollar su contenido protegido, así como las medidas para alcanzar
este cumplimiento, en especial el de las decisiones constitucionales.

I. DERECHO FUNDAMENTAL A LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y RESOLU-


CIONES JUDICIALES

 El ideal de justicia se concretiza con la efectividad del derecho a la eje-


cución de resoluciones judiciales
“La satisfacción de este derecho tiene por finalidad que las sentencias y resoluciones judiciales
no se conviertan en simples declaraciones de intención sin efectividad alguna. Ello obedece a
que el ideal de justicia material consustancial al Estado Democrático y Social de Derecho que
emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concreción, no solo
con el pronunciamiento judicial que declara o constituye el derecho o impone la condena, sino
mediante su efectivización o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de la
sentencia en sus propios términos”.
STC Exp. N° 02813-2007-AA/TC, f. j. 12
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

 El derecho a la ejecución como concreción de la efectividad de la tutela


jurisdiccional
“El derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales no es sino una concreción específica de
la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota
allí, ya que, por su propio carácter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos cons-
titucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un plazo razonable, etc).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo decidido en una sen-
tencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a través de la sen-
tencia favorable, sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el daño
sufrido.

60
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el arret ‘Hornsby c/ Grecia’,


sentencia del 13 de marzo de 1997, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales for-
ma parte de las garantías judiciales, pues ‘sería ilusorio’ que ‘el ordenamiento jurídico interno de
un Estado contratante permitiese que una decisión judicial, definitiva y vinculante, quedase ino-
perante, causando daño a una de sus partes (...)’”.
STC Exps. N°s 00015-2001-AI/TC y otros (acumulados)
Publicada en la página web del TC el 30/01/2004

 Contenido de la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios


términos
“[E]l derecho a la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales en sus propios términos bus-
ca tutelar el respeto a su firmeza y a la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas decla-
radas. Ello quiere decir que las sentencias y resoluciones judiciales deben ser actuadas en sus
propios términos, no pudiendo quedar librado su cumplimiento a la particular interpretación que
de ella pudieran hacer las partes o a la que hagan los órganos encargados de su ejecución”.
STC Exp. N° 02813-2007-AA/TC, f. j. 17
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

II. PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

 El proceso de ejecución se aborda desde el Derecho Procesal Constitu-


cional
“[E]l proceso de ejecución –a cargo del juez de la demanda (artículos 22 y 59 del CPConst.), y
por el Tribunal Constitucional en cuanto al incumplimiento de sus sentencias por las instancias
judiciales (artículo 50 del Reglamento Normativo)–, no puede ser comprendido ni analizado ex-
clusivamente desde las perspectivas desarrolladas por la teoría general del proceso, ni desde
las teorías que estudian los efectos de las sentencias a partir de la perspectiva civil o penal; más
aún, si el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la autonomía y particularidad del
Derecho Procesal Constitucional”.
STC Exp. N° 00168-2007-Q/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

 En el proceso de ejecución no se debatirá nuevamente el contenido de


la sentencia
“En el proceso de ejecución, por lo tanto, no puede debatirse de nuevo sobre el contenido de la
sentencia que se ejecuta ni sobre la interpretación y consecuencias de su fallo, ya que es la pro-
pia sentencia la que marca el ámbito de lo que ha de ser ejecutado. Para ello, no solo debe te-
nerse en cuenta la literalidad del fallo, sino que este debe interpretarse de acuerdo con los fun-
damentos jurídicos de la sentencia y con las pretensiones del recurrente, es decir, dentro de su
propio contexto”.
STC Exp. N° 02813-2007-AA/TC, f. j. 18
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 61
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

III. EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL

 La ejecución de las sentencias constitucionales afirman el Estado Social


y Democrático del Derecho
“[L]a ejecución de las sentencias, en general, y la ejecución de las que hayan recaído en proce-
sos constitucionales, en particular, constituyen una afirmación del Estado Social y Democrático
de Derecho, y la afirmación y vigencia de la garantía reconocida en el artículo 139.2 de la Carta
Fundamental. [L]a aplicación de las sentencias recaídas en los procesos constitucionales de la
libertad importa, también, la reafirmación de que el Estado peruano cumple con las obligaciones
contraídas con la comunidad internacional, hecho por el cual el juez constitucional competente
para ordenar y ejecutar el cumplimiento o la ejecución de las decisiones emitidas en los proce-
sos constitucionales no es un mero tramitador de las decisiones de otras instancias, sino, prin-
cipalmente, el garante de los derechos y las garantías previstas en nuestro ordenamiento cons-
titucional, y el responsable por la protección oportuna y pronta de los derechos constitucionales
conculcados”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 52
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

 La sentencia constitucional adquiere valor en tanto se ejecute en sus


propios términos
“[E]l valor de la sentencia constitucional se encuentra no solo en la ponderación objetiva de su
función en el marco del ordenamiento constitucional, sino por los efectos derivados de la vis sub-
jetiva de la decisión judicial estimatoria que deviene en ejecutada en sus propios términos; es de-
cir, como componente esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 139, inciso 3 de
la Constitución)4 y como la principal forma restitutiva de los derechos fundamentales lesionados
en la relación jurídica material que es llevada a proceso, permitiendo que las situaciones incons-
titucionales se modifiquen o reviertan”.
STC Exp. N° 00168-2007-Q/TC, f. j. 6
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

 El juez constitucional debe garantizar la plena ejecución de sus deci-


siones
“[L]os jueces competentes para conocer de los procesos constitucionales de la libertad deben te-
ner presente que los fines esenciales de este tipo de procesos no solo son asegurar la vigencia
efectiva de los derechos constitucionales, sino también garantizar la primacía de la Constitución
(art. II TP del CPConst.), también deben tomar en cuenta que su responsabilidad no se agota
con la emisión de una sentencia fundada en derecho o debidamente motivada, dentro de los al-
cances previstos en el artículo 139.5 de la Constitución, sino que, además, deben garantizar la
plena ejecución de sus decisiones, puesto que de nada valdría una sentencia recaída en un pro-
ceso seguido con las garantías previstas en la Constitución y en los tratados vigentes sobre De-
rechos Humanos, si es que aquella no puede ser ejecutada”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 52
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

62
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

 Cuando el Tribunal Constitucional emita una sentencia esta será ejecu-


tada conforme a los términos de este Colegiado
“[En] el caso de una sentencia que haya sido expedida por el Tribunal Constitucional, dado que
su decisión no puede ser objeto de recurso impugnativo alguno, por ser este órgano de control
la última instancia en sede constitucional; en consecuencia, en este último supuesto, la decisión
del Tribunal Constitucional, en caso de que se emita una nueva sentencia, deberá ser ejecutada
en los términos que establezca el Supremo Intérprete de la Constitución”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 57
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

IV. PLAZO PARA LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

 El incumplimiento inmediato de los mandatos judiciales también afec-


ta al sistema jurídico nacional
“[E]l cumplimiento de los mandatos judiciales en sus propios términos debe llevarse a cabo de
forma inmediata, a fin de garantizar una tutela adecuada a los intereses o derechos afectados
de los justiciables. El no cumplimiento inmediato de un mandato judicial, por el contrario, puede
afectar no solo a quien es la parte vencedora en el proceso (esfera subjetiva), sino también a la
efectividad del sistema jurídico nacional (esfera objetiva), pues, evidentemente, de qué serviría
pasar por un largo y muchas veces tedioso proceso, si al final, a pesar de haberlo ganado, quien
está obligado a cumplir con el mandato resultante no lo hace; es por ello que, de darse tales cir-
cunstancias, se estaría frente un problema real que afectaría per se el derecho fundamental a la
ejecución de pronunciamientos judiciales, contenido de la tutela jurisdiccional efectiva”.
STC Exp. N° 03515-2010-AA/TC, f. j. 13.
Publicada en la página web del TC el 30/11/2011

 Plazo para la ejecución de sentencia de hábeas corpus


“[La] sentencia debe ser ejecutada en forma inmediata, esto es, desde la fecha en que le es co-
municada al emplazado por el órgano que emitió la sentencia, independientemente del trámite de
devolución de actuados al juez que conoció del proceso en primera instancia; en todo caso, co-
rresponderá a este verificar el cumplimiento de la misma o, de ser el caso, ante el incumplimiento
de ella, adoptar las medidas necesarias para la inmediata ejecución de lo ordenado”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 53
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

V. MEDIDAS PARA LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS Y RESOLUCIONES JUDI-


CIALES

 Los mecanismos de ejecución de sentencias son conforme al tipo de


control constitucional
“Los mecanismos de ejecución de las sentencias constitucionales varían, tratándose de los pro-
cesos de control abstracto, respecto de los mecanismos que han de ser necesarios en los pro-
cesos de tutela de las libertades. Así, mientras que en el control normativo abstracto el problema

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 63
A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

parece ubicarse en el ámbito de la eficacia (temporal, material, o normativa) de las sentencias


estimatorias o desestimatorias, en el caso de la tutela de los derechos, el problema suele pre-
sentarse más bien en el plano de los concretos actos dictados por la Corte o el Tribunal; es de-
cir, se trata aquí del cumplimiento, en sus mismos términos, de las obligaciones de hacer o no
hacer ordenadas en la sentencia”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 15
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

 Los órganos judiciales deberán adoptar medidas oportunas y necesa-


rias para lograr la ejecución del fallo
“Dado que la ejecución forma parte inescindible de la potestad jurisdiccional, son los propios jue-
ces los que deben resolver si sus decisiones se han cumplido totalmente. En consecuencia, el
derecho a la ejecución de sentencias exige que los propios órganos judiciales reaccionen fren-
te a ulteriores actuaciones o comportamientos enervantes del contenido material de sus decisio-
nes, por lo que este derecho se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas
y necesarias para llevar a efecto la ejecución del fallo. Si esas medidas se adoptan, el derecho a
la ejecución de sentencias se habrá satisfecho, aunque si se adoptan con una tardanza excesi-
va e irrazonable, puede generarse lesión al derecho”.
STC Exp. N° 02813-2007-AA/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

 Las medidas para asegurar la ejecución deben darse sin dilaciones inde-
bidas y ser eficaces
“[E]l derecho a la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales puede verse afectado cuan-
do se adoptan, aunque sea con la mayor celeridad, medidas que no son eficaces para asegurar
la ejecución. También si el órgano jurisdiccional desatiende el mandato de colaborar y promover
la ejecución del fallo, y lo lleva a cabo con dilaciones indebidas por no haber tomado las medi-
das necesarias para asegurar la ejecución, estará incurriendo en una vulneración del derecho a
la ejecución de sentencias y resoluciones judiciales”.
STC Exp. N° 02813-2007-AA/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 06/09/2010

VI. MEDIDAS Y REGLAS ESPECÍFICAS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS SENTEN-


CIAS EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

 Mandatos que puede ordenar el juez en una sentencia de hábeas


corpus
“El artículo 34 del CPC establece cuáles son los mandatos que puede ordenar el juez en una
sentencia firme, en este tipo de procesos, tales como disponer la libertad de quien se encuen-
tra irregularmente privado de ella (inciso 1), o que aquella continúe conforme a las disposicio-
nes aplicables al caso, pudiendo ordenarse que se cambien las condiciones de detención, en el
mismo centro de detención, en otro o bajo personas distintas a quienes la ejercían (inciso 1); o,
si existe exceso en el plazo de detención legalmente establecido, que el afectado sea puesto a

64
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

disposición del juez competente (inciso 3), o que cese el agravio de que se trate, adoptándose
las medidas necesarias para que ello no vuelva a repetirse (inciso 4)”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 53
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

 Medidas establecidas para la ejecución de la sentencia de hábeas


corpus incumplida
“[E]l juez ejecutor debe adoptar las siguientes medidas: 1) Poner en conocimiento del Ministerio
Público el incumplimiento a fin de que dicha entidad formule la denuncia pertinente, por el delito
contra la libertad individual, dado que la sentencia que ordena el cese de la medida que restrin-
ge el derecho a la libertad individual, es manifiestamente contraria a la Constitución, pues afec-
ta el derecho fundamental a la libertad individual y/o conexos, de manera ilegítima y arbitraria. 2)
Solicitar el apoyo de la fuerza pública para personalmente constituirse en el lugar donde se en-
cuentra el agraviado en el proceso de hábeas corpus, con el objeto de proceder a ejecutar lo or-
denado en la sentencia, en los términos previstos en ella. 3) Disponer la ejecución de medidas
complementarias e idóneas para el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia. En los casos
citados, la medida adoptada debe estar debidamente sustentada y motivada”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 53
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

 Reglas para la ejecución de sentencias de amparo, hábeas data y cum-


plimiento
“Por disposición de los artículos 65 y 74 del CPC, el procedimiento para la ejecución de las sen-
tencias recaídas en los procesos de amparo también es aplicable al trámite de ejecución de sen-
tencias que pongan fin a los procesos de hábeas data y cumplimiento, respectivamente. En ese
sentido, la primera regla establecida en el artículo precitado es que la sentencia firme que decla-
ra fundada una demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes a su notificación,
plazo que puede ser duplicado cuando se trate de omisiones; esto es, cuando aquel que ha sido
emplazado se encuentre en la obligación de seguir una conducta o realizar un acto o conjunto de
actos, en la forma precisada en la sentencia”.
STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC, f. j. 56
Publicada en la página web del TC el 09/11/2006

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 65
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal

Especial:
La detención y sus diferentes
manifestaciones: “arresto” ciudadano y
detención preventiva

GAC E TA
constitucional
PENAL Y PROCESAL PENAL
ESPECIAL
INFORME PROCESAL PENAL

Detención
(ciudadana, policial y preventiva)

En el presente especial de la sección Penal y Procesal Penal de Gaceta Constitucional, nos


avocaremos a analizar la detención, por ser el medio directo que –por antonomasia– restringe
la libertad personal. No es objeto de estas líneas realizar un desarrollo exhaustivo de las dife-
rentes variantes de la detención (ciudadana, policial y preventiva), ya que a estos efectos tene-
mos los rigurosos análisis de nuestros articulistas. Por el contrario, este breve informe busca
dar cuenta, a modo de collage, de algunos de los tantos problemas que presenta esta medida
restrictiva e identificar las distintas soluciones que le vienen dando las diversas instancias na-
cionales y supranacionales. Comencemos, entonces.

1. ¿Qué se entiende por detención?

La detención es definida como la “privación provisional de la libertad, ordenada por una autori-
dad competente”1. Ahora bien, los diversos tipos de detención: ciudadana, policial, preliminar,
preventiva o producto de una sentencia condenatoria, se diferencian entre si por la persona
que realiza efectivamente la restricción de la libertad personal, el título justificante que legíti-
ma su accionar (flagrancia delictiva u orden judicial); y, por supuesto, por la etapa del proceso
o investigación en que se ordena.

2. Primer problema: Detención (¿retención?) y sus diferentes variantes, ¿cuándo y


cómo se configuran?

A. Retención ciudadana2.- El nuevo Código Procesal Penal (2004) entiende a esta institu-
ción como el arresto ciudadano, el cual se configura cuando una persona aprehende y re-
tiene a otra que se encuentra en estado flagrancia delictiva (tema que será abordado en el
último apartado del informe), debiendo entregarla inmediatamente, junto con el cuerpo del
delito, a la policía. Esta facultad otorgada al ciudadano de a pie tiene como justificación sal-
vaguardar la seguridad ciudadana y el aseguramiento de la tranquilidad y paz social.

La inmediatez de entrega es entendida como “el tiempo que demanda el dirigirse a la de-
pendencia policial más cercana o al policía que se halle por inmediaciones del lugar”, por

1 RealAcademia Española. Buscador en: <http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=detenci%F3n>.


2 “La retención subsiguiente a la identificación es ya (…) un supuesto –una ‘modalidad’– de privación de libertad, pues ‘va
más allá de una mera inmovilización momentánea de la persona’”, pero no constituye una detención en los términos que
propugna la Constitución ni configura una restricción absoluta e intensa de la libertad personal, comos sería la detención.
Cfr. GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal (detención, privación y restricción de libertad). Ti-
rant lo Blanch, Universidad de Valencia, 1995, p. 142.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 69
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

lo que no puede “encerrarse o mantener privada de su libertad [a la persona retenida] en un


lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial”.
Así las cosas, ¿la Constitución autoriza a un ciudadano a retener a otro? Pregunta que apa-
rentemente tendría como respuesta un no, si consideramos que esta solo autoriza la deten-
ción judicial escrita y motivada (artículo 2.24.f). No obstante, como todo derecho, la libertad
personal tiene límites, siendo uno de ellos el principio de seguridad jurídica. Atendiendo ello
y una interpretación conforme a los artículos 9.1 del Pacto Internacional de Derecho Civiles
y Políticos, y 7.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hacen referen-
cia a la privación de la libertad personal por causas fijadas por la ley y con arreglo al procedi-
miento establecido en ella, puede concluirse que el arresto ciudadano representa una restric-
ción legal válida de la libertad personal que se funda en bienes constitucionales.
La inmediatez que se exige para la entrega del retenido es una cuestión que tiene serios in-
convenientes, si consideramos que “el tiempo que demora ubicar y llegar a la comisaría o
efectivo policial más próximo” en lugares lejanos no siempre es el mismo que se necesita en
Lima. Podría decirse, incluso, que el trascurrir de 32 o más horas, por la lejanía del lugar, con
posterior entrega del retenido al policía configura la inmediatez requerida. Nuevamente, el
principio de proporcionalidad juega un rol expectante, al procurar la idoneidad, necesidad y
proporcionalidad en sentido estricto de la medida restrictiva.

ARRESTO CIUDADANO Y SU RECONOCIMIENTO ARRESTO CIUDADANO Y SU RECONOCIMIENTO


EN LA CONSTITUCIÓN DE OTROS ESTADOS LEGAL POR OTROS ESTADOS

- México: artículo 16, quinto párrafo. - Argentina: artículo 287 del Código Procesal
- Bolivia: artículo 23, numeral IV. Penal.
- Colombia: artículo 32. - Ecuador: artículo 161 del Código de Procedi-
mientos Penales.
- Chile: artículo 254, numeral 4 del Código de
Procedimientos Penales.
- Venezuela: artículo 248 del Código Orgánico
Procesal Penal.

B. Detención policial.- Conforme al artículo 2.24.f de la Constitución, el agente policial debe


–función convergente con la manutención del orden interno y la paz social– detener a una
persona encontrada in fraganti en la comisión de un delito, llevarla a disposición del juzgado
dentro de las 24 horas o en el término de la distancia. El plazo se amplía a 15 días en caso
de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas (Cfr. artículos 263-265 del nuevo Código
Procesal Penal).
Nuevamente, la detención obedece a la flagrancia (punto que trataremos al final del presente
informe). Empero, en este caso, la propia Norma Fundamental ha puesto límites materiales
y temporales. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional, a la par de la doctrina española,
ha establecido que el plazo que señala la Constitución no necesariamente se condice con el
“plazo necesario”, por ello ha establecido los siguientes criterios como precedente constitu-
cional vinculante (STC Exp. N° 06427-2007-PHC/TC, f. j. 12):

70
ESPECIAL

PLAZO MÁXIMO DE DETENCIÓN Y PLAZO ESTRICTAMENTE NECESARIO (LÍMITE MÁXIMO


DE DETENCIÓN)
Regla sustancial: Regla procesal:
- La Constitución establece un plazo máximo absoluto, inequí- - Plazo de detención máximo y plazo es-
voco y simple, pero no único. trictamente necesario son oponibles
- Se reconoce un plazo estrictamente necesario (límite máxi- frente a cualquier detención o privación
mo de la detención), establecido según las circunstancias de la libertad: detención policial, deten-
del caso: diligencias, pericias, exámenes, comportamiento ción preliminar, etc.
del afectado, etc. - Control del plazo máximo y plazo estric-
- Se lesiona la libertad personal tanto por rebasar el plazo tamente necesario debe ser realizado
máximo como el plazo estrictamente necesario. por el Ministerio Público y el juez (con-
trol complementario no excluyente).
- El efecto restitutorio consiste en poner al detenido a disposi-
ción del juez competente para que decida la detención judi-
cial o su libertad inmediata.

• Retención policial para identificar a una persona (registro de huellas): plazo máximo 4 horas
Como cuestión aparte, no debe olvidarse que la retención policial para fines identificatorios
tiene también un límite temporal: 4 horas; en atención al objeto de la aprehensión de la per-
sona (Cfr. STC Exp. N° 01924-2010-PHC/TC).
C. Detención preventiva.- Este tipo de detención emana del juez, quien mediante auto escri-
to y motivado expide dicha orden a razón de la concurrencia de ciertos presupuestos3, como
detallaremos a continuación. Ahora bien, no debe olvidarse que “la detención preventiva está
limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionali-
dad, indispensable para una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se
puede imponer al imputado y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la
libertad del procesado, mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal. [De ahí que]
las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa, no
son por si mismos, justificación suficiente de la privación preventiva”4. 5

PRESUPUESTOS PARA DECRETAR LA DETENCIÓN PREVENTIVA

Presupuestos materiales según el Juez dictará mandato de detención si es posible determinar:


Código Procesal Penal de 1991, D. - Existencia suficiente de pruebas sobre la comisión de un delito por
Leg. N° 638 parte del imputado (autor o partícipe).
- No es elemento suficiente posición de gerente, socio, accionista,
directivo o asociado de una persona jurídica.
- Sanción a imponerse debe ser mayor de cuatro años de pena pri-
vativa de la libertad.
- Existencia suficiente de pruebas sobre intención del imputado de
eludir a la justicia o perturbar la acción de la justicia.
- Juez podrá revocar mandato de detención si no concurren los ele-
mentos necesarios (cláusula rebus sic stantibus)5. A estos efectos,
juez podrá ordenar la utilización de vigilancia electrónica personal
como mecanismo de control.

3 Cfr. SSTC Exps. N°s 03028-2011-PHC/TC, f. j. 4; 02408-2011-PHC/TC, f. j. 4; 00445-2011-PHC/TC, f. j. 5; y, 02122-


2011-PHC/TC, f. j. 7.
4 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso López Álvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 1996, fondo,
reparaciones y costos, párrafos 67 y 69.
5 STC Exp. N° 02408-2011-PHC/TC, f. j. 3.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 71
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Presupuestos materiales según el - Fundados y graves elementos que razonablemente indiquen la co-
nuevo Código Procesal Penal de misión de un delito por el imputado (autor o partícipe).
2004, D. Leg. N° 957 - Cuatro años o más de sanción a imponerse por la comisión del
delito.
- Que por los antecedentes y otras circunstancias se presuma que
hay peligro de fuga o peligro de obstaculización por parte del
imputado.
- Que el imputado pertenezca a una organización criminal y que se
presuma que puede utilizar elementos de ella para facilitar su fuga
(o de otros) o obstaculizar las investigaciones).
Presupuestos materiales según la Juez debe evaluar la concurrencia simultánea de (STC Exp. N° 03028-
jurisprudencia del Tribunal Cons- 2011-PHC/TC, f. j. 6):
titucional - Existencia de suficientes elementos probatorios de la comisión de
un delito que vincule al imputado como autor o partícipe.
- Sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de
pena privativa de libertad.
- Existencia de suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acti-
vidad probatoria.

3. Segundo problema: ¿Cuándo se configura la flagrancia?


La flagrancia delictiva ha tenido un desarrollo normativo y conceptual amplio con discutibles ele-
mentos configuradores –considerando su presupuesto para legitimar el arresto ciudadano y la
detención policial–, como detallaremos a continuación.

CONFIGURACIÓN DE LA FLAGRANCIA Y SUS PROBLEMAS

Flagrancia según el nuevo Código Procesal Penal Flagrancia según el Tribunal Constitucional

Elementos: Elementos:
- Agente es descubierto en la realización del hecho pu- - Inmediatez temporal, delito se está cometiendo o haya
nible (inmediatez temporal). sido cometido instantes antes.
- Agente acaba de cometer el hecho punible y es des- - Inmediatez personal, imputo se encuentre en el lugar
cubierto (inmediatez temporal). de los hechos en el momento de la comisión o esté re-
lacionado con el objeto o instrumentos del delito
- Agente ha huido y fue identificado durante o inmedia-
tamente después de la perpetración del delito, por el - Se necesita conocimiento fundado, directo e inmedia-
agraviado o por otra persona que haya presenciado to del hecho punible que se viene realizando o acaba
el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equi- de realizar.
pos que registren su imagen, y es encontrado dentro - Situación particular de urgencia, hace necesaria inter-
de las 24 horas de producido el hecho punible. vención de la policía.
- Imputado es encontrado dentro de las 24 horas des- - Flagrancia e intervención policial se justifica constitu-
pués de la perpetración del delito con efectos o ins- cionalmente respecto de delitos de consumación ins-
trumentos procedentes del delito con señales en su tantánea, no en delitos permanentes.
vestimenta. (STC Exp. N° 03691-2009-PHC/TC).

- Problemas que se presentan con la flagrancia


Con la legislación del nuevo Código Procesal Penal nacen nuevas categorías: como la flagran-
cia tradicional, que preconizaba la doctrina inicial del Tribunal Constitucional que hace referencia

72
ESPECIAL

a la inmediatez temporal y personal de la persona in fraganti. Luego, la flagrancia material (cuasi


flagrancia), cuando se configura al momento de la consumación del delito por un tercero (y no el
agraviado, familiares o amigos que persiguen al agresor, y la flagrancia evidencial, que se consti-
tuye gracias a la evidencia que muestra el detenido (vestimenta y objetos instrumentales del de-
lito) respecto a la perpetración del ilícito, sin perjuicio de la inmediatez (personal y temporal, tra-
dicionalmente requerida).
La inmediatez temporal podría relativizarse aún más si, pese a la inexistencia de flagrancia ma-
terial y evidencial, el infractor es grabado cometiendo el delito y retenido dentro de las 24 ho-
ras de ocurrido el hecho ilícito. Así, únicamente con el material probatorio que otorgue un medio
tecnológico, como las famosas videocámaras, servirá como sustento para detener a un indivi-
duo (constancia fundada de la perpetración de un delito). Vemos, pues, que la tradicional con-
cepción de la flagrancia ha variado totalmente, hasta llegar al punto de que la presencia de tes-
tigos es innecesaria.
Al respecto, la Defensoría del Pueblo “considera imprescindible que en la interpretación y de-
sarrollo legislativo sobre flagrante delito, no quede duda alguna sobre la diferencia entre deten-
ción en flagrancia, permitida constitucionalmente, y una detención con base en sospechas o con-
jeturas –independientemente del método a través del cual se fundamenten–, que a juicio de la
Defensoría del Pueblo resulta incompatible con la Constitución de 1993”6. Ahora bien, respec-
to a la configuración de la flagrancia cuando subsista “i) la identificación inmediata de la perso-
na que ha cometido el delito, y ii) su ubicación dentro de las 24 horas de producido este [, p]ara
la Defensoría del Pueblo, en este supuesto, la inmediatez a la que se hace referencia alude a
la identificación del presunto autor del delito (‘ha sido identificado inmediatamente’), mas no a
los supuestos de inmediata persecución y captura luego de haberse realizado el acto punible,
que son las acciones que corresponden llevarse a cabo ante una situación de flagrancia”. En
ese mismo sentido, cuando se alude al supuesto de “[ubicar] al presunto autor del delito dentro
de las 24 horas de producido este con elementos que revelen su participación en [este, p]ara la
Defensoría, en este literal no existe ninguna referencia a la inmediatez temporal como elemento
esencial para detener a una persona que ha sido encontrada con elementos relacionados con la
comisión de un delito, contemplándose únicamente, como referencia general, el plazo máximo
en que la ubicación del presunto autor puede ocurrir”7.

6 Cfr. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Informe Defensorial N° 129. Análisis de los decretos legislativos promulgados al am-
paro de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009. Lima, febrero de 2008, pp. 56 y 57. Disponible en: <http://www.de-
fensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe_129.pdf>.
7 Ibídem, pp. 63 y 64.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 73
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ESPECIAL

El arresto ciudadano
Hesbert BENAVENTE CHORRES*

En el presente artículo, el autor analiza el “arresto ciudadano” a partir de su


regulación en el nuevo Código Procesal Penal (2004) y precisa que este solo
puede estar legitimado cuando apunta a las necesidades y fines del pro-

RESUMEN
ceso penal, considerando al ciudadano no como el brazo extendido de la
justicia o legitimado para la venganza privada, sino como un colaborador,
en ausencia in situ de la autoridad policial. En igual sentido, precisa que el
“arresto municipal”, efectuado por los miembros del serenazgo, resulta ser
constitucional siempre que se someta a los principios de subsidiariedad,
excepcionalidad y proporcionalidad.

I. EL CIUDADANO COMO COLABORA- propiedad son ahora seis veces más altas en
DOR PARA LA SEGURIDAD PÚBLICA América Latina que en el resto del mundo.
Más de cuatro de cada diez personas asesi-
De acuerdo con el Latinbarómetro, para el
nadas con armas de fuego en el mundo mue-
17% de todos los latinoamericanos, la falta de
ren en América Latina, aun cuando la región
seguridad personal es uno de los problemas
representa menos de 10% de la población
más importantes en su sociedad –solo supe-
mundial1.
rado por el desempleo–; esta cifra casi se du-
plicó entre el año 2003 y 2006. En muchos Ahora bien, la seguridad pública se refiere a
países –entre ellos Brasil, Colombia, El Sal- los programas, principios, estamentos, nive-
vador, Guatemala y México– la seguridad per- les, formas y calidades en que el Estado es-
sonal es el desafío más directo que enfrenta tablece una gran diversidad de aspectos lega-
la sociedad. Asimismo, según un estudio rea- les, operativos y técnicos que redundan en la
lizado conjuntamente por el Banco Interame- prevención, vigilancia, control, auxilio, regula-
ricano de Desarrollo (BID) y universidades en ción, protección y respeto a favor de los gober-
seis países latinoamericanos, las tasas de cri- nados; ya sea contra la violencia, contra el de-
minalidad violenta y de delitos en contra de la lito, contra la delincuencia organizada, contra

* Candidato a Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México.


1 Cifras tomadas de: CHARLENE, Barshefsky; JAMES, Hill y, SHANNON, O´Neil. Relaciones Estados Unidos-América
latina: una nueva dirección para una nueva realidad. Council on Foreign Relations, New York, 2008, p. 26. En el citado es-
tudio, se hace mención que América Latina presenta una extraña paradoja: si bien es una de las regiones más pacíficas del
mundo en términos de violencia transfronteriza, diversas formas de violencia no estatal son tan frecuentes como graves. Asi-
mismo, precisa que la Organización Mundial de la Salud clasifica a América Latina como la región más violenta del mundo,
por tener una tasa de homicidios que triplica el promedio global. De igual forma indica que otras formas de violencia –de la
generada por las organizaciones del narcotráfico y los cárteles criminales transnacionales a las pequeñas redes y bandas de
delincuentes locales– se han propagado de manera alarmante.

74
ESPECIAL

las acciones criminales, contra la impunidad o Ahora bien, ¿los ciudadanos podrán interve-
contra la corrupción, etc., con el único y evi- nir para mejorar la eficacia tanto del servicio
dente propósito de establecer y prestar los público como del derecho a una seguridad pú-
mecanismos estructurales de una supraespe- blica? ¿Podrán los ciudadanos participar en
cialización dentro de estos rubros, encuadrán- la preservación de los bienes constituciona-
dose el conjunto de sus accio- les? Y si las respuestas fue-


nes como la prestación de un sen a favor de tal colabora-
[D]etentar posición a fa-
nítido y transparente servicio ción, ¿cómo los ciudadanos
vor de la doctrina de la se-
de seguridad cuyo fin teleoló- podrían efectuarla? Al respec-
guridad nacional consistirá
gico, lo remarca la ciencia del to, el artículo 260 del Código
en recorrer un camino que
Derecho, dentro de un cong- Procesal Penal regula un su-
transforma la excepcionali-
lobante sistema de vigilancia puesto, esto es, que cualquier
dad de la participación co-
nacional. ciudadano que ha sorprendi-
munitaria en la persecu-
do a una persona en flagran-
En esa inteligencia, la segu- ción del delito, al fomento
cia delictiva podrá efectuar su
ridad pública es para el Esta- (como regla) del desem-
arresto, con la obligación de
do, un servicio y su objetivo, peño por la comunidad de
entregarlo inmediatamente a
ampliamente comprendido, es las funciones propias de
la autoridad policial más cer-
mantener el orden público, pro- los órganos formales del


cana; lo que se conoce como
teger la integridad física de las control social.
el arresto ciudadano.
personas y sus bienes; preve-
nir la comisión de delitos e in- Al respecto, claro está, tene-
fracciones a las leyes y reglamentaciones; co- mos un grave problema, cuando el artículo
laborar en la investigación y persecución de los 24.f de la Constitución regula la detención por
delitos, delincuentes e infractores y, auxiliar a la flagrancia menciona a la autoridad policial; ello
población en casos de siniestros y desastres. generaría la impresión de que el ciudadano no
está facultado por la Constitución en realizar
Asimismo, para las personas la seguridad pú-
detenciones, aún si entrega al detenido inme-
blica vendría ser el derecho constitucional de
diatamente a la policía. Sin embargo, ¿la omi-
gozar de una situación de tranquilidad y esta-
sión de la presencia ciudadana en la Constitu-
bilidad tal que les permite ejercitar de forma li-
ción implica la inconstitucionalidad del arresto
bre y responsable los derechos y libertades re-
2
ciudadano?
conocidos constitucionalmente .
En anteriores estudios3 señalamos que la
Frente a ello, es responsabilidad del Estado
constitucionalidad del arresto ciudadano se
buscar evitar las alteraciones al orden social
establecerá solo si lo consideramos como una
y, por el contrario, desplegar toda actividad so-
medida subsidiaria, provisional y proporcional,
cial tendiente a la convivencia armónica en-
esto es, cuyo dictado obedezca a la necesi-
tre los ciudadanos; así como al respeto de sus
dad de proteger fines constitucionalmente le-
derechos constitucionales. En ese sentido, su
gítimos que lo puedan justificar.
obligación es lograr el tránsito de un estado de
inseguridad a uno de seguridad; donde los ciu- Por la subsidiariedad, el arresto ciudadano
dadanos puedan esperar una respuesta pron- constituye una aprehensión ciudadana que
ta, eficaz y honesta por parte de él frente a solo puede adoptarse en ausencia (en el lugar
cualquier situación de violencia, por más insig- y tiempo del delito flagrante) de las agencias
nificante que sea. de persecución4.

2 JIMÉNEZ DÍAS, María José. Seguridad ciudadana y Derecho Penal. Dykinson, Madrid, 2006, p. 20.
3 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “Constitucionalidad y ámbito de aplicación del arresto ciudadano”. En: Actualidad Ju-
rídica. Tomo 172, Gaceta Jurídica, 2008; y, “el arresto ciudadano en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Manual de Ac-
tualización Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.
4 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2006, p. 697.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 75
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

El carácter de medida provisional se manifies- otras formas de limitación provisional de la li-


ta como una transitoria y brevísima privación bertad ambulatoria.
de la libertad5, para la entrega inmediata del
Este arresto se caracteriza por su provisiona-
arrestado a la policía.
lidad y taxatividad, pues tratándose de una li-
Igualmente, el carácter proporcional exige que mitación de la libertad personal únicamente
su dictado y ejecución permita al arresto ciu- podrá acordarse en los casos expresamente
dadano ser el instrumento adecuado para el previstos en la ley. El arresto será calificado
aseguramiento de los fines del proceso pe- de arbitrario cuando se acuerde sin concurrir
nal. En ese sentido, los fines del proceso pe- alguna de las causas previstas legalmente o
nal son dos: la solución del conflicto de intere- cuando se lleve a cabo infringiendo el procedi-
ses generado por la comisión de un delito y la miento legalmente establecido.
legitimación del Estado para la imposición de
El arresto ciudadano es una medida cautelar
una sanción; por lo que, como el delito flagran-
de naturaleza personal; está sometida a los
te, per se, ha generado una relación de con-
principios generales que presiden la adopción
flicto entre el responsable y la víctima (cuya
de las medidas de coerción, salvo el principio
pretensión de sanción será recogida por el Mi-
de jurisdiccionalidad, puesto que es practicado
nisterio Público) importa la necesidad de ase-
por los particulares.
guramiento del responsable a efectos que se
solucione el citado conflicto; y si se da la nece- Tal arresto o aprehensión destaca la circuns-
sidad de abrir un proceso judicial, permitirá, a tancia fáctica de tomar o detener a alguien. Se
través de una prisión preventiva (si se dan los trata de una medida sin orden judicial y carac-
presupuestos) que el Estado en su momento terizada por la inmediatez de la reacción res-
imponga la sanción merecedora. pecto de la comisión de un hecho de aparien-
cia delictiva6.
En esa inteligencia, si bien iniciamos este
apartado con la colaboración ciudadana para Su justificación se encuentra en la flagrancia,
la seguridad pública, esta debe ser encauza- es decir, concomitancia con la comisión. Se-
da a los fines del proceso penal. En efecto, el ñalan las normas pertinentes que procederá
arresto ciudadano solo puede estar legitimado cuando una persona intente cometer un delito,
cuando apunta a las necesidades y fines del en el momento de cometerlo, inmediatamente
proceso penal, considerando al ciudadano no después, cuando es perseguido o encontrado
como el brazo extendido de la justicia o ven- con los efectos del delito, supuestos últimos
ganza privada, sino como un colaborador, en ubicados en un espacio temporal: 24 horas de
ausencia in situ de la autoridad policial, susti- haberse realizado el delito. Pareciera que en
tuyéndolo, provisionalísimamente en su labor todos estos casos se da una evidencia del de-
de aprehensión de delincuentes in fraganti. lito y ello permite que la medida sea ejecutada
por los particulares y, por supuesto, por la poli-
II. NATURALEZA JURÍDICA DEL ARRESTO cía, quien no solo tiene al respecto la facultad
CIUDADANO de hacer, sino el deber.
El arresto ciudadano se traduce en una priva- Esto último permite diferenciar la detención
ción provisionalísima de la libertad de una per- policial con el arresto ciudadano, ambos en
sona ante la eventualidad de quedar sometida situación de flagrancia. En el primer caso, se
a un procedimiento penal. Esta última caracte- trata de un deber cuyo incumplimiento ubica
rística es la que permite distinguir el arresto de al agente ante la comisión de un ilícito penal.

5 “Fugaz” en términos de Vázquez Rossi. Véase: VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Derecho Procesal Penal. La realización penal.
Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 248.
6 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge. Ob. cit., p. 247.

76
ESPECIAL

En el segundo, se trata de una autorización, Comenta Diez Ripollés que el énfasis en los
vale decir, propiamente, de una facultad que objetivos perseguidos puede variar significa-
se otorga al ciudadano no revestido de auto- tivamente, más centrada la comunidad en su
ridad, con lo que sus omisiones no podrán ser deseo de eliminar la inseguridad y miedo, ge-
catalogadas de punibles7; ni tampoco como nerados por la delincuencia en el espacio so-
una usurpación de funciones (artículo 361 del cial donde tiene lugar la interacción social, así
Código Penal) en la medida en que el ciuda- como en asegurar unas compensaciones sa-
dano no ejerce el arresto asumiendo una fun- tisfactorias por los daños causados, mientras
ción policial, sino el ejercicio de una potes- que para la policía la delincuencia es, sobre
tad legal, que recae sobre su condición de todo, un problema de orden público. Pero en
ciudadano8. último término todo se reduce a que la comuni-
dad, mediante una estrecha colaboración con
Por lo tanto, la naturaleza jurídica del arres- la policía, aprenda y acepte poner en práctica
to ciudadano es la de ser una facultad excep- por sí misma técnicas y habilidades que per-
cional de colaboración con la policía, se dice, mitan sustituir o incrementar la eficacia de las
conectada con la idea de fortalecer la seguri- intervenciones policiales para prevenir o per-
dad ciudadana9, entendida esta última como seguir el delito. De esos afanes han surgido
la acción integrada que desarrolla el Estado, valiosos programas de diseño urbanístico o
con la colaboración de la ciudadanía, destina- viario anticrimen, útiles programas de difusión
da a asegurar su convivencia pacífica, la erra- de técnicas de autoprotección de las víctimas
dicación de la violencia y la utilización pacífi- o de demanda de intervención inmediata, pero
ca de las vías y espacios públicos. Del mismo también programas de control vecinal que ca-
modo, contribuir a la prevención de la comi- pacitan a los residentes de un barrio para in-
sión de delitos y faltas10. formar de cualquier ciudadano desconocido
y de aspecto inusual que transite por sus ca-
Sin embargo, en lo que se refiere a la inter-
lles, lo cual, en aras a su mayor eficacia in-
vención de la sociedad en la lucha contra la
timidatoria, se recuerda mediante los corres-
delincuencia, esta denotaba, hace varios años
pondientes indicadores callejeros o policías de
atrás, la presencia de iniciativas dirigidas a eli-
proximidad, una de cuyas funciones específi-
minar la exclusión social de ciertos ciudada- cas es recoger la mayor cantidad posible de
nos. Se trataba de brindar apoyo familiar, la- información vecinal, en principio, delictivamen-
boral, asistencial, a los delincuentes o a las te intrascendente11.
personas en trance de convertirse en tales. La
meta era anticiparse a la intervención de los No obstante, el detentar posición a favor de la
órganos formales de control social –policía, doctrina de la seguridad nacional consistirá en
administración de justicia (…)– mediante el re- recorrer un camino que transforma la excep-
forzamiento de los vínculos sociales de esas cionalidad de la participación comunitaria en
personas. Ahora los mismos términos signifi- la persecución del delito, al fomento (como re-
can otra cosa, cómo mejorar la colaboración gla) del desempeño por la comunidad de las
con la policía en la prevención del delito e funciones propias de los órganos formales del
identificación y detención de los delincuentes. control social.

7 CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 294.
8 Peña-Cabrera Freyre, afirma que podría en tales casos ser constitutivo de una causa de justificación: ejercicio legítimo de un
derecho. PEÑA-CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 696, cita 1309.
9 Ibídem, p. 696.
10 Artículo 2 de la Ley N° 27933, Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana.
11 DIEZ RIPOLLÉS, José Luís. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”. En: Revista Electrónica de Ciencia Pe-
nal y Criminología. N° 6, RECP 06:03, 2004.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 77
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Los argumentos eficientistas que pretenden en la legitimidad de la imposición de una san-


justificar esa retirada masiva de las fuerzas ción (pena o medida de seguridad) por parte
de orden público de tantos espacios colecti- del Estado. De lo contrario, se seguirá reco-
vos ignoran unos cuantos argumentos de fon- rriendo el camino del populismo y facilismo,
do. Desde la exigencia democrática que seña- alimentando los temores e inseguridades de la
la que el Estado es el único que ha de tener colectividad.
el monopolio de la fuerza, hasta la constata-
La aprehensión del delincuente por parte del
ción de que el diferenciado acceso a la seguri-
ciudadano, además, coadyuva a proveer a la
dad privada es un nuevo y creciente factor de
averiguación o indagación del hecho ilícito14.
desigualdad social. Y tampoco quieren recor-
Aquí lo que se previene es el proceso penal
dar unas cuantas razones que versan precisa-
formal, tratando de proveerse a sus necesida-
mente sobre la eficiencia, desde las defectuo-
des probatorias formales, mediante activida-
sas prestaciones llevadas a cabo por un sector
des tales como el recojo de elementos proba-
profesional cuyo meteórico incremento de
torios y su registro, la protección de elementos
efectivos ha contrastado con el notorio desin-
que requerirán pericias, la elaboración de
terés de la Administración Pública en el asegu-
una relación de testigos, la toma de manifes-
ramiento de su capacitación, hasta los motivos
taciones (en su caso) y la documentación de
que han impedido a las fuerzas de orden pú-
actuaciones.
blico acometer una reestructuración, que les
hubiera hecho capaces de atender adecuada- Parte fundamental de su propósito será el
mente a la mayoría de esas demandas socia- identificar a la persona detenida, autora ma-
les de seguridad que ahora ha de atender, a su terial del hecho (y recalcamos lo de material,
costa, la comunidad12. pues podría presentarse luego la existencia
de vicios de voluntad). Se aprecia que, origi-
Sin necesidad de entrar ahora en considera-
nalmente, respecto al agente material existiría
ciones sobre la legitimidad o la eficiencia de
una individualización, mas no una identifica-
todas estas actuaciones comunitarias, lo de-
ción. Por lo tanto, la verificación de la identi-
cisivo, a nuestros efectos argumentales, es la
dad del detenido resulta ser una necesidad
constatación de que todo este fenómeno de
primordial.
implicación de la sociedad en el control de la
delincuencia ha desplazado las energías de la Franco Cordero, con criterio plausible, opina
comunidad del afán por lograr la inclusión so- que esta figura constituye únicamente una
cial de los desviados al interés por garantizar subcautela, teniendo que ser pasajera por
la exclusión social de los delincuentes. Lo que provenir de poderes extrajurisdiccionales y re-
constituye un cambio en las actitudes socia- querir ser convalidada (a través de la entre-
les ante la delincuencia de primera magnitud13. ga inmediata a la policía). Esto mismo quiere
decir que terminadas las diligencias de escla-
Por tal razón, la naturaleza potestiva –de co-
recimiento que estrictamente justificarían la
laboración del arresto ciudadano no debe des-
presencia del detenido y siendo leve el hecho
cansar en la doctrina de la seguridad ciuda-
ilícito, sin que penda una potencial pena priva-
dana, por los riesgos ya apuntados, sino en
tiva de libertad, la policía debe poner en liber-
los fines del proceso penal, el cual, dentro del
tad al afectado.
marco de un modelo acusatorio– adversarial,
consiste, por un lado, en la discusión y so- Y lo señalado también fortalece el carácter ex-
lución de un conflicto de intereses generado cepcional de esta figura, es decir, que la co-
por la comisión de un delito; y, por otro lado, munidad no debe entender que va tomar la

12 Ídem.
13 Ídem.
14 RODRÍGUEZ DEVESA, José María y SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal español. Parte especial. Dykinson,
Madrid, 1995, p. 781.

78
ESPECIAL

ley en sus manos, que es un regreso a la jus- juicios nomológicos que escapan al ciudadano
ticia privada; por el contrario, debe entender común y corriente que está facultado por la ley
que solo cuando se está en flagrancia delictiva a detener a una persona que se vea sorpren-
y no haya cerca un agente po- dida en una situación de fla-
licial, podrá intervenir; sin que grancia delictiva.
tampoco implique que al apre-
hendido se le retenga, se le lle- “
[S]i el agente de vigi-
lancia municipal no pue-
El sujeto debe de realizar una
inmediata valoración a nivel
ve a un lugar y se le mantenga de detener invocando el de lo profano en torno al pro-
por horas o días, eso constitui- arresto ciudadano o el su- bable carácter ilegal del com-
ría ya un secuestro. puesto de autoridad poli- portamiento desplegado por
La excepcionalidad de la medi- cial, dado que no presen- el agente a detener. En efec-
da exige la entrega inmediata ta dicha calidad, entonces to, y ello por la propia lógica
del aprehendido al agente po- ¿deberá cruzarse de bra- de la institución de la deten-
licial más cercano, dado que, zos cuando esté presen- ción, todo aquel que detiene
en ningún momento, la norma ciando un hecho delictuo- a alguien se considera ampa-
enerva de sus obligaciones a la so flagrante? [Este] debe rado por la ley en la medida
policía. intervenir, dado que, la se- en que considera que la de-
guridad pública es un ser- tención que ha practicado se
III. ¿LOS CIUDADANOS PARA vicio público; y su justifi- encuentra justificada al haber
ARRESTAR DEBEN SABER cación debe transitar por capturado a un sujeto que es-
QUÉ ES LA FLAGRANCIA el mismo camino que el taba ejecutando un compor-
DELICTIVA?
Para que un ciudadano pueda
arresto ciudadano.
” tamiento contrario a las nor-
mas legales.
detener a una persona por concurrir una si- Frente a ello, deberíamos emplear el término
tuación de flagrancia, es necesario que haya ilegal antes que el delictivo a la hora de re-
apreciado a través de los sentidos la comi- gular y/o interpretar los enunciados normati-
sión de un delito, bien la totalidad o una parte vos que regulan al arresto ciudadano, porque
del proceso de ejecución del acto delictivo o, consideramos que una persona promedio no
al menos, la producción ya consumada de un realiza juicios de valoración en torno a la di-
delito que tuvo lugar instantes antes, siempre cotomía delictivo/no delictivo, sino de legal/
y cuando exista conexión material directa e in- ilegal; ello, además, porque el calificativo de
mediata (huellas, instrumentos) entre el hecho delictivo implica el manejo de categorías nor-
producido y la persona o personas a quien se mativas ajenas al conocimiento del ciudada-
imputa su comisión, de tal forma que tales cir- no promedio, quien, por el contrario, es más
cunstancias evidencien su participación en el cercano a conocer el juicio de antinormativi-
hecho punible15. dad, al estar vinculado su comportamiento a
Ahora bien, cuando empleamos nuestros sen- los patrones de permitido o no permitido por
tidos, estos o cualquiera de ellos, nos debe las normas legales.
arrojar la actualidad de la ejecución del acto Asimismo, este juicio de antinormatividad es
por parte de la persona a detener. No obstan- efectuado por el sujeto captor en un nivel bá-
te, es irrelevante que el sujeto captor entienda sico o primario, sin mayor exigencia de cri-
si esa actualidad es equiparable a la tentati- terios nomológicos o de inmediata ubica-
va acabada o inacabada, o si está en consu- ción y recuerdo de la norma legal específica
mación o en fase de agotamiento. Ellos son que ha sido violada por el acto de la persona

15 DE HOYOS SANCHO, Montserrat. La detención por delito. Aranzadi, Madrid, 1998, p. 87.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 79
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

a detener. En ese sentido, recurrimos a la proporcionalidad que hicimos referencia en


fórmula del grado de conocimiento a nivel o a los apartados anteriores; con el agregado
lo esfera de lo profano. que los agentes municipales son titulares de
la responsabilidad funcional que le genera su
Sin embargo, ya cuando la persona detenida
cargo y actividad.
ingresa al ámbito de custodia de una autori-
dad –por ejemplo, cuando es puesto a dis- V. EL CONTROL DEL ARRESTO CIUDADANO
posición del Ministerio Público o del juez–
su comportamiento será analizado bajo el En un Estado Constitucional de Derecho, no
prisma de lo delictivo; esto es, si la conduc- pueden existir zonas que no estén bajo el con-
ta del detenido se adecua o no a un prag- trol de los test de constitucionalidad y legali-
ma típico, y de esta forma resolver su situa- dad; y el arresto ciudadano no es la excepción.
ción jurídica. Por tal razón, cuando la autoridad policial re-
cibe a un arrestado, lo primero que debe ave-
IV. ¿QUÉ SUCEDE CON LA VIGILANCIA riguar son las condiciones en que se efec-
MUNICIPAL? tuó el citado arresto y, sobretodo, si no hubo
exceso por parte del ciudadano que procedió
Anteriormente, señalábamos que el vínculo
a este.
del serenazgo municipal con la Administra-
ción Pública conllevaba a ser cuidadosos a En ese orden de ideas, el policía que recibe al
la hora de decidir por beneficiarlo con el mar- arrestado deberá proceder, de inmediato, a re-
co normativo que genera el arresto ciudada- cabar la entrevista de la persona que efectuó
no, dado que presenta una flexibilidad jurídi- el arresto, tomando sus datos de identificación;
ca en las reglas de responsabilidad, debido a asimismo, deberá conocer, por el dicho del en-
que, estamos hablando de la participación de trevistado, los hechos (lugar, fecha, modo, cir-
particulares. cunstancias, etc.) que dieron lugar al arresto.
E igualmente, deberá garantizar la vida e in-
Sin embargo, cabe preguntarnos: si el agente
tegridad del arrestado, anteponiéndolas ante
de vigilancia municipal no puede detener invo-
toda necesidad de investigación o actos ten-
cando el arresto ciudadano, tampoco lo puede
dientes al esclarecimiento de los hechos.
hacer bajo el supuesto de autoridad policial,
dado que no presenta dicha calidad, enton- De igual forma, la autoridad policial deberá dar
ces ¿deberá cruzarse de brazos cuando esté conocimiento al Ministerio Público sobre la si-
presenciando un hecho delictuoso flagrante? tuación de la persona que ha sido arrestada;
¿Acaso lo único que puede hacer es que el ci- procediendo a comunicar todas las circunstan-
tado hecho no continúe, dejando escapar a su cias del arresto, el respeto por los derechos
perpetrador? del arrestado y los actos urgentes que tuvo
que realizar.
Al respecto, quisiéramos matizar nuestra an-
terior postura, afirmando que los miembros de Frente a ello, la autoridad ministerial ejercerá
la vigilancia municipal deben intervenir, dado un segundo control en torno al arresto ocurri-
que, la seguridad pública es un servicio públi- do; debiendo observar el plazo constitucional-
co; y su justificación debe transitar por el mis- mente establecido para retener al detenido y
mo camino que el arresto ciudadano, debido a tomar la respectiva decisión legal; esto es, de-
que, padecen del mismo problema, su omisión jarlo en libertad o ponerlo a disposición del ór-
constitucional. gano jurisdiccional.
En esa inteligencia, el “arresto municipal”, Si se produce la última de las situaciones men-
para que sea constitucional, debe consi- cionadas, será el juez quien ejerza un tercer
derarse como un instrumento para el siste- test de control sobre la constitucionalidad del
ma de justicia punitivo, sometido a los prin- arresto, así como de los actos posteriores a
cipios de subsidiariedad, excepcionalidad y que dio lugar este.

80
ESPECIAL

La garantía del sistema acusatorio –recogida igual forma, la defensa tendrá la oportunidad
por el Código Procesal Penal de 2004– es que de emitir el juicio de valor respectivo en torno
el control del arresto por parte del juez se reali- al arresto sufrido por su patrocinado.
za en audiencia pública; debiendo el Ministerio En ese sentido, del debate generado en la au-
Público exponer todos los hechos que lo origi- diencia, el juez decidirá por la ratificación o
naron, la adecuación a los presupuestos lega- no del arresto, así como de la medida caute-
les del arresto ciudadano, así como el respe- lar que el Ministerio Público, en ese acto, haya
to que se dio a los derechos del detenido. De solicitado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 81
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ESPECIAL

La regla rebus sic stantibus y la


prolongación de la prisión preventiva
José David BURGOS ALFARO*

A partir de la exposición de un caso concreto, suscitado en el Distrito Judicial


de Huaura –a modo de ejemplo–, el autor nos explica los presupuestos para

RESUMEN
decretar la detención preventiva, así como las garantías que debe guardar
tanto el fiscal –al momento de solicitarla– como el juez –al ordenarla–. Otro
punto abordado es el diferente marco regulatorio del nuevo Código Procesal
Penal (2004) respecto a la oportunidad y los supuestos que condicionan la
expedición de la prisión preventiva y aquellos que se verifican para ordenar
su prolongación, aun cuando se haya emitido sentencia.

INTRODUCCIÓN realizarse en la etapa de la investigación pre-


El presente trabajo ha sido enfocado, particu- paratoria y no después de su conclusión. Así,
larmente, en uno de los presupuestos de la cuando nuevamente fue debatida tal medida
medida coercitiva de prisión preventiva a fin en segunda instancia sobre la base de su im-
de entender la naturaleza en sí de uno de los pugnación por el Ministerio Público, la Sala Pe-
fundamentos que –en la práctica– ha llegado a nal Permanente de Huaura resolvió en mayo-
dividir posturas jurídicas, en las que no solo se ría prolongar la prisión preventiva, revocando
discute su pobre convencimiento para limitar lo decidido en primera instancia, al considerar
la libertad locomotora, sino, a su vez –e intrín- que la prolongación de esta puede solicitarse
secamente– el momento oportuno para solici- dentro del tiempo de ejecución de la medida
tar la prolongación de la medida de detención coercitiva impuesta sin tener en consideración
sobre la base del mismo presupuesto. la etapa procesal, pues puede ser pedida, in-
cluso, en la etapa de juicio oral.
Uno de los casos judiciales más importantes
que se ha observado en el Distrito Judicial de Ahora, con un importante voto discordante del
Huaura es la causa N° 772-2010-95-1308-PE- Presidente de la Sala Penal, se cuestionó du-
01, pues el requerimiento fiscal de prolonga- ramente al Ministerio Público por conside-
ción de la prisión preventiva fue solicitada en rar que dicha entidad pudo prever el tiempo
la etapa intermedia, siendo que en primera oportuno para presentar su requerimien-
instancia el juez de la investigación prepara- to de prolongación, ya que el artículo VII.3
toria lo declaró infundada, principalmente, por- del Título Preliminar del Código Procesal Pe-
que consideró que dicha solicitud fiscal debió nal claramente establece que la interpretación

* Docente contratado por la Universidad Nacional José Faustino Sánchez Carrión para dictar las cátedras de Derecho Proce-
sal Penal y Práctica Procesal Penal. Con estudios en maestría con mención en Ciencias Penales. Asistente jurisdiccional de
los Juzgados de la Investigación Preparatoria de Huaura.

82
ESPECIAL

extensiva y la analogía quedan prohibidas los presupuestos materiales para su dictado,


mientras no favorezcan la libertad del impu- también han de analizar las normas rectoras
tado, y siendo que el artículo 274 de la norma y la propia Carta Magna, las cuales avalarán
procesal penal establece en sus presupuestos que toda medida coercitiva haya sido impues-
que esta se dará cuando importen una espe- ta luego de un examen riguroso de sus presu-
cial dificultad o prolongación de la investiga- puestos y con las garantías procesales y cons-
ción, y que el imputado pueda sustraerse a la titucionales que esta obliga.
acción de la justicia; podría efectuarse única-
mente una prolongación de la prisión preven- Al respecto, Bacigalupo sostiene que una
tiva cuando su solicitud haya sido presentada reducción de los derechos fundamentales re-
dentro de la etapa de la investigación prepa- conocidos en el proceso importa una ma-
ratoria por cuanto así ha sido establecido, por yor desprotección del inocente. Por otra par-
la ley. te, una mayor protección del no culpable suele
aumentar la posibilidad de absolución de al-
Esta discusión jurídica ya no solo va por gún culpable. Se dice, además, que un pro-
cuestionar la medida coercitiva, la cual, por ceso penal orientado exclusivamente a la pro-
un lado, ha sido atacada duramente por la tección del inocente puede reducir de una
doctrina al considerar que su imposición vul- manera intolerable la eficiencia del Derecho
nera el principio de presunción de inocencia o Penal, acompañando este discurso de una
que, por el contrario, para su imposición deba exaltación de los derechos de la víctima o de
basarse en dicho principio a fin de que no se la necesidad de seguridad de la sociedad1. Po-
convierta en una pena anticipada; sino que al dríamos, en este punto, asegurar que la mayor
asumir dicha medida en nuestro sistema pe- manifestación de poder del Estado se va en-
nal desde hace muchas décadas atrás, el de- contrar reflejada no en su sentencia condena-
bate se encierra en cuidar que esta (medida) toria, sino en su prisión preventiva.
satisfaga los presupuestos que han sido es-
tablecidos por la ley, que no solamente deban I. LAS MEDIDAS DE COERCIÓN
cumplirse copulativamente, sino también de
Nuestro nuevo –aunque con varios años de
manera oportuna.
uso– Código Procesal Penal de 2004 ha es-
Hoy en día, nuestro sistema penal se encuen- tablecido como medidas de coerción proce-
tra protegido por un Estado de Derecho, en sal tanto las personales como las reales, de-
el que la Constitución forma el pilar de toda sarrollando como principios y finalidad –por si
una cadena de normas establecidas para re- alguien se le olvida– que los derechos funda-
gular nuestras conductas; pero no solamente mentales reconocidos por la Constitución y los
regula la conducta humana de los ciudadanos tratados relativos a los derechos humanos ra-
frente al Estado, sino también la de los magis- tificados por el Perú2 solo podrán se restringi-
trados, quienes deben interpretar la ley a nom- dos, en el marco del proceso penal, si la ley lo
bre de la nación. Es así que el artículo 2.11 permite y con las garantías previstas en ella.
de la Constitución contiene el derecho que tie- La restricción de un derecho fundamental re-
ne toda persona a la libertad ambulatoria. No quiere expresa autorización legal, y se impon-
obstante, todos los derechos fundamentales drá con respeto al principio de proporcionali-
no son de carácter absoluto, y precisamente dad y siempre que –en la medida y exigencia
este no lo es. De ahí deviene la tarea signi- necesaria– existan suficientes elementos de
ficativa de los magistrados, quienes al impo- convicción. La restricción de un derecho fun-
ner una medida coercitiva, muy por encima de damental solo tendrá lugar cuando fuere

1 BACIGALUPO, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 24.
2 “La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Artículo 9.3 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 83
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

indispensable –en la medida y por el tiempo cuando esta hubiera sido recurrida, ni siquiera
estrictamente necesario– para prevenir, se- podríamos considerarla como un presupues-
gún sea el caso, los riesgos de fuga, oculta- to, sino solo como un requisito simple y formal
miento de bienes o de insolvencia sobreveni- para mantener al imputado detenido hasta que
da, así como para impedir la obstaculización su responsabilidad penal se encuentre plena-
de la averiguación de la verdad y evitar el peli- mente definida. Pero nuestro trabajo no se en-
gro de reiteración delictiva3. focara, como se mencionó supra, en satanizar
Peña Cabrera resalta que las medidas cau- la prisión preventiva, sino más bien analizar
telares son de naturaleza coercitiva, en tanto sus fundamentos para mantenerla vigente y
afectan sustancialmente derechos fundamen- prolongable hasta la emisión de una sentencia,
tales de forma limitativa y restrictiva; afecta- ya sea absolutoria o condenatoria, por cuanto
ción que puede incidir en la libertad personal la propia doctrina –los que se encuentran a fa-
del imputado o en su disposición patrimo- vor de ella– nos responde con unanimidad que
nial4. A palabras de Maier, se debe tener cla- no podríamos basarnos en una posible conde-
ro que una de las características principales na, sino más bien en el éxito del proceso.
de la coerción es que no es un fin en sí mis-
ma, sino que es solo un medio para asegurar II. LA PRISIÓN PREVENTIVA
otros fines, que en este caso son los del pro- La prisión preventiva es una medida cautelar
ceso5; por su parte, los propios fundamentos personal que consiste en la privación tempo-
de nuestro Tribunal Constitucional sobre las ral de la libertad ambulatoria de una persona,
medidas coercitivas –específicamente sobre mediante su ingreso a un centro penitenciario,
la prisión preventiva– señalan que su objeti- durante la sustanciación de un proceso penal
vo es resguardar la eficacia plena de la labor y con el objeto de asegurar los fines del proce-
jurisdiccional6. dimiento7. Esta es considerada como un acto
Es aquí, entonces, donde debemos entender procesal dispuesto por una resolución juris-
que los tres presupuestos desarrollados en el diccional que produce una privación provisio-
artículo 268 del nuevo Código Procesal Pe- nal de la libertad personal del imputado, con el
nal, al ser analizados en su conjunto, tienden propósito de asegurar el desarrollo del proce-
a concluir con esta finalidad, a pesar que taxa- so penal y la eventual ejecución de la pena8.
tivamente no lo mencionen. Pero si fuese así, San Martín, citando a Milans del Bosh, defi-
¿por qué complicarse más sobre un tema tan ne a la prisión preventiva como la privación de
espinoso como la imposición de una medida la libertad mediante el encarcelamiento, or-
coercitiva de mayor trascendencia que ocultar denada por la autoridad judicial, de un impu-
su verdadera finalidad en presupuestos que de tado incurso en unas diligencias judiciales por
un análisis aislado no llegan a excusarla? Tal la comisión de un delito, antes de que se haya
es así, que los presupuestos establecidos en el dictado un fallo condenatorio que contenga
artículo 268 no se repiten –solo se asemejan– una pena privativa de libertad, siempre que el
a los presupuestos de la prolongación de la pri- mismo no tenga carácter de firme, adoptada
sión preventiva, y más aún, la “excusa” para de conformidad a los presupuestos recogidos
prolongarla hasta la mitad de la pena impuesta en la ley9.

3 Artículo 253 del Código Procesal Penal.


4 PEÑA-CABRERA, Freyre, Alonso R. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rodhas, Lima, 2011, p. 29.
5 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 510.
6 STC Exp. N° 00298-2003-PHC/TC.
7 HORVITZ LENNON, María I. Derecho Procesal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003,
p. 389.
8 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Primera edición,
Ara, 2009, p. 307.
9 Véase SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, segunda edición, Grijley, Lima, 2003, p. 1113.

84
ESPECIAL

Para Carocca Pérez, la prisión preventiva es los presupuestos establecidos por la ley. Estas
una medida cautelar que consiste en la pri- garantías serán consideradas como garantías
vación de la libertad –por un lapso indetermi- procesales, que no es otra cosa que los prin-
nado– del imputado, contra quien se ha for- cipios y presupuestos que se tienen que ob-
malizado la investigación, cuando las demás servar de manera estricta cuando se imponga
medidas cautelares personales fueren insufi- una prisión preventiva, las cuales analizare-
cientes para asegurar las demás finalidades mos sucintamente a continuación.
del proceso10. Por último, la prisión preventiva
es una medida cautelar personal que consiste 1. Principio de legalidad
en la privación temporal de la libertad ambu- Los derechos fundamentales restringidos en
latoria de una persona, mediante su ingreso a el marco del proceso penal a través de las
un centro penitenciario, durante la sustancia- medidas de coerción procesal, sean estas
ción de un proceso penal y con el objeto de de naturaleza personal o real, suponen una
asegurar los fines del procedimiento11. suerte de injerencia, intromisión o “agresión”
Hasta este punto, concluimos, que la naturale- a los derechos fundamentales del imputado
za de la medida coercitiva de prisión preventi- tales como la libertad individual, la propiedad,
va será considerada como la excepcionalidad la inviolabilidad de domicilio, etc.; por ello, es
de las demás medidas coercitivas desarrolla- lógico y necesario que solamente pueda ocu-
das por la ley, que no sean suficientes para rrir si es que el mecanismo procesal de res-
asegurar la finalidad del proceso, Esta finali- tricción o limitación de los derechos está pre-
dad –que es mencionada por Roxín– se en- viamente establecido por la ley. Pero no solo
cuentra avocada a tres objetivos: ello, también es indispensable que al dictarse
cualquiera de las restricciones previstas nor-
1. Pretende asegurar la presencia del impu- mativamente, se cuide que, en el caso con-
tado en el procedimiento penal. creto, exista una real adecuación a los requi-
2. Pretende garantizar una investigación de sitos que la norma establece para imponer la
los hechos, en debida forma, por los órga- medida de coerción procesal de que se trate.
nos de la persecución penal. A esto último se refiere el Código cuando es-
tablece que los derechos fundamentales solo
3. Pretende asegurar la ejecución penal12. podrán ser restringidos en el proceso penal
con las garantías previstas en la ley13. Úni-
III. PRINCIPIOS PARA GARANTIZAR LA IM- camente las disposiciones legales y constitu-
POSICIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA cionales facultan al juez a intervenir en el de-
Las garantías a las cuales hace mención el recho humano o fundamental, en los casos y
Código Procesal Penal se refieren a que el condiciones estrictamente señaladas en es-
juez, al momento de dictar una medida coerci- tas normas de carácter general; por ello, los
tiva –en este caso, la prisión preventiva– ten- mandatos judiciales concretos que no se ajus-
drá que tener en cuenta todas las garantías tan a ellas no son válidos por hallarse afecta-
que exige la ley procesal penal. De tal suerte dos de un vicio de inconstitucionalidad14. El
que para imponer dicha medida coercitiva de- principio de legalidad lo hallamos también
berá tener en cuenta tanto los principios como dentro del principio de proporcionalidad.

10 CAROCCA PÉREZ, Álex. Manual el nuevo Sistema Procesal Penal. Tercera edición, Lexis Nexis. Chile, febrero de 2005,
p. 165.
11 HORVITZ LENNON, María I. Ob. cit., p. 389.
12 ROXÍN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 257.
13 GALVEZ VILLEGAS, Tomás Alaino y otros. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos.
Primera edición, Juristas, Lima, p. 518.
14 LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantías del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 41.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 85
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

2. Principio de excepcionalidad de la medida, cualquier duda en este sentido


es resuelta, ahora, por el artículo 253 del nue-
Como nos explica Horvitz, el principio de ex-
vo Código Procesal Penal, ya desarrollado17.
cepcionalidad afirma que las medidas cautela-
res no son medidas que necesariamente deban
4. Principio de proporcionalidad
adoptarse dentro del procedimiento, sino que
tienen un carácter eventual: deben decretarse El principio constitucional de proporcionalidad
solo cuando resulten indispensables15. De ahí exige restringir la medida y los límites de la
es que proviene su naturaleza, prisión preventiva a lo estric-
la evaluación del juez de la in- tamente necesario. Tal es así
vestigación preparatoria para
dictar dicha medida no debe ol- “
[En] el Distrito Judicial
de Huaura se ha interpre-
que se afirma que las medidas
cautelares personales que se
vidar que esta no debe conside- tado que aún, a pesar de adopten en el curso de un pro-
rarse como regla general. que el juzgado de la in- ceso penal deben estar en re-
vestigación preparatoria lación proporcional con la fi-
3. Principio de subsidiarie- haya emitido el auto de nalidad del procedimiento que
dad enjuiciamiento, este pue- se persigue cautelar y con la
da mantener la facultad gravedad del hecho que se
Denominado “de necesidad”, de resolver los pedidos de investiga.
“de la alternativa menos gravo- prolongación o cese de la
sa” o “de mínima intervención”.
Este principio importa la obli-
prisión preventiva.
” La consideración de este prin-
cipio determina, por ejemplo,
gación de imponer, entre la to- la aplicación preferente de las
talidad de medidas restrictivas, la menos gra- medidas cautelares menos gravosas para la li-
vosa16. De tal suerte que la medida coercitiva bertad del imputado, lo que está en íntima re-
deberá ser adoptada en último grado, cuan- lación con el principio de instrumentalidad, en
do no existan otras medidas que puedan ser cuanto este exige que la medida adoptada sea
eficaces. “absolutamente indispensable para asegurar
Por ello, Del Río Labarthe menciona que en un la realización de los fines del procedimiento”
Estado de Derecho la prisión preventiva debe que se pretende cautelar18.
ser considerada como una institución subsidia-
5. Principio de motivación
ria frente a las medidas cautelares personales
del proceso penal. En efecto, el análisis para La motivación de los autos de prisión adquie-
su imposición debe realizarse en dos niveles re un importante significado, ya que –al igual
distintos: primero, es necesario verificar si el que las sentencias penales–, cumple o puede
caso concreto cumple con los requisitos exigi- cumplir tres funciones esenciales: de una par-
dos por el artículo 268 del nuevo Código Pro- te, genera mayor confianza del sujeto pasivo
cesal Penal –presupuestos materiales– para en la administración de justicia en tanto que el
aplicar la privación cautelar de la libertad so- justiciable puede comprobar que su caso ha
licitada; y segundo, si aún cumpliéndose con sido particularmente analizado; por otra parte,
dichos requisitos, no existe una medida caute- implica una actividad de autocontrol del pro-
lar menos intensa pero igualmente eficaz para pio juez que, en cierto modo, sirve para evitar
lograr el objetivo que se persigue. Solo así se que se cometan errores judiciales, los cuales,
respeta la naturaleza excepcional y subsidiaria en materia de prisión provisional, ocasionan

15 HORVITZ LENNON, María I. Ob. cit., p. 352.


16 VILLEGAS PAIVA, Elky A. “Principios y presupuestos de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal”. En:
Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 18, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 278.
17 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 318.
18 HORVITZ LENNON, María I. Ob. cit., pp. 353 y 354.

86
ESPECIAL

importantes problemas en orden a la efecti- manera general, que son los jueces quienes
vidad de la indemnización que corresponde se encuentran facultados para imponerla22, se
otorgar al imputado en estos casos. Por últi- tiene que con el Código Procesal Penal se dis-
mo, y fundamentalmente, la motivación de los cute qué órgano jurisdiccional debería avo-
autos de prisión cumple con una función tan carse cuando el proceso penal ya no se en-
esencial como es permitir el ejercicio de los cuentre dentro de las dos primeras etapas
oportunos recursos de reforma y apelación19. procesales, en alusión directa a que la norma
procesal taxativamente otorga la competencia
Para Salinas Siccha este principio tiene origen
al juez de la investigación preparatoria. Pero
constitucional, toda vez que en el numeral 5
dicha competencia no fue otorgada en cuanto
del artículo 139 de la vigente Constitución Po-
a la solicitud de prolongación o cese de la pri-
lítica del Estado, se prevé que toda resolución
sión preventiva, cuando el proceso se encuen-
judicial debe ser motivada con mención expre-
tre en la etapa de juzgamiento, por lo que ca-
sa de la ley aplicable al caso y de los funda-
bría preguntarse si dicha medida de coerción
mentos fácticos en que se sustenta. Asimismo,
debería resolverla el juez de juzgamiento, para
este principio exige que la petición del fiscal
así asegurar el “éxito del proceso”, que no es
sea motivada de modo suficiente, según se
otra cosa que el mantenimiento físico del acu-
prevé del inciso 2 del artículo 203 del Código
sado hasta que el juicio oral concluya.
Procesal Penal20.
En ese sentido, en el Distrito Judicial de Huau-
Por su parte, Cáceres Julca establece que,
ra se ha interpretado que aún, a pesar de
mientras que el término “motivación suficiente”
que el juzgado de la investigación prepara-
es un concepto jurídico indeterminado que nos
toria haya emitido el auto de enjuiciamiento,
lleva al examen de cada supuesto concreto en
este pueda mantener la facultad de resolver
función de su importancia y de las cuestiones
los pedidos de prolongación o cese de la pri-
que en él se planteen; sin embargo, los lími-
sión preventiva, pues esta medida se resuel-
tes que impone la lógica y por los que discu-
ve para disponer el proceso penal a otro órga-
rre la motivación suficiente, son: lo razonable,
no jurisdiccional, que solo ha sido creado para
lo prudente y lo justificado del proceder adop-
juzgar con la finalidad de que cualquier pro-
tado por la resolución, tanto en la motivación
nunciamiento que tenga que ver con la valo-
fáctica como en la jurídica21.
ración de las pruebas sea exclusivamente con
el fin de emitir una sentencia, mas no para dic-
6. Principio de jurisdiccionalidad
tar medidas coercitivas; máxime si la naturale-
El principio de jurisdiccionalidad tiende a en- za de formar órganos jurisdiccionales distintos
tender que solo los órganos jurisdiccionales a los encargados de pronunciarse en la etapa
son competentes para dictar la medida de pri- de la investigación preparatoria, como es di-
sión preventiva. Esto se contrasta con la nor- rigir la etapa intermedia, tiene como finalidad
ma procesal que otorga al Ministerio Público la que los jueces puedan desarrollar el juicio oral
potestad para solicitarla. Así, a pesar de que sin ningún anticipo de opinión que haga peli-
al actor civil se le otorgue facultades para so- grar que este (jucio oral) solo sea una forma-
licitar medidas limitativas de derechos, ello no lidad de lo que previamente ya hayan consi-
incluye la medida de coerción de detención derado valorar, perjudicándose de esta forma
preventiva. Si bien la doctrina establece, de los principios de inmediación, contradicción y

19 ASENCIO MELLADO, José M. La prisión provisional. Tesis doctoral de la Universidad de Alicante, 1986, realizada bajo
la dirección del profesor José Vicente Gimeno Sendra). Disponible en: <http://hdl.handle.net/10045/3483>, p. 389.
20 SALINAS SICCHA, Ramiro. “La prisión preventiva y la primera casación en el nuevo Modelo Procesal Penal”. En: JUS
Jurisprudencia. N° 6, Grijley, Lima, noviembre de 2007, pp. 233-244.
21 CÁCERES JULCA, Roberto, E. Comentarios al Título Preliminar del Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2009, pp. 327
y 328.
22 En ese sentido, SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 1081 y 1082.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 87
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

oralidad. No vemos, por ningún lado, funda- IV. LA REGLA REBUS SIC STANTIBUS
mento alguno para considerar que los jueces
Instrumentalidad y provisionalidad encuentran
de juzgamiento puedan resolver incidentes
sus fundamentos en la propia causa, la exis-
relativos a medidas coercitivas por la simple
tencia de un proceso y la necesidad de ga-
conclusión de la preclusión. Nadie cuestio-
rantizar la futura eficacia de la sentencia26.El
na que es el juez penal quien al emitir sen-
carácter provisional de la prisión preventiva
tencia devuelve los actuados al juez de la in-
también encuentra su fundamento en lo que la
vestigación preparatoria para su ejecución; o
doctrina define como la “obediencia a la regla
que pueda intervenir el juez de garantías den-
rebus sic stantibus”27: la adopción o el mante-
tro de las diligencias preliminares cuando aun
nimiento de la privación cautelar de libertad,
formalmente no puede atribuírsele competen-
su contenido y alcance está supeditada a la
cia alguna, por cuanto el fiscal de la causa no
subsistencia de las circunstancias fácticas que
ha concluido con emitir su disposición de for-
constituyen su presupuesto. Solo debe mante-
malización de denuncia.
nerse en la medida en que permanezca inalte-
7. Principio de instrumentalidad rada la situación que constituye el soporte res-
pecto del cual se adoptó. Si los presupuestos
La medida cautelar ha sido definida como un varían, o se confirma en un determinado esta-
instrumento del instrumento23, porque su pro- dio procesal que la información hasta el mo-
pósito consiste en asegurar la eficacia del pro- mento obtenida ha quedado desvirtuada, es
ceso, que constituye, a su vez, un instrumento obligatorio que se disponga su cese inmedia-
de aplicación del Derecho sustantivo. El pro- to, independientemente de que se reemplace
ceso principal es el instrumento para aplicar el con otra medida cautelar que responda a pre-
Derecho Penal que se sirve de otro –la medi- supuestos menos exigentes28.
da cautelar personal– para asegurar su efica-
cia. Por esta razón, se considera a la prisión Horvitz, mencionando a Gimeno Sendra, seña-
preventiva como una medida instrumental, la, sobre el particular, que la aplicación del prin-
porque viene siempre asociada a un proce- cipio rebus sic stantibus significa que las medi-
dimiento de tramitación y se extingue cuando das cautelares personales están sometidas a
termina el proceso principal o cuando varían o regla procesal, conforme al cual solo han de
se descartan las circunstancias que justifica- permanecer en tanto subsistan las considera-
ron su adopción24. ciones que les sirvieron de fundamento29.
Respecto a este principio debemos tener en Así, Salinas Siccha estipula que las medidas
claro lo que expresa Maier, esto es, que una coercitivas reguladas en el nuevo Código Pro-
de las características principales de la coer- cesal Penal, tienen un tiempo límite o máxi-
ción es que no es un fin en sí misma, sino que mo de duración. Su duración no es ilimitada
es solo un medio para asegurar otros fines, ni mucho menos dura lo que perdure el proce-
que en este caso se trata del proceso25. so. Incluso, antes que finalice el tiempo límite

23 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara, Lima, 2005, pp. 44 y 45.
24 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 309.
25 De acuerdo con la postura de MACÍA GÓMEZ, R. y ROIG ALTOZANO, M. Si se admitiese que la prisión preventiva pre-
tende fines distintos de los de índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho Penal sustantivo u otros que versen
sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. “El nuevo sistema de adopción de la medida
cautelar de prisión provisional”. En: Actualidad Penal. N° 5, 29 de enero–4 de febrero de 1996, p. 76 disponible en: <http://
www.ramonmacia.com/wp-content/uploads/Nuevo-Sistema-de-Adopci%C3%B3n....pdf>.
26 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, citando a ASENCIO MELLADO, J. M. Ob. cit., p. 312.
27 Ibídem, p. 313.
28 DEL RIO LABARTHE, Gonzalo, citando a Gutiérrez De Cabiedes, Ídem.
29 HORVITZ LENNON, María I. Ob. cit., p. 353.

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ESPECIAL

previsto por la ley, pueden variar debido a que ingreso a prisión puede acarrear en el recluido
se encuentran subordinadas a la permanencia un estigma irreversible, ya que marca su pre-
de los presupuestos materiales. Aquí se mate- visible evolución futura en un sentido negativo,
rializa la regla del rebus sic stantibus, que no pese a que finalmente sea absuelto en el pro-
es otra cosa que las medidas coercitivas son ceso que se haya iniciado en su contra. Los
reformables, aun de oficio, si favorece al impu- efectos de la prisión, especialmente en el pri-
tado, cuando varían los presupuestos en que mer ingreso, resultan estigmatizantes, ya que
fueron aceptadas o rechazadas. De ahí que al- el inculpado se ve sometido a una experiencia
gunos tratadistas la denominen medidas pro- traumática, cuyos efectos aflictivos son siem-
cesales provisionales30. pre irreparables: se quiebra la autoestima y se
desvaloriza su propia imagen. La prisión pro-
Siendo esto así, tenemos que el artículo 274
visional es por sí misma un factor criminógeno
de la prolongación de la prisión preventiva de-
que estigmatiza como delincuente y proporcio-
sarrollado en nuestro Código Procesal Penal
na una imagen de sí mismo mayormente ne-
dispone presupuestos diferentes a los que sir-
gativa que puede promover la degradación
vieron de motivo para la imposición de la me-
personal, resultando inaceptable cuando exis-
dida coercitiva primigenia, esto es, que cuando
ten medios menos gravosos para asegurar la
concurran circunstancias que importen una es-
presencia del inculpado en el proceso31.
pecial dificultad o prolongación de la prisión, y
que el imputado pueda sustraerse a la acción La preventiva debe constituir una medida de úl-
de la justicia, la prisión preventiva pueda pro- tima ratio, que solo debe aplicarse ante circuns-
longarse. Si observamos los presupuestos de tancias plenamente justificadas. Circunstancias
la prisión preventiva, el legislador solo ha te- que deben condecirse con un estado de cosas
nido en cuenta el contenido del tercer presu- que revele graves indicios de criminalidad refe-
puesto, pese a que no se puede realizar inter- rido a injustos graves, y tomando en conside-
pretaciones extensivas. Nos desmerece que se ración a un imputado que por sus particulares
analice la subsistencia de otros presupuestos características, no esté dispuesto a someter-
que primigeniamente motivaron la imposición se libremente a la coacción estatal o que ma-
de la medida de prisión preventiva. En igual nifiesta una conducta poco colaboradora para
sentido, cuando el artículo 274.4 del nuevo Có- el esclarecimiento de los hechos, es decir, obs-
digo Procesal Penal define que una vez conde- truccionista con respecto a las pruebas32. Es
nado el imputado, la prisión preventiva podrá así que para la buena justificación de la impo-
prolongarse hasta la mitad de la pena impues- sición de la detención preventiva, la norma pro-
ta cuando esta hubiera sido recurrida, dejando cesal prevé presupuestos procesales, sin dejar
el legislador a la suerte de su interpretación al de tomar en cuenta los principios procesales ya
no describir la finalidad de esta prolongación, desarrollados.
la cual es distinta a los presupuestos analiza-
dos para su imposición. Sobre ello, realizare- 1. Sospecha fundada, graves elementos
mos un análisis en las siguientes líneas. de convicción o fumus boni iuris
El fumus boni iuris o apariencia de buen de-
V. PRESUPUESTOS PARA DECRETAR LA recho, es el primer presupuesto material de la
PRISIÓN PREVENTIVA Y LA DIFICUL- prisión preventiva, significa que para su adop-
TAD PARA SU SATISFACCIÓN ción, debe llevarse a cabo un juicio de vero-
López Viñals, citando a Seguí, señala que similitud sobre el derecho cuya existencia se
nunca debe dejar de evaluarse que un primer pretende declarar en la sentencia definitiva33.

30 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 233-244.


31 LÓPEZ VIÑALS, Pablo y FLEMING, Abel. Ob. cit., p. 69.
32 Ibídem, p. 59.
33 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 322.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 89
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

La exigencia general del fumus boni iuris evi- investigación que, en este caso, deben ofre-
dencia que no basta el solo hecho de la impu- cer plena seguridad sobre su acaecimiento; y
tación para justificar la detención. El principio la segunda, que está en función del juicio de
de proporcionalidad exige que no exista priva- imputación contra el inculpado, juicio que debe
ción de la libertad personal si no puede formu- contener un elevadísimo índice de certidum-
larse, siquiera en grado de sospecha, un juicio bre y verosimilitud –o alto grado de probabili-
de probabilidad acerca de la existencia del de- dad– acerca de su intervención en el delito37.
lito y de la participación del imputado34. Por lo que se presume que superado el pri-
mer presupuesto, también debería superarse
Como afirma Binder, no se puede aplicar la pri- el segundo, por cuanto este solo se encuen-
sión preventiva sino existe un mínimo de infor- tra fundamentado hacia la limitación del poder
mación que fundamente una sospecha bas- punitivo del Estado, a fin de que dicha medida
tante importante acerca de la existencia del cautelar, además de contemplar estrictamente
hecho y de la participación del imputado en principios, garantías y presupuestos procesa-
él35. les para que no sea utilizado como la primera
El Código Procesal Penal de 2004 regula la medida coercitiva a imponerse; solo pueda ser
sospecha fundada o el fumus bonis iuris de solicitada e impuesta a delitos que puedan su-
una manera particular cuando exige la existen- perar los cuatro años de pena privativa de li-
cia de fundados y graves elementos de con- bertad dentro del margen señalado por nues-
vicción que vinculen al imputado con la rea- tro Código Penal, teniendo como referencia el
mínimo de la pena abstracta señalada en cada
lización del hecho delictivo que constituye el
delito.
objeto de investigación, de conformidad con
su artículo 261.1.a. Este dispositivo no se en-
3. El peligro procesal o periculum in
cuentra exento de contradicciones porque,
mora
como dice Del Río Labarthe, equivale a exigir-
le al juez, en un momento anterior al juicio, la Al requisito sustancial del grado de suficiencia
certeza de que el proceso culminará con una de sospecha, debe agregarse, entre los cita-
sentencia condenatoria36. dos requisitos procesales, el peligro de fuga y
el entorpecimiento de la investigación.
2. Que la sanción a imponerse supere los Como es de conocimiento general, el Estado
cuatro años de pena privativa de liber- encuentra un límite absoluto que es la imposi-
tad bilidad de realizar los juicios en ausencia. Así,
No debería existir mayor discusión en este no se pueden realizar juicios penales cuando
presupuesto si el juez, al analizar el susten- el imputado tenga la calidad de reo ausente o
to del requerimiento fiscal, ha podido satisfa- contumaz. En consecuencia, aquí el imputado
cer el fumus delicti comissi, que a palabras de tiene efectivamente un poder real para obsta-
Ortells, consta de dos reglas: la primera, refe- culizar el desarrollo del proceso e impedir la
rida a la constancia en la causa de la existen- aplicación de una pena. Es así que, la prisión
cia de un hecho que presenta los caracteres preventiva solo es admisible cuando se trate
de delito, referidos a sus aspectos objetivos, de un mecanismo excepcional y restringido
lo cual debe ser mostrado por los actos de que tienda a evitar la fuga del imputado.

34 HORVITZ LENNON, María I. Ob. cit., p. 366.


35 BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Segunda edición, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 199.
36 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., p. 323. En la que advierte que el término convicción es sinónimo de certeza, con-
forme al diccionario de sinónimos de la universidad de Oviedo. Vid. <http://tradu.scig.uniovi.es/sinon.cgi>. Así también, ci-
tando a Monroy Palacios menciona que en la doctrina procesal, también se utiliza estos términos en un sentido equivalente.
37 Citado por SAN MARTIN CASTRO, César, “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el Derecho Interna-
cional de los Derechos Humanos”. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/20042/
pr/pr9.pdf>, pp. 16 y 17.

90
ESPECIAL

De conformidad con Roxín, es menester resal- excusa de fundar esta restricción al derecho
tar que el peligro de fuga no puede ser apre- a la libertad ambulatoria. Si bien en un sis-
ciado esquemáticamente se- tema acusatorio, contradicto-
gún criterios abstractos, sino, rio, adversarial y todo el lujo
con arreglo al claro texto de
la ley, solo en razón de las cir- “
[S]i el Ministerio Público
quisiera presentar su re-
de términos que podamos en-
contrar para reflejar las ga-
cunstancias del caso particu- querimiento de prolonga- rantías de un debido proceso
lar. Así, de la gravedad de la ción de prisión preventiva a favor del imputado, jamás
imputación y del monto de la un día antes de la con- podríamos encontrar la ver-
pena esperada según el caso, clusión de la investiga- dad, pues esta se construye
no se puede derivar, sin más, ción preparatoria, este no sobre la base de las diligen-
la sospecha de fuga, sino que prosperaría, pues si bien cias que el Ministerio Públi-
deben ser considerados tam- fue presentado dentro de co realiza y sobre la teoría del
bién el peso de las pruebas de la etapa correspondiente, caso que vaya a sustentar
cargo conocidas por el impu- no satisface formalmente ante el órgano jurisdiccional
el presupuesto que la nor-


tado, así como su personali- competente. Poner al impu-
ma procesal señala.
dad y situación particular. Por tado como un obstáculo para
otra parte, el hecho de que el construir dicha verdad, o en to-
imputado tenga un domicilio dos los casos, para obstaculi-
fijo no es suficiente, de ningún modo, para ne- zar las investigaciones, no podría de ninguna
gar el peligro de fuga. En la práctica, el peli- manera, sustentar la prolongación de la pri-
gro de fuga representa el motivo de detención sión preventiva.
más importante, en cuyo caso, para fundar
En la realidad y en la práctica de nuestro sis-
una fórmula preponderante, se invoca la ex-
38 tema constitucional, no es suficiente constituir
pectativa de una pena elevada .
como fundamento para el encarcelamiento pre-
Para el citado profesor alemán, los motivos ventivo de una persona la obstaculización de
particulares de una detención deben ser 39: la averiguación de la verdad, porque el Estado
1. Fuga o peligro de fuga. Existe un motivo de cuenta con innumerables medios para evitar la
detención cuando en razón de determinadas eventual acción del imputado. Por ello, Binder
circunstancias se verifica que el imputado está dice que es difícil creer que el imputado puede
prófugo, v. gr. está en el extranjero y no obe- producir, por sí mismo, más daño a la investi-
dece la citación de un tribunal o se mantiene gación que el que puede evitar el Estado con
oculto; o, según apreciación de las circuns- todo su aparato de investigación: la policía, los
tancias del caso particular, existe el peligro fiscales, la propia justicia40. Vayamos incluso a
de que el imputado no se someterá al proce- la práctica, donde muy poco se analiza la dis-
dimiento penal ni a la ejecución; 2. Peligro de posición de formalización de la investigación
entorpecimiento. En cuanto a este fundamento preparatoria en el extremo que dispone realizar
hay que realizar una apreciación más amplia, varias diligencias dentro de la etapa de investi-
justamente por la problemática de su interpre- gación preparatoria, las cuales, muchas veces,
tación a partir del artículo 268.1.c del nuevo no llegan a tener un vínculo estrecho con que
Código Procesal Penal, que señala en su pre- el imputado pueda impedir su realización, que
supuesto la obstaculización de la averiguación estas se frustren o puedan no realizarse. Así,
de la verdad (peligro de obstaculización). El le- por ejemplo, el Ministerio Público establece en
gislador varió el término de “investigación” por su formalización que dispondrá recabar los an-
el de “verdad”, complicando –quizás–, más la tecedentes penales del imputado ante el Poder

38 ROXÍN, Claus. Ob. cit., p. 260.


39 Ídem.
40 BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 199.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 91
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Judicial, realizar una pericia en su laboratorio la imposición de la medida, y, en este caso,


de criminología u ordenar un informe policial para su prolongación, así difiera de los presu-
en un tiempo prudente. De estas diligencias no puestos que fueron motivos para su imposi-
podría establecerse que el imputado palpable- ción primigenia.
mente pueda obstaculizar alguna de estas; por
Por último, la oportunidad para presentar el re-
el contrario, el Ministerio Público debería sus-
querimiento de la prolongación de prisión pre-
tentar que, efectivamente, la libertad del impu-
ventiva, tal cual lo menciona la norma, tam-
tado podría amenazar la posible efectividad de
bién aborda sus dificultades, por cuanto no
las investigaciones o, en su caso, la frustración
solamente debería de satisfacer el espacio
de una diligencia programada en la investiga-
de tiempo en el que se presenta, sino tam-
ción preparatoria. Es muy poco probable que
bién cumplir con la finalidad formal que esta
el fiscal pueda sustentar que todo el aparato
implica, mejor dicho, no basta con presentar
logístico que dispone por parte del Estado sea
la solicitud de prolongación de detención pre-
totalmente insuficiente para sacrificar la liber-
ventiva dentro de la etapa de la investigación
tad del imputado, quien siempre –hay que re-
preparatoria –que deviene en el momento de
cordarlo–, mantiene incólume la presunción de
presentar la formalización de la investigación
su inocencia. preparatoria hasta un día antes de emitirse la
disposición de su conclusión–, cuando justa-
CONCLUSIONES
mente dicha prolongación, conforme a los pre-
Si mantuviéramos en cuenta solo los dos pri- supuestos señalados en la norma, inciden en
meros presupuestos de la prisión preventiva, mantener al procesado privado de su libertad
esto es, los graves elementos de convicción y para continuar con la investigación. Entonces,
que la pena probable supere los cuatro años si el Ministerio Público quisiera presentar su
de la pena privativa de la libertad para prolon- requerimiento de prolongación de prisión pre-
gar la prisión preventiva, el problema no se ventiva un día antes de la conclusión de la in-
acabaría allí. El tercer presupuestos estable- vestigación preparatoria, este no prosperaría,
ce claramente que existe dentro de él dos op- pues si bien fue presentado dentro de la eta-
ciones alternas para que pueda cumplirse; no pa correspondiente, no satisface formalmente
obstante, el peligro de fuga y de obstaculiza- el presupuesto que la norma procesal seña-
ción no son analizados conjuntamente, pues si la. Así, cualquier medida coercitiva impuesta
lo fuesen, estaríamos hablando de cuatro pre- en la etapa de la investigación preparatoria lle-
supuestos y no de tres. garía a su fin, incluso de oficio, al inicio de la
Así, la norma procesal penal ha señalado que etapa intermedia, por cuanto los presupues-
formalmente para la imposición de una me- tos que fundamentaron su imposición ya fue-
dida coercitiva procesal el fiscal pueda optar ron variados al culminar la investigación, aun
por sustentar su requerimiento sobre el peli- cuando no haya culminado el plazo señalado
gro de fuga o, de lo contrario, sobre el peligro en la resolución judicial.
de obstaculización; en cambio, para solicitar El caso judicial que se comentó primigenia-
su prolongación, ¿basado en qué presupues- mente se encuentra actualmente en casa-
to podríamos aseverar la prolongación hasta ción, y es donde se espera que la Corte Su-
la mitad de la pena impuesta cuando esta sea prema pueda superar las dificultades que la
recurrida? Pues que a falta de estos, solo nos norma procesal ha generado, ello en aras de
quedaría refugiarnos en la naturaleza y finali- continuar con el modelo garantista que se de-
dad de su imposición; y, es que, como vemos, sea implantar a nivel nacional bajo el nuevo
conforme a la propia doctrina que ataca ne- Código Procesal Penal, y que los principios y
gativamente el mantenimiento de estas medi- garantías procesales siempre puedan ir con-
das gravosas en los sistemas penales, siem- juntamente con los presupuestos que la ley
pre encontraremos cualquier justificación para confiere.

92
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La prerrogativa de acusación constitucional y


de inmunidad parlamentaria a propósito de
la STC Exp. N° 03899-2010-PHC/TC*
Carlos Abel VILLARROEL QUINDE**

A propósito de la sentencia que desestimó el hábeas corpus interpuesto a fa-


vor del excongresista Óscar Medelius –por evidenciar que no le alcanzaba la

RESUMEN
prerrogativa de acusación constitucional ni tampoco la inmunidad parlamen-
taria–, el autor nos explica la naturaleza jurídica y las diferencias existentes
entre el antejuicio, el juicio político y la inmunidad parlamentaria. Asimismo,
examina los efectos jurídicos de los pronunciamientos del Congreso que
recaen en los procedimientos relacionados con las citadas prerrogativas y su
grado de vinculación con el Ministerio Público y el Poder Judicial.

En las últimas semanas, a través de las no- Independientemente del cuestionable resul-
ticias, hemos tomado conocimiento, por los tado que tuvo este proceso, el presente caso
hechos de actualidad política, que el señor pone en evidencia que los altos funcionarios
Omar Chehade –quien fuera segundo vice- públicos de nuestro país también pueden ser
presidente de la República y actualmente fiscalizados y sancionados a través de meca-
congresista suspendido de la función congre- nismos especialmente diseñados en la Nor-
sal– fue objeto de un procedimiento de acu- ma Fundamental, dada la investidura que de-
sación constitucional en razón de presuntos tentan. Y es que, durante toda nuestra historia
actos irregulares realizados en una reunión republicana, hemos sido testigos de que en
con oficiales de la policía y particulares, dirigi- muchos casos, los altos cargos de la función
dos a favorecer a una empresa en un litigio ju- pública han sido utilizados de manera indebida
dicial. Finalmente, el informe acusatorio pre- para lucrar y obtener la mayor cantidad de rédi-
sentado en su contra no fue aprobado por la tos económicos en desmedro de la población.
Comisión Permanente del Congreso, con lo
cual, únicamente, debe cumplir una sanción Uno de esos casos lo constituye, sin duda al-
de suspensión por 120 días para luego vol- guna, el del señor Oscar Medelius, quien fuera
ver a su curul. congresista de la República por la bancada de

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 03899-2010-PHC/TC, objeto del presente comentario ha sido publicada en
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 24, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, pp. 39-52.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Comisionado de la Defensoría del Pueblo.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 93
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Perú 2000 y a quien se le atribuyó haber orga- instituciones presentan una naturaleza jurídi-
nizado la falsificación de firmas que permitió la ca distinta por lo que es necesario precisarlas.
inscripción de su partido político para las elec-
Por un lado, el denominado juicio político o
ciones generales. Finalmente, luego de diver-
impeachment se estableció por vez primera
sas peripecias para su juzgamiento y sanción
(que incluye, por cierto, un proceso de extradi- en Inglaterra, bajo el reinado de Eduardo III en
ción de EE. UU.), finalmente, fue condenado a 1376 como un mecanismo destinado a inves-
ocho (8) años de pena privativa de libertad por tigar y sancionar a altos funcionarios públicos
la comisión de los delitos de asociación ilícita por actos cometidos en el ejercicio de la fun-
para delinquir y peculado (Exp. N° 39-2001). ción1. Dicho mecanismo implicaba que la Cá-
Cabe señalar que frente a dicho pronuncia- mara de los Comunes del Parlamento inglés
miento, el citado excongresista interpuso una funcionara como un ente acusador, mientras
demanda de hábeas corpus, que fue declara- que la Cámara de los Lores asumía funciones
da infundada por el Máximo Intérprete de la de ente juzgador y sancionador2. Cabe señalar
Constitución mediante sentencia recaída en el además, que este modelo posteriormente fue
Exp. N° 03899-2010-PHC/TC. replicado con ciertas variantes a Estados Uni-
dos, e inclusive fue adoptado por países pro-
En esta oportunidad, trataremos de anali- venientes de la tradición romano-germánica.
zar uno de los extremos de la citada resolu-
ción constitucional, referida específicamente Debe señalarse que en el caso del juicio políti-
al tema de la acusación constitucional, cues- co, lo que se investiga es la falta de idoneidad
tión que fuera invocada en la demanda y pos- del funcionario público para el ejercicio del car-
teriormente desarrollada por el Tribunal Cons- go, por lo que se trataría de un proceso emi-
titucional. A tales efectos, en primer lugar, se nentemente político, regido bajo los criterios
analizará teóricamente las figuras del antejui- de conveniencia y oportunidad. Al respecto, la
cio, el juicio político y la inmunidad parlamen- doctrina afirma que el juicio político se carac-
taria; y, posteriormente, lo señalado en el caso teriza porque las materias que puede conocer
concreto, para finalmente dar paso a las con- son indeterminadas, en la medida en que el
clusiones respectivas. parámetro de valoración puede ser el interés
público o la Constitución (entendida de mane-
I. JUICIO POLÍTICO, ANTEJUICIO E INMU- ra genérica), por lo que su competencia sería
NIDAD PARLAMENTARIA absolutamente imprecisa (a diferencia de lo
que ocurre en el marco de un proceso judicial,
1. Juicio político en el que la materia se define con precisión a
De manera preliminar, resulta necesario esta- partir de parámetros jurídicos determinados)3.
blecer una distinción teórica entre lo que confi- Este es el caso de la denominada infracción a
gura un antejuicio y lo que es un juicio político. la Constitución, recogida expresamente en el
Es que, en términos conceptuales, dichas artículo 99 de la Norma Fundamental4.

1 García Chávarri afirma que el impeachment en Inglaterra no solo servía para procesar a altos funcionarios del Estado, sino
que también podían ser objetos de dicho proceso los ciudadanos comunes. Al respecto, ver en: GARCÍA CHÁVARRI, Abra-
ham. Acusación constitucional, juicio político y antejuicio. Desarrollo teórico y tratamiento jurisprudencial. Cuaderno de
Trabajo N° 9. Departamento Académico de Derecho de la PUCP, Lima, 2008, p. 8.
2 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “¿Antejuicio, acusación constitucional, juicio político?”, pp. 3-5. En: <http://www.gar-
ciabelaunde.com/artículos/Antejuicio.pdf>.
3 GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Ob. cit., pp. 7 y 8.
4 Artículo 99 de la Constitución.-
Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Con-
greso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de
que hayan cesado en estas (el resaltado es nuestro).

94
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Esta imprecisión, respecto de lo que sería una qué conductas calificarían como infracciones
infracción a la Constitución, ha generado que a la Constitución6.
tanto la doctrina como la jurisprudencia brin-
En nuestra opinión, debe tomarse en cuen-
den respuestas con el objetivo de dar una so-
ta que en el marco de un Estado Constitucio-
lución satisfactoria. Por un lado, la doctrina ha
nal de Derecho, la Norma Fundamental tiene
tratado de proponer un catálogo de conductas
eficacia jurídica vinculante, por lo que todas
que podrían calificar como infracciones cons-
sus disposiciones deben ser respetadas tan-
titucionales, los cuales serían: 1) la violación
to por funcionarios públicos como por los par-
de la soberanía nacional; 2) la inobservancia
ticulares. En consecuencia, los actos de in-
reiterada de compromisos públicos; 3) el me-
fracción a la Constitución sí corresponden ser
noscabo presupuestario; 4) la usurpación ab-
sancionados.
soluta del poder; 5) la intervención en otros
poderes y 6) la desestabilización interna5. Por Sin embargo, también es cierto que no todas
otro lado, la jurisprudencia del Máximo Intér- las normas de la Constitución establecen obli-
prete de la Constitución también ha pretendido gaciones o deberes que puedan ser identifi-
dar una solución, al establecer en la STC Exp. cados y acatados. A modo de ejemplo, el ar-
N° 03953-2006-PA/TC (caso Luz Salgado y tículo 69 de la Constitución señala que: “el
Carmen Lozada), ciertos criterios para definir Estado promueve el desarrollo sostenible de

5 MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. La infracción constitucional. Palestra, Lima, 2005, pp. 289-311, citado en: GARCÍA
CHÁVARRI, Abraham. Ob. cit., p. 24.
6 Por consiguiente, es posible advertir en nuestra Carta Fundamental diversos supuestos prohibidos por el constituyente y que
permitirían generar –en caso de ser violados por los funcionarios señalados en el artículo 99 de la Constitución– un juicio
político por infracción constitucional. En esa línea, con ánimo ilustrativo, podemos considerar como conductas generadoras
de infracción constitucional las siguientes:
En el ámbito de los deberes hacia el Estado y la nación (Título II, Capítulo I de la Constitución).
- La rebelión o sedición cometida por determinada autoridad al arrogarse el poder del Estado que emana del pueblo (artículo
45 de la Constitución).
- La obediencia a un gobierno usurpador y la obediencia a quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitu-
ción y las leyes (artículo 46 de la Constitución).
En el ámbito del régimen tributario y presupuestal (Título III, Capítulo IV de la Constitución)
- La expedición de un decreto de urgencia que contenga materia tributaria (artículo 74 de la Constitución).
- La aprobación de operaciones de endeudamiento interno o externo del Estado, fuera del marco de la ley (artículo 75 de la
Constitución).
- La aprobación de la Ley Anual de Presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública (artículo 78 de la Cons-
titución).
- La aprobación de tributos referidos a beneficios o exoneraciones sin haberse recibido el informe previo del Ministerio de
Economía y Finanzas (artículo 79 de la Constitución).
- La negativa de remisión de la Cuenta General de la República dentro del plazo señalado en el artículo 81 de la Constitu-
ción (conducta que también se encuentra tipificada como delito en el artículo 377 del Código Penal).
En el ámbito de la estructura del Estado: Poder Legislativo (Título IV, Capítulo I de la Constitución)
- El desempeño de un parlamentario como miembro de una comisión parlamentaria de carácter internacional, sin la previa
autorización del Congreso (artículo 92 de la Constitución).
- La disposición del ingreso de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en el recinto del Congreso, sin la autorización
del presidente del Congreso (artículo 98 de la Constitución).
En el ámbito de la estructura del Estado: Consejo de Ministros (Título IV, Capítulo V de la Constitución)
- La gestión, por parte de un ministro, de intereses propios o de terceros, así como el ejercicio de actividad lucrativa, o de
intervención en la dirección o gestión de empresas o asociaciones privadas (artículo 126 de la Constitución).
- El desempeño del encargo de un despacho ministerial, fuera del plazo señalado (artículo 127 de la Constitución).
- La no concurrencia, por parte de todos o alguno de los ministros, cuando el Congreso los llama para interpelarlos (artículo
131 de la Constitución).
En el ámbito de un régimen de excepción (Título IV, Capítulo VII de la Constitución)
- La renuencia de dimisión en el cargo de ministro, a pesar de haberse aprobado el voto de censura o no haberse obtenido el
voto de confianza (artículo 132 de la Constitución).
- El decretamiento del estado de emergencia o del estado de sitio por un plazo indeterminado, o fuera del plazo establecido
en la Constitución (artículo 137 de la Constitución).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 95
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

la Amazonía con una legislación adecuada”. una investigación previa. En otras palabras, a
Sin embargo, de este articulado no es posi- través del antejuicio, el Congreso de la Repú-
ble advertir con claridad cuál es la obligación blica habilita la competencia del Ministerio Pú-
cuyo incumplimiento puede acarrear una in- blico y del Poder Judicial en aquellos casos en
fracción constitucional. Ello permite inferir que los cuales ciertos funcionarios públicos come-
resulta necesario una ley de desarrollo consti- ten delitos en el ejercicio de sus funciones8. A
tucional que establezca en qué casos se con- diferencia del juicio político, en este caso, se
figura una infracción constitucional7; de lo con- analiza la comisión de hechos delictivos reali-
trario, se vulneraría un principio basilar dentro zados por los altos funcionarios en el ejercicio
del derecho sancionatorio, que es el principio de las competencias asignadas constitucional
de legalidad. y legalmente.
Adicionalmente, cabe señalar que culminado En ese sentido, las funciones que al efecto
el juicio político, de configurarse la comisión cumple el Congreso se equiparan a las del Mi-
de la infracción constitucional, se establecerán nisterio Público (en la medida que establece
las sanciones correspondientes. Al respecto, la tipificación aplicable al hecho investigado).
en los orígenes de la figura del impeachment, Sin embargo, luego de la habilitación, la inter-
las sanciones que se imponían podían llegar vención del Congreso queda allí, pues en ma-
inclusive al destierro de la persona procesada. teria de delitos, la función de juzgador es ex-
En la actualidad, el artículo 100 de la Consti- clusiva y excluyente del Poder Judicial9. Esto
tución estipula las sanciones de suspensión, determina que en el antejuicio, si bien implica
inhabilitación (hasta por diez años) e inclusive realizar una investigación sobre la comisión de
la destitución de la función pública. los presuntos hechos delictivos denunciados,
no se exija que se acredite de manera feha-
2. Antejuicio ciente estos hechos, bastando establecer indi-
cios razonables10.
Es aquella prerrogativa funcional que gozan
ciertos funcionarios para que no sean proce- Un tema importante que debe tomarse en
sados directamente por los delitos cometidos cuenta, es el hecho de que el resultado de un
en el ejercicio de sus funciones, sin que medie antejuicio, teóricamente hablando, no implica

7 Esta determinación implica el estudio de lo que constituyen normas regla (que establecen un mandato incondicionado y
claro) y normas principio (que, como mandatos de optimización, pueden ser cumplidos de diversas manera). Al respecto:
CIANCIARDO, Juan. “Principios y reglas. Una aproximación desde los criterios de distinción”. En: <http://www.ejournal.
unam.mx/bmd/bolmex108/BMD10804.pdf>; RUÍZ RUÍZ, Ramón. “La distinción entre reglas y principios y sus implica-
ciones en la aplicación del derecho”. En: <http://www.urbeetius.org/newsletters/20/news20_ruizruiz.pdf>.
8 Debe diferenciarse lo que constituye delitos cometidos en el ejercicio de las funciones (que alude a los casos en los cuales un
funcionario público, en el marco de sus competencias y valiéndose de ellas, comete un hecho de relevancia penal), de un de-
lito de función en estricto. Sobre esto último, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. N° 0017-2003-AI/TC, ha señalado
que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta
que se imputa debe haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia precitada se determinó
la exigencia de que la infracción afecte “(…) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por
el ordenamiento jurídico, y que estén relacionados con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les en-
cargan”; añadiéndose que ello implica, básicamente, la “(…) infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo
estaba constreñido a mantener, o a realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institu-
cionalmente como valiosos por la ley, además la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y
valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)”.
9 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta
Jurídica, Lima, 2005, p. 130.
10 Dentro del Informe elaborado por la Sub Comisión de Acusaciones Constitucionales en el Informe Final de la Denuncia
Constitucional N° 55 (caso Omar Chehade), dicho grupo de trabajo señaló expresamente que, el nivel probatorio exigido en
este tipo de procedimientos es uno de probabilidad. Al respecto señala lo siguiente: “(…) El informe aquí desarrollado, no
está orientado a determinar la responsabilidad penal del vicepresidente y congresista Omar Chehade en grado de convicción,
por cuanto esa tarea corresponde constitucionalmente al órgano judicial encargado para ello. No estamos investidos consti-
tucional ni legalmente para atribuir una sentencia al referido parlamentario”. En: <http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/
doc_int/doc19012012-154005.pdf>, p. 26.

96
ANÁLISIS Y CRÍTICA

el establecimiento de sanción alguna (en la Chienda, f. j. 6), el Supremo Intérprete de la


medida en que ello será determinado en la vía Constitución manifestó que, teniendo en cuen-
penal), por lo que la suspensión que puede im- ta que el antejuicio constituye una limitación a
ponerse al funcionario público no tiene como las atribuciones constitucionales que tiene el
fin sancionar la conducta realizada, sino el de Ministerio Público (pues no puede actuar de
evitar que utilice el poder político que posee oficio, sino que debe esperar a que el Con-
para ejercer presión en el futuro proceso penal greso, previo procedimiento, dicte una resolu-
que se le instaurará11. ción acusatoria contra el funcionario protegido
Para finalizar esta parte, debe señalarse que por dicho privilegio) y a la luz de los principios
los artículos 9912 y 10013 de la Constitución re- de interpretación de unidad de la Constitu-
gulan las figuras del antejuicio y del juicio polí- ción y de corrección funcional; vencido el pla-
tico como si fuesen una sola, además de esta- zo de 5 años establecido por el artículo 99 de
blecer las mismas sanciones en ambos casos. la Constitución, dicha prerrogativa se extin-
Sobre este punto, somos de la opinión, como gue de pleno derecho, sin necesidad de que
lo habíamos señalado, que en el caso concre- el Parlamento decrete la extinción del benefi-
to del antejuicio, no debería operar sanción al- cio del antejuicio político.
guna, por cuanto, al tratarse de hechos de re-
levancia penal, el ente encargado de imponer 3. Inmunidad parlamentaria
la pena será el Poder Judicial; y es que resulta La figura de la inmunidad parlamentaria se en-
por demás cuestionable la posibilidad de esta- cuentra regulada en último párrafo del artículo
blecer sanciones políticas (inhabilitación, des- 93 de la Norma Fundamental, que establece
titución) en los casos de antejuicio, porque se
lo siguiente: “[Los congresistas] no pueden
admitiría la existencia de sanciones múltiples
ser procesados ni presos sin previa autoriza-
ante un mismo hecho (configurando una po-
ción del Congreso o de la Comisión Perma-
sible vulneración al principio ne bis in idem).
nente, desde que son elegidos hasta un mes
Por otro lado, se aprecia también que la después de haber cesado en sus funciones,
prerrogativa del antejuicio (así como el jui- excepto por delito flagrante, caso en el cual
cio político) puede durar hasta 5 años des- son puestos a disposición del Congreso o de
pués de que el funcionario cesó en el cargo14. la Comisión Permanente dentro de las veinti-
Sin embargo, en la sentencia recaída en el cuatro horas, a fin de que se autorice o no la
Exp. N° 0030-2010-PHC/TC (caso Elías Lara privación de la libertad y el enjuiciamiento”.

11 GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Ob. cit., p. 18.


12 Artículo 99 de la Constitución.-
Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Con-
greso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la
Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de
que hayan cesado en estas.
13 Artículo 100 de la Constitución.-
Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente, suspender o no al funcionario acusado o inhabili-
tarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años, o destituirlo de su función sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad. El acusado tiene derecho, en este trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogado ante la
Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso.
En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el
plazo de cinco días. El vocal supremo penal abre la instrucción correspondiente.
La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.
Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir los términos de la acu-
sación del Congreso.
14 Para un estudio completo del plazo del antejuicio y juicio político, recomendamos revisar: DELGADO GUEMBES, César.
La naturaleza y los efectos del plazo en la acusación constitucional. Cuaderno de Trabajo N° 14. Departamento Académico
de Derecho de la PUCP, Lima, 2009.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 97
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Al respecto, debe señalarse que de acuer- su contra (por los delitos de peculado y asocia-
do con la doctrina, la inmunidad parlamenta- ción ilícita para delinquir) sin que se tramitara
ria se justifica en la necesidad de preservar la el procedimiento de acusación constitucional,
integridad de la representación nacional –cu- pese a que al momento de iniciarse la investi-
yos miembros son elegidos directamente por gación fiscal y emitirse la denuncia penal ejer-
el pueblo– de eventuales intentos del Gobier- cía el cargo de congresista, situación que lo
no por alterar su composición y funcionamien- puso en estado de indefensión.
to mediante detenciones y acciones judiciales
Ante dicha pretensión, cabe realizarse dos in-
contra aquellos congresistas que mantuvieran
terrogantes, a efectos de dar respuesta a lo
puntos de vista contrarios a los suyos15. Esta
solicitado:
definición debe ser complementada por lo se-
ñalado por el Tribunal Constitucional, quien a) Delitos imputados al recurrente.
afirma que la inmunidad parlamentaria cons-
b) Periodo de investigación.
tituye una garantía procesal penal de carácter
político de la que son titulares los cuerpos le- Respecto al primer punto, de acuerdo con el
gislativos de un Estado a favor de sus miem- texto de la propia sentencia, se advierte que el
bros, de forma tal que estos no puedan ser recurrente habría sido condenado por los deli-
detenidos ni procesados penalmente, sin la tos de asociación ilícita para delinquir y pecu-
aprobación previa del Parlamento. Su objeto lado en el grado de partícipe (sentencia recaí-
es prevenir aquellas detenciones o procesos da en el proceso penal N° 39-2001, en el que
penales que, sobre bases estrictamente polí- se le impuso 8 años de pena privativa de la li-
ticas, pretendan perturbar el debido funciona- bertad). El cargo principal que se le atribuye
miento del Congreso o alterar su conformación es el de organizar toda la maquinaria que llevó
(STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC, f. j. 5). a cabo la falsificación de firmas del entonces
partido oficialista Perú 2000 para las eleccio-
Conviene resaltar dos diferencias fundamen- nes presidenciales.
tales entre el antejuicio y la inmunidad parla-
mentaria. En el aspecto temporal, el antejui- De lo narrado brevemente, debemos pregun-
cio se extiende hasta 5 años después de que tarnos: ¿la falsificación de firmas constituye
el funcionario cesó en sus funciones, mientras una actividad propia de los congresistas? Ello
que la inmunidad se extiende únicamente has- debido a que, como se señaló anteriormente,
ta 1 mes después de cesar en el cargo. Por la acusación constitucional opera en aquellos
otro lado, el antejuicio analiza delitos cometi- casos en los cuales se cometen delitos en el
dos durante el ejercicio de las funciones públi- ejercicio de las funciones.
cas mientras que la inmunidad es aplicable a Al respecto, el artículo 23 del Reglamento
delitos comunes. del Congreso de la República establece cuá-
les son las obligaciones que deben de cum-
II. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO plir los congresistas, y en ningún inciso se
El recurrente alegó que con fecha 25 de mayo precisa que estos tienen injerencia en temas
de 2000, el fiscal formuló denuncia penal en electorales16. Para ser más claros: los delitos

15 WIELAND CONROY, Hubert. “Representación, mandato imperativo e inmunidad parlamentaria”. En: Gaceta Constitucio-
nal. Tomo 40. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, p. 287.
16 Reglamento del Congreso de la República
Deberes funcionales
Artículo 23.- Los congresistas tienen la obligación:
a) De participar en las sesiones del Pleno, de la Comisión Permanente cuando sean miembros de ella, de las comisiones a
las que pertenezcan y de la Mesa Directiva, del Consejo Directivo y de la Junta de Portavoces, cuando sean elegidos o de-
signados para integrar estos organismos.
Las inasistencias injustificadas a las sesiones del Pleno y de la Comisión Permanente se publican en el portal del Congreso
y dan lugar al descuento correspondiente, el mismo que se calcula en función a la ausencia por día en las votaciones que se
realicen y registren en las sesiones. Dicho descuento se aplica de acuerdo a las siguientes reglas:

98
ANÁLISIS Y CRÍTICA

imputados no se cometieron en el ejercicio de Sin embargo, uno de los aspectos que cues-
sus funciones. Por lo tanto, se descarta la apli- tionó el recurrente en sede constitucional (y
cación de la prerrogativa del antejuicio consti- que no obtuvo una respuesta adecuada, a
tucional. Sin embargo, podría ser aplicable la nuestro parecer), fue el hecho de afirmar que
prerrogativa de la inmunidad parlamentaria. cuando todavía se encontraba ejerciendo el
De acuerdo con la sentencia constitucional bajo cargo de congresista, el Ministerio Público
análisis, se advierte que el recurrente cesó en abrió una investigación en su contra, formu-
sus funciones de congresista en el mes de julio lando inclusive denuncia penal. Ante ello, el
del año 2000 y se abrió proceso penal en su con- Máximo Intérprete de la Constitución única-
tra por los aludidos delitos mediante resolución mente señaló que: “la garantía procesal de
de fecha 1 de setiembre de 2001, cuando era la inmunidad parlamentaria está referida a
un ciudadano común. Ello implica que tampo- la exención del arresto (detención por man-
co le alcanzaba la prerrogativa de la inmunidad dato judicial) y de juzgamiento (que se mani-
parlamentaria (artículo 93 de la Constitución) al fiesta con el auto de apertura de instrucción),
haber transcurrido más de un mes desde el mo- por lo que, dicha protección especial dirigida
mento en que cesó en sus funciones. a los congresistas no implica –conforme a la

i) Al final de cada día se computa el registro de asistencia previo a las votaciones realizadas en las sesiones del Pleno y de
la Comisión Permanente, a los efectos de calcular el porcentaje de inasistencia a votaciones de cada congresista.
ii) Si el porcentaje de inasistencia injustificada al número total de votaciones llevadas a cabo en un día es superior:
ii.1) Al 20% y hasta el 30%, se descontará un 30% de la remuneración diaria del congresista;
ii.2) Al 30% y hasta el 40%, se descontará un 40% de la remuneración diaria del congresista;
ii.3) Al 40% y hasta el 50%, se descontará un 50% de la remuneración diaria del congresista;
ii.4) Al 50% o más, se descontará un día de remuneración del congresista.
Las inasistencias injustificadas a las sesiones de los demás órganos del Congreso señalados en este inciso, a los que perte-
necen los Congresistas dan lugar al descuento de la remuneración diaria. Si la inasistencia injustificada en el mismo día es
parcial, asistiendo el Congresista a alguno o algunos de los órganos del Congreso a los que pertenece, el descuento es pro-
porcional.
En los casos de los órganos del Congreso integrados por titulares y suplentes, la responsabilidad sobre la inasistencia o el
retiro recae en el titular si no avisa con anticipación y por escrito que será reemplazado por un suplente determinado. Si el
suplente señalado no concurre, asume la responsabilidad y las consecuencias de su inasistencia.
En caso de duda o controversia sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en este inciso, resuelve la Mesa Directiva.
b) De cumplir y hacer cumplir la Constitución Política y las leyes del Perú, así como respetar el presente Reglamento del
Congreso.
c) De mantener una conducta personal ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia, y observar las normas de cortesía de uso
común y las de disciplina parlamentaria contenidas en este Reglamento.
d) De presentar declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión y al término de su mandato, así como en forma anual
en la oportunidad y dentro del plazo que establece la ley.
e) De formular proposiciones debidamente estudiadas y fundamentadas.
f) De mantenerse en comunicación con los ciudadanos y las organizaciones sociales con el objeto de conocer sus preocupa-
ciones, necesidades y procesarlas de acuerdo a las normas vigentes, para lo cual se constituyen cinco días laborables conti-
nuos al mes en la circunscripción electoral de procedencia, individualmente o en grupo. Asimismo, deben atender las denun-
cias debidamente sustentadas y documentadas de la población, fiscalizar a las autoridades respectivas y contribuir a mediar
entre los ciudadanos y sus organizaciones y los entes del Poder Ejecutivo, informando regularmente sobre su actuación par-
lamentaria. Esta norma no promueve la realización de actos destinados a conseguir privilegios para ninguna persona o gru-
po. Para el cumplimiento de esta obligación, los titulares de las entidades de la administración pública, dentro del marco de
la ley, brindan las facilidades del caso, bajo responsabilidad.
De participar en el funcionamiento de las sedes descentralizadas del Congreso y en audiencias públicas con el apoyo del
Congreso de la República y los organismos estatales de cada circunscripción, conforme aparecen demarcadas en el sistema
del distrito electoral múltiple.
g) De cuidar los bienes públicos que son puestos a su servicio y promover el uso racional de los bienes de consumo que les
provee el Estado. Esta obligación incluye el deber de dar cuenta documentada de los gastos en que incurran en viajes oficia-
les o visitas al exterior con bolsa de viaje.
h) De presentar, luego de realizado un viaje oficial o de visita por cuenta del Congreso, un informe al Consejo Directivo so-
bre todo aquello que pueda ser de utilidad al Congreso o al país. De considerarlo conveniente, el Consejo Directivo puede
acordar la reproducción del informe y disponer su envío a las comisiones, a todos los congresistas o a los órganos del Esta-
do que pudieran tener interés en la información que contenga.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 99
A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

normativa penal aplicable al caso de autos– • La Comisión de Levantamiento de Inmuni-


que se encuentren exentos de ser investiga- dad Parlamentaria sin referirse al fondo del
dos en sede fiscal, como malentiende el de- asunto, la admite y evalúa los actuados,
mandante de los autos”. En otras palabras, con el objeto de determinar que solo exista
la inmunidad no se extiende a las investiga- motivación de carácter legal y no de índole
ciones que realiza el Ministerio Público ¿ello política, racial, religiosa o de otra naturale-
es cierto? za discriminatoria.
El artículo 16 del Reglamento del Congreso • Admitida la solicitud, el presidente de la
establece el procedimiento a seguir en caso Comisión de Levantamiento de Inmunidad
se pretenda levantar la inmunidad parlamen- Parlamentaria convoca a una sesión con el
taria de un(a) congresista. A continuación, congresista acusado para que ejerza perso-
señalaremos los puntos más importantes de nalmente su derecho de defensa; luego de
este proceso: ello, emite un dictamen que será consigna-
do en la agenda del Pleno de la sesión si-
• La inmunidad parlamentaria no protege a guiente a la fecha de su recepción, a fin de
los congresistas frente a las acciones de someterlo al debate y votación correspon-
naturaleza diferente a la penal, que se diente, la cual podrá realizarse en la misma
ejerzan en su contra, ni respecto de los sesión o a más tardar en la subsiguiente, a
procesos penales iniciados ante la autori- criterio del presidente del Congreso.
dad judicial competente, con anterioridad
a su elección, los que no se paralizan ni • El congresista aludido en la solicitud de le-
suspenden. vantamiento de fuero tiene derecho a usar
hasta 60 minutos en su defensa, en cual-
• La petición para que se levante la inmu- quiera de las instancias, recibir oportuna-
nidad parlamentaria y se autorice a trami- mente el dictamen respectivo, la trascrip-
tar un proceso penal en contra de un con- ción de las intervenciones que realice, así
gresista, será formulada por una comisión como ser asistido por un letrado.
conformada por vocales titulares de la Cor-
te Suprema de Justicia designada por su • El levantamiento del fuero procede con los
Sala Plena. Dicha comisión evalúa que la votos conformes de la mitad más uno del
solicitud de levantamiento de fuero que se número legal de congresistas. Lo resuel-
presenta al Congreso de la República esté to por el Pleno es comunicado a la Corte
acompañada de una copia autenticada de Suprema de Justicia.
los actuados, tanto en la investigación po- De lo expuesto, se aprecia que la solicitud de
licial, fiscal y judicial; respecto del o de los levantamiento de inmunidad implica la existen-
supuestos delitos en los que estaría invo- cia de una investigación previa, la cual es co-
lucrado el congresista. Dicho informe será municada a la Corte Suprema para que –so-
presentado por escrito, acompañado de bre la base de dicha investigación– solicite la
la solicitud de levantamiento de fuero, al intervención del Congreso con el levantamien-
Congreso de la República (el resaltado es to. Asimismo, esta investigación, tal como se
nuestro). señala en el procedimiento descrito, puede im-
• Recibida la solicitud, la Presidencia del plicar el desarrollo de actividades indagatorias
Congreso, dentro de las veinticuatro ho- por parte de la policía, el Ministerio Público,
ras siguientes, la pone en conocimiento de así como del propio Poder Judicial.
la Comisión de Levantamiento de Inmuni- A modo de ejemplo, se tiene la solicitud de
dad Parlamentaria (compuesta por cinco levantamiento de inmunidad parlamentaria
(5) congresistas elegidos por el Pleno del de la excongresista Nancy Obregón Peralta
Congreso). (Exp. N° 007-2010/CLIP)17: en este caso, se

17 Ver en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SPP/documentos/EXP_NRO_007-201-CLIP_200511.pdf>.

100
ANÁLISIS Y CRÍTICA

pretendía el levantamiento de la inmunidad Sin embargo, resulta interesante notar que, de


por presuntos hechos que configurarían los acuerdo con lo expuesto, los hechos investi-
delitos contra la tranquilidad pública en sus gados datan del año 2003, y recién la seño-
modalidades de disturbios, agrupación ilíci- ra Obregón fue electa congresista para el pe-
ta y apología del delito; con- riodo 2006-2011, por lo que, en
tra la seguridad pública en teoría, estos hechos no esta-
su modalidad de perturba-
ción de funcionamiento de
“ [En el] antejuicio no
debería operar sanción al-
rían cubiertos por la prerrogati-
va de la inmunidad, por lo que
guna, por cuanto, al tratar-
servicios públicos; contra se de hechos de relevancia la referida exparlamentaria de-
la libertad en la modalidad penal, el ente encargado bía ser procesada. No obstante,
de coacción, todos en agra- de imponer la pena será el Tribunal Constitucional en la
vio del Estado; así como por el Poder Judicial. [R]esul- STC Exp. N° 05291-2005-PHC/
el delito contra el patrimo- ta cuestionable la posibili- TC (caso Benítez Rivas y otra,
dad de establecer sancio-
nio en la modalidad de da- nes políticas en los casos f. j. 25), manifestó que la inmu-
ños materiales en agravio de antejuicio, porque se nidad parlamentaria se extien-
del Estado y otros. Los he- admitiría sanciones múlti- de a aquellos casos en los cua-
chos que configurarían es- ples ante un mismo hecho les un ciudadano viene siendo
tos delitos hacen referencia (configurando una posible procesado en sede judicial y,
vulneración al principio ne


a una manifestación violenta estando en dicha etapa proce-
bis in idem).
llevada a cabo en Huaman- sal, resulta electo. Nosotros no
ga con fecha 8 de abril de compartimos dicha opinión, por
2003, con 150 personas, la cual tenía como cuanto, formalmente, los hechos presunta-
objeto la liberación del señor Nelson Palomi- mente delictivos fueron anteriores a la obten-
no la Serna, ex secretario general de la Fe- ción del cargo de congresista, por lo que en
deración de Productores Agropecuarios del estos casos no deberían existir restricciones
VRAE. políticas de ningún tipo para la investigación
judicial. Constituye, a mi modo de ver, una vul-
Cabe señalar que, en este caso, el Ministe-
neración del derecho a la tutela jurisdiccional
rio Público realizó una exhaustiva investiga-
efectiva de las víctimas de los hechos delicti-
ción, formalizando denuncia penal en contra
vos cometidos.
de la excongresista y otros con fecha 3 de
marzo de 2004. Asimismo, el juez del Primer De otro lado, de acuerdo con lo dispuesto por
Juzgado Penal de Ayacucho con fecha 10 el artículo 100 de la Constitución: “[En] caso
de marzo de 2011, solicitó a la Corte Supre- de resolución acusatoria de contenido pe-
ma que se disponga el levantamiento de la nal, el Fiscal de la Nación formula denuncia
inmunidad parlamentaria de la referida con- ante la Corte Suprema en el plazo de cinco
gresista. Finalmente, la solicitud fue declara- días. El vocal supremo penal abre la instruc-
da procedente. ción correspondiente”. Asimismo, señala que:
Como se aprecia, al momento de solicitar la “los términos de la denuncia fiscal y del auto
inmunidad parlamentaria, en el caso de la se- apertorio de instrucción no pueden exceder ni
ñora Obregón, se tomó en cuenta las investi- reducir los términos de la acusación del Con-
gaciones realizadas de manera previa por el greso”. Sobre este articulado, debe señalarse
Ministerio Público, e inclusive algunas diligen- que el Tribunal Constitucional en la STC Exp.
cias realizadas por el órgano jurisdiccional. De N° 0006-2003-AI/TC (f. j. 17) afirmó que las
allí que lo afirmado por el demandante respec- disposiciones citadas “son contrarias al (…)
to a que no debió iniciarse investigación fiscal principio fundamental sobre los que se susten-
sin que se le levante la inmunidad parlamen- ta el Estado Democrático de Derecho: la sepa-
taria carece de asidero, por cuanto, efectiva- ración de poderes. Si bien dicho principio no
mente, esta prerrogativa garantiza la inmuni- puede negar la mutua colaboración y fiscali-
dad de arresto y de proceso (entendido, en zación entre los poderes públicos, impone la
estricto, como un proceso judicial). ausencia de toda injerencia en las funciones

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 101


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

esenciales y especializadas que competen (STC Exp. N° 02005-2006-PHC/TC). Re-


a cada una de las instituciones que diagra- cientemente, el Tribunal Constitucional ha
man la organización del Estado. En tal senti- señalado que, excepcionalmente, a pesar
do, en modo alguno puede restringirse la au- de que no exista acusación formal del Mi-
tonomía que corresponde al Ministerio Público nisterio Público en doble instancia, es po-
en el desenvolvimiento de las funciones que la sible que el juez cuestione dicho pronun-
Constitución le ha conferido en su artículo 159; ciamiento si es que no se ha realizado una
menos aún puede aceptarse la limitación de valoración adecuada de los hechos o no se
los principios de unidad, exclusividad e inde- han tomado en cuenta otros medios proba-
pendencia de la función jurisdiccional (incisos torios, en desmedro de la parte civil (STC
1 y 2 del artículo 139), la que, desde luego, al- Exp. N° 04620-2009-PHC/TC).
canza también al juez instructor encargado de
En ese sentido, somos de la opinión que las
evaluar la suficiencia de elementos de juicio
atribuciones constitucionales establecidas por
que justifiquen la apertura de instrucción y de
el Ministerio Público pueden ser limitadas en
conducir la etapa investigativa del proceso”.
determinados casos concretos. Uno de ellos
Finaliza el Tribunal, exhortando al Congreso a
sería el caso del antejuicio constitucional, toda
modificar este artículo constitucional, lo cual,
vez que se tiene que ceñir a la calificación rea-
hasta la fecha no se ha realizado.
lizada por el Congreso de la República, sin
¿Es cierta esta afirmación? Nosotros conside- que esta limitante vulnere el principio de sepa-
ramos que no, por los siguientes motivos: ración de poderes, como sostiene el Máximo
• Hasta antes de la Constitución de 1979, el Intérprete de la Constitución.
Ministerio Público formaba parte del Poder
Judicial, por lo que las acusaciones cons- III. EL DICTAMEN APROBADO EN LA
titucionales provenientes del Congreso in- COMISIÓN PERMANENTE
mediatamente eran aperturadas en sede Por otro lado, el recurrente afirmó que en el
judicial. Ello permitiría afirmar, entonces, marco de un proceso de acusación constitu-
que el titular de la acción penal, en puri- cional, la Comisión Permanente del Congreso
dad, no es el Ministerio Público sino el Es- determinó que él no habría incurrido en el de-
tado peruano; el que, de acuerdo con el lito de asociación ilícita, por lo que, la denun-
diseño actual, atribuye esta acción al Mi- cia, investigación y posterior sanción judicial
nisterio Público. Por otro lado, cuando el por este delito atentaría contra el principio ne
Congreso de la República –concluida la bis in idem (toda vez que habría una doble per-
acusación constitucional– solicita que se secución sobre un mismo hecho). Al respecto
inicie el proceso penal respectivo, actúa en cabe señalar que, de conformidad con el ar-
el marco de sus competencias: no ordena tículo 89 del Reglamento del Congreso (inci-
que se condene a nadie sino que se inves- sos e-h), la Comisión Permanente del Congre-
tigue, que es sustancialmente distinto18. so únicamente aprueba el informe presentado
• Este no es el único límite que presenta el por la Sub Comisión de Acusaciones Constitu-
Ministerio Público dentro de las competen- cionales para, luego de ello, sustentarlo en el
cias constitucionales asignadas. Al respec- Pleno del Congreso; es decir, la Comisión Per-
to, existen también límites establecidos ju- manente ni siquiera realiza una investigación
risprudencialmente, fuera del marco de la proactiva sobre el hecho materia de investi-
ley. Ese es el caso del denominado prin- gación, sino que se reduce a aprobar el infor-
cipio acusatorio, el cual garantiza, entre me elaborado por la Sub Comisión de Acusa-
otras cosas, que si no existe acusación for- ciones Constitucionales, por lo que, somos de
mal del Ministerio Público en doble instan- la opinión que la resolución mediante la cual
cia, el proceso penal no pueda continuar se aprueba este informe no tiene carácter

18 GARCÍA BELAUNDE, Domingo. Ob. cit., p. 15.

102
ANÁLISIS Y CRÍTICA

jurídico vinculante, ni menos puede configurar la información que afecte la intimidad perso-
cosa juzgada. Por lo tanto, coincidimos con lo nal. Sus conclusiones no obligan a los órganos
expresado por el Tribunal Constitucional. jurisdiccionales”.
Sin embargo, de acuerdo con una interpreta- Al respecto, cabe señalar que las labores de
ción del artículo 99 de la Constitución, los re- fiscalización y control del Congreso de la Re-
sultados del proceso de acusación constitucio- pública dan origen a las llamadas comisiones
nal son vinculantes recién cuando el Pleno del investigadoras, las cuales pueden definirse
Congreso decide habilitar la competencia del como grupos de trabajo destinados a investi-
Ministerio Público y del Poder Judicial; esto es, gar y esclarecer hechos de gran relevancia pú-
concluido el proceso de acusación constitucio- blica. En ese sentido se expresa el artículo 88
nal. Por lo tanto, también somos de la opinión del Reglamento del Congreso de la Repúbli-
que, si el proceso de acusación no culmina ca, cuando establece que dichas comisiones
con el pronunciamiento del Pleno, habilitan- tienen competencia para conocer todo asunto
do la competencia del fuero penal, entonces, de interés público, por lo cual, no se reduciría
las decisiones arribadas no son de obligatorio a investigar temas referidos al funcionamiento
cumplimiento. del aparato estatal, sino también cualquier otro
asunto privado, siempre y cuando se justifique
En caso de que el Congreso habilite la vía pe-
la situación de interés público subyacente19.
nal para investigar al funcionario, y además
establezca una sanción “política” por la con- Las investigaciones realizadas tienen como fin
ducta realizada (suspensión, inhabilitación, corregir normas y políticas públicas y/o deter-
destitución), recién allí se podría cuestionar minar indicios suficientes para solicitar la san-
la posible vulneración del principio ne bis in ción de determinados funcionarios antes los
idem. Ello se debe a que, si bien teóricamente, órganos competentes (si los imputados fueran
el antejuicio no tiene como fin establecer san- altos funcionarios del Estado, comprendidos
ción alguna contra el funcionario investigado en el artículo 99 de la Constitución Política,
(sino la de habilitar la vía penal para que esta el informe debe concluir formulando denuncia
sea la que se pronuncie sobre la responsabili- constitucional).
dad penal), nuestro modelo permite que en la
acusación constitucional se impongan sancio- De otro lado, las comisiones investigadoras
nes políticas por el hecho cometido. están facultadas para solicitar que los investi-
gados sean conducidos por la fuerza pública,
IV. COMISIONES INVESTIGADORAS: BREVE cuando no comparezcan en el día y hora se-
RESEÑA ñalados o se resistan a exhibir o hacer entre-
ga de documentos que tienen en su poder y
Finalmente, como un tema complementario, son necesarios para el esclarecimiento de los
debe señalarse que de acuerdo con el artículo hechos investigados. También pueden solicitar
97 de la Constitución “el Congreso puede ini- que se autorice el allanamiento de los domici-
ciar investigaciones sobre cualquier asunto de lios y locales, para practicar la incautación de
interés público. Es obligatorio comparecer, por libros, archivos, documentos y registros que
requerimiento, ante las comisiones encarga- guarden relación con el objeto de la investiga-
das de tales investigaciones, bajo los mismos ción. Todas estas solicitudes serán realizadas
apremios que se observan en el procedimien- ante el juez penal.
to judicial”. Señala, además, que “para el cum-
plimiento de sus fines, dichas comisiones pue- Asimismo, también están facultadas para so-
den acceder a cualquier información, la cual licitar el levantamiento del secreto bancario y
puede implicar el levantamiento del secreto de la reserva tributaria, con arreglo a las nor-
bancario y el de la reserva tributaria; excepto mas que regulan la materia.

19 GUTIÉRREZ CAMACHO, Walter (director). Ob. cit., p. 120.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 103


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Finalmente, debe destacarse que un aspecto in- obligaciones de primer orden, que de ser in-
teresante de dichas comisiones investigadoras, cumplidas, merecen ser duramente sancio-
es el hecho de que no son tri- nadas. Sin embargo, ello no
bunales de justicia, por lo que quita que los procedimientos
no tienen la facultad de impo-
ner sanciones. De esa forma, “ [L]as atribuciones cons-
titucionales establecidas
especiales establecidos para
los altos funcionarios del Es-
los jueces no se encuentran por el Ministerio Público tado deban supeditar su ac-
vinculados por los resultados pueden ser limitadas en tuación al respeto de los de-
de la investigación parlamenta- determinados casos con- rechos fundamentales de la
ria. Sin embargo, cuando se de- cretos. Uno de ellos se- persona y, en especial, del
tectan indicios sobre la probable ría el caso del antejuicio, derecho al debido proceso.
comisión de delitos, el Congre- toda vez que se tiene que
ceñir a la calificación reali- Además, de las líneas des-
so puede advertir de ello a las
zada por el Congreso, sin critas, se aprecia que exis-
instituciones competentes para
que esta limitante vulnere ten ciertos aspectos que po-
que investiguen. el principio de separación drían ser modificados, en pro
de poderes, como sostiene de articular adecuadamente
CONCLUSIONES
el Máximo Intérprete de la las competencias que deten-
De todo lo expuesto, debemos
señalar que nuestro modelo
Constitución.
” tan el Congreso de la Repú-
blica (como órgano de san-
constitucional establece meca- ción política) y los órganos
nismos para poder investigar y sancionar a los de persecución del delito (Ministerio Públi-
altos funcionarios, tanto por hechos de relevan- co y Poder Judicial). Sin embargo, será un
cia penal como por situaciones que si bien no tema pendiente de mayor análisis la impli-
son constitutivas de delito configuran graves cancia del ne bis in idem ante la sanción
infracciones de los deberes funcionales a su política (como resultado del antejuicio) y la
cargo. sanción judicial (finalizado el proceso penal),
Y es que debe tomarse en consideración que asunto que esperamos desarrollar en un tra-
la función pública encomienda una serie de bajo futuro.

104
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Derecho a la salud y sistema


penitenciario
Rollen Eddi OBREGÓN RODRÍGUEZ*

El autor analiza el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad


por encontrarse recluidas en un centro penitenciario. A tales efectos, exami-
na los principales pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos

RESUMEN
Humanos y del Tribunal Constitucional peruano, así como lo señalado en los
tratados internacionales sobre la materia. Finalmente, concluye que es inob-
jetable que la salud, dentro del sistema penitenciario nacional, requiere cam-
bios orgánicos y presupuestales con la finalidad de proteger con mayor ahín-
co a los sectores que, por su permanencia en los penales, se vuelven grupos
con mayor vulnerabilidad.

INTRODUCCIÓN afortunadamente en la doctrina comparada la


situación ha sido bastante distinta.
El sistema penitenciario en el Perú ha sido el
tema central de diferentes investigaciones, so- Si bien en el ámbito del Derecho nacional no se
bre todo, en aspectos del Derecho de Ejecu- ha encontrado suficiente literatura sobre la sa-
ción Penal. En ese sentido, no se ha escapado lud en el sistema penitenciario, pudimos partir
de la curiosidad de los investigadores cuando de las nociones generales del derecho a la sa-
afecta los derechos fundamentales de las per- lud y los conceptos básicos que lo enmarcan, lo
sonas privadas de la libertad. que nos dio algunas respuestas sobre su exigi-
bilidad. Asimismo, hacemos mención en el pre-
Por eso, encontramos interesantes trabajos
sente artículo acerca de la normativa del dere-
sobre los beneficios penitenciarios, los princi-
cho a la salud en el Perú, para saber si existe
pios de la ejecución penal, el trabajo y la edu-
ausencia de esta a fin de proteger los derechos
cación penitenciaria, la seguridad en los pe-
del privado de la libertad y, a la vez, conocer las
nales, entre otros. Pero, haciendo una somera
políticas públicas del Estado peruano que de-
revisión de diversos artículos o ensayos sobre
terminen sus avances o retrocesos.
el derecho a la salud en este sector vulnerable
de la población, encuentro con sorpresa que Finalmente, trataremos la salud de la pobla-
muy rara vez este tema ha sido tratado, a pe- ción penitenciaria y el papel que tiene el Ins-
sar de existir notables consideraciones en las tituto Nacional Penitenciario (INPE), como
sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, ente que se encarga de evaluar y efectuar los

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Egresado de la Maestría en Ciencias Penales por la misma casa
de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 105


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

servicios médicos. De igual forma, cabe anotar situación de perturbación del mismo”. En esta
que los pronunciamientos del Tribunal Cons- jurisprudencia también refirió que el derecho a
titucional son citados según su importancia la salud se constituye como un típico derecho
para garantizar la inviolabilidad de la salud del reaccional o de abstención, pero también con-
interno y su familia, además de los subgrupos tiene una dimensión positiva que lo configura
que se afectarían en mayor grado, como son como un típico derecho “prestacional”.
los privados de la libertad con problemas de
Luego, el Colegiado Constitucional amplía los
salud mental o infectados con VIH/Sida.
alcances de su jurisprudencia en un proceso
I. EL DERECHO A LA SALUD de amparo del año 20043, en el que reafirma
la obligación del Estado de garantizar el carác-
1. Nociones previas ter prestacional del derecho a la salud a través
del desarrollo y ejecución de políticas públi-
El derecho a la salud es un derecho económi-
cas, planes y programas concretos que imple-
co, social y cultural reconocido en el ámbito
menten servicios públicos de salud4.
internacional como (Desc), que lo ha definido
como el “derecho de toda persona al disfru- De la misma forma, el Comité DESC en su
te del más alto nivel posible de salud física y Disposición General N° 14, párrafo 12, rotula
mental”1. De manera más amplia, el Comité que el derecho de salud en todas sus formas y
DESC refirió en su Observación General N° 14 a todos los niveles, contendría cuatro elemen-
que la obligación de garantizar el derecho a la tos esenciales interrelacionados:
salud no implicaría garantizar un derecho a es-
• Disponibilidad
tar sano, sino, en cambio, se compone de una
serie de libertades y derechos concretos, los Que hace referencia a que cada Estado
cuales deben ser satisfechos (párrafo 8). parte se encuentra en la obligación de con-
tar con un número suficiente de estableci-
Esto ha permitido que el derecho a la salud
mientos, bienes y servicios públicos de sa-
sea reconocido como un derecho fundamental
lud y de programas.
y que su naturaleza haya sido afirmada por los
múltiples documentos internacionales y mu- • Accesibilidad
chas más Constituciones nacionales, lo cual
Por accesibilidad debe entenderse que to-
debe estar presente para el adecuado ejerci-
dos estos establecimientos, bienes y servi-
cio de los demás derechos. Pero este papel
cios de salud pueden y deben ser acce-
tan preponderante en el escenario de los dere-
sibles a todos, sin discriminación alguna.
chos fundamentales ha sido mayor por la liga-
A la vez, la accesibilidad presenta cuatro
zón que tiene con el derecho más fundamental
dimensiones superpuestas: no discrimi-
que es la vida e integridad.
nación, accesibilidad física, accesibilidad
De igual modo, en esa línea de conceptos, el económica y acceso a la información.
Tribunal Constitucional del Perú2 señaló que
• Aceptabilidad
la salud es “(…) la facultad inherente a todo
ser humano de conservar un estado de nor- Por su parte, la aceptabilidad señala que
malidad orgánica funcional, tanto física como todos los establecimientos, bienes y servi-
psíquica, así como de restituirlo ante una cios de salud son respetuosos de la cultura

1 Párrafo 1 del artículo 12 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc).
2 STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC, f. j. 12, publicada el 11 de febrero de 2003.
3 STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC, f. j. 12, publicada el 20 de abril de 2004.
4 El Tribunal Constitucional ha dictado jurisprudencia que muestra avances respecto a la salud de los ciudadanos, lamentable-
mente, no todas las sentencias han tenido un final feliz. En el 2009 se publicó la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, caso de
la píldora del día siguiente, la cual, desde mi punto de vista, fue un retroceso y probó la desprotección de la salud de miles
de mujeres pobres, al prohibir la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia.

106
ANÁLISIS Y CRÍTICA

de las personas, las minorías, los pueblos 3. En la Ley General de Salud


y las comunidades, así como del género y
En el entendido de que la salud es indispensa-
el ciclo de vida.
ble como condición para el desarrollo del ser
• Calidad humano, pudiendo con ella alcanzar el bienes-
tar individual y colectiva7 de este, se promulgó
Finalmente, la calidad indica que todos los
en 1997 la Ley N° 26842, Ley General de Sa-
establecimientos, bienes y servicios de sa-
lud, en la que el Estado señaló a la salud como
lud deben estar a la par científico y médico
interés público8, y se responsabilizó de regu-
de la buena calidad.
larla, vigilarla y promoverla.
2. En la Constitución de 1993 En la actualidad, ante los avances de la cien-
“Artículo 7.- Todos tienen derecho a la pro- cia y el buen entendimiento de los derechos
tección de su salud, la del medio familiar y fundamentales del paciente, se han realizado
la de la comunidad, así como el deber de modificaciones a la Ley General de Salud, así
contribuir a su promoción y defensa (…)”. como publicado directivas y normas técnicas
en temas como la historia clínica, la atención
Este párrafo tiene su antecedente en el ar- de VIH/Sida, el control de la TBC, los tipos de
tículo 15 de la anterior Constitución, la de establecimientos de salud, entre otros; lo cual
19795, la cual resaltaba que la “salud integral” ha permitido enfrentar los cambios y los nue-
tiene una estrecha vinculación con la dignidad vos enemigos en la salud pública.
humana. Esto lo encontramos reflejado en el
artículo 2, inciso 1, de la actual Constitución Estas modificaciones, si bien han permitido
sobre el derecho a la vida. Al respecto, el pro- que distintos sectores vulnerables de la pobla-
fesor Fernández Sessarego6 sostiene que “el ción logre una atención básica, no ha sido sa-
derecho a la vida es primordial entre los de- tisfactoria para cumplir con la reducción de la
rechos atinentes a la persona y el presupues- mortalidad de los niños menores, combatir en-
to indispensable de todos los demás. De no fermedades, mejorar la salud materna, mental,
existir el derecho a la vida carecería de senti- y, de las comunidades nativas, entre otros; todo
do referirse a la constelación de derechos re- esto se ha reflejado en las continuas supervi-
conocidos por el ordenamiento jurídico para la siones de la Defensoría del Pueblo, que de-
protección y tutela de la persona humana”. nuncian estas situaciones en sus informes9. En

5 Constitución Política del Perú de 1979


Artículo 15.- Todos tienen derecho a la protección de la salud integral y el deber de participar en la promoción y defensa de
su salud, la de su medio familiar y de la comunidad.
6 Citado por SOKOLICH ALVA, María Isabel. “Protección y defensa de la salud, el medio familiar y la comunidad”. En: La
Constitución Comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005,
pp. 392-396.
7 Artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 26842.
8 Artículo II del Título Preliminar de la Ley N° 26842.
9 Defensoría del Pueblo del Perú:
• Informe Defensorial N° 87: “El derecho a la salud y a la seguridad social: Supervisando establecimientos de salud”.
• Informe Defensorial N° 102: “Salud mental y derechos humanos: La situación de las personas internadas en establecimien-
tos de salud mental”.
• Informe Defensorial N° 105: “El derecho a la salud y a la seguridad social: Segunda supervisión nacional”.
• Informe Defensorial N° 120: “Atención de salud para los más pobres: El Seguro Integral de Salud”.
• Informe Defensorial N° 134: “La salud de las comunidades nativas: Un reto para el Estado”.
• Informe Defensorial N° 140: “Salud mental y derechos humanos. Supervisión de la política pública, la calidad de los servi-
cios y la atención a poblaciones vulnerables”.
• Informe Defensorial N° 143: “Fortaleciendo la respuesta frente a la epidemia del VIH/Sida: Supervisión de los servicios
de prevención, atención y tratamiento del VIH/Sida”.
Todos en <www.defensoria.gob.pe>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 107


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

efecto, estas reflejan que el sector salud tiene efectos, se abandona el binomio tradicional
muchas deficiencias que mellan el real cumpli- salud-enfermedad (recuperación) y se empie-
miento de los derechos de salud de los ciuda- za a aplicar la relación salud-servicio (asisten-
danos, más aún, de los privados de la libertad, cia, prevención y rehabilitación)11.
que son considerados como ciudadanos de se-
Lamentablemente, la variable de la escasez
gunda categoría por la propia sociedad.
de los recursos económicos siempre ha teni-
4. El Sistema Nacional de Salud y el do rezagada a la salud pública –lo que se vis-
Ministerio de Salud (Minsa) lumbró entre los años 1985 y 1990, en los que
el gasto per cápita del Minsa descendió en un
Constitución Política del Perú de 1993 50%12.
“Artículo 9.- El Estado determina la política Esto se intentó superar durante los años 1995-
nacional de salud. 2000, en los que el gasto de salud per cápita
El Poder Ejecutivo norma y supervisa su fue de $ 102.80 (promedio), lo cual fue muy
aplicación. Es responsable de diseñarla y superior a las cifras registradas posteriormen-
conducirla en forma plural y descentraliza- te al año 2000 ($ 99.00), pero ampliamente
dora para facilitar a todos el acceso equita- inferior a comparación de Brasil ($ 267.00),
tivo a los servicios de salud”. Venezuela ($ 233.00) y Colombia ($ 186.00)13.

El Sistema Nacional de Salud cuenta con dos Posteriormente a los años citados, la progresi-
subsectores. El primero sería el público, con- vidad no ha sido el baluarte del Perú para cum-
formado por el Ministerio de Salud (Minsa), plir con asignar mayor presupuesto a este sec-
EsSalud y Sanidad de Fuerzas Armadas y Po- tor. Así, para los años 2001, 2002 y 2003 los
liciales. El otro subsector es el privado, que gastos estatales por habitantes en materia de
tiene en su contenido a las entidades presta- salud fueron S/. 95.00, S/. 88.00 y S/. 278.00,
doras de salud (EPS), las clínicas, los consul- respectivamente14.
torios, etc. En cuanto al especial interés en el cuidado de
El Ministerio de Salud es un órgano del Poder la salud de determinadas áreas o poblaciones
Ejecutivo10 que se constituye en el ente rec- vulnerables, durante este periodo, el Estado
tor que conduce al sector salud, para regular y peruano intentó tratar la salud mental, del jo-
promover la intervención del Sistema Nacional ven, de la madre y el niño, del adulto mayor
de Salud en el logro del desarrollo de la per- y del servicio médico escolar; aunque no con
sona humana, con la finalidad de que exista el muy buenos resultados.
pleno respeto de los derechos fundamentales En el año 2007, se emitió el Plan Nacional
de la persona, desde su concepción hasta el Concertado de Salud, documento que seña-
nacimiento. la que ante las diferentes experiencias y pro-
cesos técnicos y sociales que ha sufrido el
5. Las políticas de salud y la inclusión Perú, existe un conjunto de problemas sani-
social tarios que deben priorizar su solución, encon-
El Estado peruano ha asumido el servicio de trándose entre los más graves: la alta morta-
salud desde la década del setenta, siendo ins- lidad maternal e infantil, el alto porcentaje de
titucionalizado como servicio social. A tales desnutrición crónica infantil, la deficiente salud

10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. “Política nacional de salud”. En: La Constitución Comentada. Análisis artículo por
artículo. Tomo I, primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2005, pp. 404-415.
11 Ibídem, p. 404.
12 Ídem.
13 Ídem.
14 Ídem.

108
ANÁLISIS Y CRÍTICA

mental en la población y la alta prevalencia de Y aunque parezca irónico, los lugares que se
enfermedades transmisibles. En los sectores podrían considerar como una forma de trans-
regionales, tenemos la alta mortalidad por cán- parencia, es el caso de la página web del Mi-
cer, el incremento de enferme- nisterio de Salud, se vuelven


dades crónico-degenerativas, una esfera de desinformación.
Reglamento del Código
las persistencias de enferme- Por eso, se conocen muy res-
de Ejecución Penal ... in-
dades inmunodegenerativas, tenta corregir la idea erró- tringidamente los lineamientos
la persistencia de enfermeda- nea del código, en el que la de política de salud que se ini-
des inmunoprevenibles, el in- salud forma parte del tra- ciaron desde el 2007 y que se
cremento de las enfermeda- tamiento penitenciario. En tienen programados hasta el
des por causas externas, el efecto, la salud (el primero) 2020.
incremento de la discapacidad es un derecho del interno,
Encontramos que los linea-
y alta prevalencia de enferme- mientras que el tratamien-
15 to penitenciario (segundo) mientos de salud están perfila-
dades de la cavidad bucal .
es un objetivo planteado dos a sectores vulnerables de
Aunque en los últimos años desde la Constitución Polí- nuestra sociedad, quedando la
se ha tomado iniciativa en la tica del Perú (artículo 139, atención integral de salud a la
modernización del Estado y la
reforma de salud, sigue impe-
inciso 22).
” mujer y los niños; asimismo,
se privilegian las acciones de
rando problemas en el sistema promoción y prevención. Ade-
de salud que impiden resolver las afectaciones más, la vigilancia, prevención y control de en-
que sufre la población, pues encontramos que fermedades transmisibles y no transmisibles.
existe un insuficiente aseguramiento en salud,
De igual modo, existe la necesidad de un
una incompleta descentralización de la salud,
aseguramiento universal en el que el peruano
una insuficiente calidad y oferta de servicio,
tenga acceso a la salud. En ese sentido, para
así como de atención de la población excluida
una adecuada modernización de la salud se
y dispersa, un inadecuado desarrollo de recur-
debe descentralizar dicha función a los dife-
sos humanos, un deficiente acceso y disponi-
16 rentes niveles de Gobierno: nacional, regio-
bilidad de medicamentos, entre otros .
nal y local.
Asimismo, para el cumplimiento del derecho A la par de lo anterior, para lograr los linea-
a la salud encontramos ciertos problemas de- mientos, es necesario el mejoramiento progre-
terminantes que, en nuestro país, son el sa- sivo del acceso a los servicios de salud, con
neamiento básico, la exclusión social, el medio calidad garantizada, para lo cual se requiere
ambiente, la salud ocupacional y seguridad en el desarrollo de los recursos humanos, medi-
el trabajo, la seguridad alimentaria y nutrición, camentos de calidad y para todos, además del
y, la seguridad ciudadana y educación17. financiamiento en función de resultados. An-
tes bien, sin olvidarnos del desarrollo de la
6. Las actuales políticas públicas en salud rectoría del sistema salud, en que buscando
El gran problema de los países en desarrollo la descentralización, el Minsa tenga dentro de
es la falta de transparencia en los distintos es- los parámetros legales la incidencia necesa-
tratos de gobierno, que se ve reflejado en que ria en la conducción y vigilancia del sistema
la sociedad conoce las políticas de salud de su de salud. Esta democratización de la salud en-
gobierno en los siguientes años, o que única- cuentra en su pilar más fundamental a la par-
mente determinados sectores de la población ticipación ciudadana en salud, la cual dará el
las conoce. aporte de vigilancia y control. De igual modo,

15 Plan Nacional Concertado de Salud. Ministerio de Salud, Lima, setiembre de 2007, pp. 13 y 14.
16 Ídem.
17 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 109


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

se debe realizar la mejora de los otros deter- enfermedades epidémicas, endémicas,


minantes de la salud: realizar acciones de pro- profesionales y de otra índole, y la lu-
moción de estilos de vida saludable, del cui- cha contra ellas;
dado del ambiente y, sobre todo, del entorno
d) La creación de condiciones que asegu-
sociocultural18.
ren a todos asistencia médica y servi-
En cuanto a las personas privadas de la liber- cios médicos en caso de enfermedad”.
tad, las políticas públicas de salud en el sector
Ahora bien, como lo señalamos en anterior
de la población penitenciaria son nulas, pues
oportunidad, el Derecho Internacional cuen-
en la actualidad el sistema de salud de cárce-
ta con una normativa específica en cuanto al
les no se encuentra dentro del sistema nacio-
adecuado tratamiento de salud del recluso19:
nal de salud, por lo que se hace aún más vul-
nerable la situación. Principio básico para el tratamiento de los
reclusos:
II. LA SALUD EN LOS CENTROS PENITEN-
Principio 9: Los reclusos tendrán acceso a
CIARIOS
los servicios de salud de que disponga el
1. Alcances en el ámbito internacional país, sin discriminación por su condición
jurídica.
La investigación sobre las personas privadas
de la libertad en el ámbito internacional es mu- Conjunto de principios para la protección de
cho más amplia en comparación con el entor- todas las personas sometidas a cualquier for-
no nacional, lo cual no es muy diferente en el ma de detención o prisión:
aspecto de salud de prisiones. Por eso, nues- “Principio 24.- Se ofrecerá a toda persona
tra primera cita es el Pacto Internacional de detenida o presa un examen médico apro-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales piado con el menor retraso posible des-
(Pidesc) que señala: pués de su ingreso en el lugar de detención
“Artículo 12 o prisión y, posteriormente, esas personas
recibirán atención y tratamiento médico
1. Los Estados partes en el presente cada vez que será necesario. Esa atención
pacto reconocen el derecho de toda y ese tratamiento serán gratuitos”.
persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental. Reglas mínimas para el tratamiento de los
reclusos:
2. Entre las medidas que deberán adop-
tar los Estados partes en el pacto a Regla 10.- Los locales destinados a los re-
fin de asegurar la plena afectividad de clusos y especialmente a aquellos que se
este derecho, figuran las necesarias destinan al alojamiento de los reclusos du-
para: rante toda la noche, deberán satisfacer las
exigencias de higiene, habida cuenta del
a) La reducción de la mortinatalidad de la clima, particularmente en lo que concierne
mortalidad infantil, el sano desarrollo al volumen de aire, superficie mínima,
de los niños; alumbrado, calefacción y ventilación.
b) El mejoramiento en todos sus aspec- Principios de ética médica de la ONU aplica-
tos de la higiene del trabajo y del me- bles a la función del personal de salud:
dio ambiente;
Principio 1.- El personal de salud, espe-
c) La prevención y el tratamiento de las cialmente los médicos, encargado de la

18 Ídem.
19 Citados por COYLE, Andrew. La administración penitenciaria en el contexto de los derechos humanos. Manual para el
personal penitenciario. Segunda edición, Centro Internacional de Estudios Penitenciarios, Londres, 2009, pp. 48 y 49.

110
ANÁLISIS Y CRÍTICA

atención médica de personas presas o de- 3. La Subdirección de Salud en el Institu-


tenidas tiene el deber de brindar protección to Nacional Penitenciario (Inpe)
a la salud física y mental de dichas perso-
El Instituto Nacional Penitenciario es el orga-
nas y de tratar sus enfermedades al mismo
nismo público descentralizado, rector del sis-
nivel de calidad que brinda a las personas
tema penitenciario nacional e integra el sector
que no están presas o detenidas.
justicia (artículo 133 del Código de Ejecución
En cuanto al ámbito del Sistema Interamerica- Penal). En tal sentido, tiene el encargo cons-
no de Derechos Humanos, la Corte Interame- titucional de cumplir con el principio de que el
ricana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha régimen penitenciario tiene por objeto la ree-
tenido aportes significativos en el ámbito del ducación, rehabilitación y reincorporación del
derecho a vivir en una situación de detención penado a la sociedad (artículo 139, inciso 22
compatible con la dignidad personal. Así te- de la Constitución Política del Perú).
nemos los casos Fermín Ramírez (Guatema-
la), Instituto de Reeducación del Menor (Pa- En sus múltiples funciones, el Inpe se encuen-
raguay), Tibi (Ecuador), Bulacio (Argentina), tra a cargo de la salud del interno, órgano que
Bámaca (Guatemala), Cantoral Benavides proveerá lo necesario para el desarrollo de las
(Perú), Loayza Tamayo (Perú), entre otros20. acciones de prevención, promoción y recupe-
ración de su salud (artículo 76 del Código de
Específicamente, respecto a las condiciones Ejecución Penal).
sanitarias y el aseguramiento de la salud en
las prisiones, la Corte IDH ha hecho referencia Dentro del organigrama del Inpe se encuentra
sobre el tema en los casos de Caesar (Trini- el área especializada en salud penitenciaria,
dad y Tobago), Bulacio (Argentina), Tibi (Ecua- denominada Subdirección de Salud, la cual se
dor), Teresa de la Cruz Flores (Perú) y Lori Be- encuentra supeditada a la Dirección de Trata-
renson (Perú). miento Penitenciario. Estas áreas –adelanta-
mos nuestra opinión y en consonancia con la
2. El sistema penitenciario en el Perú posición mayoritaria– no tendrían la misma na-
turaleza, por lo que se hace necesario una mo-
Las personas privadas de la libertad constitu-
dificación del Reglamento de Organización y
yen uno de los sectores más vulnerables de la
sociedad debido a la desidia de las autorida- Funciones del Inpe (ROF) para formar una di-
des y, en especial, a la poca aceptabilidad de rección que pueda establecer sus propios me-
los ciudadanos. Ello ha provocado el aumento tas y objetivos.
de la población penitenciaria y que se haya ex- La Subdirección de Salud Penitenciaria se en-
cedido la capacidad de los albergues (28 689 carga de orientar la prevención, tratamiento y
internos21), lo que hizo que para el mes de di- rehabilitación de los reclusos, poniendo énfa-
ciembre de 2011, la población penal bordee los sis en la prevención de enfermedades trans-
52 879 internos22 (49 499 hombres y 3 201 mu- misibles (artículo 123, párrafo primero del Re-
jeres), teniendo una sobrepoblación del 85 %. glamento del Código de Ejecución Penal). En
Esto ha tenido como consecuencia múltiples cuanto a su legislación interna, se ciñe a la Ley
afectaciones a los derechos fundamentales de General de Salud (Ley N° 26842), a las dispo-
los internos. A ello contribuye, el no haber lu- siciones del Ministerio de Salud y el Seguro
gares adecuados de detención, las atenciones Social de Salud, así como a los reglamentos y
médicas insuficientes, la falta de tratamiento las directivas internas que le permitan regular
penitenciario, entre otros. la atención médica, la formación de historias

20 Extraído de un interesante artículo que puede ser tomado como referencia para conocer los fallos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos y las personas privadas de libertad (MELÉNDEZ, Florentin. “Los derechos de las personas privadas
de libertad en las Américas. Comentarios sobre la jurisprudencia y doctrina del Sistema Interamericano”. En: <http://www.
juridicas.unam.mx/sisjur/penal/pdf/11-554s.pdf>).
21 Informe Estadístico de diciembre de 2011 del Instituto Nacional Penitenciario (Inpe), pp. 4 y 5.
22 Ídem.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 111


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

clínicas, la clasificación de los centros de sa- ejecución penal y trata el tema de la salud en
lud penitenciarios, etc.; así como con las direc- el Título III “Sobre tratamiento penitenciario”,
tivas especializadas en salud penitenciaria. Al Capítulo IV “Sobre salud”, artículos 76 al 82;
respecto, hasta el momento no cuenta con una en los cuales se señalan las pautas genera-
adecuada regulación. les sobre el derecho del interno a la salud, el
servicio médico básico, el servicio especializa-
En cuanto al personal de salud, el Inpe des-
do, los establecimientos médicos, entre otros.
de el año 2006 cuenta con 63 médicos, con lo
cual más de 28 establecimientos penitencia- A nuestro criterio, el artículo 80 merece ma-
rios carecerían de personal médico. Asimismo, yores comentarios, el cual señala categórica-
los ambientes destinados para la atención mé- mente que los costos de la atención médica
dica no estarían en óptimas condiciones, por en los centros hospitalarios ajenos al penal lo
lo que necesitarían su reequipamiento, esto asume el interno o sus familiares. Así, se dis-
según la última supervisión de la Defensoría pone que ello podría estar justificado por los
del Pueblo23. bajos presupuestos con que cuenta el Inpe, si-
tuación que se vislumbraría en la mayoría de
La Defensoría del Pueblo ha señalado que
los casos, porque la institución penitenciaria
esta situación ha provocado que a julio de
no tendría la capacidad mínima de atención.
2011 se registren más 1 200 casos de TBC,
de los cuales se tendría a más de 50 multidro- Otro que merece atención es el artículo 82 re-
gos-resistentes. En el caso particular del VIH/ ferido a la atención médica especializada ex-
Sida, la situación es de 540 internos portado- terna. En este se señalan los requisitos para
res. Esta situación ha provocado que la preva- que un interno pueda ser tratado en un cen-
lencia en comparación con las personas libres tro hospitalario especializado. Así, se requiere
sea de 20 y 3 veces superior24, respectivamen- para su salida un informe de una junta médi-
te. De igual modo, es preocupante la situación ca compuesta por tres especialistas. La situa-
de 122 personas privadas de la libertad, quie- ción es preocupante ante la realidad que se
nes durante el periodo 2006-201125 han falleci- vislumbra, pues la ausencia de personal médi-
do por distintas causas (enfermedades, suici- co que determine la situación real de la salud
dios y violencia intracarcelaria), lo cual puede del interno, podría constituirse en irreparable,
denotar profundos problemas de abandono en debido a la premura de tiempo que se tiene
el área de salud penitenciaria. ante las atenciones médicas. Dicho problema
se intenta solucionar con el segundo párrafo
4. El Código de Ejecución Penal y su Re- del mismo articulado, en el que se precisa que
glamento por lo general, el interno puede ser trasladado
“Artículo 76.- Salud del interno ante casos de emergencia.

El interno tiene derecho a alcanzar, mante- En cuanto al Reglamento del Código de Eje-
ner o recuperar el bienestar físico y mental. cución Penal (Decreto Supremo N° 015-2003-
La administración penitenciaria proveerá lo JUS, publicado el 11 de setiembre de 2003)
necesario para el desarrollo de las accio- que trata el tema de salud en el Título V, acá-
nes de prevención, promoción y recupera- pite de Tratamiento y servicios penitenciarios
ción de la salud”. sobre el área de salud (artículos 123 a 136),
debemos indicar que este intenta corregir la
El Decreto legislativo N° 654, publicado el idea errónea del código, en el que la salud
2 de agosto de 1991, es la base legal de la forma parte del tratamiento penitenciario. En

23 Resolución Defensorial N° 0019-2011/DP que aprueba el Informe Defensorial N° 154: “El Sistema Penitenciario: Compo-
nente clave de la seguridad ciudadana y la política criminal. Problemas, retos y perspectivas”, publicado el viernes 21 de
octubre de 2011 en el diario oficial El Peruano, considerando cuarto.
24 Ídem.
25 Ídem.

112
ANÁLISIS Y CRÍTICA

efecto, la salud (el primero) es un derecho del Constitucional donde puede existir la posi-
interno, mientras que el tratamiento peniten- bilidad de su resolución favorable, pues en
ciario (segundo) es un objetivo planteado des- algunas oportunidades este ha emitido juris-
de la Constitución Política del Perú (artículo prudencia vinculante en materia de salud en
139, inciso 22). las cárceles.

III. LA SALUD PENITENCIARIA Y EL TRI- En la actualidad, el instrumento que ha servido


BUNAL CONSTITUCIONAL con mayor ahínco a la protección del deteni-
do, procesado o sentenciado ha sido el proce-
1. Las garantías constitucionales y el so de hábeas corpus, debido a que el Código
derecho a la salud Procesal Constitucional lo ha reservado para
la defensa de los derechos del interno, aun-
La persona privada de la libertad tiene en las
que en otras oportunidades el proceso de am-
garantías constitucionales un aliado para la
paro no ha dejado de proteger indirectamen-
defensa de sus derechos fundamentales. El
te los derechos de los privados de la libertad.
procesado, quien se encuentra detenido en
un centro penitenciario y acusado por un de-
2. El proceso de hábeas corpus
lito, debería ser protegido razonablemente por
el juez que le impuso la prisión preventiva y El hábeas corpus es un proceso de garantía
quien debería actuar como garante de sus de- constitucional reconocido desde la Constitu-
rechos, pero nuevamente la realidad nos en- ción Política del Perú de 1979, y que actual-
frenta con algo distinto: la carga procesal y mente se encuentra vigente en la de 1993, la
la burocracia hace que la protección se torne cual lo define literalmente como “aquel [proce-
tardía. so] que procede ante un hecho u omisión, por
La situación no es distinta con el sentenciado, parte de cualquier autoridad, funcionario o per-
quien ante la ausencia de la figura de un juez sona, que amenace la libertad individual o los
de ejecución penal –quien debería evaluar las derechos constitucionales conexos”26. Figura
condiciones de detención– y la posición tími- que en un primer momento fue desarrollada
da del Ministerio Público, encuentra irrealiza- en la antigua Ley de Hábeas Corpus27 28.
ble su protección. Como sabemos, en el año 2004 entró en vigen-
En este escenario, las garantías constitucio- cia el primer Código Procesal Constitucional
nales reconocidas en nuestra Constitución, ar- (CPConst.)29 de Latinoamérica, el cual toma
tículo 200, en especial, el hábeas corpus y el los derechos que protegía la antigua Ley de
amparo; surgen como una propuesta de solu- Hábeas Corpus y Amparo, y agrega otras no-
ción. Ello, pese a que las demandas recaídas vedades como el hecho de tratar directamente
en estos procesos casi siempre se resuelven los derechos del detenido o recluso de un pe-
negativamente en las primeras instancias (juz- nal (artículo 25, inciso 17, del CPConst.30), a lo
gados y salas). Es en la instancia del Tribunal que se suma el desarrollo de la jurisprudencia

26 Artículo 200, inciso 1 de la Carta Magna de 1993.


27 Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506 y su complementaria, Ley N° 25398).
28 Comisión Andina de Jurista. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales 14, primera edición, CAJ, Lima, 2000, p. 109 y ss.
29 Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), publicado el 31 de mayo de 2004.
30 Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237.
Artículo 25.- Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enun-
ciativamente, conforman la libertad individual:
(…)
17) El derecho del detenido recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respec-
to de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena (el resaltado es nuestro).
(…).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 113


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

del Tribunal Constitucional en familiar de los reclusos; la ile-


una especial tipología31.
En atención a la protección
“ Si bien fue un gran avan-
ce que el Tribunal Constitu-
gitimidad en el traslado de un
recluso de un penal a otro; y
cional destacara la situa- la determinación penitenciaria
de los derechos fundamenta- ción de vulnerabilidad de de cohabitación en un mismo
les de las personas privadas los inimputables ... y que los ambiente de reos en cárcel,
de la libertad, y en referencia reconociera como sujetos esto es, procesados y conde-
a la tipología de hábeas cor- que deberían contar con la nados en un mismo lugar.
pus desarrollada por el Tribu- protección constitucional;
nal Constitucional, estaríamos aún queda de pie algo pen- 3. El Tribunal Constitu-
ante el hábeas corpus traslati- diente, nos referimos a las cional y la salud de las
vo y el hábeas corpus correc- personas clínicamente esta- personas privadas de la
bles que son sentenciadas
tivo, teniendo a este último libertad
como protector del derecho a y que durante su encierro
la salud del interno. adquieren la enfermedad En esta parte del trabajo nos
mental denominada ‘depre- enfocaremos en la posición del
El hábeas corpus correctivo se
utiliza ante los posibles actos
sión mayor’.
” Tribunal Constitucional respec-
to al derecho a la salud, pero
de agravamiento ilegal o arbi- ligado a otras formas de afec-
trario sobre las formas o condiciones en que tación de la vida e integridad.
se cumplen las penas privativas de la libertad, 3.1. Derecho a no ser objeto de tratos
resguardando la libertad personal frente a po- inhumanos
sibles tratamientos carentes de razonabilidad y
proporcionalidad cuando se ha ordenado cum- El Tribunal Constitucional señala que los tratos
plir un mandato de detención (procesado) o de inhumanos están relacionados con la dignidad
pena (sentenciado)32. De lo que se colige que de la persona. Ahora, en relación con los inter-
este tipo especial de hábeas corpus procede nos, se refiere al deber de otorgar condiciones
ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la mínimas en el lugar donde se les recluya, en
vida, a la integridad física y psicológica, a la sa- especial, cuando el interno se encuentra con-
lud de los reclusos, e igualmente cuando se vul- finado en las “celdas de meditación” por una
nere el derecho al trato digno o se produzcan falta cometida.
tratos inhumanos o degradantes. Ello se hace Este tipo de afectaciones se encuentra en ma-
extensivo también a las personas que se en- yor relación con el derecho a la salud del in-
cuentran bajo una especial relación de sujeción terno, pues es el primer derecho que se afec-
en un establecimiento de tratamiento público o ta ante la violación del derecho a no ser objeto
privado (tal es el caso de las personas interna- de tratos inhumanos.
das en centros de rehabilitación o de menores, Existen muchas referencias jurisprudenciales,
en internados estudiantiles, etc.). pero mencionaremos las que tuvieron mayor
connotación33:
De igual manera, se podrá utilizar el proce-
so de hábeas corpus correctivo en los casos • El caso de Abimael Guzmán Reynoso,
de arbitraria restricción del derecho a la visita ex líder de Sendero Luminoso, y Elena

31 El Tribunal Constitucional ha elaborado como doctrina constitucional una tipología de hábeas corpus, los cuales son: el
hábeas corpus reparador, el hábeas corpus restringido, el hábeas corpus correctivo, el hábeas corpus preventivo, el hábeas
corpus traslativo, el hábeas corpus instructivo, el hábeas corpus innovativo y el hábeas corpus conexo (STC Exp. N° 02663-
2003-HC/TC, interpuesta a favor de Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca y publicado el 23 de marzo de 2004).
32 STC Exp. N° 0590-2001-HC/TC, caso Abimael Guzmán Reynoso y otra (22 de junio de 2001); STC Exp. N° 03870-2004-
HC/TC, caso Lucio Enrique Tijero Guzmán (29 de diciembre de 2004); y, STC Exp. N° 0726-2002-HC/TC, caso Alejandro
Rodríguez Medrano (21 de junio de 2002), en la que se señaló que: “Mediante este medio procesal puede efectuarse el con-
trol constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos
aquellos casos en que este se haya decretado judicialmente”.
33 Comision Andina de Jurista. Hábeas corpus y condiciones de reclusión. Una síntesis de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional peruano. Primera edición, CAJ, Lima, 2003, p. 15 y ss.

114
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Iparragirre Revoredo (STC Exp. N° 0935- La Comisión Interamericana de Derechos Hu-


2002-HC/TC), el primero de ellos recluido manos (09/10/2003)36 en su Informe Especial
en el Centro de Reclusión de Máxima Se- sobre la situación de los Derechos Humanos
guridad de la Base Naval del Callao. en la Cárcel de Challapalca, hizo referencia a
• El caso de la reclusión de 34 internos en el las graves condiciones de detención de los in-
establecimiento penitenciario de Challapal- ternos, pero fue aún más allá al recomendar la
ca (STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC). So- inhabilitación de este penal y el traslado de los
bre este penal se dice que es inhumano por internos a otros reclusorios37.
su ubicación a 4 280 metros sobre el nivel En cuanto al Tribunal Constitucional (STC
del mar y a su clima extremadamente frío. Exp. N° 01429-2002-HC/TC), si bien este or-
• El caso de Alejandro Rodríguez Medrano ganismo toma en consideración las opiniones
(STC Exp. N° 0726-2002-HC/TC), ex vocal de los organismos supranacionales, es más
supremo detenido por corrupción y reclui- cauteloso, pues indica que el Estado asume
do en una celda de castigo habilitado, el la responsabilidad de la salud de los internos
cual es destinado solo para delincuentes y tiene el deber de proporcionar una adecua-
de alta peligrosidad. da y oportuna atención médica, para cuyo fin
Estos casos permitieron que el Tribunal Cons- debe trasladar a los internos que clínicamente
titucional se manifieste de manera general, se- no puedan seguir en una situación de norma-
ñalando que existe trato inhumano, siempre y lidad, alejando el peligro; no obstante, no se-
cuando exista tratamiento diferenciado entre ñala si el establecimiento penitenciario reúne
el interno afectado y el resto de la población las condiciones de apertura (fundamento 15).
carcelaria. 3.3. Derecho a la salud mental
3.2. Derecho a la salud El Alto Colegiado se ha pronunciado sobre el
El Tribunal Constitucional definió el derecho a derecho a la salud mental, sosteniendo que
la salud como “la facultad inherente a todo ser forma parte del derecho a la salud y que el Es-
humano de conservar un estado de normalidad tado tiene la obligación de contar con políticas
orgánica funcional, física y psíquica, o restituir- que lo garanticen (SSTC Exps. N°s 02480-
lo ante una situación de perturbación34. Ahora, 2008-PA/TC y 03081-2007-PA/TC).
pese a que este derecho no se encuentra dentro El caso que nos trae a colación y que directa-
del listado de derechos reconocidos por el Có- mente ha hecho referencia al sector vulnerable
digo Procesal Constitucional, su relación con el de los inimputables en el sistema penitencia-
derecho a la vida e integridad personal lo hace rio, son las SSTC Exps. N°s 03426-2008-PHC/
imprescindible como derecho constitucional. TC y 03425-2010-PHC/TC. En la primera sen-
En el caso del Establecimiento Penitenciario tencia, el Tribunal Constitucional se preocupa
de Challapalca, cuando la Defensoría del Pue- por establecer como estado de cosas inconsti-
blo emitió su Informe Anual 1996-199835 ante tucional la falta de una política de tratamiento
el Congreso, señaló que los internos de este de las personas con enfermedad mental, quie-
penal pueden sufrir un desmedro en su salud, nes son declaradas inimputables (aun habien-
por lo que recomendó que el Inpe realice su do cometido un delito), pero pese a ello perma-
traslado a otro centro penitenciario para que necen en el penal, poniendo en peligro su vida
cumplan las condiciones necesarias. e integridad y, que decirlo, también su salud.

34 STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC, ff. jj. 12, 13 y 15. Este pronunciamiento fue citado por la Defensoría del Pueblo en:
Hábeas corpus y personas privadas de libertad. Serie Hacía una cárcel segura, ordenada y justa. N° 2, primera edición,
Lima, 2005, p. 25.
35 Citado por la Comisión Andina de Jurista. Ídem.
36 Página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en <www.cidh.org>.
37 Actualmente, el establecimiento penitenciario de Challapalca se encuentra en funcionamiento, contando con 134 internos
de máxima peligrosidad, quienes, según señaló el Inpe, son internos de difícil readaptación y en regresión por haber incum-
plido con las normas penitenciarias. Informe estadístico de diciembre de 2011 del Instituto Nacional Penitenciario, p. 18.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 115


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Esta situación ocurre porque los hospitales de pueda ejercer sus derechos fundamentales a
salud mental no cuentan con espacios físicos. plenitud (fundamento 31).
Si bien fue un gran avance que el Tribunal Cons- Si bien las anteriores sentencias del Colegia-
titucional destacara la situación de vulnerabili- do Constitucional inciden sobre las personas
dad de los inimputables (personas sentenciadas con VIH/Sida; sin embargo, no hace referencia
con una medida de seguridad por tener trastor- a aquellas ubicadas dentro de un centro peni-
nos mentales comprobados) y que los recono- tenciario (sistema penitenciario); no obstante,
ciera como sujetos que deberían contar con la podemos concluir que el privado de la libertad
protección constitucional; aún queda de pie algo se encuentra en una situación más vulnerable,
pendiente, nos referimos a las personas clínica- por lo que no sería extraño que la citada sen-
mente estables que son sentenciadas y que du- tencia sea aplicable a estos casos.
rante su encierro adquieren la enfermedad men-
tal denominada “depresión mayor”38. En este
CONCLUSIONES
caso, la condición de sentenciado o procesa- • Las políticas del Estado peruano sobre la
do se tornaría como la del inimputable, empe- salud no son publicitadas adecuadamente,
ro, legalmente, no podríamos encontrar una so- con lo cual la mayoría de la población des-
lución, pues llegaríamos a variar la sentencia de conoce su situación y, lo que es más gra-
estas personas, al no tener sentido la pena y lle- ve, esto atañe a los sectores vulnerables a
gar a pensar que el castigo se volvió una afec- los cuales deberían estar dirigidas precisa-
tación a la integridad psicológica del individuo. mente dichas políticas de Estado.

3.4. VIH/Sida • El Tribunal Constitucional tiene clara la


posición de que la salud es un derecho fun-
Dentro del sistema penitenciario existen gru- damental; asimismo, sobre la necesidad de
pos con mayor vulnerabilidad, como son las que esta sea cumplida directa y progresiva-
personas con VIH/Sida, quienes gracias a la mente. Sin embargo, aún tiene pendiente el
gestión nacional, la Organización Mundial de tratamiento de la salud reproductiva, lo cual
la salud (OMS) y diversas instituciones pri- ha provocado un retroceso en los derechos
vadas se encuentran recibiendo tratamiento de las personas más pobres.
gratuitamente.
• Es inobjetable que la salud dentro del siste-
En ese contexto, el Tribunal Constitucional ha ma penitenciario nacional requiere cambios
mostrado su posición en dos casos emblemá- orgánicos y presupuestales, con la finalidad
ticos, en los cuales aclaró el tratamiento de las de enfrentar los problemas y proteger con
personas con VIH (SSTC Exps. N°s 02945- mayor ahínco a los sectores que, por su per-
2003-AA/TC y 02016-2004-AA/TC), declaran- manencia en los centros penitenciarios, se
do fundadas las demandas e incluyendo a los vuelven grupos con mayor vulnerabilidad.
demandantes en el grupo de pacientes que re-
• La necesidad de un cambio parte de que la
ciben tratamiento para el VIH/Sida por parte
población penitenciaria se ha vuelto des-
del Ministerio de Salud.
de hace mucho tiempo en un foco de bro-
En esta línea del Tribunal Constitucional, si- te de enfermedades ante la ausencia de
guió la STC Exp. N° 004749-2009-PA/TC, la una educación en salud y el enfrentamien-
cual declaró fundada la demanda, reiteran- to directo de enfermedades como la TBC o
do que la persona con VIH/Sida es un sujeto las venéreas; por lo que se hace necesario
de especial protección constitucional, por en- que las autoridades incidan en asumir una
contrarse en un estado de vulnerabilidad que mayor protección de las personas privadas
requiere una protección reforzada para que de la libertad.

38 Citado por DE CURREA-LUGO, Víctor. “El derecho a la salud en las cárceles”. En: Cárceles y justicia penal en América
Latina y el Caribe. Cómo implementar el modelo de derechos y obligaciones de las Naciones Unidas. Instituto Latinoame-
ricano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente. San José-Costa Rica, p. 265.

116
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

LA FLAGRANCIA

La libertad personal es un derecho fundamental limitado, por lo que podrá restringirse siempre
que se cumplan los presupuestos legales y bajo determinadas circunstancias, como es el caso
de la flagrancia, situación en la cual una persona es descubierta en plena comisión de un hecho
delictivo. No obstante, este concepto estricto fue paulatinamente ampliado, llegando a incluirse
aquellos actos cometidos dentro de las veinticuatro horas de realizado el acto delictivo, o cuan-
do se encuentre al imputado con vestigios u objetos del delito, entre otros supuestos. Al respec-
to, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido constante, aplicándose en algunos ca-
sos el sentido amplio, mientras que en otros el restringido, como se notará de los extractos que
presentamos a continuación.

I. DEFINICIÓN

 Definición de flagrancia y su regulación


“[La noción de flagrancia] si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto
por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al
autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta
el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí mis-
ma elemento objetivo que configura dicha situación pues, con semejante criterio, todas las per-
sonas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida fla-
grancia (...)”.
STC Exp. N° 01324-2000-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 27/03/2001

“[L]a flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como
una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando
exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o
que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es
necesaria la urgente intervención de la policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En
este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para pri-
var de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concu-
rriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva,
comporta su necesaria intervención”.
STC Exp. N° 03691-2009-PHC/TC, f. j. 17
Publicada en la página web del TC el 21/05/2010

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 117


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

“[L]a policía actuó conforme a la Constitución Política del Estado, pues los demandantes han sido
detenidos por la Policía en flagrancia de delito, asistidos por los fiscales correspondientes en ejer-
cicio de sus funciones de defensores de la legalidad, quienes en la oportunidad debida no advir-
tieron irregularidad alguna. Dicha facultad de la policía está prevista, además, en la Ley N° 27934
–Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar
del delito– que señala en su artículo 1, inciso 8, la posibilidad de capturar a los presuntos autores
y partícipes en caso de flagrante delito. Incluso, dicha ley, en su artículo 4, expresamente seña-
la que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual. Es de advertirse que en
esa circunstancia, el autor fue descubierto y detenido inmediatamente después de haber realiza-
do el acto punible habiendo sido sorprendido con objetos que revelan que acababa de ejecutarlo”.
STC Exp. N° 00962-2005-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 18/09/2006

II. REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA

 Inmediatez temporal y personal


“[L]a flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos re-
quisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se
haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuen-
te se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté rela-
cionado con el objeto o los instrumentos del delito”.
STC Exp. N° 06142-2006-PHC/TC, f. j. 4
Publicada en la página web del TC el 08/05/2007

III. CONFIGURACIÓN DE LA FLAGRANCIA

 Flagrancia en sentido lato


“[La flagrancia delictiva es causal de detención] por la autoridad policial; vale decir, por eviden-
cias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando
subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución
Política prescribe ‘en caso de flagrante delito’, no necesariamente in fragante, es decir, en el
momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que aún existiendo no-
torias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce
aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad en-
tre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurídicamente es inocente hasta que se
pronuncie sentencia sobre su responsabilidad”.
STC Exp. N° 00975-1996-HC/TC, f. j. 1
Publicada en la página web del TC el 10/09/1998

“Se está ante un caso de [flagrancia delictiva] cuando se interviene u observa en el mismo mo-
mento de su perpetración o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de
prescripción, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la técnica o la ciencia, que de-
muestren la producción del delito”.
STC Exp. N° 00818-1998-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 25/05/1999

118
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

 Flagrancia en sentido estricto


“[L]a flagrancia supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la co-
misión del mismo. Por el contrario, del acta de la sumaria investigación (...), se llega a establecer
que la detención (…) se produjo en momento posterior al de la presunta comisión del delito de
robo, durante un operativo policial, con la finalidad de capturar a los presuntos autores”.
RTC Exp. N° 00125-2001-HC/TC, f. j. 3
Publicada en la página web del TC el 03/08/2001

 Cercanía al delito no constituye elemento objetivo que configure fla-


grancia
“[L]a interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Público respecto del tema de la flagrancia resulta incorrecta, pues tal noción, si bien se aplica a
la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamen-
te posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de
los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cer-
canía al lugar donde acontece un delito es por sí misma elemento objetivo que configura dicha
situación (...)”.
STC Exp. N° 01324-2000-HC/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 27/03/2001

IV. FLAGRANCIA E INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO

 Agentes públicos están autorizados para ingresar a domicilio ante fla-


grancia delictiva
“Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para
ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consu-
mación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilita-
ron la concreción del acto delictivo”.
STC Exp. N° 04085-2008-PHC/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 16/02/2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 119


ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional

GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Un repaso sobre tres precedentes


vinculantes en materia pensionaria
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA*

En este informe, el autor describe los tres primeros precedentes vinculantes


emitidos por el Tribunal Constitucional en torno a temas previsionales. Así,

RESUMEN
detalla lo resuelto en relación con la procedencia del amparo para proteger
el derecho fundamental a la pensión, los alcances de la aplicación de la Ley
N° 23908, así como la obligación de la Oficina de Normalización Previsional
(ONP) de atender los pedidos de variación del bono de reconocimiento al
Sistema Nacional de Pensiones (SNP).

Nuestra Constitución, como todo texto norma- Ahora bien, la referida jurisprudencia constitu-
tivo, naturalmente requiere que sus alcances cional no es el único producto jurisprudencial
sean precisados por los órganos jurisdicciona- que el TC elabora. En efecto, el mismo Códi-
les que realizan su exégesis. De las interpre- go Procesal Constitucional (CPConst)2, esta-
taciones jurídicas que se realizan de la Carta blece que este colegiado tiene la facultad de
Magna, solo una de ellas tiene un lugar pri- emitir precedentes vinculantes los cuales, son
vilegiado y, sobre todo, vinculante para los aquellas reglas jurídicas expuestas en casos
poderes del Estado, órganos constituciona- particulares y concretos que el Tribunal Cons-
les, entidades públicas, privadas y para los titucional decide establecer como reglas gene-
ciudadanos. rales; y, que, por ende, devienen en parámetro
normativo para la resolución de futuros proce-
En efecto, la lectura que de la Constitución
sos de naturaleza homóloga3.
realiza el Tribunal Constitucional adquiere un
carácter directriz y vinculante respecto de todo En esta línea, el precedente constitucional
intento similar que realice cualquier opera- adopta, por su misma condición, efecto simi-
dor jurídico. En este sentido, la jurisprudencia lar a una ley. Es decir, la regla general, exter-
que ha venido elaborando el juez constitucio- nalizada como precedente, a partir de un caso
nal adopta un especial valor en la jerarquía de concreto se convierte en una regla preceptiva
fuentes jurídicas en nuestro sistema jurídico1. común que alcanza a todos los justiciables, la

* Abogado por la Universidad de Piura. Cursa la Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del
Perú.
1 DÍAZ REVORIO, Francisco. La ‘Constitución abierta’ y su interpretación. Palestra editores, Lima, 2004, p. 260.
2 Artículo VII del Título Preliminar.
3 STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC, primera consideración previa.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 123


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

cual es oponible frente a los poderes públicos4 En ese sentido, la STC Exp. N° 1417-2005-
y a los particulares5. AA/TC6, llamado en el medio jurídico como el
Pues bien, la norma suprema, como sabe- caso Anicama, se convierte en un paso tras-
mos, contiene una serie de disposiciones que cendental para que el proceso de amparo re-
conforman las bases de cada cupere su carácter residual.
rama o especialidad de nues-

Esta consecuencia se debe en
tro ordenamiento jurídico. En- [L]a STC Exp. N° 1417- buena cuenta al hecho de que
tre ellas encontramos las rela- 2005- AA/TC, ... se convier-
mediante este fallo se deter-
tivas con la Seguridad Social te en un paso trascenden-
tal para que el proceso de mina cuáles serán las únicas
en Salud y en Pensiones. Al-
amparo recupere su carác- pretensiones que puedan ser
gunas de ellas han sido obje- ter residual... mediante este resueltas en dicha vía, al con-
to de una serie de preceden- fallo se determina cuáles se- figurarse como los elementos
tes vinculantes del TC. rán las únicas pretensiones que forman el contenido esen-
En este trabajo presentaremos que puedan ser resueltas cial del derecho fundamental a
un repaso por los tres prime- en dicha vía, al configurar- la pensión. Dicha sentencia se
se como los elementos que configura como el inicio de una
ros precedentes vinculantes
forman el contenido esen-
del TC que han tratado el par- etapa de “desamparización” de
cial del derecho fundamen-


ticular. De esta manera, nos tal a la pensión. las acciones previsionales, re-
referiremos al llamado caso conduciéndolas a la vía judicial
Anicama, a los precedentes ordinaria que por las caracte-
que giran en torno a la pensión mínima y a la rísticas de los hechos cuestionados corres-
obligación de la Oficina de Normalización Pre- ponde, es decir, la contencioso-administrativa.
visional (ONP) de atender los pedidos de va-
riación del bono de reconocimiento al Sistema La improcedencia del amparo cuando se dis-
Nacional de Pensiones (SNP). cuta el contenido esencial del derecho a la
pensión se configuraría entonces con la cau-
I. LA PROCEDENCIA DEL AMPARO PARA sal de contenida en el inciso 1 del artículo 5,
PROTEGER EL CONTENIDO ESENCIAL es decir, cuando los hechos y el petitorio de la
DEL DERECHO A LA PENSIÓN demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del
Con el carácter alternativo del proceso consti- derecho invocado. Ahora bien, ¿cúal es este
tucional que regulaba la anterior ley procesal contenido?
constitucional, Ley N° 23506, no era un secre-
to que los justiciables preferían la vía del am- Es el fundamento 37 de dicha resolución el
paro para obtener una reparación a su derecho que determina cuáles son las pretensiones
de manera más sencilla y rápida. Esta tenden- que son protegidas por este contenido. Pre-
cia, en el ámbito pensionario, llegó a ser caótica viamente, el TC explica que el análisis siste-
por decirlo de un modo. En efecto, los pensio- mático de la disposición constitucional que re-
nistas prácticamente lo desecharon convirtien- conoce el derecho fundamental a la pensión
do a la sede constitucional en la senda proce- (artículo 11) con los principios y valores que
sal preferida para dichas pretensiones. lo informan, es el que permite determinar los

4 Ídem.
5 STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 49.
6 Una particularidad de esta sentencia se encuentra en el hecho de que, a propósito de resolver una situación particular de con-
flicto de intereses con relevancia constitucional, el Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado de forma sistemática al-
gunos elementos para una teoría general de los derechos fundamentales. Si bien se pueden hallar determinados lineamientos
sobre este tema en otras sentencias anteriores, nuestro Sumo Intérprete de la Constitución ha querido ordenarlos y reunirlos
en un solo cuerpo. Un estudio al respecto puede verse en: GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. “El Tribunal Constitucional pe-
ruano y sus lineamientos para una teoría general de los derechos fundamentales. anotaciones tras la sentencia del caso Ma-
nuel Anicama Hernández”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 86, Gaceta Jurídica, noviembre de 2005, pp. 61-67.

124
ANÁLISIS Y CRÍTICA

componentes de su contenido esencial. Di- tiene una estrecha relación con el derecho
chos principios y valores son el principio-dere- a una vida acorde con el principio-derecho
cho de dignidad y los valores de igualdad ma- de dignidad, es decir, con la trascendencia
terial y solidaridad. vital propia de una dimensión sustancial
de la vida, antes que una dimensión me-
Con base en dicha premisa, sobre la base
ramente existencial o formal, forman par-
de los alcances del derecho fundamental a la
te de su contenido esencial aquellas pre-
pensión como derecho de configuración legal,
tensiones mediante las cuales se busque
de lo expuesto a propósito del contenido esen-
preservar el derecho concreto a un mínimo
cial y la estructura de los derechos fundamen-
vital.
tales, este Colegiado procede a delimitar los li-
neamientos jurídicos que permitirán ubicar las Respecto a este último punto se indica que en
pretensiones que, por pertenecer al contenido los supuestos en los que se pretenda ventilar
esencial dicho derecho fundamental o estar en sede constitucional pretensiones relacio-
directamente relacionadas a él, merecen pro- nadas no con el reconocimiento de la pensión
tección a través del proceso de amparo: que debe conceder el sistema previsional pú-
blico o privado, sino con su específico monto,
a) En primer término, forman parte del con-
ello solo será procedente cuando se encuen-
tenido esencial directamente protegido por
tre comprometido el derecho al mínimo vital.
el derecho fundamental a la pensión, las
disposiciones legales que establecen los Por ello, tomando como referente objetivo que
requisitos del libre acceso al sistema de el monto más alto de lo que en nuestro orde-
seguridad social consustanciales a la acti- namiento previsional es denominado “pen-
vidad laboral pública o privada, dependien- sión mínima”, asciende a S/. 415,00 (disposi-
te o independiente, y que permite dar inicio ción transitoria de la Ley N° 27617 e inciso 1
al periodo de aportaciones al Sistema Na- de la cuarta disposición transitoria de la Ley
cional de Pensiones. Por tal motivo, serán N° 28449), el Tribunal Constitucional conside-
objeto de protección por vía del amparo los ra que, prima facie, cualquier persona que sea
supuestos en los que habiendo el deman- titular de una prestación que sea igual o supe-
dante cumplido dichos requisitos legales rior a dicho monto, deberá acudir a la vía judi-
se le niegue el acceso al sistema de segu- cial ordinaria a efectos de dilucidar en dicha
ridad social. sede los cuestionamientos existentes en rela-
ción a la suma específica de la prestación que
b) En segundo lugar, forma parte del conte-
le corresponde, a menos que, a pesar de per-
nido esencial directamente protegido por
cibir una pensión o renta superior, por las ob-
el derecho fundamental a la pensión, las
jetivas circunstancias del caso, resulte urgente
disposiciones legales que establecen los
su verificación a efectos de evitar consecuen-
requisitos para la obtención de un dere-
cias irreparables (vg. los supuestos acredita-
cho a la pensión. Así, será objeto de pro-
dos de graves estados de salud).
tección en la vía de amparo los supuestos
en los que, presentada la contingencia, se Sin perjuicio de tales pretensiones, el TC pre-
deniegue a una persona el reconocimiento cisa que las pensiones de viudez, orfandad y
de una pensión de jubilación o cesantía, a ascendientes, no forman parte del contenido
pesar de haber cumplido los requisitos le- esencial del derecho fundamental a la pen-
gales para obtenerla (edad requerida y de- sión aunque sí son susceptibles de protección
terminados años de aportación), o de una a través del amparo los supuestos en los que
pensión de invalidez, presentados los su- se deniegue el otorgamiento de una pensión
puestos previstos en la ley que determinan de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los
su procedencia. requisitos legales para obtenerla.
c) Por otra parte, dado que, como quedó di- Asimismo, las afectaciones al derecho a la
cho, el derecho fundamental a la pensión igualdad como consecuencia del distinto

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 125


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

tratamiento (en la ley o en la aplicación de la disposición final y el artículo 103 de la Consti-


ley) que dicho sistema dispense a personas tución, respectivamente.
que se encuentran en situación idéntica o sus-
Consecuente con la emisión de este preceden-
tancialmente análoga, serán susceptibles de
te, el TC tenía que establecer cuál sería la vía
ser protegidos mediante el proceso de am-
jurisdiccional ordinaria para la dilucidación de
paro, siempre que el término de comparación
asuntos previsionales que no versen sobre el
propuesto resulte válido.
contenido directamente protegido por el dere-
Dos aspectos finales son precisados por el cho fundamental a la pensión. De esta manera
TC. En primer lugar, se precisa que a efectos dispuso que aquella sea el proceso contencio-
de que proceda un pronunciamiento de méri- so administrativo. En efecto, en tanto que es la
to en los procesos de amparo, la titularidad del Administración Pública la encargada de efec-
derecho subjetivo concreto debe encontrarse tuar el otorgamiento de las pensiones específi-
suficientemente acreditada. Esto en función cas una vez cumplidos los requisitos previstos
de que en el proceso de amparo no se diluci- en la ley, es el proceso contencioso-adminis-
da la titularidad de un derecho, como sucede trativo la vía orientada a solicitar la nulidad de
en otros procesos, en aquel solo se restable- los actos administrativos que se consideren
ce su ejercicio. Esta precisión responde a que contrarios a los derechos subjetivos que a pe-
el TC busca confirmar el carácter sumario de sar de encontrarse relacionados con materia
esta ruta procesal en la que no puede preten- previsional, sin embargo, no derivan directa-
derse la actuación de pruebas, lo cual exige al mente del contenido constitucionalmente pro-
demandante a presentar los documentos y de- tegido por el derecho fundamental a la pen-
más medios probatorios de actuación inmedia- sión. Por lo tanto, es competente para conocer
ta que demuestren sin discusión su legitimidad la demanda respectiva el Juez Especializado
para obrar7. en lo Contencioso Administrativo (o el Juez Ci-
vil o Mixto en los lugares en que no exista Juez
En segundo término, el Colegiado Constitucio-
Especializado en lo Contencioso Administrati-
nal señala que debido a que las disposicio-
vo), del lugar del domicilio del demandado o
nes legales referidas al reajuste pensionario
del lugar donde se produjo la actuación impug-
o a la estipulación de un concreto tope máxi-
nable, a elección del demandante.
mo a las pensiones, no se encuentran rela-
cionadas a aspectos constitucionales direc- Por su parte, el Colegiado Constitucional tam-
tamente protegidos por el contenido esencial bién señala las reglas procesales aplicables a
del derecho fundamental a la pensión, prima las demandas de amparo en trámite que sean
facie, las pretensiones relacionadas a dichos declaradas improcedentes como consecuen-
asuntos deben ser ventiladas en la vía judi- cia del precedente referido. Para ello determi-
cial ordinaria. Las pretensiones vinculadas a na que dichas demandas deberán ser remiti-
la nivelación como sistema de reajuste de las das al juzgado de origen (Juez Civil encargado
pensiones o a la aplicación de la teoría de los de merituar el proceso de amparo en prime-
derechos adquiridos en materia pensionaria, ra instancia), quien deberá remitir el expedien-
no son susceptibles de protección a través del te judicial al Juez Especializado en lo Conten-
amparo constitucional, no solo porque no for- cioso Administrativo (en los lugares en los que
man parte del contenido protegido del dere- estos existan) o deberá avocarse al conoci-
cho fundamental a la pensión, sino también, miento del proceso (en los lugares en los que
y fundamentalmente, porque han sido proscri- no existan Jueces Especializados en lo Con-
tas constitucionalmente, mediante la Primera tencioso Administrativo). Una vez que el Juez

7 En el mismo sentido puede verse: ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente
protegido del derecho fundamental a la pensión. Un ensayo preliminar a partir de la doctrina, los tratados internacionales ra-
tificados por el Perú y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Laborem 6. SPDTSS, Lima, 2006, p. 432.

126
ANÁLISIS Y CRÍTICA

competente del proceso contencioso adminis- que la Administración contradiga la pretensión


trativo se avoque al conocimiento de la cau- del recurrente, el Juez del contencioso admi-
sa, deberá entenderse presentada y admiti- nistrativo, no podrá exigir el agotamiento de la
da la demanda contencioso administrativa, y, vía administrativa.
en aplicación del principio de suplencia pre- De otro lado, los expedientes de amparo en
visto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley los que no sea posible verificar si la Adminis-
N° 27584, se otorgará al demandante un plazo tración se ha ratificado –o no– en torno a la
razonable a efectos de que adecúe su deman- supuesta validez del acto considerado aten-
da conforme a las reglas previstas para la eta- tatorio de los derechos previsionales que no
pa postulatoria del proceso contencioso admi- configuran el contenido directamente protegi-
nistrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el do por el derecho fundamental a la pensión, no
demandante realice la respectiva adecuación, serán remitidos al Juez del contencioso admi-
procederá el archivo del proceso. nistrativo, pues dado que en estos supuestos
Cuando se haya producido la remisión men- es plenamente exigible el agotamiento de la
cionada, y en aplicación del principio pro ac- vía administrativa prevista en el artículo 18 de
tione que impone al Juez interpretar los requi- la Ley N° 27584, los recurrentes deberán ago-
sitos de admisibilidad de las demandas en el tarla para encontrarse habilitados a presentar
sentido que más favorezca el derecho de ac- la demanda contencioso-administrativa.
ceso a la jurisdicción, en los supuestos en los A continuación presentamos un cuadro que trata
que en el expediente de amparo obre escrito el de resumir lo desarrollado en este precedente.

CASO ANICAMA (STC Exp. N° 1417-2005 PA/TC)


TEMA PRECEDENTE
Contenido esen- Supuestos en los que habiendo el demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el
cial del derecho acceso a un sistema pensionario.
a la pensión Supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento
de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para ob-
tenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, pre-
sentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.
Forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las cuales se busque pre-
servar el derecho concreto a un mínimo vital (S/. 415).
Otras materias Las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del
derecho fundamental a la pensión, aunque sí son susceptibles de protección a través del amparo
los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar
de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.
Las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o
en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación
idéntica o sustancialmente análoga, serán susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de
amparo, siempre que el término de comparación propuesto resulte válido.
Precisiones A efectos de que proceda un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad
del derecho subjetivo concreto debe encontrarse suficientemente acreditada.
Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajuste de las pensiones o a la
aplicación de la teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no son susceptibles
de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido
protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y fundamentalmente, porque han
sido proscritas constitucionalmente, mediante la Primera Disposición Final y el artículo 103 de la
Constitución, respectivamente.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 127


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Nueva vía juris- Para solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos
diccional subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, es competente para
conocer la demanda respectiva el juez especializado en lo contencioso-administrativo (o el juez
civil o mixto en los lugares en que no exista juez especializado en lo contencioso-administrativo),
del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impugnable, a
elección del demandante.
Procesos en trá- Las demandas de amparo en trámite que sean declaradas improcedentes demandas deberán ser
mite remitidas al juzgado de origen (juez civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera
instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso-Ad-
ministrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proce-
so (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso-Administrativo).

II. DERECHO A LA PENSIÓN MÍNIMA regularon los sueldos o salarios mínimos


de los trabajadores la transformaron en el
Mediante la STC Exp. N° 5189-2005-PA/TC, el
Ingreso Mínimo Legal, el mismo que, solo
Colegiado Constitucional ha establecido una
a estos efectos, debe entenderse vigente
serie de criterios en torno al derecho a la pen-
hasta el 18 de diciembre de 1992.
sión mínima en el Sistema Nacional de Pen-
siones. Este asunto destaca toda vez que, c) Que la pensión mínima del Sistema Nacio-
como anotábamos en el tratamiento del caso nal de Pensiones nunca fue igual a tres ve-
Anicama, la obtención de una pensión mínima ces la remuneración de un trabajador en
es considerada como uno de los aspectos re- actividad; más bien, se determinó utilizan-
curribles ante el amparo constitucional. do como referente de cálculo el sueldo mí-
nimo legal, que era uno de los tres compo-
Concretamente son tres los aspectos que
nentes de la remuneración mínima de los
destaca el TC sobre el particular. El prime-
trabajadores.
ro apunta a establecer el nuevo criterio de
aplicación de la Ley N° 23908, así como la d) Que el Decreto Ley N° 25967, vigente desde
vigencia, aplicación e interpretación de sus el 19 de diciembre de 1992, modificó los
disposiciones. En este sentido el Colegiado requisitos del Decreto Ley N° 19990 para
Constitucional señala siete puntos a tener en el goce de las pensiones, entendiéndose
cuenta: que, desde la fecha de su vigencia, se sus-
tituía el beneficio de la pensión mínima por
a) Que la Ley N° 23908 modificó el Decreto
el nuevo sistema de cálculo, resultando, a
Ley N° 19990, la cual en su diseño esta-
partir de su vigencia –19 de diciembre de
bleció la pensión inicial como la resultante
1992–, inaplicable la Ley N° 23908.
de la aplicación del sistema de cálculo pre-
visto para las distintas modalidades de ju- e) Por lo tanto, la pensión mínima regulada
bilación, creando el concepto de pensión por la Ley N° 23908 debe aplicarse a aque-
mínima, la que, independientemente de la llos asegurados que hubiesen alcanzado
modalidad y del resultado de la aplicación el punto de contingencia hasta el 18 de di-
de los métodos de cálculo, se convirtió en ciembre de 1992 (día anterior a la entra-
el monto mínimo que correspondía a todo da en vigencia del Decreto Ley N° 25967),
pensionista del Sistema Nacional de Pen- con las limitaciones establecidas en su ar-
siones, salvo las excepciones previstas en tículo 3, y solo hasta la fecha de su deroga-
la propia norma. ción tácita por el Decreto Ley N° 25967.
b) Que la pensión mínima se estableció ori- f) Debe entenderse que todo pensionista que
ginalmente en un monto equivalente a hubiese alcanzado el punto de contingen-
tres sueldos mínimos vitales; pero, poste- cia hasta antes de la derogatoria de la Ley
riormente, las modificaciones legales que N° 23908, tiene derecho al reajuste de su

128
ANÁLISIS Y CRÍTICA

pensión en un monto mínimo equivalente Pues bien, el artículo 1 de la Ley N° 23908 es-
a tres sueldos mínimos vitales o su susti- tableció un beneficio con la finalidad de me-
tutorio, el Ingreso Mínimo Legal, en cada jorar el monto de inicio –pensión inicial– de
oportunidad en que estos se hubieran in- aquellas pensiones que resultasen inferiores
crementado, no pudiendo percibir un mon- a la pensión mínima legal. Es decir, si efec-
to inferior a tres veces el referente, en cada tuado el cálculo establecido en el Decreto Ley
oportunidad de pago de la pensión, durante N° 19990 se obtenía un monto inferior a la pen-
el referido periodo. sión mínima legal, se debía abonar esta última.
g) Que a partir del 19 de diciembre de 1992 re- De esta manera, en los casos en que se de-
sulta de aplicación el Decreto Ley N° 25967, bió aplicar, conforme a ley, el beneficio de la
que establece el nuevo sistema de cálculo pensión mínima legal, esta equivalía y susti-
para obtener el monto de la pensión ini- tuía a la pensión inicial, toda vez que es apli-
cial de jubilación del Sistema Nacional de cable solo a aquellos pensionistas que, por los
Pensiones, hasta que el Decreto Legislati- ingresos percibidos durante su actividad labo-
vo N° 817 (vigente a partir del 24 de abril de ral, no alcancen, por lo menos, el monto de la
1996), establece nuevamente un sistema de pensión mínima legal.
montos mínimos determinados de las pen-
Dicha pensión mínima supuso el incremen-
siones, atendiendo al número de años de
to de todas aquellas pensiones que al 8 de
aportaciones acreditadas por el pensionista.
setiembre de 1984, eran inferiores al míni-
El segundo punto a destacar es que el TC pre- mo legal (equivalente a tres sueldos míni-
cisa los criterios adoptados en la STC Exp. mos vitales). Consiguientemente, en dicha fe-
N° 198-2003-AC para la aplicación de la Ley cha la pensión mínima quedó establecida en
N° 23908, durante su periodo de vigencia, y S/. 216,000.00 soles oro (monto resultante de
dispone su observancia obligatoria, en los si- multiplicar tres veces el sueldo mínimo vital,
guientes términos: de S/. 72,000.00 soles oro, establecido por el
Decreto Supremo N° 018-84-TR, del 1 de se-
En primer lugar se explica que al crearse el
tiembre de 1984).
Sistema Nacional de Pensiones (SNP) regu-
lado por el Decreto Ley N° 19990, se estable- Como el monto de la pensión mínima regulada
ció que el monto de la pensión de jubilación se por la Ley N° 23908 se determinaba con base
determinaría efectuando el cálculo establecido en uno de los tres componentes de la remune-
en el artículo 73. El monto resultante se deno- ración mínima de los trabajadores (denomina-
minó pensión inicial. do Sueldo Mínimo Vital), durante su vigencia,
su aumento o el de su sustitutorio (el Ingreso
Dicho cálculo implica que la remuneración de
Mínimo Legal), suponía también el incremen-
referencia es igual al promedio mensual que
to de la pensión mínima legal y, por lo tanto, el
resulte de dividir entre 12 el total de remunera-
acrecimiento de todas aquellas pensiones que,
ciones asegurables percibidas por el asegura-
por efecto de dicho incremento, resultaran in-
do en los últimos 12 meses consecutivos inme-
feriores al nuevo monto mínimo de la pensión.
diatamente anteriores al último mes aportación,
salvo que el promedio mensual de los últimos Dicha pensión mínima, evidentemente, no fue
36 o 60 meses sea mayor, en cuyo caso se to- aplicable para dos supuestos en especial:
mará en cuenta el más elevado. Si durante di- a) para las pensiones que tuvieran una anti-
chos 12, 36 o 60 meses no se hubiese aporta- güedad menor de un año, computado a par-
do por falta de prestación de servicios en razón tir de la fecha en que se adquirió el derecho
de accidente, enfermedad maternidad, licencia a la misma, pensiones que se reajustarán al
con goce de haber de conformidad con la Ley vencimiento del término indicado; y, b) para las
N° 11377, o paro forzoso, se sustituirá dichos pensiones reducidas de invalidez y jubilación
periodos por igual número de meses consecu- a que se refieren los artículos 28 y 42 del De-
tivos inmediatamente anteriores. creto Ley N° 19990, así como las pensiones

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 129


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

de sobrevivientes que pudieran haber origina- mínimo vital) establecido por el Decreto Su-
do sus beneficiarios, las que se reajustarán en premo N° 03-92-TR.
proporción a los montos mínimos establecidos
Se precisa que entre el 19 de diciembre de
y al número de años de aportación acreditados
1992 –fecha de vigencia del Decreto Ley
por el pensionista causante.
N° 25967– y el 23 de abril de 1996 –fecha de
El monto de la pensión mínima legal estable- publicación del Decreto Legislativo N° 817–,
cida por la Ley N° 23908 se incrementó pos- la pensión inicial retornó a ser el resultado del
teriormente, cuando los Decretos Supremos cálculo establecido por las disposiciones le-
N°s 023 y 026-85-TR, del 1 de agosto de gales pertinentes según la fecha de contin-
1985, aumentaron el sueldo mínimo vital a gencia de la prestación, hasta que, a partir
S/. 135,000 soles oro, quedando establecida del 24 de abril de 1996, el Decreto Legislati-
una pensión mínima legal de S/. 405,000 soles vo N° 817 establece nuevamente montos mí-
oro, y así sucesivamente hasta que el sueldo nimos, determinados atendiendo al número de
mínimo vital fue incorporado y sustituido por el años de aportaciones acreditadas en benefi-
Ingreso Mínimo Legal. cio de los pensionistas del Sistema Nacional
de Pensiones.
Ahora bien, la Ley N° 23908 quedó tácitamen-
te derogada por el Decreto Ley N° 25967, por Luego de realizar estas precisiones el Cole-
lo que, la pensión mínima legal vigente era de giado presenta algunos casos que permitan
S/. 36.00 (treinta y seis nuevos soles), impor- ejemplificar la interpretación y aplicación del
te equivalente a la suma de tres veces el In- artículo 1 de la Ley N° 23908. Los resumimos
greso Mínimo Legal (sustitutorio del sueldo en la siguiente tabla:

Al entrar en Durante la vi-


Caso vigencia la gencia de la Consecuencia
Ley N° 23908 Ley N° 23908
Pensión comprendida en x Por efecto de la Ley N° 23908, la pensión mínina que
la Ley N° 23908 con un debía percibir todo asegurado comprendido en el bene-
monto de S/. 200,000.00 ficio era de S/. 216,000.00 soles oro, por lo que la pen-
soles oro al 1 de setiem- sión del pensionista debía incrementarse hasta el mon-
bre de 1984 to mínimo a partir de dicha fecha y, de ser el caso, de
la misma manera, luego de los siguientes incrementos
del referente de la pensión mínima legal, salvo que, por
efecto de otras disposiciones legales o administrativas,
el monto de la pensión ya hubiera superado la mínima
vigente en cada oportunidad de pago.
Pensionista del Sistema x Como el monto de la pensión supera el mínimo, el be-
Nacional de Pensiones que neficio dispuesto en la Ley N° 23908 resulta inaplicable
percibía S/. 300,000.00 al caso concreto, pues su aplicación importaría la re-
soles oro al 1 de setiem- ducción del monto de la pensión.
bre de 1984
Pensionista que a la fecha x Al caso concreto no era aplicable la pensión mínima
de vigencia de la Ley per- porque no beneficiaba al pensionista; sin embargo,
cibía un monto superior al cuando la pensión mínima aumentó a partir del 2 de
mínimo, por ejemplo de agosto de 1985 a S/. 405,000.00 soles oro por efecto
S/. 350,000.00 soles oro del incremento del sueldo mínimo vital (Decretos Su-
premos N°s 023 y 026-85-TR), correspondía aumentar
el monto de la pensión, pues a partir de dicho momento
resultaba inferior a la pensión mínima legal, salvo que,
por efecto de otras disposiciones legales o administrati-
vas, el monto de la pensión ya hubiera superado la mí-
nima vigente en cada oportunidad de pago.

130
ANÁLISIS Y CRÍTICA

En tercer término y luego de proporcionar es- III. OBLIGACIÓN DE LA ONP DE ATEN-


tos casos hipotéticos, el TC se detiene breve- DER LOS PEDIDOS DE VARIACIÓN DEL
mente en el tema del reajuste establecido en BONO DE RECONOCIMIENTO AL SIS-
el artículo 4 de la Ley N° 23908, trayendo a TEMA NACIONAL DE PENSIONES
colación algunos puntos que le sirvieron para Poco después del inicio de la década pasada,
pronunciarse en el Exp. N° 198-2003-AC/TC, como alternativa de desarrollo y fortalecimien-
en donde señaló que tal reajuste está condi- to del sistema de pensiones, se creó el Sistema
cionado a factores económi- Privado de Administración de
cos externos y al equilibrio

Fondos de Pensiones (SPP),
financiero del Sistema Nacio- [L]a sentencia que he- por Decreto Ley N° 25897, el
nal de Pensiones, y que no mos descrito es de funda- cual, mediante un mecanismo
se efectúa en forma indexa- mental importancia, pues de ahorro y capitalización in-
exige que el juzgador reali-
da o automática. Asimismo, dividual, procura brindar ade-
ce un juicio de comparación
precisa que estas disposicio- cuadas condiciones de vida al
entre la pensión otorgada y
nes fueron previstas de esta el triple del valor del salario trabajador a partir del momen-
forma desde la creación del mínimo vital o el sustituto- to de su jubilación. En este es-
Sistema Nacional de Pensio- rio vigente en la fecha de cenario el artículo 9 del Decre-
nes y posteriormente recogi- contingencia de cada be- to Ley N° 25897 establece que
do por la Segunda Disposición neficiario, para determinar el trabajador que se incorpo-
Final y Transitoria de la Cons- si procede aplicar o no la ra al SPP tiene derecho a reci-
titución de 1993, la cual esta-
blece que el reajuste periódico
pensión mínima...
” bir un Bono de Reconocimien-
to como compensación de sus
de las pensiones que adminis- aportes al SNP.
tra el Estado se atiende con arreglo a las pre- Hay que tener en cuenta también que median-
visiones presupuestarias. te Decreto Supremo N° 180-94-EF se dictaron
Atendiendo a estos parámetros, el TC conclu- las disposiciones referidas a la emisión de di-
ye que el reajuste trimestral automático de las chos bonos. Entre los principales aspectos a
pensiones comprendidas en el Sistema Nacio- tener en cuenta sobre el particular tenemos los
nal de Pensiones no resulta exigible. siguientes: Dicho bono es un documento emi-
tido por la Oficina de Normalización Previsio-
Finalmente, se debe destacar que la sentencia nal (ONP), en donde se reconocen los aportes
que hemos descrito es de fundamental impor- que un trabajador haya realizado al Sistema
tancia, pues exige que el juzgador (constitu- Nacional de Pensiones (SNP), antes de su
cional u ordinario) realice un juicio de compa- afiliación al Sistema Privado de Pensiones
ración entre la pensión otorgada (por el IPSS o (SPP). El valor establecido en este documen-
la ONP) y el triple del valor del salario mínimo to permite que el afiliado cuente con un mayor
vital (SMV) o el sustitutorio vigente en la fecha capital para el otorgamiento de las prestacio-
de contingencia de cada beneficiario, para de- nes que brinda el SPP.
terminar si procede aplicar o no la pensión mí-
nima (PM) de acuerdo a la fórmula establecida De manera general, tienen derecho al Bono
por la Ley N° 23908 (PM = 3 SMV). Solo en el los afiliados al Sistema Privado de Administra-
supuesto mencionado una pretensión de esta ción de Fondos de Pensiones (SPP), que cum-
naturaleza podría ser estimada8. plan con los siguientes requisitos:

8 ABANTO REVILLA, César. “Ley N° 23908. La exigencia del juicio de comparación para el otorgamiento de la pensión
mínima en el Sistema Nacional de Pensiones”. En: Diálogo con la jurisprudencia. N° 99. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
de 2006, p. 276.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 131


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

a) Haber estado afiliado a alguno de los sis- el cual sirve al Alto Tribunal para argumentar
temas de pensiones administrados por el que es lógico asumir que el mecanismo utiliza-
IPSS con anterioridad al 6 de diciembre de do por el ente estatal (ONP) es desproporcio-
1992. nal para los fines que fueron creados los bonos
de reconocimiento. El TC sostiene que dicho
b) Haber aportado a alguno de los sistemas
bono es el mecanismo que la propia legisla-
de pensiones administrados por el IPSS
ción y la misma Administración establecieron
durante los 6 meses inmediatamente an-
para que los aportes realizados a favor de las
teriores a la fecha de su incorporación al
personas en el SNP puedan migrar hacia el
SPP.
SPP. Para ello resulta válido reparar en que el
c) Haber aportado a alguno de los sistemas Sistema Privado se define como una forma de
de pensiones administrados por el IPSS un capitalización y que cada uno de sus integran-
mínimo de 48 meses dentro de los 10 años tes podrá ser pensionista según los aportes
previos al 6 de diciembre de 1992. realizados a su cuenta personal, la misma que
se contabiliza, en buena parte para el caso de
Para solicitar el Bono, el afiliado deberá pre-
sentar una solicitud ante la ONP por interme- los que se pasaron al SPP, gracias al bono de
dio de su AFP. reconocimiento aportado.

La ONP, mediante Resolución Jefatural, dicta- En esta línea resulta razonable que, por la
rá las normas complementarias que sean ne- información con que cuenta, sea la propia
cesarias para la correcta aplicación del men- ONP la que tenga la mejor capacidad para
cionado Decreto Supremo. En esta línea la determinar cuál es el bono de reconocimien-
ONP emitió la Resolución N° 029-98-Jefatu- to que le corresponde a cada persona, tanto
ra/ONP la cual dispone que, al tener carácter así que esta es la forma en que se presenta
de declaración jurada la solicitud de bono de el aludido Decreto Supremo N° 80-94-EF. Sin
reconocimiento, se entiende que el solicitan- embargo, tal como está propuesta la Resolu-
te de dicho beneficio debe consignar en la so- ción Jefatural mencionada, no tiene otra con-
licitud respectiva, el total de empleadores que secuencia sino impedir en la práctica que la
ha tenido durante su vida laboral, acredite o no cuenta de capitalización de afiliados refleje
la información que consigna, no pudiendo con realmente los aportes efectuados al Sistema
posterioridad a la presentación de la solicitud, Nacional de Pensiones.
completar o modificar la referida información. Agrega el TC que es excesivo que la perso-
Ingresando a la referencia del caso en particu- na se vea impedida de variar los datos esti-
lar habría que anotar que según la ONP, en pulados en su solicitud, cuando es la misma
estricto cumplimiento de tal resolución, consi- ONP la que está en mejor capacidad de co-
dera, en efecto, que es imposible jurídicamen- nocer qué empleador realizó aportes o no. En
te hablando, aceptar del recurrente los medios conclusión, la Resolución indicada debe ser
probatorios aportados para aumento el valor declarada inaplicable, toda vez que afecta el
de su bono de reconocimiento. derecho fundamental a un debido proceso del
recurrente por no tener la capacidad de apor-
Ante estas circunstancias, el TC considera ne- tar nuevos datos a su solicitud de bono de re-
cesario definir cuál es la importancia que tie- conocimiento, ni tener la capacidad de interpo-
ne el trámite del reconocimiento de dicho bono
ner recursos contra su denegatoria.
en el respeto del derecho al debido proceso.
El Colegiado recuerda que solo sobre la base Estas conclusiones le sirven al TC para ela-
del valor de dicho monto, la persona podrá re- borar un nuevo precedente vinculante que se
cibir la pensión que le corresponde en el SPP. compone de dos reglas:
Dicho supuesto es materia del fallo que se re- A) Una procesal que se dirige a ordenar a la
suelve en la STC Exp. N° 9381-2005-PA/TC, ONP que, cuando en el procedimiento de

132
ANÁLISIS Y CRÍTICA

evaluación de bono de reconocimiento, no aportes al SNP, hayan o no estado detalla-


rechace el pedido de determinación del dos en la solicitud presentada para la de-
valor nominal del bono recurriendo a pre- terminación del bono de reconocimiento.
tensos impedimentos para acceder a tal
Finalmente, el Colegiado Constitucional consi-
solicitud.
dera que la Resolución Jefatural N° 029-98-Je-
B) Una sustancial que deja expedito el dere- fatura/ONP debe ser inaplicada por la ONP,
cho de los administrados para que en la toda vez que afecta el derecho fundamental al
ONP se pueda reconocer los meses de debido proceso de los administrados.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 133


ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La libertad sindical en el Perú


Algunos apuntes a propósito de una reciente
sentencia del Tribunal Constitucional*

Dante Abraham BOTTON GIRÓN**

A partir de una reciente decisión del Tribunal Constitucional, el autor explica


los alcances del derecho a la libertad sindical, su contenido y dimensiones;

RESUMEN
precisando que no solo a través de la coacción puede afectarse la libertad
sindical, sino también mediante entrega de premios, incentivos o ventajas si
buscan que el trabajador renuncie al sindicato. Critica la decisión del Máximo
Intérprete de la constitucionalidad por no tener en cuenta esto, ni conside-
rar lo señalado por el Comité de Libertad Sindical de la OIT respecto a qué
actos constituyen injerencia en la libertad sindical.

INTRODUCCIÓN Ello, en vez de debilitar la legitimidad que os-


El inciso 20 del artículo 139 de la Constitu- tenta entre nosotros el Máximo Intérprete de la
ción Política del Estado establece como uno Constitución, considero que enriquece el de-
de los derechos de los ciudadanos el de for- bate respecto al contenido de los principios,
mular análisis y críticas de las resoluciones derechos y bienes constitucionales, lo que
y sentencias judiciales. Dentro del ámbito de deviene en la generación de un mejor “clima
aplicación de dicha disposición, como resulta- constitucional”.
ba previsible, no se encuentran excluidas las Uno de estos (polémicos) pronunciamientos
resoluciones (autos o sentencias) emitidas por es el recaído en el Exp. N° 02974-2010-PA/
el Tribunal Constitucional, que –como órgano TC, seguido entre el Sindicato Nacional de
de cierre de la justicia constitucional en el Perú Trabajadores de Alicorp S.A.A. y la empresa
y último defensor de los derechos fundamen- Alicorp S.A.A. Lo cuestionable de dicha reso-
tales en los procesos constitucionales de la li- lución, grosso modo, es la forma en que el Alto
bertad– puede, en el ejercicio de sus funcio- Tribunal abordó el tema de los actos de inje-
nes, expedir pronunciamientos que merezcan rencia de la libertad sindical así como la po-
sendas críticas. sibilidad constitucional de que el empleador

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. N° 02974-2010-PA/TC, analizada en el presente artículo, será publicada a
texto completo en Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 2, Lima, febrero de 2012.
** Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y alumno de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de
San Martín de Porres. Actualmente se desempeña como Asistente de Juez del Quinto Juzgado Transitorio Laboral de Lima.

134
ANÁLISIS Y CRÍTICA

pueda efectuar “incrementos de remuneracio- En ese sentido, es preciso señalar que las dis-
nes” a determinados trabajadores, so pretexto posiciones de la OIT que han desarrollado los
de conseguir su renuncia al sindicato. contenidos de la libertad sindical son principal-
mente los Convenios N°s 87, 98, 135 y 151 y las
Para analizar dicha sentencia resulta necesa-
recomendaciones N°s 143 y 159. El Perú solo
rio dar algunos alcances respecto a las fun-
ha ratificado los Convenios N°s 87, 98 y 1512,
ciones de la libertad sindical dentro del siste-
ma democrático y examinar sus dimensiones por lo que el Convenio N° 135 solo tendría el
para, posteriormente, escudriñar los actos de carácter de soft law. No obstante ello, son los
injerencia reconocidos a nivel interno y por la dos primeros los que permiten extraer los conte-
Organización Internacional del Trabajo y, re- nidos del derecho de libertad sindical, formando
cién a partir de ello, verificar si el amparo inter- parte del derecho nacional conforme al artículo
puesto por el sindicato de la empresa Alicorp 55 de la Constitución Política del Estado3.
S.A.A. obtuvo una respuesta que se condiga Previamente a desarrollar los mentados con-
con un verdadero respeto al derecho de liber- tenidos, es importante recalcar que la libertad
tad sindical. sindical encierra una vital importancia dentro
del conglomerado constitucional, no solo por
I. FUNCIONES DE LA LIBERTAD SINDICAL su carácter de derecho fundamental sino por
La libertad sindical es el derecho de los tra- las funciones que esta ostenta. Así, y siguien-
bajadores a constituir y afiliarse a organizacio- do a Villavicencio, tenemos que la libertad sin-
nes sindicales, y el de estas a realizar activida- dical comprende por los menos las siguientes
des sindicales en defensa de sus intereses. En funciones4:
ese sentido, la libertad sindical ha sido el dere-
cho colectivo del trabajo que más ha desarro- a) Función equilibradora.- Es decir, busca
llado la Organización Internacional del Traba- compensar la asimetría de poder que exis-
jo (en adelante OIT) a través de sus convenios te entre el trabajador individualmente con-
y recomendaciones. Incluso, en el preámbu- siderado y el empleador.
lo de su Constitución y en la Declaración de b) Función de pacificación.- En tanto que a
Filadelfia se estableció que la libertad sindical través de la existencia de los sindicatos, se
es una de “las condiciones necesarias para la viabilizan y canalizan los conflictos indus-
paz y armonía universal”1. Por otro lado, su im- triales que son inherentes o consustancia-
portancia se ha visto remozada a través de la les a las relaciones laborales.
Declaración de Principios y Derechos Funda-
mentales en el Trabajo del año 1998, en la que c) Función normativa.- Debido a que las re-
la OIT reconoció a la libertad sindical en pri- presentaciones sindicales y empresariales
mer lugar. regulan las condiciones de trabajo de los

1 DOLORIER TORRES, Javier. Tratado Práctico de Derecho Laboral. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 15.
2 Mediante Resoluciones Legislativas N°s 13284, 14712 y Décimo Sétima Disposición General y Transitoria de la Constitu-
ción de 1979, respectivamente.
3 Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. No obstante ello, el propio Tribunal
Constitucional ha señalado en la STC Exp. N° 03561-2009-PA/TC que en realidad los convenios de la OIT forman parte del
bloque de constitucionalidad al señalar que: “Teniendo presente que los Convenios N°s 98, 151 y 154 desarrollan y com-
plementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea real y efectivo, este Tribunal considera que dichos
convenios forman parte del bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser en-
tendidos como normas interpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida
a control concreto o abstracto”.
4 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La Libertad Sindical en las Normas y Pronunciamientos de la OIT: Sindicación, Nego-
ciación Colectiva y Huelga. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, setiembre de 2007, pp. 19 y 20.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 135


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

distintos colectivos laborales en una em- particular preocupación por establecer en el


presa o sector. artículo 28 numeral 1 de la Norma Suprema
que el Estado “garantiza la libertad sindical”6.
d) Función de cohesión.- Como consecuen-
cia de que las organizaciones de trabaja- Es en esa perspectiva que se justifica que uno
dores no solo representan intereses eco- de los aspectos medulares de la libertad sin-
nómicos, sino también intereses sociales, dical sea el establecimiento de adecuadas
y se convierten en un componente de la medidas para su protección, pues “el recono-
democracia material. cimiento del derecho de libertad sindical es in-
suficiente o sirve de poco, si no viene acom-
e) Función de la vigencia real del derecho del pañada de un conjunto de mecanismos que
trabajo.- Basada en que los propios tra- garanticen y faciliten su ejercicio libre, lejos de
bajadores a través de sus organizaciones intrusiones estatales y empresariales que pre-
sindicales, aseguran la real vigencia del tendan menoscabar la defensa legítima de los
derecho del trabajo, en tanto que –frente intereses de los trabajadores”7.
al incumplimiento del empleador del pago
de los beneficios sociales, horas extras u II. DIMENSIONES DE LA LIBERTAD
otros– el sindicato planteará las acciones SINDICAL
legales o conflictivas necesarias para que
La complejidad, y ductilidad a la vez, del de-
el derecho de sus afiliados (y no afiliados)
recho a la libertad sindical han permitido, sin
se respete.
embargo, que a nivel jurisprudencial se le re-
Estas funciones hacen que el sindicalismo y, conozca en principio un doble aspecto. Así, el
por ende, la libertad sindical sean un compo- Tribunal Constitucional –luego de su “cautive-
nente esencial de la democracia en tanto que: rio”– señaló que la libertad sindical tenía un
“le da un rostro más humano y concreto, que aspecto orgánico y uno funcional. El prime-
canaliza uno de los principales conflictos que ro de ellos implicaba “la facultad de toda per-
intrínsecamente las circundan y lo convierte sona de constituir organizaciones con el pro-
en regulaciones específicas y apropiadas (…). pósito de defender sus intereses gremiales”,
Hay ciertos derechos como la libertad sindical mientras que el segundo aspecto se vinculaba
(…) que son juzgados básicos quizá porque, a con “la facultad de afiliarse o no afiliarse a este
pesar de su dimensión inmediatamente labo- tipo de organizaciones” e implicaría a su vez
ral, trascienden el puro ámbito del Derecho del “la protección del trabajador afiliado o sindica-
Trabajo para contribuir a la definición de una lizado frente a actos que perjudiquen sus dere-
forma democrática de organización social y de chos y tuvieran como motivación real su con-
distribución de poder en su seno”5. dición de afiliado o no afiliado a un sindicato”8.
Resumiendo, podemos afirmar entonces que Empero, esta primera delimitación hecha por
la libertad sindical trasciende los ámbitos del el Supremo Tribunal pecaba de importantes
Derecho del Trabajo para convertirse en un omisiones pues, como señaló en su oportuni-
componente esencial de nuestra democracia. dad Sanguineti, “esta es, como salta a la vis-
De ahí que el constituyente haya tenido una ta, una descripción bastante limitada de los

5 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 23.


6 Nótese que el postulado constitucional utiliza el verbo “garantizar” y no promover, lo que implícitamente exige del Estado
el agotamiento de todos los medios para la obtención del resultado propuesto.
7 BOZA PRÓ, Guillermo y CANESSA MONTEJO, Miguel. “Relaciones Colectivas de Trabajo: Entre la flexibilidad y el in-
tervencionismo estatal”. En: VV. AA. Estudios sobre la flexibilidad en el Perú. Documento de Trabajo N° 124, Lima, OIT,
2000, p. 201.
8 STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A y Fetratel contra
Telefónica del Perú S.A.A.

136
ANÁLISIS Y CRÍTICA

ingredientes, siquiera básicos, de la libertad de la libertad sindical tiene además de una face-
sindicación”9, lo cual fue aceptado por el propio ta individual, una colectiva, indicando que esta
Tribunal Constitucional al señalar en la misma última incluye todos los derechos de actividad
sentencia que lo afirmado antes no conllevaba o medios de acción que resulten necesarios
“que el contenido del derecho constitucional se para que la organización sindical cumpla los
agote en los aspectos antes relevados”, pues re- objetivos que a su propia naturaleza corres-
sultaba “posible el desarrollo de ulteriores con- ponden, esto es, el desarrollo de protección y
cretizaciones o formas de proyección” de este defensa de los derechos e intereses, así como
derecho, las cuales “no pueden, como tampo- el mejoramiento social, económico y moral de
co deben, ser enunciadas de manera apriorís- sus miembros.
tica” toda vez que los “derechos constituciona-
Mas allá del importante “reconocimiento” juris-
les albergan contenidos axiológicos que, por su
prudencial en sede nacional, la Organización
propia naturaleza, pueden y deben desarrollar-
Internacional del Trabajo y la Doctrina nacio-
se, proyectando su vis expansiva a través de re-
nal más autorizada había considerado desde
mozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”.
hacía algún tiempo que la libertad sindical os-
Es a partir –básicamente– de las SSTC Exps. tentaba varias dimensiones (o contenidos) los
N°s 01469-2002-AA/TC y 03311-2005-PA/TC cuales pueden ser esquematizados de la si-
que el Tribunal Constitucional reconocerá que guiente manera:

Libertad de constitución
De organización
Libertad de afiliación
Individual

De actividad Desarrollo de actividades sindicales

Libertad de Reglamentación

Libertad Sindical
Libertad de representación
De organización
Libertad de federación

Colectiva
Libertad de disolución
Interna

De actividad Libertad de Gestión


Externa

9 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Relaciones de Trabajo en la Jurisprudencia
del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 48.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 137


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

La libertad sindical individual comprende todos de los intereses económicos y sociales que le
aquellos derechos de los trabajadores a crear son propios, en un contexto de respeto a las
y afiliarse a las organizaciones sindicales que normas básicas del ordenamiento jurídico y a
estimen convenientes, sin au- los derechos de terceros.


torización previa y en total li-
bertad. Dentro de la libertad [Otorgar] ‘gratificacio- La libertad sindical colectiva
sindical individual tenemos a nes’, ‘sobornos’ o ‘promo- consiste en el derecho de los
ciones’ con la finalidad de sindicatos a autoorganizarse y
la libertad de organización y de
que los trabajadores re- actuar libremente en defensa
actividad. A su vez, dentro de nuncien al sindicato, re- de los intereses de los traba-
la libertad de organización te- sultan actos violatorios de jadores. Con relación a su ám-
nemos a la libertad de constitu- la libertad sindical y a su bito de organización, esta se
ción y a la libertad de afiliación.
En efecto, la libertad de cons-

vez actos de injerencia. subdivide en la libertad de re-
glamentación, representación,
titución consiste en el derecho de los trabaja- federación y disolución. La primera de estas,
dores y empleadores, sin ninguna distinción, a es decir, la libertad de reglamentación está re-
constituir las organizaciones que estimen con- ferida al derecho que tienen las organizacio-
venientes. En pocas palabras, no es necesa- nes sindicales de trabajadores de darse sus
rio que los trabajadores obtengan una auto- propios reglamentos y estatutos. En efecto, un
rización previa de su empleador o de alguna sindicato que no tuviese el derecho de regirse
autoridad estatal para llevar a cabo las accio- por sus propias disposiciones o que estuviese
nes necesarias para la creación de organiza- sujeto a lo establecido por el Estado, perde-
ciones sindicales. ría toda posibilidad de optar por una autono-
mía colectiva que es vital para la organización
La constitución de un sindicato solo requiere sindical.
de una asamblea en la que debe aprobarse
el estatuto y elegirse a la junta directiva, re- La libertad de representación es el derecho
gistrándose todo ello en un acta a fin de que que tienen las organizaciones de elegir libre-
sea refrendada por notario público o a fal- mente a sus representantes, debiendo abste-
ta de este, por el juez de paz de la localidad nerse las autoridades públicas de toda inter-
con indicación del lugar, fecha y nómina de vención que tienda a limitar o entorpecer su
asistentes. ejercicio.

La libertad de afiliación implica por otro lado Por otro lado, la libertad de federación (y con-
que cualquier trabajador tiene la libertad de federación) se expresa en el derecho de las
afiliarse a la organización que estime pertinen- organizaciones sindicales de constituir y afi-
te. En consecuencia, los trabajadores tienen liarse a tales corporaciones, de ámbito nacio-
derecho a elegir, libre y voluntariamente, si de- nal o internacional, así como el derecho de
sean afiliarse a un sindicato, no pudiendo es- todas estas organizaciones a desarrollar acti-
tar condicionada su decisión por la amenaza vidades sindicales.
de perder su empleo o sufrir cualquier tipo de La libertad de disolución es el derecho del
represalia durante la relación laboral. Sin em- ente sindical que implica, conforme al artículo
bargo, el trabajador también tiene derecho a 4 del convenio N° 87 de la OIT, a no encon-
renunciar al sindicato cuando lo creyera con- trarse sujeto a suspensión administrativa.
veniente, no pudiendo ser obligado a mante- En ese sentido, es la autonomía de la volun-
nerse como afiliado. tad la que debe regir la disolución del sindi-
cato, teniendo la voluntad judicial un carácter
Por otro lado, dentro de la libertad sindical de
extraordinario.
actividad, tenemos que el derecho al desa-
rrollo de actividades sindicales incluye todas Con relación al ámbito colectivo de actividad
aquellas acciones de los trabajadores vincula- de la libertad sindical, tenemos a la libertad
das funcionalmente a la defensa y promoción de gestión, que es básicamente el derecho de

138
ANÁLISIS Y CRÍTICA

los sindicatos de organizar su administración y una organización de empleadores, o a soste-


sus actividades y formular su programa de ac- ner económicamente, o en otra forma organi-
ción, sin injerencias estatales que limiten estos zaciones de trabajadores, con objeto de colo-
derechos o entorpezcan su ejercicio. car estas organizaciones bajo el control de un
empleador o de una organización de emplea-
La libertad de gestión interna se relaciona “con
dores”. Otra forma en que es posible realizar
la organización de las actividades y la adminis-
actos de injerencia en el derecho de libertad
tración de la organización y tiene como fuen-
sindical es a través de “aquellas actividades
te primordial de regulación los estatutos y re-
con objeto de limitar el derecho de los traba-
glamentos sindicales, así como las decisiones
jadores a constituir sindicatos o de ejercer el
que tomen las distintas instancias sindicales”10.
control de sus organizaciones”.
La libertad de gestión externa está referida al
En pocas palabras, los actos de injerencia
derecho de las organizaciones sindicales a or-
pueden perfectamente impedir, menoscabar o
ganizar sus actividades y formular su plan de
limitar cualquier de las dimensiones de la li-
acción y se expresa principalmente en las dos
bertad sindical, sea individual o colectiva. La
manifestaciones más conocidas del derecho
pregunta que surge inmediatamente es, en-
de actividad sindical: la negociación colectiva
tonces: ¿Es un acto de injerencia al derecho
y la huelga.
de libertad sindical que los empleadores otor-
De todo lo anteriormente expresado, queda cla- guen incrementos de remuneraciones a sus
ro que la libertad sindical está bastante lejos de trabajadores como “premio” para renunciar al
contener solo un ámbito individual y colectivo, sindicato?
sino que dentro de cada uno de ellos encontra-
mos diversos ámbitos que, en su conjunto, con- Entiendo que dicha conducta del empleador si
forman el derecho de libertad sindical. bien es bastante atípica, concibiendo esta ati-
picidad no como sinónimo de inusual sino de
III. ACTOS DE INJERENCIA A LA LIBERTAD diferente, que hace ver una mutación de las
SINDICAL estrategias empresariales para restar fuerza
al derecho de libertad sindical, quizás porque
Luego de haber esbozado algunas ideas res- los “estímulos” parecen tener cobertura legal,
pecto a las funciones de la libertad sindical pues al fin y al cabo, generan tanto una venta-
y de sus dimensiones, es preciso acentuar, ja para el trabajador (quien percibe una venta-
como se ha mencionado supra, que la libertad ja económica) y para el empleador (quien res-
sindical carecería de sentido sin mecanismos ta fuerza o incluso extingue al sindicato).
que la protejan y garanticen. En ese sentido, el
párrafo 1 del artículo 2 del convenio N° 98 de Sin embargo, dicha “legalidad” ha sido reitera-
la OIT señala que “las organizaciones de tra- damente desestimada por el Comité de Liber-
bajadores y de empleadores deberán gozar de tad Sindical de la OIT, quien a través de sen-
adecuada protección contra todo acto de in- dos pronunciamientos ha considerado que la
jerencia de unas respecto de las otras, ya se entrega de premios, ventajas, etc., a los tra-
realice directamente o por medio de sus agen- bajadores con la finalidad de que renuncien
tes o miembros”. al sindicato, violentan el derecho de libertad
sindical.
Así, de modo enunciativo y no taxativo, se ha
señalado en el párrafo 2 de dicho artículo que Así, el órgano de control de la OIT ha señalado
son actos de injerencia los que “tiendan a fo- con bastante precisión que: “El otorgamiento
mentar la constitución de organizaciones de de gratificaciones al personal no afiliado a la or-
trabajadores dominadas por un empleador o ganización sindical –aun si no es a la totalidad

10 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. Ob. cit., p. 58.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 139


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

de los trabajadores no afiliados– excluyendo si empleador logra que la organización sindi-


de ellas a todos los trabajadores afiliados en cal pierda el número mínimo de trabajadores
momentos que existe un conflicto colectivo, es requeridos por el artículo 14 del Texto Único
un acto de discriminación antisindical contrario Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas
al Convenio N° 98”11. Asimismo, dirá que: “En de Trabajo aprobado por Decreto Supremo
relación con alegatos según los cuales una N° 010-2003-TR (20 trabajadores en el caso
empresa ha recurrido a prácticas antisindica- de sindicato de empresa y 50 en caso de sin-
les, tales como intentar sobornar a miembros dicato de otra naturaleza) simple y llanamente
del sindicato para que se retirasen del mis- el ente sindical no puede subsistir.
mo o tratar de hacerles firmar declaraciones
En ese orden de ideas, y teniendo claro que
por las cuales renunciaban a su afiliación, así
no solo la coacción por parte del empleador
como a los pretendidos intentos de crear sin-
sino también los actos de generosidad otorga-
dicatos ‘títeres’, el Comité considera que tales
do a los trabajadores que renuncian al sindi-
actos son contrarios al artículo 2 del Conve-
cato son considerados como actos de injeren-
nio N° 98 en el que se estipula que las orga-
cia a la libertad sindical y, por ende, vedados
nizaciones de trabajadores y de empleadores
por el ordenamiento jurídico, resta analizar la
deberán gozar de adecuada protección contra
sentencia emitida por el Tribunal Constitucio-
todo acto de injerencia de unas respecto de
nal que aquí nos convoca.
las otras, ya se realice directamente o por me-
dio de sus agentes o miembros, en su consti-
IV. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL
tución, funcionamiento o administración”12.
Dentro de los antecedentes más importan-
Finalmente también se ha hecho mención tes del caso tenemos que los Trabajadores
que: “Las disposiciones legales que permiten de Alicorp S.A.A. interpusieron una deman-
que los empleadores debiliten las organiza- da de amparo indicando que su empleador,
ciones de trabajadores a través de promocio- Alicorp S.A.A., se encontraba otorgando be-
nes artificiales de los trabajadores constituyen neficios de carácter laboral a trabajadores
una violación de los principios de la libertad sindicalizados como “premios” por renunciar
sindical”13. al sindicato. Así, la organización sindical de-
De todo lo expresado por el Comité de Liber- mandante aseveraba que se habrían vulne-
tad Sindical se desprende con meridiana cla- rado: a) la libertad sindical y b) el derecho a
ridad que el otorgamiento de “gratificaciones”, la igualdad.
“sobornos” o “promociones” con la finalidad de Por su parte, la demandada aseveró que no
que los trabajadores renuncien al sindicato re- había efectuado una política de discriminación
sultan actos violatorios de la libertad sindical y salarial o de beneficios laborales entre sus tra-
a su vez actos de injerencia pues es evidente bajadores, pues no tenía responsabilidad al-
que la libertad sindical individual resulta sien- guna en la renuncia de sus trabajadores al sin-
do agredida en tanto que el trabajador no re- dicato demandante.
nunciará al sindicato como resultado de su au-
tonomía de la voluntad, sino “incentivado” por Las instancias inferiores desestimaron la de-
su empleador. No obstante ello, estimo que la manda debido a que no se habría acredita-
dimensión colectiva de la libertad sindical se do en autos la existencia de actos de repre-
ve también menoscaba en el entendido de que salia como consecuencia de la afiliación al

11 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La libertad sindical. Recopilación de decisiones y principios del
Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta edición revisada, Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, 2006, p. 169.
12 Ibídem, p. 183.
13 Ibídem, p. 185.

140
ANÁLISIS Y CRÍTICA

sindicato. Aquí cabe hacer un paréntesis, pues sindicalizados mediante el convenio colectivo
no se entiende bien qué tiene que ver la veri- precitado.
ficación de la existencia de actos de represa-
Finalmente, se añadió que el pago diferencia-
lia contra los trabajadores del sindicato, con la
do entre algunos trabajadores respondía a la
materia controvertida en autos, que, como se
facultad que tiene la empresa de determinar
ha hecho mención, versaba respecto a la de-
las remuneraciones de los trabajadores sindi-
terminación de la violación del derecho a la li-
calizados y no sindicalizados.
bertad sindical y al derecho a la igualdad.
Detrás de dichos razonamientos, estimo que
No se conoce, sin embargo, si solo fue un
el Tribunal Constitucional habría fijado que un
error en la parte expositiva de la sentencia
elemento objetivo que justifica el otorgamiento
constitucional o si ese fue el sentido de los fa-
de diferentes remuneraciones a un trabajo de
llos emitidos en el Poder Judicial. Ambos es-
igual valor, es la condición de afiliado a un sin-
cenarios carecen de importancia para el fondo
dicato, pues dichos trabajadores las regulan a
de la controversia.
través de la negociación colectiva y, concreta-
Los argumentos del Tribunal Constitucional mente, a través de la celebración de un conve-
para desestimar la demanda, básicamente, se nio colectivo.
reducen a que: a) El otorgamiento de mayores
No obstante ello, considero que la condición
remuneraciones a los trabajadores no sindica-
de sindicalizado no resulta ser un argumento
lizados supera el test de razonabilidad, pues
válido para justificar el otorgamiento de me-
tiene un fin constitucional en la diferenciación,
nores remuneraciones, pues podría perfecta-
sería adecuado para alcanzar el fin persegui-
mente el empleador celebrar un convenio co-
do y además sería necesario; y b) los trabaja-
lectivo con el ente sindical y posteriormente
dores estaban facultados para optar volunta-
incrementar las remuneraciones a los trabaja-
riamente por la desafiliación como miembros
dores no sindicalizados en una especie de “es-
del sindicato, no habiéndose acreditado en
tímulo” justamente para que pierdan dicha ca-
autos que la emplazada haya coaccionado de
lidad y renuncien a su condición como tales.
modo alguno a aquellos trabajadores que op-
taron por no continuar en el sindicato. Si estuviéramos de acuerdo con los argumen-
tos expuestos por el Tribunal Constitucional,
Con relación a la violación del derecho-principio
implícitamente estaríamos convalidando ac-
a la igualdad, cabe anotar que la organización
tos que, como se ha hecho mención, resultan
sindical aseveraba que este se vulneraría debi-
lesivos al derecho a la libertad sindical, como
do a que Alicorp S.A.A. venía otorgando remu-
son el otorgamiento de incentivos, mejoras o
neraciones superiores a los trabajadores no sin-
ayudas económicas para renunciar al sindica-
dicalizados en comparación con aquellos que sí
to. Ello debido a que dicha renuncia sería una
se encontraban afiliados al ente demandante.
reacción natural de un trabajador que conoce
El Tribunal Constitucional, al hacer uso del test que no estando sindicalizado su proyección
de igualdad, consideró que el empleador ten- económica se vería mejorada.
dría un fin constitucional al diferenciar las re-
Lo que parece anecdótico es que no se ha de-
muneraciones debido a que mediante un con-
tenido el Alto Tribunal en el hecho de que el
venio colectivo (se deduce que celebrado con
artículo 46 del Decreto Supremo N° 010-2003-
posterioridad a la interposición de la demanda)
TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Re-
tanto el Sindicato Nacional de Trabajadores de
laciones Colectivas de Trabajo señala que:
Alicorp S.A.A. como la demandada, habrían
“Para que el producto de una negociación co-
determinado pagos a cuenta de reintegros por
lectiva por rama de actividad o gremio tenga
incrementos de remuneraciones.
efectos generales para todos los trabajado-
Asimismo, se señaló que no existía un trato dis- res del ámbito, se requiere que la organiza-
criminatorio debido a que sí se han incremen- ción sindical u organizaciones sindicales re-
tado las remuneraciones de los trabajadores presenten a la mayoría de las empresas y

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 141


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

trabajadores de la actividad o gremio respec- sindicato, la violación de dicho derecho consti-


tivo, en el ámbito local, regional o nacional, y tucional debía desestimarse.
que sean convocadas, directa o indirectamen-
Sin embargo, como hemos mencionado rei-
te, todas las empresas respectivas” ; es decir,
teradamente supra, no solo la coacción, sino
si nos encontramos frente a un sindicato ma-
también la entrega de premios, incentivos u
yoritario de empresa, los términos del conve-
ventajas resultan ser actos violatorios de la li-
nio colectivo son de aplicación para todos los
bertad sindical cuando se encuentran orienta-
trabajadores, de tal modo que ante un incre-
dos a la renuncia del trabajador al sindicato,
mento de remuneración tanto los sindicaliza-
pues ello afecta a la organización sindical y a
dos como los que no ostentan dicha calidad se
la libertad sindical de sus miembros, afectan-
verían beneficiados con ello. Sin embargo, no
do a su vez al sistema democrático. Lamen-
ocurre lo mismo (siguiendo el criterio del Tribu-
tablemente, el Supremo Tribunal no acudió a
nal Constitucional) en sentido opuesto, pues sí
los pronunciamientos del Comité de Libertad
resulta constitucionalmente admisible que tra-
Sindical para determinar qué conductas pue-
bajadores no sindicalizados obtengan mayo-
den ser calificadas como actos de injerencia
res incrementos que los sindicalizados, pues
de la libertad sindical, pues se han superado
estos últimos –en este caso en concreto– sí
las antiguas concepciones de que solo fren-
deben, digámoslo, conformarse con lo obteni-
te a actos de coacción se viola dicho derecho
do mediante negociación colectiva.
fundamental.
No es necesario hacer un análisis muy profun-
do para vislumbrar que el criterio antes verti- A MODO DE CONCLUSIÓN
do carece de todo asidero y, por el contrario, La debida tutela de los derechos fundamenta-
resulta ser un aliciente para que el empleador les en nuestro sistema jurídico exige, además
promueva sendas renuncias al sindicato. de magistrados especializados en la materia
No obstante ello, estimo que ha sido el pro- como sucede con los jueces constitucionales
nunciamiento respecto a la eventual violación del Poder Judicial, una labor excepcionalmen-
del derecho a la libertad sindical lo que más te cuidadosa por parte del Tribunal Constitu-
llama la atención. Como he mencionado, el cional a fin de que las controversias puestas
sindicato aseveraba que la violación del dere- a su conocimiento se resuelvan de forma
cho de sus afiliados a la libertad sindical con- óptima.
sistía en que Alicorp S.A.A. a través de la en- Como hemos verificado precedentemente,
trega de incremento de remuneraciones, se
luego de una época importante para el Dere-
encontraría premiando a los trabajadores que
cho del Trabajo, y de sendos y reiterados fallos
renunciaban al sindicato.
que dieron forma a la “Constitución Laboral”
La cuestión controvertida resultaba ser enton- por parte del Tribunal Constitucional, dicho ór-
ces dilucidar si los trabajadores que habían gano viene desencantando la atención jurídi-
renunciado al sindicato habían sido “premia- ca general a través de inusitadas resoluciones
dos” por su decisión o si ello se había realiza- que no tienen en consideración el total plexo
do como consecuencia de un acto no delibera- normativo al que se enfrenta al momento de
do por parte del empleador. La respuesta del configurar y determinar el contenido de los de-
Tribunal Constitucional fue que al no haberse rechos constitucionales de naturaleza laboral.
acreditado en autos que la emplazada haya Esperamos que próximos fallos superen las
coaccionado de modo alguno a aquellos tra- expectativas que hoy se encuentran ya bas-
bajadores que optaron por no continuar en el tante perturbadas.

142
ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El Estado anuncia pronto final del CAS


en pro de emparejar derechos
de trabajadores
¿Y ahora que dirá
el Tribunal Constitucional?

Alioshka Yuri ANTEZANO LOAYZA*

El autor analiza los antecedentes a la creación del Contrato Administrativo


de Servicios (CAS) a través del D. Leg. N° 1057. Señala que el régimen del
CAS es violatorio del derecho constitucional a la igualdad en el trabajo y que
no se justificaba la creación de una supuesta tercera forma de régimen labo-

RESUMEN
ral distinta a las dos existentes en el régimen público. Critica, además, el co-
nocido fallo del Tribunal Constitucional sobre la demanda interpuesta contra
el D. Leg. N° 1057, considerando que la motivación del Colegiado fue imper-
tinente y contradictoria, y que no se pronunció sobre el cuestionamiento de
fondo. Finalmente, destaca que resulta paradójico que sea el propio Estado
quien hoy contradiga al Tribunal, anunciando la futura eliminación del CAS
para mejorar la situación laboral de ese grupo de trabajadores.

INTRODUCCIÓN oportunidades y profesionalismo de la Admi-


nistración Pública.
El 29 de junio del año 2008 entró en vigencia
el Decreto Legislativo N° 1057, reglamentado Empero, la finalidad real de esta medida legis-
por el Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, lativa no fue otra que desactivar la bomba de
que –según reza el título de la norma– tuvo tiempo que se venía incubando al interior de
por finalidad “regular” el Régimen Especial casi todas las entidades de la Administración
de Contratación Administrativa de Servicios Pública, que, hasta ese momento, ocupaban
(CAS) y cuyo objeto fue garantizar los prin- a ochenta y un mil personas bajo el sistema
cipios de méritos y capacidad, igualdad de de contrato de servicios no personales (SNP)

* Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios culminados de Maestría en Derecho por la
Universidad Inca Garcilazo de la Vega y estudios de doctorado en Derecho en la Universidad San Luis Gonzaga de Ica. Do-
cente del curso de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad San Juan Bautista de Ica. Fiscal Provincial Penal Cor-
porativo (p) en el Distrito Judicial de Ica desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 143


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

y que, en palabras del entonces primer man- país, por ejemplo, en el tema del referéndum
datario, Alan García Pérez, pronunciadas en sobre la Ley que regule la devolución de las
referencia a la promulgación de esta iniciativa contribuciones al Fonavi, Ley N° 29625, no le
legislativa, constituía una expresión de infor- importó al Supremo Colegiado cuales podrían
malidad laboral a la que calificó como “(...) la ser las implicancias socio-económicas de los
esclavitud del siglo XXI (...)”1. fallos que emitió al respecto2. Esto después ha
ocasionado que sus más conspicuos integran-
Muchos cuestionamientos surgieron ante la tes traten de ensayar las posibles “salidas”
promulgación de esta norma en comento, prin- frente a tal encrucijada, como se develó en las
cipalmente porque si bien, por un lado, el CAS declaraciones que a comienzos del mes de
guarda ciertas similitudes con el contrato de setiembre del año 2010 dio el entonces Pre-
trabajo típico, por otro la Ley y su Reglamen- sidente del Tribunal Constitucional, quien se-
to lo han dotado de otros elementos que bus- ñaló que en el supuesto caso (ya ocurrido)
can diferenciarlo y hacerlo distinto, con el evi- que triunfara el “sí” en el referéndum del 3
dente propósito de aislarlo y que no encuentre de octubre de ese año, se podrá presentar
amparo en el marco constitucional y legal del una acción de inconstitucionalidad contra la
Derecho Laboral. ley que plantea la devolución de dichos apor-
Entre los cuestionamientos más saltantes es- tes porque “(...) lo que el TC ha dicho es que
tuvo –qué duda cabe– la acción de inconstitu- los fonavistas tienen derecho a que su proyec-
cionalidad que 5,000 ciudadanos interpusieron to se someta a referéndum, pero en la senten-
contra el referido Decreto Legislativo N° 1057, cia no se ha pronunciado sobre la constitucio-
tramitado como Exp. N° 00002-2010-PI/TC y nalidad o no de la ley”3.
resuelto por el Tribunal Constitucional median- A través del presente trabajo no buscamos re-
te el fallo de fecha 7 de setiembre de 2010, dundar en lo ya dicho y cuestionado sobre el
sin dedicarle la minuciosidad que merecía un CAS en comparación con el Derecho Laboral,
asunto tan serio –conforme lo comentaremos sino analizar si, en efecto, esta modalidad de
en su debida oportunidad–, ya que el citado contratación constituye un paso adelante en lo
órgano colegiado reconoció haber cedido en que viene en denominarse el reconocimiento
su agudeza analítica al resolver, como indu- progresivo de los derechos laborales de quie-
dablemente se evidencia del f. j. 46, en que el nes trabajaban bajo las reglas de contratación
Colegiado señala que no declara inconstitucio- de los SNP, o si, por el contrario, es un retro-
nal esta Ley porque “(...) debe actuar respon- ceso de lo que hasta ahora se había consegui-
sablemente (...)”, pues, de lo contrario, pudie- do en cuanto a conquistas normativas del De-
ra dejar sin derechos laborales a los miles de recho del Trabajo. Para llegar a obtener una
trabajadores que han sido contratados bajo el respuesta es necesario absolver algunas inte-
marco regulatorio del CAS. rrogantes, tales como: ¿cuándo es necesario
crear una tercera fuente de derecho de traba-
En otras palabras, el Tribunal Constitucional
jo?, ¿cuándo hay trato distinto?, ¿cuál es la
nos da a entender que antes de desplegar sus
naturaleza jurídica del CAS?, etc.
esfuerzos interpretativos para decidir un caso
(o por lo menos el que nos ocupa), parece to-
I. ANTECEDENTES A LA CREACIÓN DEL
mar en cuenta la trascendencia o las conse-
CAS
cuencias sociales que puede causar el mismo;
sin embargo, aparentemente no razonó de la La Constitución reconoce en sus artículos 22
misma forma en otro caso igualmente trascen- al 29 y 39 al 42 los derechos del trabajador y
dental para la realidad económica y social del del servidor público, dejando en claro que, o

1 Diario oficial El Peruano, edición del 28 de junio de 2008, sección Política, p. 3.


2 Estos fallos son los recaídos en las SSTC Exps. N°s 01078-2007-PA/TC y 03283-2007-PA/TC.
3 Léase al respecto el artículo completo publicado en el diario Perú.21 correspondiente a la edición el 6 de setiembre de 2006.
Disponible en: <http://peru21.pe/impresa/noticia/presidente-tc-caso-fonavi-no-esta-cerrado/2010-09-06/284412>.

144
ANÁLISIS Y CRÍTICA

se goza de los derechos bajo el régimen labo- Hasta ese momento todo estuvo bien, pero
ral privado regulado por el Decreto Legislativo ocurrió que, como todo en la vida, la obra su-
N° 728 –cuyo Texto Único Ordenado fue apro- pera o trasciende al creador y adquiere vida
bado por D.S. 003-97-TR– o se hace lo propio propia, es así que los contratos de locación de
bajo el régimen laboral públi- servicios o también denomina-
co, regulado por el Decreto Le- dos de servicios no persona-
gislativo N° 276. No hay cabida
para una tercera forma de em- “
[E]l Decreto Legislati-
vo N° 1057: trata de pegar
les (SNP) contrastados con la
legislación laboral y acertada-
pleo, por lo menos no desde la con goma el quiebre de mente analizados por un sis-
concepción constitucional. Evi- este principio fundamen- tema de justicia tanto ordina-
dentemente, cuando estas dos tal [, la igualdad, al] sos- rio como constitucional, que
normas cumplían sus roles de tener que está legislando actuaban en un contexto libre
manera separada, cada una en sobre “un nuevo tipo de e independiente, empezaron
su ámbito de aplicación, una mercado laboral”, cuando a demostrar que tal iniciativa
para las empresas privadas y en realidad es el mismo de había sido un completo dispa-
siempre, es decir, el que se
sus trabajadores, y la otra para rate, pues la gran mayoría de
rige por el régimen labo-
las entidades públicas y sus ral privado con la diferen- personas a las que se les po-
servidores, la cosa no repre- cia que unos tuvieron más nía fin a sus contratos de SNP
sentaba mayores dificultades. suerte que otros, pues después de años en esas con-
Pero el problema surge cuan- fueron contratados por el diciones, terminaban deman-
do el Estado empieza a captar Estado antes que entre en dando y ganando su reposi-
más fuerza de trabajo contra-
tando bajo las reglas del régi- ”
vigencia esta ley. ción laboral con el reintegro de
todos los beneficios laborales
men privado con el fin de tener no percibidos durante los años
más trabajadores sin preocuparse que estos en que solo fueron considerados como loca-
empiecen a hacer carrera administrativa. Por dores de servicios, amén de sus devengados
supuesto, esta fue una salida cortoplacista sin pensionarios.
preverse las consecuencias a largo plazo.
Este revés puso de vuelta y media al Estado,
Sucede que, en unos años, la planilla de tra- pues se vio ante la siguiente encrucijada: si se
bajadores sujetos al régimen privado llegó a diera el hipotético caso en que pudiera pres-
ser significativa en el Sector público. Enton- cindir del personal que actualmente se desem-
ces, con las normas reguladoras del trabajo peña bajo SNP, es decir, no seguir contando
privado se repitió el mismo problema que con con ellos, es casi seguro que demandarían y
las normas reguladoras del trabajo público, en
serían reconocidos judicialmente como traba-
otras palabras, el Estado necesitaba (eso se
jadores, con lo cual no solo se crea el vínculo
decía) más fuerza de trabajo, pero ya no se
laboral desde ese momento sino que deberá
podía comprometer a vincularse laboralmente
con el contratado, porque suponía tener que reconocérsele todos los años anteriores que
reconocerle todos los derechos y beneficios trabajó en tales condiciones, con los demás
laborales que ello implicaba, fue entonces que derechos laborales que corresponda4; pero,
a alguien se le ocurrió la “brillante” idea de re- por otro lado, si los mantiene en esas condi-
currir al “contrato de locación de servicios”, por ciones de SNP sin efectuar ninguna variación,
el cual –en términos prácticos– se obtenía la entonces no haría más que postergar el con-
misma fuerza de trabajo, pero sin compromi- flicto que tarde o temprano estallaría con el in-
sos laborales de por medio que ataran a la en- cremento de obligaciones que ello significaría.
tidad pública. Otra solución cortoplacista para En cualquiera de los dos casos, el costo eco-
resolver la fallida iniciativa anterior de suplir nómico era altísimo. ¿Qué podía hacer el Go-
personal nombrado por contratados. bierno entonces?

4 Ello en aplicación del principio de oportunidad.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 145


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

La promulgación del Decreto Legislativo N° 1057 II. ANALIZANDO LOS FUNDAMENTOS


y su Reglamento vino a ser la alternativa de DEL FALLO DEL TC
solución a este problema comentado, enten-
dido como una suerte de paliativo, pues se 1. El “descubrimiento” de la naturaleza
buscaba acabar con el régimen del SNP para laboral del CAS como salida salomóni-
no seguir generando más procesos judicia- ca del Tribunal Constitucional
les y las consecuentes deudas laborales, Vamos a destacar, en principio, que por la ma-
sin generar en los destinatarios de la norma teria que regulan y por la inclusión de dere-
una reacción de masiva indignación que po- chos ligados al ámbito laboral que contem-
dría haber desencadenado un conflicto social plan, el TC reconoce en su fallo recaído en el
de grandes proporciones. En ese sentido, ha- Exp. N° 00002-2010-PI/TC que, sin importar
cerle ver al locador de servicios que no está la nomenclatura de “Contrato Administrativo
“perdiendo”, sino que al contrario está “ganan- de Servicios” que tanto el Decreto Legislativo
do” con este cambio de SNP a CAS, ha sido el N° 1057 como su Reglamento dan a esta nue-
gran logro (si se le puede llamar así) de esta va forma de contratación de personal por par-
norma en mención. te del Estado, su naturaleza es eminentemen-
Obviamente, quienes estaban contratados te laboral (ver ff. jj. 19 y 20).
por SNP no son personas ingenuas, sino que La disyuntiva está ahora en determinar si se
la ponderación que hicieron entre seguir sien- trata de un tipo de contrato vinculado al régi-
do el “paria” absoluto de la clase trabajadora o men laboral del Decreto Legislativo N° 728 o
pasar a ser un semi-trabajador con semi-de- el Decreto Legislativo N° 276, o si, por el con-
rechos laborales, sin necesidad de pasar por trario, se trata de un nuevo tipo de contrata-
procesos de luchas sociales de reivindicación ción laboral autónomo, independiente de los
y sin tener que acudir a un eterno y engorroso otros dos. En ese sentido, advertimos que en-
proceso judicial a reclamar algo que quizás le tre los fundamentos 23, 24, 25 y 26 del fallo
resultaba incierto como cuestionar las reglas comentado el TC razona que si bien existe
del CAS y apostar por el reconocimiento total una marcada diferencia entre el régimen labo-
de sus derechos laborales que la realidad de- ral público y el privado –puesta de manifies-
mostraba, fue quizás un factor que gravitó a to en el hecho que cada uno tiene sus formas
favor de aceptar los términos legales plantea- de acceso, características, derechos y obliga-
dos así como la nueva forma de contratación. ciones, extinción y hasta sus mecanismos de
Pero, ¿qué o quién puede asegurar que aque- protección delineados en el caso Baylón (STC
llos que ahora prestan servicios por CAS no Exp. N° 0206-2005-PA/TC)–, esta nítida dife-
procedan de la misma forma que quienes an- rencia desaparece cuando nos fijamos en las
tes lo hacían por SNP cuando tarde o tempra- entidades públicas, pues estas pueden tener
no llegue el inevitable momento de poner fin a indistintamente personal nombrado (D. Leg.
sus contrataciones?, sobre todo ahora que el N° 276) o contratado (D. Leg. N° 728), o bien
TC ha señalado –como veremos a continua- tener un poco de cada uno, supeditando así el
ción– que esta nueva forma de contrato es de régimen laboral de la institución a ambos tipos
naturaleza laboral5; entonces, ¿finalmente se simultáneamente.
logró desactivar la bomba de tiempo con esta
medida legal o solo se postergó su activación? Esa dualidad de regímenes laborales que
¿Qué dice el TC al respecto? Veamos. pueden tener las entidades públicas sirve de

5 Cabe la pregunta, pues si ya hemos visto que muchos trabajadores (SNP) pasaron –vía proceso judicial– de una contratación
civil a una situación absolutamente laboral, esa misma experiencia podría repetirse ahora que el camino se ha “acortado”
por mandato de Ley, y no faltará quien(es) trate(n) de intentar pasar –seguramente vía proceso judicial o constitucional– de
una situación semilaboral (CAS) al tan ansiado sueño del vínculo laboral completo (D. Leg. N° 728).

146
ANÁLISIS Y CRÍTICA

excusa al TC para recurrir al viejo refrán que ¿El Derecho Laboral puede admitir matices?
dice “donde comen dos pueden comer tres” y Es decir, una relación de trabajo que reúne los
concluir –no sabemos cómo– que si en una tres elementos característicos que establece
entidad pública rigen dos formas de contrata- el artículo 4 del D.S. N° 003-97-TR (TUO de la
ción laboral, bien puede haber espacio para Ley de Productividad y Competitividad Labo-
una tercera: el CAS. A partir de ello, deduce ral, LPyCL) como son subordinación, presta-
que lo mismo sucede con el ordenamiento ju- ción personal del trabajo y debida retribución,
rídico nacional, pues si hay dos normas que ¿puede implicar en unos casos el derecho a
regulan las dos grandes formas de relación ju- gozar de todos los beneficios laborales y en
rídica laboral en el país, bien puede gestar- otros casos solo a una parte? Quienes respon-
se una tercera norma: el Decreto Legislativo dan que sí, quizás se escuden en el famoso di-
N° 1057. cho que no hay derechos completamente ab-
solutos, pues siempre habrá la posibilidad de
Y para cerrar con broche de oro este razona- que estos cedan ante circunstancias que así
miento deductivo, el TC termina afirmando que lo ameriten. Perfecto, estamos de acuerdo, y
la Ley del CAS constituye “(...) un régimen de eso opera, por ejemplo, en la clausura de una
contratación laboral independiente (...)”, por- empresa por delito de evasión de tributos que
que, a diferencia de los otros dos, que sí su- afectará el derecho al trabajo de sus opera-
ponen el acceso al Sector Público para ocu- rios; pero ni modo, en tal caso el derecho al
par las plazas presupuestadas, la Ley del CAS trabajo que tienen estas personas debe ser
no implica tal cosa en modo alguno. En otras sacrificado a costa de hacer prevalecer el prin-
palabras, según el TC, el servidor bajo CAS cipio de autoridad del Estado en protección de
tiene una relación laboral con la entidad, pero la sociedad y el fiel respeto a la Ley, base fun-
no puede considerarse del todo como pertene- damental de un Estado de derecho.
ciente a esa élite de trabajadores que la mis-
ma alberga, que estaría reservado solo para Sin embargo, no opera la misma figura cuando
los nombrados y contratados. el Estado tiene la necesidad de contratar más
trabajadores, pero no tiene dinero para reco-
No en vano se afirma en el último párrafo del nocerle todos los derechos y beneficios que
comentado fallo que: “(...) No escapa a este la ley le franquea. Porque, en ese caso, una
Colegiado, además, que de aceptarse dicha institución pública no le puede decir a las per-
propuesta (de asimilar el CAS al Decreto Le- sonas –fines supremos del Estado y la socie-
gislativo N° 728), se permitiría que quienes no dad7– que trabajen igual que un servidor del
forman parte de la carrera pública ingresen a Decreto Legislativo N° 728 a cambio de meno-
ella, sin que se verifique la existencia de una res condiciones laborales que este trabajador
plaza presupuestada vacante, sino que, ade- recibe, pues esto equivaldría a romper el prin-
más, lo harían en un régimen laboral6 que in- cipio constitucional de la igualdad. Sin advertir
cluso probablemente no sea el aplicable en la que eso es lo que hace el Decreto Legislativo
entidad en que se labora, pues como ocurre N° 1057: trata de pegar con goma el quiebre
en muchas de ellas, el régimen laboral apli- de este principio fundamental a partir de sos-
cable es el previsto en el Decreto Legislativo tener que está legislando sobre “un nuevo tipo
N° 276 (...)”. de mercado laboral”, cuando en realidad es
el mismo de siempre, es decir, el que se rige
2. ¿Es posible y ‘sobre todo’ necesario por el régimen laboral privado, con la diferen-
crear un nuevo régimen legal laboral cia que unos tuvieron más suerte que otros,
paralelo y parecido al Decreto Legisla- pues fueron contratados por el Estado antes
tivo N° 728? que entre en vigencia esta ley.

6 Se está refiriendo al Decreto Legislativo N° 1057.


7 Artículo 1 de la Constitución Política.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 147


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

El artículo 103 de la Constitución, modificado legisla con dos se puede legislar con tres nor-
por Ley N° 28389, dice claramente que pue- mas” dado por el TC para respaldar la cons-
de expedirse leyes especiales titucionalidad del Decreto
porque así lo exige la naturale- Legislativo N° 1057, es total-
za de las cosas pero no por ra-
zón de la diferencia de perso-
“ [S]e buscaba que el TC
demostrara y convenciera
mente absurdo y no resiste el
más mínimo análisis a la luz
nas; se trata de un enunciado –con base en sólidos y co- del artículo 103 de la Consti-
conjuntivo, es decir que deben herentes argumentos– res- tución, porque el hecho que
pecto al factor ‘indepen-
darse ambas razones al mis- las entidades públicas hayan
dencia’ entre el Decreto
mo tiempo, de tal manera que Legislativo N° 1057 versus tenido libertad para contratar
si hubiera un supuesto en que las otras dos leyes, que el bajo dos regímenes laborales
la naturaleza de las cosas exige primero regulaba un cam- obedece simple y llanamen-
legislar pero a la vez se advier- po de la realidad totalmen- te a que la ley (de presupues-
te que tal ley se motivaría en la te nuevo, distinto de lo que to) lo ha facultado así expresa-
diferencia entre personas, ese ya venían regulando los mente; entonces, las licencias
supuesto no podrá ser legisla- otros dos regímenes pú- que permite una determinada
do. En tal sentido, si, como dice blico y privado; pero no ha ley no pueden servir de justi-
el TC, la relación que genera el sido así y más bien el TC ha ficación para concluir que es
CAS es también de naturaleza terminado por aceptar que la Constitución la que permite
laboral –es decir igual que la re- estamos ante una relación una tercera legislación laboral.
gulada por el D. Leg. N° 728– laboral de la misma natura-
no habría razón para haber ex- leza que la regulada por el Peor aún resulta el argu-
Decreto Legislativo N° 728 mento sobre la supuesta in-
pedido el Decreto Legislativo
aunque con menores bene- dependencia de esta norma
N° 1057, porque en esencia re- ficios que este último pero con relación a las otras dos
gulan un trabajo subordinado, –obviamente– mayores que ya mencionadas, la que, se-

prestado personalmente y retri- los que concedía el SNP. gún el TC, queda demostra-
buido, ergo, son lo mismo.
da por el hecho que el CAS no
Pero, más aún, si como se ad- está contemplado como la for-
vierte de su articulado, esta norma va dirigida ma regular para acceder a ocupar una plaza
al sector de trabajadores contratados bajo SNP presupuestada del Sector Público. Al respecto,
para que pasen a servir bajo CAS sin hacer ma- sorprende que el TC haya utilizado como ras-
yor problema, se está reconociendo implícita- go diferenciador para defender la independen-
mente que la expedición de dicha Ley obede- cia del Decreto Legislativo N° 1057 precisa-
ció a una diferencia –en este caso de situación mente aquello que es uno de los motivos que
laboral– que existía entre las personas, pues se buscaba subsanar con la demanda de in-
como unos tenían mayor beneficio que otros, constitucionalidad, como es la discriminación
se ha dictado una Ley que los aproxima pero que sufren quienes, trabajando igual que los
no los equipara, tal como el mismo TC acep- del otro grupo (en planilla laboral), no se les
ta en el f. j. 38 de su fallo, cuando dice que se trata igual al no poder acceder a un puesto de
haga una comparación selectiva (en otras pala- trabajo en el Sector Público. Aquello que pre-
bras que se aplique el principio de igualdad se- cisamente dependía del pronunciamiento de
lectivamente), no entre el CAS y el contrato de inconstitucionalidad, el TC termina por usar-
trabajo (porque allí pierden), sino entre el SNP y lo para denegar la demanda. Esto es inaudito.
el CAS, como si fuera posible que el derecho a
En fin, lo que se buscaba que el TC demostrara
la igualdad pueda ser aplicado selectivamente
y convenciera –con base en sólidos y coheren-
solo en un sentido pero no en el otro, he allí la
tes argumentos– respecto al factor “indepen-
manifiesta inconstitucionalidad en la que el mis-
dencia” entre el Decreto Legislativo N° 1057
mo TC termina por enredarse.
versus las otras dos leyes, es que el primero
El argumento de “donde comen dos pueden regulaba un campo de la realidad totalmente
comer tres” o, dicho de otro modo, “donde se nuevo, distinto de lo que ya venían regulando

148
ANÁLISIS Y CRÍTICA

los otros dos regímenes público y privado; pero continuar laborando? Sorprende que, siendo
no ha sido así y más bien el TC ha termina- el TC el que asegura que “(...) la Constitución
do por aceptar que estamos ante una relación es la norma jurídica suprema y como tal pue-
laboral de la misma naturaleza que la regula- de ser interpretada y que ello permite también
da por el Decreto Legislativo N° 728 aunque comprender que la jurisdicción constitucional
con menores beneficios que este último pero no es solamente la negación o afirmación de la
–obviamente– mayores que los que concedía legislación, sino también su necesario comple-
el SNP. En resumen, con este mejunje, el TC mento (...)” (f. j. 44), luego termine sosteniendo
lo único que ha hecho es avalar –en la praxis– que si la Constitución no regula directamente
una suerte de recorte del ámbito de aplicación un aspecto determinado sino que lo hace la
del Decreto Legislativo N° 728 en lo que a las Ley, entonces no hay nada de inconstitucional
instituciones del Estado concierne porque, a en ello, como si no hubiera zonas que escapan
partir de la entrada en vigencia del Decreto Le- al ámbito de aplicación de la Constitución, ya
gislativo N° 1057, parece que todo se contrata sea directa o indirectamente.
bajo CAS y ya no bajo la Ley de Competitividad
En ese sentido, el TC demuestra su miopía ju-
y Productividad Laboral.
rídica cuando se ampara en el Convenio OIT
Consecuentemente, ni es posible ni era nece- N° 52, sobre las vacaciones pagadas para sos-
sario crear una tercera forma de régimen labo- tener que si este instrumento internacional con-
ral si la naturaleza de las cosas son las mis- templa que el trabajador tiene derecho cuando
mas y la coyuntura ameritaba tomar otro tipo menos a seis días de descanso anuales paga-
de acciones que siempre deberían ir en pos de dos, entonces nada impide que el Decreto Le-
procurar un trabajo digno para todos en obser- gislativo N° 1057 fije 15 días por ese concepto,
vancia del principio pro homine, no habiendo dándole hasta un cierto acento de generosidad
dignidad donde la diferencia es in peius. (¡sales ganando!); sin embargo, no advierte el
Tribunal que ese criterio del convenio fue pen-
3. El derecho a las vacaciones sado hace 74 años, en otro contexto socioeco-
Sin haber superado satisfactoriamente las ra- nómico cultural, y en otra realidad que vivía el
zones por las cuales el TC rechazó no someter mundo entero, donde los derechos laborales
al Decreto Legislativo N° 1057 al test de igual- estaban en ciernes. Se trata de una norma que
dad (f. j. 33), y concluyendo que el CAS es en ha devenido en inaplicable por sí misma.
realidad un contrato de trabajo sui géneris, el En esa misma línea de pensamiento, pode-
TC se aventura a analizar si el CAS respeta mos decir que cuando se dictó el enunciado
los derechos fundamentales con contenido la- convenio de la OIT, jamás se pensó en un país
boral que contempla; empezando por el dere- como el Perú que, 74 años más tarde, tendría
cho a las vacaciones, señalando que la Consti- dos regímenes laborales a disposición del Es-
tución no regula el quantum de las vacaciones tado que conceden 30 días de vacaciones y
sino solo que se dé con la periodicidad señala- que trata de implantar un tercer régimen ex-
da. En otras palabras se deja a la Ley que re- clusivamente estatal que señala el mismo ré-
gule este asunto y pueden haber tan diversos cord de trabajo al año, con la misma jornada
periodos de tiempo vacacional como leyes la- laboral que el régimen privado, pero conce-
borales “especiales” haya. diendo solo la mitad de descanso y descono-
Pero, justamente lo que se busca analizar en ciendo otros beneficios. Por último, el conve-
este caso es el por qué en un tipo de contra- nio es referencial; regula el límite mínimo, pero
to hay más privilegio que en otro en relación a no el máximo que una Ley puede conceder,
los días de descanso, ¿qué lo amerita?, ¿qué pues este dependerá de muchos factores, en-
lo justifica?, máxime si se trata de trabajadores tre ellos no generar desigualdad ante la misma
que laboran en la misma institución, ¿acaso no razón de descanso físico vacacional que otros
se estará legitimando una forma encubierta de grupos de trabajadores reciben por igual es-
explotar a los que menos seguridad tienen de fuerzo desplegado.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 149


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

4. El derecho a los beneficios sociales de su fallo, destaca la necesidad de poner-


le límites porcentuales a ese tipo de contra-
Aquí se aplica exactamente el mismo criterio
tación en el Estado? ¿Por qué no se hace
anterior pues, para eludir ser confrontado con
lo mismo con el Decreto Legislativo N° 728?
el principio de respeto a la igualdad, el TC so-
Evidentemente, el TC procede de esta mane-
mete los derechos fundamentales del trabaja-
ra porque reconoce que se trata de un tipo de
dor ante la Ley y señala que si el Decreto Le-
contratación que empeora la condición labo-
gislativo N° 1057 ha regulado los beneficios
ral, como si se tratara de un adorno que no
sociales que les toca recibir al grupo de tra-
termina de encajar en un ambiente; recono-
bajadores contratados bajo su régimen, ya no
ce que hay que proteger las verdaderas for-
hay visos de inconstitucionalidad por ninguna
mas de contratación laboral e impedir que en
parte. ¿Y el derecho constitucional-laboral al
un futuro todos los trabajadores no nombra-
trato igualitario? Con ese razonamiento ningu-
dos de una Entidad pública sean exclusiva-
na norma puede ser declarada inconstitucio-
mente por CAS.
nal, porque si su contenido ha sido dado por
una Ley, a criterio del Tribunal eso es suficien-
6. ¿Y el test de proporcionalidad, la pon-
te para que ya no sea necesario contrastarla
deración?
íntegramente con la Constitución.
Obviamente, si las cosas se enfocan desde el
5. Carácter interpretativo del fallo del punto de vista simplista de decir que si no está
Tribunal Constitucional expresamente prohibido, entonces está permi-
El Tribunal, al menos, reconoce que el Decre- tido crear todos los tipos o variedades de rela-
to Legislativo N° 1057 tiene falencias inconsti- ciones de trabajo que al legislador se le ocu-
tucionales en relación al derecho de sindica- rra para una misma actividad laboral, entonces
ción y de huelga que genera el CAS, pero en no hay problema. Sin embargo, si tenemos en
vez de declarar la inconstitucionalidad, deci- cuenta –en este caso– el irrestricto derecho a
de expedir una sentencia interpretativa de in- la no discriminación, es decir, el derecho a la
tegración, por la que ordena al MTPE que en igualdad, no cabe duda de que el análisis me-
treinta días regule el derecho de sindicación recerá ser más minucioso que eso y se tendría
y de huelga, lo que es un contrasentido, pues que verificar si la creación del Decreto Legis-
este tipo de derechos no pueden ser creados lativo N° 1057 no vulnera el derecho de igual-
por un reglamento, sino por una ley, pues va dad de los trabajadores bajo CAS frente a los
a modificar el Decreto Legislativo N° 1057; que están bajo la norma del Decreto Legisla-
pero, más aún, cabe advertir que si el propio tivo N° 728.
TC dice que estamos ante un nuevo régimen Así las cosas, cabe analizar si la creación de
laboral especial, pero laboral al fin y al cabo, esta norma constituye o no una medida abier-
nada obsta para que los trabajadores contra- tamente desproporcionada. En ese sentido,
tados bajo este régimen se rijan también –en debe recordarse que el último paso del test
este derecho sindical y de huelga– por la Ley de proporcionalidad, conocido como subprin-
de la materia. cipio de proporcionalidad en sentido estricto,
De otro lado, cabe cuestionar lo siguiente: si el supone respetar la denominada ley de ponde-
TC dice que estamos ante una nueva Ley es- ración, con base en la cual, de ocurrir un con-
pecial que regula el CAS y que es autónoma flicto entre derechos fundamentales, “[c]uan-
e independiente de las otras dos, y sobre todo to mayor sea el grado de la no satisfacción
que la misma está dentro del marco constitu- o de afectación de uno de los principios, tan-
cional y no trasgrede el derecho internacional to mayor debe ser la importancia de la satis-
aplicable, ¿por qué en su f. j. 48 y en el punto 3 facción del otro”8. En el caso en comento, ni

8 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición. Traducción de Carlos Bernal, Centro de Estudios Políti-
cos y Constitucionales, Madrid, 2007, p. 529.

150
ANÁLISIS Y CRÍTICA

siquiera se asume que hay un conflicto entre el similares a la nuestra, sin analizar si eso era
derecho fundamental a la igualdad y la facul- inminente o necesario en nuestra realidad so-
tad constitucional del Estado, delegada en el cial, donde miles de peruanos (se dice que
Ejecutivo, de legislar sobre esta materia al es- cerca de 200,000) esperaban ansiosamente
tar supuestamente relacionada con “(...) la im- por su decisión.
plementación del Acuerdo de Promoción Co-
Ahora la situación ha cambiado y es el Con-
mercial Perú-Estados Unidos y el apoyo a la
greso quien le enmienda la plana y ha toma-
competitividad económica para su aprovecha-
do la iniciativa de derogar el Decreto Legislati-
miento entre las que se encuentran las desti-
vo N° 1057 por encontrarlo totalmente injusto,
nadas al fortalecimiento institucional y a la mo-
tal como se desprende de la iniciativa legis-
dernización del Estado”9.
lativa que a mediados de noviembre de 2011
En ese sentido, advertiremos que no hay esa presentó la bancada fujimorista pidiendo la eli-
proporción, pues nunca hubo esa famosa re- minación del Régimen de Contrato por Admi-
lación en el sentido de que el grado de insa- nistración de Servicios10.
tisfacción del derecho a la igualdad de aque-
Y si bien el Ejecutivo, a través del Ministro del
llos trabajadores sometidos al CAS estaba en
sector Trabajo y Promoción del Empleo, tomó
relación inversamente proporcional con la im-
este asunto con las reservas del caso, anun-
portancia de aquellos intereses que se busca-
ciando su desacuerdo con eliminar el CAS se-
ban satisfacer a través del ejercicio de las fa-
ñalando más bien que se aprobarían medidas
cultades legislativas excepcionales, otorgadas
que reconozcan beneficios a este sector de
al Ejecutivo en este caso. Solo fue un pretexto
trabajadores11, luego, días más tarde, el pro-
para aprobarlo.
pio ministro anunció la eliminación progresiva
III. EL RECONOCIMIENTO DEL ESTADO y ordenada de los Contratos Administrativos
SOBRE EL CARÁCTER INJUSTO DEL de Servicios (CAS) a partir de 2013; señalán-
CAS dose que se trataba de un total de 113 mil per-
sonas con contratos CAS, precisándose que
El TC perdió una brillante oportunidad de eri- con este proyecto “(...) se iniciaría la moderni-
girse, esta vez con justa razón (a diferencia de zación del Estado a partir del año 2013”, anun-
otras inútiles disputas de poder), como el guar- ciándose que a partir de 2012, todos los de-
dián del respeto a la Constitución y a los dere- rechos de los trabajadores regidos por este
chos fundamentales de la persona y su máxi- tipo de contratos (CAS) serán respetados, tal
mo intérprete, más aún cuando de por medio como ocurre con el régimen del Decreto Legis-
estaba en juego el respeto al derecho del tra- lativo N° 276, reconociendo con ello que ob-
bajador en condiciones igualitarias, que es viamente en la actualidad no hay ese respeto
uno de los que mejor representan el avance que el TC no quiso ver12.
de un Estado de Derecho moderno y demo-
crático. No lo hizo así, prefirió enfocar el tema No solo eso, sino que se anunció que se re-
desde otra perspectiva totalmente intrascen- conocerán los derechos de vacaciones com-
dente, abstracta e indiferente, referida a la pletas, aguinaldo de julio y diciembre, seguro
posibilidad jurídica de poder crearse más re- de salud completo al ciento por ciento, indem-
gímenes laborales en un país “X” con reglas nización por despido arbitrario, entrega de un

9 Así consta de la parte inicial del Decreto Legislativo N° 1057.


10 Ver la edición del diario Perú.21 del 15 de diciembre de 2011. En: <http://peru21.pe/noticia/1333853/incorporarian-
250-mil-planilla-estatal>.
11 Ver la edición del diario Perú.21 del día 12 de diciembre de 2011. En: <http://peru21.pe/2011/12/12/economia/villena-con-
tra-eliminacion-cas-2002866>.
12 Ver al respecto la edición del diario Perú.21 del día 29 de diciembre de 2011. En: <http://peru21.pe/2011/12/28/economia/
eliminaran-regimen-cas-desde-2013-2005105>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 151


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

certificado de trabajo, entre otros. Todo ello, 2013 (...)”, ya que, irónicamente, este también
previa evaluación que cada entidad, incluyen- fue uno de los motivos para su promulgación,
do los gobiernos regionales y locales, deberán tal como consta de la parte inicial del Decreto
realizar de manera autónoma para determinar Legislativo N° 1057 (el cual ha sido subraya-
si dichos trabajadores cumplen las funciones do anteriormente para su notoriedad), demos-
para las cuales fueron contratados13; lo cual trando con ello, de paso, que no hubo serie-
nos parece razonable, pues tampoco se trata dad al esbozar los trascendentales motivos
de hacer ingresar indiscrimina- para su urgente o inminente
damente a trabajar en el Sec- creación.
tor Público a cualquiera si no
reúne las condiciones. Ahora

[D]e los anuncios del
Parlamento y del Ejecutivo Resulta irónico que en un sis-
bien, esto no debe ser exclusi- queda claro que nunca fue tema de justicia constitucional
convincente el supuesto ca- como el nuestro, donde el con-
vo de los trabajadores del De-
rácter constitucional de este trol de la constitucionalidad lo
creto Legislativo N° 1057 sino improvisado régimen [D.L. ejerce en forma concentrada
también de los que están bajo N° 1057] ni menos fue ne- el Tribunal Constitucional y en
los Decretos Legislativos N°s cesario o urgente adoptar- forma difusa los jueces y de-
728 (que laboran para el Es- lo; de otro modo, no habría más funcionarios de la Repú-
tado) y 276. No hay que dis- necesidad de eliminarlo a blica (control difuso), halla-
tinguir a nadie por razones no pocos años de su vigencia
mos presenciado una vez más
atendibles. si no fuera por las razones
de injusticia y desigualdad un ejemplo de que también,
Podría sostenerse –a favor del de beneficios sociales que al parecer, nos regimos por el


TC– que es prematuro hablar se han invocado... sistema –casi proscrito a ni-
de algo que aún está en pro- vel mundial– del control polí-
yecto o que, en todo caso, el tico de la constitucionalidad,
Estado es libre de decidir retirar del ordena- donde es el Parlamento el que tiene finalmen-
miento jurídico una norma y no por eso esta te el poder de decidir qué cosa se enmarca o
es necesariamente inconstitucional; sin em- no dentro de los parámetros de nuestra Car-
bargo, cuando eso ocurre atendiendo justa- ta Política.
mente a las mismas razones que se invocaron
para demandar su inconstitucionalidad, esto CONCLUSIONES
es, básicamente por generar desigualdad en- • Mediante el Decreto Legislativo N° 1057
tre los trabajadores y por no justificarse consti- se ha creado realmente un contrato de tra-
tucionalmente la necesidad de su creación, in- bajo disfrazado con la nomenclatura de
dudablemente que quien sostuvo lo contrario Contrato Administrativo de Servicios.
queda mal parado. Y eso se aprecia en este
caso, pues de los anuncios del Parlamento y • El Decreto Legislativo N° 1057 constitu-
del Ejecutivo queda claro que nunca fue con- ye un claro retroceso en los avances que
vincente el supuesto carácter constitucional de ha logrado el Derecho al Trabajo en nues-
este improvisado régimen, ni menos fue nece- tro país, no pudiendo aplicarse a su favor
sario o urgente adoptarlo; de otro modo, no el refrán que dice “todo es según el color
habría necesidad de eliminarlo a pocos años del cristal con que se mira” para sostener
de su vigencia si no fuera por las razones de que es ventajoso si solo se lo compara con
injusticia y desigualdad de beneficios socia- el contrato de SNP, pues definitivamen-
les que se han invocado, mucho menos anun- te no lo es cuando se lo compara con el
ciando que con su eliminación “(...) se iniciaría contrato emanado del Decreto Legislativo
la modernización del Estado a partir del año N° 728, ante el cual resulta rotundamente

13 Ver al respecto la edición del diario Perú.21 del día 29 de diciembre de 2011. En: <http://peru21.pe/2011/12/28/economia/
eliminaran-regimen-cas-desde-2013-2005105>.

152
ANÁLISIS Y CRÍTICA

desventajoso, dejando la sensación de in- de la aplicación de la norma sino antes, en


justicia y exclusión. las causas o motivos que le dieron origen
y, sobre todo, en la naturaleza de la rela-
• El Decreto Legislativo N° 1057 cortó el
ción que regulan. Desde este punto de vis-
rumbo natural que debían seguir aquellos
ta, el TC no ha logrado demostrar ni con-
que trabajaban bajo un régimen de con-
vencer que el Decreto Legislativo N° 1057
tratación que no les correspondía, rumbo
no quiebra el principio de igualdad frente al
que el Estado, a través del Parlamento y
resto de trabajadores del Estado que se ri-
el Ejecutivo, parece retomar consensuada
gen por Decreto Legislativo N° 728.
y positivamente, sin perjuicio de reservar-
se –con todo derecho– la facultad de se- • Como consecuencia de lo anteriormente
leccionar al personal que estará en condi- señalado, el fallo del Tribunal Constitucio-
ciones de laborar para él, aunque suene nal recaído en el Exp. N° 00002-2010-PI/
contradictorio que recién se preocupe de TC, no redondea una correcta motivación
eso ahora y no desde antes, pues se su- coherente con el problema que se ha so-
pone que todos aquellos que laboran bajo metido a su conocimiento, acarreando en-
CAS lo hacen luego de superar “rigurosos” tonces una falta al deber de motivación
concursos sobre la base de la meritocracia que establece el inciso 5 del artículo 139
que la norma enarbola. de la Constitución del Perú y, por ende, la
posibilidad de un explicable conflicto de
• El Decreto Legislativo N° 1057 fue promul-
conciencia ante los jueces competentes de
gado como una salida “legal” frente a dos
la materia, en el sentido de saber si real-
problemas: a) cómo contar con fuerza de
mente están o no impedidos de cuestionar
trabajo sin ampliar la planilla laboral del
la constitucionalidad del Decreto Legislati-
Estado y b) cómo detener los inminentes
vo N° 1057, en observancia del segundo
devengados por beneficios laborales que
párrafo del artículo VI del Título Preliminar
se iban generando de parte de los miles de
del Código Procesal Constitucional, cuan-
trabajadores contratados bajo SNP que fi-
do les toque resolver demandas que lleven
nalmente pasaron al CAS sin hacer mayo-
implícito el derecho a la igualdad en el tra-
res reclamos sobre su tiempo de servicios.
bajo invocado por trabajadores o ex traba-
• El TC se salió por la tangente al fallar sobre jadores bajo CAS, cuya invulnerabilidad o
la demanda de inconstitucionalidad plantea- indemnidad el TC no ha logrado explicar
da contra el Decreto Legislativo N° 1057, convincentemente en el presente caso.
asegurando que no es inconstitucional, en-
• El reciente reconocimiento del Parlamen-
focando el tema desde la experiencia de las
to y del Ejecutivo respecto a las falencias
Entidades Públicas que tienen dos tipos de
y desventajas del CAS en relación con los
trabajadores (público y privado) y que, por
otros servidores del Estado y su anunciada
consiguiente, nada impide crearle un tercer
derogatoria por esos motivos, terminaron
tipo de relación de trabajo, insertándolo en
de echar por tierra la débil argumentación
el ordenamiento jurídico.
que en favor de su equivocada constitucio-
• El TC no hizo un correcto análisis para es- nalidad formuló el Tribunal Constitucional
tablecer si en efecto el Decreto Legislati- al emitir su fallo de fecha 7 de diciembre
vo N° 1057 es distinto e independiente de de 2010 en el Exp. N° 00002-2010-PI/TC;
los otros dos regímenes de trabajo que pri- quedando ante la sociedad como un órga-
man en el país, limitándose a encontrar “di- no que –por lo menos en este caso– no
ferencias” generadas como consecuencia actuó con autonomía ni atendiendo a los
de su aplicación, cuando esta diferencia o trascendentales principios sobre los que
similitud debió buscarla no en los efectos descansan su creación y razón de ser.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 153


TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL

DISCRIMINACIÓN DE LA MUJER GESTANTE


EN LAS RELACIONES LABORALES

La igualdad constituye uno de los pilares básicos sobre los que se erige un Estado Democráti-
co de Derecho; por ello, debe implementar mecanismos especiales de prevención y solución in-
mediata ante supuestos de discriminación. Esto es importante pues la materialización de prácti-
cas discriminatorias no solo violenta la dignidad de la persona que lo padece, sino que perjudica
también el desarrollo democrático de nuestra sociedad. Uno de los principales grupos de perso-
nas que, históricamente, se han visto perjudicados por las prácticas discriminatorias es el de las
mujeres, a quienes progresivamente se les han venido reconociendo derechos cuya titularidad
sí poseían los hombres. Asimismo, dentro de este grupo de agraviadas, encontramos a las ma-
dres gestantes, quienes en el ámbito laboral han sido víctimas de despidos relacionados única-
mente con su estado de gravidez, lo que ha tratado de ser modificado desde la legislación y los
pronunciamientos de los órganos jurisprudenciales calificando dicho despido, como un despido
lesivo de derechos fundamentales (despido nulo), como a continuación se evidencia en las reso-
luciones de nuestro Tribunal Constitucional.

I. DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER

“La definición de discriminación contra la mujer de la [Convención sobre la eliminación de todas


las formas de discriminación contra la mujer] puede deducirse que cubre tanto la igualdad de
oportunidades (igualdad formal) como la igualdad de resultados (igualdad de facto). Asimismo,
puede deducirse que la discriminación contra la mujer abarca toda diferencia de trato (distinción,
exclusión o restricción) por motivos de sexo que: a) intencionada o no intencionadamente desfa-
vorezca a la mujer; b) impida a la sociedad en su conjunto reconocer los derechos de la mujer en
las esferas doméstica y pública; o, c) impida a la mujer gozar o ejercer los derechos humanos y
las libertades fundamentales de que son titulares”.
STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC, f. j. 25
Publicada en la página web del TC el 07/11/2008

“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fun-
dan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también
engloba estos mismos tratamientos cuando se justifican en la concurrencia de razones o circuns-
tancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca. Tal como suce-
de con el embarazo, elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrover-
tible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres.
Por lo tanto, cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público
o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que
le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, cons-
tituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno de derecho por contravenir el inciso 2 del ar-
tículo 2 de la Constitución.

154
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

En este contexto, resulta oportuno señalar que la decisión de una mujer de traer al mundo una
nueva vida humana es una de aquellas opciones que se encuentran protegidas por el derecho
al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1 del artículo 1 de la Constitución,
que no puede ser objeto de injerencia por autoridad pública o por particular alguno. Consecuen-
temente, todas aquellas medidas que tiendan a impedir o a hacer más gravoso el ejercicio de la
mencionada opción vital, resultan inconstitucionales”.
STC Exp. N° 05527-2008-PHC/TC, ff. jj. 20-22
Publicada en la página web del TC el 13/02/2009

II. DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO LABORAL

“La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y universal que provoca
desigualdades entre las personas y genera desventajas sociales y económicas que debilitan la
cohesión y la solidaridad sociales. Por ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por
finalidad promover la igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres dis-
fruten de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, reli-
gión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole.
En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a un
trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión, opinión, condi-
ción económica, social, idioma o de cualquier otra índole. En buena cuenta, la discriminación en
el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas caracte-
rísticas, como pueden ser la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a
la igualdad de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser
humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida”.
STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC, ff. jj. 36 y 37
Publicada en la página web del TC el 07/11/2008

“La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus caracterís-
ticas innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláu-
sula de no discriminación prevista por la Constitución (...)”.
STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, f. j. 23
Publicada en la página web del TC el 14/09/2005

“La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando las normas jurí-
dicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen o dan preferencia explícita-
mente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil,
el sexo, la nacionalidad, el color de la piel o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar
en cuenta sus cualificaciones y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de em-
pleo en los que se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de
piel o complexión física, es una forma de discriminación directa.
En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, políticas y actos del
empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente
perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación algu-
na e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el pues-
to de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una
misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo, el supeditar la obtención de un

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 155


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

puesto de trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es re-


quisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de
la nacionalidad o la etnia de origen.
También puede haber discriminación indirecta cuando se dispensa un trato diferenciado a cate-
gorías específicas de trabajadores, traducida en menores prestaciones sociales o remuneracio-
nes, siempre que este no se realice sobre bases objetivas y razonables”.
STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC, ff. jj. 44 y 45
Publicada en la página web del TC el 07/11/2008

III. DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER EN LA RELACIÓN LABORAL

“La discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fun-
dan no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima, sino también en la concu-
rrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e
inequívoca. Es decir, que la discriminación laboral por razón de sexo comprende no solo los tra-
tamientos peyorativos fundados en la constatación directa del sexo, sino también aquellos que
se basen en circunstancias que tengan una directa conexión con el sexo.
Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de for-
ma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas en el embarazo, al afectar ex-
clusivamente a la mujer, constituye, indudablemente, una discriminación por razón de sexo pros-
crita por el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución Política.
La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y des-
pués de este, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el periodo que sigue al emba-
razo y al parto, sino también se extiende al ámbito estricto del desarrollo y a las vicisitudes de la
relación laboral, razón por la cual condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del em-
pleador. Por ello, el artículo 23 de la Constitución Política prescribe que el Estado protege espe-
cialmente a la madre que trabaja.
Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una discriminación
directa basada en el sexo, como también lo es la negativa a contratar a una mujer embarazada,
o cuando una trabajadora percibe una remuneración inferior al de un trabajador por un mismo
trabajo. Son manifestaciones de discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justifi-
car, objetivamente, la razonabilidad y proporcionalidad de la medida”.
STC Exp. N° 05652-2007-PA/TC, ff. jj. 49-52
Publicada en la página web del TC el 07/11/2008

“La discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en nuestra sociedad,
que vulnera no solo el derecho a la igualdad real y efectiva entre los sexos, sino que también vul-
nera el derecho al libre desarrollo de la personalidad de las mujeres y constituye una amenaza
contra los derechos a la salud y a la vida de las mujeres embarazadas.
A ello debe sumarse que la discriminación a las mujeres embarazadas también vulnera el dere-
cho a la familia, que según el artículo 4 de la Constitución debe ser protegida por la sociedad y
el Estado (...)”.
STC Exp. N° 05527-2008-PHC/TC, f. j. 13
Publicada en la página web del TC el 13/02/2009

156
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL

“Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o
de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos produ-
cidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Es-
tado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfe-
ra del empleo, prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-
barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y pres-
tar protección especial a la mujer durante el embarazo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d
de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de
Naciones Unidas)”.
STC Exp N° 00206-2005-PA/TC, f. j. 15
Publicada en la página web del TC el 14/12/2005

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 157


ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis administrativo
y tributario

GAC E TA
constitucional
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Libertad de empresa en el marco de las


normas que establecen exigencias para
el desarrollo de actividades económicas
A propósito de la STC Exp. N° 03970-2011-PA/TC*

Luis Alberto HERRERA BUITRÓN**

El correcto ejercicio de la libertad de empresa supone que la autorización


para las actividades económicas desarrolladas por los particulares, cum-
pla con los requisitos razonablemente establecidos por la propia Adminis-

RESUMEN
tración. En el presente artículo, sobre la base de lo resuelto en la STC Exp.
N° 03970-2011-PA/TC, el autor refiere que la obtención de la licencia de fun-
cionamiento municipal tiene una importancia fundamental para el manteni-
miento de la paz social y la libre competencia entre los agentes económicos.
Asimismo, precisa que los gobiernos locales son las entidades encargadas
de fiscalizar que las actividades económicas se realicen de conformidad con
la autorización que ha concedido.

INTRODUCCIÓN Una muestra de esa relación jurídico-econó-


La vinculación entre el Derecho y la Economía mica se da entre las entidades de la Adminis-
nunca fue tan estrecha como en la actualidad. tración Pública y los administrados, ya que
El Derecho Constitucional Económico, el De- las primeras tienen la potestad de autorizar
recho de la Competencia, el Derecho de las el ejercicio de actividades profesionales o co-
Concesiones y el Análisis Económico del De- merciales, siempre que los segundos cumplan
recho son algunas de las especialidades que con la tramitación de procedimientos adminis-
han venido desarrollándose con mucho dina- trativos que permitan garantizar que las activi-
mismo, lo cual ha permitido que nuestra profe- dades autorizadas se desarrollarán en el mar-
sión intervenga en las actividades que forman co de la formalidad. En este sentido, podemos
parte de los procesos productivos de la econo- señalar que existe una relación insoslayable
mía nacional. entre la actuación administrativa y el respeto

* Nota de Gaceta Constitucional: la STC Exp. Nº 03970-2011-PA/TC, objeto del presente comentario ha sido publicado en
Gaceta Procesal Constitucional. Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2012, pp. 183-185.
** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Diplomados concluidos en Administración Pública, Simpli-
ficación Administrativa y Procedimiento Administrativo con mención en Reforma del Estado. Asistente de Cátedra de los
cursos Derecho Administrativo I y II, Derecho Constitucional Económico, Derecho Procesal Constitucional y Proceso Con-
tencioso Administrativo en los niveles de pre y posgrado en la mencionada casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 161


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

de los derechos fundamentales, como el de- riqueza. Ello porque la libertad de empre-
recho a la libertad de empresa y al trabajo a sa es el mecanismo a través del cual el ser
los que se hace referencia en la resolución humano hace efectiva su deseo de procu-
bajo comentario, y que alcanzan mayor tras- rar satisfacer necesidades de los demás a
cendencia cuando se produce una actuación través de la actividad empresarial y con un
administrativa que temporal o definitivamente legítimo afán de lucro”.
despoja al titular de la posibilidad de ejercer
actividades económicas, tal como sucede en Respecto a la libertad de trabajo, el citado au-
el caso que se produce ante la carencia de la tor refiere que:
licencia de funcionamiento. “(...) A su vez, dicha libertad de trabajo po-
Para ello, resulta necesario analizar los al- see un componente negativo y positivo, en
cances de la libertad de empresa y la libertad tanto libertad de no ser obligado a desem-
de trabajo desde el punto de vista del Tribu- peñar un trabajo o dejar de desempeñarlo
nal Constitucional y de la doctrina del Derecho de manera indebida, y a la vez, la de ele-
Constitucional Económico. gir el trabajo que un(o) prefiera y desempe-
ñarlo libremente dentro del marco estable-
I. LA LIBERTAD DE EMPRESA Y DE TRA- cido por el ordenamiento jurídico, incluido
BAJO el establecido por el empleador2 (el resal-
De acuerdo con lo señalado por Christian Guz- tado es nuestro)”.
mán1, la definición de libertad de empresa es
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha es-
la siguiente:
tablecido en la STC Exp. N° 02802-2005-PA/
“[C]omo todo derecho fundamental, la li- TC, que la libertad de trabajo es una manifes-
bertad de empresa tiene un ámbito subje- tación del derecho al trabajo, y que se define
tivo, enfocado en la persona como indivi- como el derecho a elegir libremente una pro-
duo, y un ámbito objetivo, que se dirige a fesión u oficio, por lo que el Estado debe pro-
la importancia social del ejercicio del dere- teger tanto al trabajador dependiente como a
cho en cuestión. la persona que realiza actividades económi-
cas por cuenta propia, ejerciendo la libertad
En el primer ámbito, la libertad de empresa
proviene directamente el concepto de au- de empresa que la Constitución reconoce. A
tonomía, siendo una manifestación de su su vez, para el citado Colegiado, la libertad de
libertad individual, puesto que permite que empresa es el derecho que tiene toda perso-
el particular ejerza su libertad individual en na a elegir libremente la actividad ocupacional
el mercado, siempre que se haga de ma- o profesión que desee o prefiera desempeñar,
nera lícita y no perjudique a otros de ma- disfrutando de su rendimiento económico y sa-
nera indebida, considerando que e[l] daño tisfacción espiritual. En resumen: la libertad de
generado por la competencia leal es por trabajar libremente será considerada como de-
completo lícito (el resaltado es nuestro). recho accesorio de la libertad de empresa.

Asimismo, en el ámbito objetivo, las liber- Y con calidad de precedente vinculante, refie-
tades económicas resultan ser fundamen- re que la libre voluntad de crear una empre-
tales en una economía de mercado. Un sa es un componente esencial del derecho a
sistema económico en el cual se las limi- la libertad de empresa, así como el acceso al
te indebidamente no es una economía de mercado empresarial. Este derecho se entien-
mercado, sino una economía intervenida, de, en buena cuenta, como la capacidad de
en la cual no existe verdadera creación de toda persona de poder formar una empresa y

1 GUZMÁN NAPURÍ, Christian, Introducción al Derecho Público Económico. Ediciones Caballero Bustamante, Lima,
2009, p. 91.
2 Ibídem, p. 38

162
ANÁLISIS Y CRÍTICA

que esta funcione sin ningún tipo de traba ad- consigna de mejorar el clima de negocios que
ministrativa, sin que ello suponga que no se vivimos en el pasado quinquenio. Con relación
pueda exigir al titular requisitos razonablemen- a las condiciones favorables para el adminis-
te necesarios, según la naturaleza de su activi- trado, la citada norma establece lo siguien-
dad (el resaltado es nuestro). te: a) un conjunto máximo de requisitos sobre
el cual no cabe que las municipalidades aña-
II. LA LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO: dan otros, bajo cualquier justificación3; b) un
ELEMENTO FUNDAMENTAL PARA EL plazo de resolución de quince (15) días há-
ADECUADO EJERCICIO DE LA LIBER- biles como máximo, el cual resulta inferior al
TAD DE EMPRESA máximo legal que establece la Ley N° 274444;
Como podemos apreciar, en el ámbito muni- c) la calificación de silencio positivo5, que fren-
cipal la libertad de empresa deberá ejercerse te a la ausencia de respuesta por parte de la
bajo determinadas condiciones, de lo que se autoridad llamada a resolver dentro del pla-
concluye que el desenvolvimiento del derecho zo máximo, produce una ficción legal deno-
a la libertad de empresa estará condicionado a minada “aprobación automática” que estima
que el establecimiento tenga un previo permi- favorablemente lo solicitado por el administra-
so municipal. En nuestro ordenamiento jurídi- do, siendo solo posible proceder con la fisca-
co, ese permiso cuenta con un marco norma- lización y posterior nulidad de oficio del acto
tivo especial desde el año 2007 en virtud de la administrativo (en este caso, la licencia de
Ley N° 28976 denominada Ley Marco de Li- funcionamiento que pudo ser otorgada contra-
cencia de Funcionamiento. viniendo normas o mediante la falsificación de
información o documentos).
Así, el artículo 3 de la norma define a la licen-
cia de funcionamiento como: Sucede en la realidad que, pese a la existen-
cia de la norma, los niveles de incumplimiento
“Autorización que otorgan las municipa-
todavía son alarmantes porque, claro está, en
lidades para el desarrollo de actividades
un análisis preliminar que efectúan los adminis-
económicas de un establecimiento deter-
trados (a los que llamaré en adelante “agentes
minado, en favor del titular de las mismas”.
económicos”) infractores, priorizan la obtención
Y se establece que esta es el requisito ne- de la máxima rentabilidad posible para eludir el
cesario para la realización de toda actividad pago de impuestos y tributos afines a la acti-
económica en los diferentes establecimientos vidad que desarrollan o porque simplemente
como módulos, puestos de mercado, stands, desconocen los beneficios de la formalización
galerías, entre otros, incluyendo a la propia vía o se muestran reacios a establecer relaciones
pública de la cual los administrados solo pue- con la Administración Pública por un infundado
den hacer uso temporalmente mediante la so- rechazo a la fiscalización que por mandato im-
licitud de una licencia temporal, tema no trata- perativo esta debe realizar.
ré a detalle en esta oportunidad.
La Ley N° 28976 establece un procedimiento
III. EL EJERCICIO ADECUADO DE LA LIBER-
tendiente a incentivar la formalización de ac-
TAD DE EMPRESA TAMBIÉN SE RELA-
tividades económicas, que reduce el margen
CIONA CON EL MANTENIMIENTO DE LA
de discreción de los funcionarios municipa-
LIBRE COMPETENCIA EN EL MERCADO
les, que generaba retrasos, propios de este Desde el punto de vista del Derecho de la
procedimiento, antes de la reforma. Tal he- Competencia, encargado de asegurar el
cho debe ser visto como un ejercicio carac- cumplimiento de ciertos principios inheren-
terístico del proceso de desregulación bajo la tes a la libre y leal competencia, y elemento

3 Establecidos en el artículo 7 de la Ley N° 28976.


4 Plazo contenido en el primer párrafo del artículo 8 de la Ley N° 28976.
5 Calificación establecida en el primer párrafo del artículo 8 de la Ley N° 28976.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 163


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

fundamental de la economía de mercado, la IV. FACULTAD SANCIONADORA DE LAS


actuación de los agentes económicos para el MUNICIPALIDADES
ejercicio de la libertad de empresa y con ello, Es componente esencial de las competencias
la generación de riqueza, debe producirse sin municipales, el contar con la facultad de impo-
que se restrinja o limite la libre competencia. ner sanciones administrativas frente a la co-
Una manifestación contraria de lo antes seña- misión de conductas que contravienen el or-
lado lo constituye la generación de actos de denamiento jurídico. Conforme al artículo 46
competencia desleal, cuya re- de la Ley Orgánica de Munici-
palidades, Ley N° 27972, las

presión se encuentra regula-
da por el Decreto Legislativo La no tenencia de la li- municipalidades cuentan con
cencia de funcionamien- competencia normativa (orde-
N° 1044, denominado decre-
to en forma previa no solo nanzas) para establecer san-
to legislativo que aprueba la constituye una infracción
Ley de Represión de la Com- ciones de multa, suspensión
administrativa que requie-
de autorizaciones o licencias,
petencia Desleal. De acuerdo re ser sancionada por la
a lo establecido en el artículo autoridad municipal para clausura, decomiso, retención
14 de esta norma, un especí- el restablecimiento del de productos, mobiliario, retiro
fico acto de competencia des- equilibrio y la paz social de elementos antirreglamen-
leal se acredita en aquellos ca- de la comunidad, sino que tarios, paralización de obras,
sos en los que: afecta a los otros agentes demolición, internamiento de
económicos que compiten vehículos, inmovilización de
a) Cuando se pruebe la exis-
tencia de una decisión pre-
en el mercado.
” productos; sin perjuicio de pro-
mover las acciones judiciales
via y firme de la autoridad sobre las responsabilidades
competente en la materia que determi- civiles y penales a las que hubiera lugar con-
ne dicha infracción, siempre que en la vía forme a ley.
contencioso-administrativa no se encuen-
Asimismo, esta competencia normativa debe
tre pendiente la revisión de dicha decisión;
ser adecuada conforme a lo establecido en el
o,
régimen del procedimiento sancionador de la
b) Cuando la persona concurrente obligada a Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Adminis-
contar con autorizaciones, contratos o títu- trativo General. Siendo así, y en atención a los
los que se requieran obligatoriamente para principios de legalidad y tipicidad resulta ne-
desarrollar determinada actividad empre- cesario que una vez observada la comisión de
sarial, no acredite documentalmente su te- la infracción por el agente económico respecti-
nencia (…). vo, la entidad competente, para el otorgamien-
to de la licencia de funcionamiento, cuente con
Como podremos apreciar en el análisis del un régimen sancionatorio que establezca cla-
caso, la no tenencia de la licencia de funciona- ramente las conductas a sancionar.
miento en forma previa no solo constituye una
infracción administrativa que requiere ser san- Es por ello que se observa en las municipali-
cionada por la autoridad municipal para el res- dades del país la existencia de reglamentos de
tablecimiento del equilibrio y la paz social de la aplicación de sanciones (RAS) y cuadros úni-
comunidad, sino que afecta a los otros agen- cos de infracciones y sanciones (CUIS), que
tes económicos que compiten en el mercado, cumplen la importante función de informar a
debido a que los agentes infractores maximi- la ciudadanía en general, los supuestos de in-
zan su ganancia eludiendo el cumplimiento de fracción y la sanción correspondiente al caso
determinadas obligaciones que sí son sufraga- concreto.
das por los agentes que apuestan por la for- Debemos recordar que en estos casos, los ac-
malidad, quienes además de soportar estas tos sancionatorios emitidos por las municipali-
cargas administrativas deben competir en de- dades cuentan con la autotutela administrativa,
sigualdad de condiciones. por la cual sus actos cuentan con el privilegio

164
ANÁLISIS Y CRÍTICA

de ejecutoriedad, de tal forma que pueden lle- constitucionales supuestamente vulnerados


varse a ejecución directamente sobre los agen- es la contenciosa administrativa; que le era
tes económicos sin que su efectividad se para- aplicable el artículo 5, inciso 2) del Código Pro-
lice por la interposición de recursos, salvo las cesal Constitucional.
circunstancias establecidas en la ley.
La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
V. RESUMEN DEL CASO Justicia de Lima confirmó la apelada por con-
siderar que la situación planteada por el actor
Con fecha 21 de julio de 2010, el señor Isaac requiere de una etapa probatoria, de la cual
Chalco Quispe, como recurrente, interpo- carece el proceso de amparo; y, que las reso-
ne demanda de amparo contra la Municipa- luciones impugnadas deben ser cuestionadas
lidad Distrital de San Luis solicitando que se a través del proceso contencioso-administrati-
declare inaplicable: a) la Resolución de San- vo establecido en la Ley N° 27584.
ción N° 0045-2008/MDSL/GSC, de fecha 11
de febrero de 2008, y sus derivadas, la Re- El Tribunal Constitucional declaró improceden-
solución Gerencial N° 061-2008-MDSL-GSC, te la demanda, basado en:
y la Resolución de Alcaldía N° 123-2010-MDSL; a) Que advirtió que mediante la Resolución
b) la Resolución de Sanción N° 003544, de fe- de Sanción N° 0045-2008/MDSL/GSC la
cha 12 de febrero de 2010, y sus derivadas comuna emplazada impuso al accionante
y, la Resolución Sub-Gerencial N° 081-2010- una sanción de multa y dispuso la clausu-
MDSL-GR/SGFT, la Resolución Gerencial ra temporal de su establecimiento por “(…)
N° 379-2010-MDSL-GR, y la Resolución Ge- ampliación de giro sin autorización munici-
rencial N° 420-2010-MDSL-GR. pal (…), además, en el momento de la im-
El recurrente considera que se han vulnerado posición de la multa se encontró a 30 suje-
sus derechos al debido proceso, a la motiva- tos libando licor”.
ción de resoluciones, a la defensa, al trabajo y b) Que la emplazada mediante Resolución de
el principio ne bis in idem. Sanción N° 003544 impuso sanción admi-
Refiere que mediante la Resolución de San- nistrativa por la apertura del establecimien-
ción N° 0045-2008/MDSL/GSC, se le impu- to, estando clausurado.
so una multa equivalente a S/. 1.750.00 y se c) Que obraba en autos una autorización mu-
dispuso la clausura temporal de su estable- nicipal de funcionamiento transitoria del
cimiento; y que a través de la Resolución de establecimiento a favor recurrente, cuyo
Sanción N° 003544 se le sancionó con una giro principal es “restaurante-pollos a la
multa de S/. 3. 600.00 y se ordenó la clausura brasa-licores como complemento de comi-
temporal del citado local. Aduce que esta últi- da” y cuya fecha de vencimiento es 17 de
ma no le fue notificada; en ese sentido, afirma marzo de 2001.
que se ha desnaturalizado el procedimiento
administrativo sancionador y que al no cono- d) Ante ello, considera que no se ha cumplido
cer dicha resolución no ha podido impugnarla con los requisitos de procedibilidad exigi-
válidamente. Asimismo, aduce que las resolu- dos en el precedente vinculante de la STC
ciones cuestionadas han sido impuestas abu- Exp. N° 02802-2005-PA/TC, a la que se
sivamente por la emplazada, y que no se en- ha hecho referencia en la primera parte de
cuentran motivadas. este artículo.
El Cuarto Juzgado Especializado en lo Cons- VI. COMENTARIO
titucional de Lima con fecha 31 de agos-
to de 2010, declaró improcedente la deman- En el presente caso, apreciamos que la con-
da por considerar que en el caso de autos la ducta del señor Chalco Quispe tuvo como fina-
vía procedimental específica, igualmente sa- lidad de que las instancias respectivas le den
tisfactoria, para la protección de los derechos la razón respecto a los argumentos referidos a

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 165


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

las supuestas afectaciones a los derechos al que forme parte de los establecidos para uso
debido proceso, de defensa, la libertad de tra- residencial, por ejemplo, si colinda con un cen-
bajo, entre otros. tro educativo, o de otro tipo;
b) si el establecimiento cum-

El Tribunal Constitucional
Nuestros sistemas ju- plía con las mínimas condi-
apreció que no resultaba ne- dicial y constitucional no ciones de seguridad exigidas
cesario efectuar un pronun- pueden permitir, bajo el como objeto de riesgo, lo cual
ciamiento de fondo debido a pretexto de una presunta cabe determinar mediante la
que el recurrente no fue obje- afectación a la libertad de respectiva inspección técnica
to de una actuación arbitraria trabajo, el amparo de con- de seguridad de Defensa Civil.
por parte de la entidad muni- ductas contrarias al cum-
cipal que restringiera su capa- plimiento de requisitos Respecto a la proporcionalidad
cidad para desarrollar la liber- exigibles y necesarios para y razonabilidad para la aplica-
tad de empresa, sino que, por la formalidad de las activi- ción de las multas, es frecuen-
el contrario, no contaba con dades económicas a desa- te que las entidades munici-
las autorizaciones respectivas
al haberse producido el venci-

rrollar. pales sancionen con montos
ejemplares la comisión de de-
miento del plazo de su licencia terminadas infracciones, lo
de funcionamiento transitoria con el giro “res- cual no debe sorprendernos, siempre y cuando
taurante-pollos a la brasa-licores como com- se haya seguido el curso procedimental ade-
plemento de comida” y porque la autoridad cuado y se garantice que la sanción municipal
constató que pese a ello, el recurrente ve- ha cumplido con los principios de legalidad y
nía ejerciendo una actividad económica en el tipicidad, característicos del Derecho Adminis-
giro de venta de bebidas alcohólicas, para la trativo sancionador.
cual no cumplió con tramitar las autorizacio-
Definitivamente, en términos de economía
nes respectivas. Sumado a ello se evidenció
procesal, la decisión del recurrente de acudir
la realización de actuaciones poco diligentes
al proceso de amparo para que se declaren
frente a su desarrollo informal, como la aper-
inaplicables las sanciones impuestas, resulta-
tura de su establecimiento, pese a existir una
ba, a su entender, el camino más corto para
orden de clausura temporal.
encontrar una satisfacción acorde con sus pre-
Definitivamente nuestros sistemas judicial y tensiones. En este sentido, debe tenerse en
constitucional no pueden permitir bajo el pre- cuenta que el proceso de amparo, al no tener
texto de una presunta afectación a la libertad una etapa probatoria propiamente dicha (lo
de trabajo, el amparo de conductas contrarias cual no implica que el afectado por una posi-
al cumplimiento de requisitos exigibles y ne- ble vulneración a sus derechos fundamentales
cesarios para la formalidad de las actividades no tenga la capacidad de probar su pretensión
económicas a desarrollar. antes de la decisión final), no permite efectuar
un análisis jurídico respecto a la pertinencia o
Si el recurrente consideraba lícito que en su
no de las sanciones, siendo la vía satisfactoria
establecimiento se permita la venta y consumo
para ello el proceso contencioso-administrati-
de bebidas alcohólicas, debió desarrollar las
vo regulado por el Texto Único Ordenado de la
acciones necesarias para tramitar su respec-
Ley N° 27584.
tiva licencia de funcionamiento ante la Munici-
palidad de San Luis, para que el órgano com- Siendo ello así no puedo sino coincidir con las
petente para otorgar la autorización municipal decisiones de los órganos judiciales de prime-
analice aspectos necesarios como: a) si la ubi- ra y segunda instancia que tuvieron una po-
cación del establecimiento se encuentra den- sición concordante en el sentido de decla-
tro del parámetro de zonificación correspon- rar improcedente la pretensión del recurrente
diente como actividad comercial y descartar planteada vía el proceso de amparo.

166
ANÁLISIS Y CRÍTICA

CONCLUSIONES - Durante el desarrollo de las actividades,


las municipalidades tienen la facultad de
En función a lo señalado, formulamos las si-
fiscalizar la adecuada ejecución de estas
guientes conclusiones:
en sus circunscripciones, sean estas de
- La Constitución garantiza la libertad de carácter formal o informal. En este último
empresa como elemento necesario para el caso, se destaca la importancia que tiene
desarrollo de actividades económicas líci- el restablecimiento de la paz social cuando
tas. En una economía social de mercado, se desarrollan actividades que no cuentan
el Estado tiene un rol fundamental como con las autorizaciones correspondientes o
regulador de ese desarrollo, siendo el en- permiten el ejercicio de actividades distin-
cargado de establecer las exigencias y re- tas a las autorizadas.
quisitos necesarios que deben cumplir los
- Las municipalidades cuentan con compe-
agentes económicos para la obtención de
tencia normativa para imponer sanciones
las autorizaciones respectivas. En el pre-
frente a la comisión de infracciones por
sente caso se ha destacado la importan-
parte de los agentes económicos.
cia que tiene la licencia de funcionamiento
otorgada por las municipalidades del país, - Además, los actos sancionatorios emitidos
para el ejercicio de las actividades econó- por las municipalidades cuentan con el pri-
micas, que tiene como componente princi- vilegio de ejecutoriedad, de tal forma que
pal la promoción de la formalización y una pueden llevarse a ejecución directamente
importancia fundamental para el manteni- sobre los agentes económicos sin que su
miento de la libre competencia entre los efectividad se paralice por la interposición
agentes económicos que desarrollen acti- de recursos, salvo las circunstancias esta-
vidades similares. blecidas en la ley.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 167


ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Tutela cautelar y amparo ante la


arbitrariedad de los órganos
administradores de tributos
Michael ZAVALETA ÁLVAREZ* **

“Muchos países carecen de una justicia independiente y la actividad del Poder Judicial se
limita a otorgar sustento de legalidad aparente a los actores públicos y burócratas.
Por lo tanto, en muchos casos se la considera corrupta, incapaz y políticamente
manipulable” “La corrupción pública se puede interpretar también como una privatización
ilegal y arbitraria de un bien público, en virtud de la cual los mandatarios públicos se
procuran en forma sistemática y planificada derechos de propiedad. Ya que con tal
actitud los mandatarios públicos trasgreden claramente su marco de acción, por lo
que se realiza de la forma más discreta posible”.

Rupert Pritzl, Profesor de Albert-Ludwigs-Universität


Freiburg (1997, Alemania)1

“Bribes can therefore be regarded as earnings arising


out of exploiting rent-seeking opportunities”.
Vijah Jagannathan (1986) 2

“Bureaucratic corruption as rent-seeking behavior”.


John Mukun Mbaku (1992) 3

El autor analiza los efectos que se presentarían en la regulación de las me-


didas cautelares con la finalidad de limitar el abuso de derecho en la tutela
cautelar, pues estas retrasan el cobro de la deuda tributaria. Dicha regula-
ción contendría disposiciones como el aumento desproporcionado de la tasa RESUMEN
para acceder al trámite de la medida cautelar o, el pago total o parcial de la
deuda como requisito para el mismo efecto; todo lo cual, a juicio del autor,
vulnera los derechos al debido proceso y a la tutela cautelar efectiva, conclu-
yendo que el ejercicio del derecho de defensa, materializado en el amparo
en defensa de los contribuyentes, no debe ser calificado per se como abuso
del derecho y que corresponde hacer efectivas las medidas antiabuso que
existen en nuestra legislación. Finalmente, el autor propone interesantes so-
luciones legislativas que presenta como proyectos de ley.

* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla-La Man-
cha (UCLM). Profesor de Derecho Tributario en la USMP y la UCLM. Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Tribu-
tario Europeo por la UCLM. Presidente del Centro de Estudios Tributarios de la USMP. Past President del Comité Tribu-
tario de American Chamber of Commerce y de la Comisión de Tributaristas de la Asociación de Bancos del Perú. Miembro
del International Fiscal Association y del Instituto Peruano de Derecho Tributario.
** Las opiniones y comentarios del autor no comprometen ni representan a las instituciones que preside o ha presidido, ya que
se emiten a título personal.

168
ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. EL PROBLEMA POR ANALIZAR En ese contexto, llama poderosamente nues-


tra atención cuál será el contenido de la pro-
El titular del Ministerio de Economía y Finan-
puesta del MEF destinada a la regulación de
zas (en adelante, MEF) de la actual gestión
las medidas cautelares, cómo se aplicarán las
presentó ante la Comisión de Economía del
restricciones anunciadas por el Ministro cuan-
Congreso de la República su plan de trabajo
do señala que actualmente “no cuesta nada”
y uno de los temas expuestos estuvo vincu-
iniciar un proceso judicial para “evitar” el cobro
lado a aumentar la sostenibilidad de los ingre-
de impuestos.
sos fiscales.
Así, entre las posibles medidas a tomar, tene-
De acuerdo a la presentación elaborada por
mos dos: i) el aumento desproporcionado de la
el MEF, uno de los objetivos de la cartera es
tasa por acceder al trámite de la medida cau-
aumentar sostenidamente los ingresos fisca-
telar; y/o ii) la exigencia de pagar una parte o
les y para ello ha previsto las siguientes accio-
toda la deuda materia de impugnación en el
nes normativas:4 (i) mayor carga tributaria a la
procedimiento contencioso tributario.
minería sin desalentar su competitividad inter-
nacional para seguir atrayendo inversiones; y Ahora bien, ¿sería constitucionalmente válido li-
(ii) ampliación de la base tributaria reducien- mitar el acceso a la medidas cautelares con un
do la elevada evasión. Para dicho efecto se ha aumento desproporcionado de la tasa o la exi-
planificado las siguientes acciones normativas: gencia de pagar una parte de la deuda impug-
nada?, ¿qué implicancias traería tomar dichas
- Recuperación de la deuda en cobran-
medidas?, ¿qué derechos del contribuyente se
za: modificar Código Tributario y Ley
verían afectados? Nos surgen todas esas inte-
Concursal.
rrogantes en la medida que, en el pasado, he-
- Evitar desvalorización y colusión en los pro- mos sido testigos de diferentes acciones legis-
cesos de remate de bienes embargados. lativas tributarias tomadas sin sustento técnico
y jurídico suficiente en aras de un afán recauda-
- Evaluación del proceso concursal y prela-
torio o para combatir la elusión; así hemos teni-
ción de cobranza de la deuda tributaria.
do la experiencia de creación de impuestos que
- Intervención de jueces especializados. nacieron como temporales (p. e.: Impuesto a las
Transacciones Financieras5) pero que terminan
- Regulación de medidas cautelares.
siendo permanentes, sistemas de pagos antici-
- Agilizar la resolución de los procedimien- pados de impuestos (p. e.: Sistema de Pago de
tos tributarios en el Tribunal Fiscal. Obligaciones Tributarias-SPOT6) que terminan

1 PRITZL, Rupert. “La corrupción pública: una forma dinámica e ilegal de rent-seeking en la lucha distributiva de los grupos
de interés organizados”. En: Revista Estudios Privados. Año II, N° 2, Lima, Invierno de 1997, p. 191.
2 JAGANNATHAN, Vijah. “Corruption, delivery systems, and property rigth”. En: World Development. Vol. 14 (1), 1986,
pp. 127-132
3 MBAKU, John M: “Bureaucratic corruption as rent-seekib behavior”. En: Konjunkturpolitik. Año 38, N° 4, 1992, pp. 247-265.
4 En la página web del MEF se puede encontrar la presentación completa del Ministro de Economía, Luis Miguel Castilla ante
la Comisión de Economía del Congreso, agosto de 2011: <http://www.mef.gob.pe/contenidos/comun_notp/presentaci/2011/
lmc_congreso_2011.pdf>.
5 Conforme ha demostrado GARCÍA NOVOA, César: “La incidencia de la doctrina de la solidaridad en cierta jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano en la creación y aplicación de normas fiscales”. AA.VV. Estudios de Derecho Constitu-
cional Tributario. M. Zavaleta (Dir.), C. García Novoa y otros (Coord.), Fondo Editorial USMP, Lima, 2011, pp. 57 - 170.
6 A pesar de la contundente doctrina sobre la inconstitucionalidad del SPOT explicitada en CHÁVEZ, Marco. “El principio
de no confiscatoriedad y las manifestaciones del poder tributario”. AA.VV. Estudios de Derecho Constitucional Tributario.
Ob. cit., pp. 625 a 637; y en VILLANUEVA, Walker. “Los derechos constitucionales afectados por el SPOT”. AA.VV. Estu-
dios de Derecho Constitucional Tributario. Ob. cit., pp. 605 a 623; el Tribunal Constitucional del Perú en reciente STC Exp.
N° 03769-2010-PA/TC del 17 de octubre de 2011, ha sostenido que las normas del SPOT son obligaciones legales formales
y no obligaciones tributarias, por lo tanto, no pueden ser confiscatorias según el TC peruano, lo cual es absurdo, toda vez que
en toda la Doctrina Jurisprudencial Constitucional de la Región y de Europa se ha establecido que las obligaciones legales
formales que crean prestaciones patrimoniales (concepto más amplio que los tributos) deben someterse a los límites al Poder

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 169


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

siendo confiscatorios, entre otros modos de a los administrados, conforme explicaremos


extracción de dinero que nacen bajo un apa- más adelante, y se constituye en la causa di-
rente halo de legalidad, pero que terminan recta de que los administrados-contribuyentes
siendo violatorios de derechos constitucional- soliciten tutela cautelar y/o interpongan pro-
mente protegidos. cesos de amparo para neutralizar las arbitra-
riedades tributarias de los gobiernos locales,
En este contexto y a fin de poder evaluar el
Administración Pública Nacional en general,
impacto que se pudiera generar al tomar las
cuando no Regional, materializadas a través
medidas anunciadas por el titular del MEF
de medidas cautelares del Estado contra los
anunciadas ante el Congreso, nos parece im-
ciudadanos7; amén de las arbitrariedades de
portante repasar la naturaleza de las medidas
los ejecutores coactivos de la Sunat y sus me-
cautelares planteadas por los contribuyentes y
didas cautelares interpuestas en contra de los
la protección de la misma como una expresión
contribuyentes, explicado en el punto IX.2 de
del derecho constitucional al debido proceso,
este estudio.
sea dentro o no de un proceso de amparo in-
terpuesto por un contribuyente, específica- II. MEDIDAS CAUTELARES
mente, persona jurídica.
Sobre las medidas cautelares o derecho a la
Finalmente, consideramos que este tema co- tutela cautelar el Tribunal Constitucional ha se-
bra mayor relevancia teniendo en cuenta que ñalado que: “Al igual que el derecho al libre
la bancada nacionalista –del partido de go- acceso a la jurisdicción, la tutela cautelar no
bierno– acaba de presentar, en diciembre de se encuentra contemplada expresamente en
2011, el Proyecto de Ley N° 496-2011-PE, la Constitución. Sin embargo, dada su trascen-
que busca darle mayor fuerza a los ejecuto- dencia en el aseguramiento provisional de los
res coactivos distintos de la Sunat y sus ar- efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y
bitrariedades. En efecto, si se aprobara este en la neutralización de los perjuicios irrepara-
proyecto se modificaría la Ley N° 26979, “Ley bles que se podrían ocasionar por la duración
de Procedimiento de Ejecución Coactiva”, Ley del proceso, se constituye en una manifesta-
que regula los procesos de cobranza coacti- ción implícita del derecho al debido proceso,
vas seguidos por entidades de la administra- consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la
ción pública nacional, regional y local, distintos Constitución” (f. j. 49)8.
a Sunat (quien se rige por el Código Tributa-
rio), para darles mayores poderes a los ejecu- Asimismo ha señalado que “[u]no de los ele-
tores coactivos del Estado, siendo que, en re- mentos que componen la tutela jurisdic-
sumen, este proyecto desprotegería aún más cional y que la definen es la efectividad. La

Fiscal en general y no solo a los tributarios, vale decir, que no se pueden crear “robando o confiscando” la propiedad de los
administrados, máxime porque muchas pequeñas compañías cierran dado que tienen un margen de ganancia muy reducido
y el costo de oportunidad de no tener la caja es mayor que su beneficio, lo cual los hace quebrar tras sobre-endeudarse ex-
ponencialmente. Léase ARRIETA MARTINEZ DE PISON, Juan. “Derecho Tributario y Fuentes: Perspectiva Española”.
AA.VV. Derecho Tributario Peruano y Español: Un análisis comparado de problemas comunes. M. Zavaleta y J. Arrieta
(Dir.). Fondo Editorial USMP, Lima, 2011, pp. 17 a 39.
7 Sobre las medidas cautelares planteadas por los Órganos Administradores de Tributos léase WITZEL, W. José. Medida Cau-
telar fiscal. Tesis de Mestrado em Direito Processual Civil. Universidade Federal do Espirito Santo, Vitória, 2010, p. 139.
Al respecto, es importante recordar lo que GRINOVER, Ada Pellegrini. O controle de políticas públicas pelo Judiciário, ci-
tada por WITZEL, W. José. Ob. cit., p. 22 en su magistral síntesis de una Sentencia del Tribunal Supremo Federal de Brasil
sobre la materia, proferida en los autos ADPF 45-9: “Pese a que estamos delante de un atavismo judicial nunca antes visto,
las reglas a ser observadas para la actuación del poder judicial”. “Resumiendo, percíbase que la posición del Supremo Tri-
bunal Federal manifestada por uno de sus más sensibles ministros y la de que son necesarios algunos requisitos para que el
judiciario intervenga en el control de políticas públicas hasta como imperativo ético-jurídico: (i) el límite fijado por el míni-
mo existencial a ser garantizado al ciudadano, (ii) razonabilidad de la pretensión individual/social deducida en cara del po-
der público, (iii) la existencia de disponibilidad financiera del Estado para tomar efectivas las prestaciones positivas de la
reclamada” (Traducción propia).
8 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC.

170
ANÁLISIS Y CRÍTICA

tutela jurisdiccional que la Constitución recono- dicha medida es dejada sin efecto de mane-
ce debe revestir, entre otras exigencias, efecti- ra no conforme a derecho, esto es, de manera
vidad. La tutela no se agota en la sola provisión contraria a la ley, tal acto constituye una afec-
de protección jurisdiccional, sino que esta debe tación del derecho a la tutela judicial efectiva”9.
estar estructurada y dotada de mecanismos
En el Perú, en el ámbito tributario, reconoce-
que posibiliten un cumplimiento pleno y rápido
mos dos procesos en los que puede solicitar-
de su finalidad, de modo que la protección ju-
se al juez que otorgue al contribuyente tutela
risdiccional sea real, íntegra, oportuna y rápida.
cautelar: i) dentro del proceso contencioso-ad-
Orientadas a este cumplimiento pleno se ha- ministrativo y ii) dentro del proceso de amparo.
llan justamente las medidas cautelares. A tra-
En el ámbito de un proceso contencioso-admi-
vés de ellas se garantiza el aseguramiento
nistrativo, de acuerdo con la Ley que regula di-
del cumplimiento de una sentencia estimato-
cho proceso, la medida cautelar podrá ser dic-
ria, posibilitando que el tiempo que toma el de-
tada antes de iniciado un proceso o dentro de
curso del proceso y las incidencias de este no
este, siempre que se destine a asegurar la efi-
comporten la inejecutabilidad de la sentencia
cacia de la decisión definitiva, para lo cual de-
o su ejecución incompleta o insuficiente. Dado
berán observarse las normas establecidas en
que las medidas cautelares cumplen tan im-
el Código Procesal Civil y las normas específi-
portante función con respecto a la efectivi-
cas establecidas en la citada ley, como son los
dad de la tutela jurisdiccional, ellas advienen
requisitos para dictar dichas medidas cautela-
en una institución que conforma este derecho,
res10. La citada norma establece también que
una institución a través de la cual se garanti-
son especialmente procedentes en el proceso
za la efectividad de la tutela jurisdiccional. En
contencioso administrativo las medidas caute-
definitiva, conforme a esto, el derecho a la tu-
lares de innovar y de no innovar.
tela judicial efectiva protege también el acce-
so a una medida cautelar y su mantenimiento, Por otra parte, en el ámbito del proceso cons-
siempre y cuando no varíen los presupues- titucional, de acuerdo con el Código Proce-
tos que la han habilitado. En consecuencia, si sal Constitucional11, dicha medida se concede

9 STC Exp. N° 06356-2006-PA/TC.


10 De acuerdo con el artículo 36 de la ley del Proceso Contencioso Administrativo, la medida cautelar se dictará en la forma
que fuera solicitada o en cualquier otra forma que se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisión definitiva,
siempre que:
1. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere verosímil el derecho invocado. Para tal efecto, se deberá
ponderar los fundamentos expuestos por el demandante con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo,
sin que este último impida al órgano jurisdiccional conceder una medida cautelar.
2. De los fundamentos expuestos por el demandante se considere necesaria la emisión de una decisión preventiva por cons-
tituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.
3. La medida cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensión.
11 De acuerdo con el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, la Ley N° 28237 publicada el 31 de mayo de 2004, esta-
blece que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas
data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición
se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la
eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensi-
vo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas,
en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.
Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del contenido de la pretensión constitucional intentada y del adecuado ase-
guramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el Juez, al conceder en todo o en parte
la medida solicitada, deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en
armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de apli-
cación de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada
de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada,
con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el Juez resolverá dentro del plazo de tres días,
bajo responsabilidad.
En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la
Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 171


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

cuando se invoque la amenaza o violación El problema planteado en el punto I no ha sido


de actos que tienen como sustento la aplica- señalado únicamente por el Ministro del Eco-
ción de una norma incompatible con la Cons- nomía, miembro del Poder Ejecutivo, sino tam-
titución. Asimismo, para la expedición de una bién por otros funcionarios de dicho poder es-
medida cautelar en un proceso de amparo se tatal. En efecto, se agrava el problema cuando
exigirá apariencia del derecho, peligro en la verificamos que, por ejemplo el 14 de diciem-
demora y que el pedido cautelar sea adecua- bre de 2011 en un programa radial matutino12
do o razonable para garantizar la eficacia de el representante del Órgano Administrador del
la pretensión. Tributo peruano, la Sunat, en lo referente a las
acciones judiciales que inician quienes obje-
Dichas medidas, continuando en el ámbito del
tan el cobro de un tributo, enfatizó que “se está
proceso constitucional, se dictan sin conoci-
trabajando con el Poder Judicial para evitar las
miento de la contraparte y la apelación solo es
medidas cautelares”13 14.
concedida sin efecto suspensivo; salvo que se
trate de resoluciones de medidas cautelares Cualquier persona que conozca el rol garante
que declaren la inaplicación de normas legales y protegido por la Constitución de que un Po-
autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es der Judicial sea “independiente”15 frente a los
con efecto suspensivo. El citado Código dis- demás Poderes del Estado, sea el Poder Eje-
pone, además, la aplicación supletoria del Có- cutivo o sea el Poder Legislativo, entiende que
digo Procesal Civil, con excepción expresa de un juez no puede recibir instrucciones ni coor-
determinados artículos. dinaciones de ningún funcionario del Estado,
y en este caso los funcionarios de la Sunat
III. LA MEDIATIZACIÓN DE LAS MEDIDAS (miembros del Poder Ejecutivo) lo son; siendo
CAUTELARES POR EL ÓRGANO AD- así, cómo puede una institución pública expli-
MINISTRADOR DEL TRIBUTO COMO citar que están teniendo reuniones con auto-
PARTE DE LOS PROCESOS Y LA INDE- ridades del Poder Judicial para que los jue-
PENDENCIA DE LOS JUECES COMO ces no concedan medidas cautelares a favor
CUESTIÓN PREVIA de los contribuyentes que cuestionan el cobro

12 Programa radial de Radio Programas del Perú.


13 También explicitado en Gestión del jueves 15 de diciembre de 2011. De acuerdo a este artículo la representante de la Sunat,
confirmó que: “la institución está coordinando con el Poder Judicial para limitar el uso de las medidas cautelares sobre las
acotaciones realizadas por el Tribunal Fiscal que son impugnadas en el poder judicial”. Léase también en: http://semanae-
conomica.mobi/artículos/75245-sunat-confirmo-que-busca-limitar-medidas-cautelares. Asimismo, la Agencia Peruana de
Noticias cita: “Señaló que este incremento de las acciones de fiscalización en el 2013 se daría pese al fuerte crecimiento de
la fiscalización prevista en el 2012 de 60 por ciento respecto al 2011. ‘La meta es agresiva y para eso se está coordinando
además con el Poder Judicial para limitar las medidas cautelares pues se pueden obtener en cualquier rincón del país, lo que
deja al Estado muy desprotegido y tiene que cambiar’”, sostuvo. <http://www.andina.com.pe/Espanol/noticia-sunat-preve-
triplicar-acciones-fiscalizacion-el-2013-respecto-al-proximo-ano-390923.aspx>.
14 SIMONS PINO, Adrian. “Litigiar contra la SUNAT: el mundo al revés”. En: Gestión. Lima, 28 de diciembre de 2011, soli-
cita a la SUNAT que aclare si está o no coordinando la denegación de medidas cautelares a los contribuyentes, lo cual el au-
tor calificaría como extremadamente grave y contra la independencia de los jueces y exhorta a los jueces a no tener miedo
al Poder Ejecutivo.
15 Cabe señalar que “el principio de independencia de la función jurisdiccional tiene dos dimensiones:
a) Independencia externa. Según esta dimensión, la autoridad judicial, en el desarrollo de la función jurisdiccional, no
puede sujetarse a ningún interés que provenga de fuera de la organización judicial en conjunto, ni admitir presiones para re-
solver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que esta se desempeñe en la espe-
cialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes
públicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos políticos, medios de comunicación o particulares en
general, sino tan solo de la Constitución y de la ley que sea acorde con esta.
En el caso de los poderes públicos, estos se encuentran prohibidos por la Constitución de ejercer influencias sobre las de-
cisiones judiciales, ya sea estableciendo órganos especiales que pretendan suplantar a los órganos de gobierno de la organi-
zación jurisdiccional, o creando estatutos jurídicos básicos distintos para los jueces que pertenecen a una misma institución
y se encuentran en similar nivel y jerarquía, entre otros casos (…).
b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensión, la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que,
dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a

172
ANÁLISIS Y CRÍTICA

de lo que consideran una acotación arbitraria e imparcialidad judicial constituyen compo-


de la Sunat en vía de fiscalización; cuando en nentes esenciales de la función jurisdiccional,
sede judicial un juez “indepen- estos poseen una doble con-
diente” e “imparcial”16 debería figuración, pues también cons-
ser quien defina si hay o no tal
arbitrariedad en la acotación

[R]esulta cuestiona-
ble que nuestro máximo
tituyen garantías para las par-
tes procesales”18.
tributaria. órgano de interpretación
de la Constitución al re- Por ello, cuando se vulneran
Por nuestro lado, considera- solver una demanda de principios como la indepen-
mos pertinente explicitar es- amparo contra la Sunat y dencia o imparcialidad del juz-
tas ocurrencias como cuestión el Tribunal Fiscal limite el gador, también se afecta el de-
previa, ya que ha sido media- amparo en materia tribu- recho a un juez independiente
tizado por la propia Sunat. Se taria bajo el argumento e imparcial y consecuente-
revive lo señalado por Rupert que existe una ‘vía igual- mente, la tutela jurisdiccional
Pritzl: “En muchos países de
Latinoamérica no existe una
mente satisfactoria’.

“efectiva”19.
“Respecto de la dimensión
adecuada separación de pode- objetiva de la imparcialidad
res. Falta una división clara institucional y per- judicial, el Tribunal Europeo de Derechos
sonal entre poder político y poder burocrático. Humanos ha señalado que resultan sien-
Muchos países carecen de una justicia inde- do relevantes incluso las apariencias (TDH:
pendiente y la actividad del Poder Judicial se caso Piersack, párr. 30), por lo que pueden
limita a otorgar sustento de legalidad aparente tomarse en cuenta, aparte de la conducta
a los actores políticos y burócratas17”. de los propios jueces, hechos que podrán
Respecto a los principios de independencia suscitar dudas respecto de su imparciali-
e imparcialidad judicial es importante señalar dad (TDEH, caso Pabla Ky v. Finlandia párr.
que: “Si bien los principios de independencia 27)”. (f. j. 6, el resaltado es agregado) 20 21.

la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el de-
sempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan
dentro de la organización judicial. (…)” (STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC).
16 MEROI, Andrea. “Iura novit curia y decisión imparcial”. En: Ius Et Praxis [en línea]. Vol. 13, N° 2, 2007, p. 348. [citado
20/12/2011] citando a Goldschmidt señala que: “La imparcialidad ha sido elevada a “principio supremo del proceso” y, es-
trictamente, difiere de “no ser parte”. Goldschmidt distingue con estrictez entre partialidad y parcialidad: “Partial signifi-
ca ser parte; parcial da a entender que se juzga con prejuicios (...) La imparcialidad consiste en poner entre paréntesis todas
las consideraciones subjetivas del juzgador. este debe sumergirse en el objeto, ser objetivo, olvidarse de su propia persona-
lidad”. En la misma línea, y agregando la independencia, Alvarado Velloso –también citado por Meroi– enseña que el prin-
cipio procesal de imparcialidad tiene, en realidad, tres despliegues: la impartialidad (el juez no ha de ser parte), la imparcia-
lidad (el juez debe carecer de todo interés subjetivo en la solución del litigio) y la independencia (el juez debe poder actuar
sin subordinación jerárquica respecto de las dos partes). Por su parte, Aguiló –citado por Meroi– sostiene que la independen-
cia trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del sistema social (relacio-
nes de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho), mientras que la imparcialidad trata de controlar
los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del proceso. La imparcialidad -continúa- “podría
definirse como la independencia frente a las partes y el objeto del proceso”. Por su parte, citando a Rafael Jiménez Asensio,
según Meroi, “A la par que el principio procesal, la imparcialidad y sus realizaciones constituyen, simultáneamente, una ga-
rantía de los jueces, una garantía de los ciudadanos, un deber judicial, un derecho de los justiciables. Huelga recordar que la
garantía de un juez imparcial se considera incluida en la más genérica del debido proceso e inviolabilidad de la defensa en
juicio”. MEROI, Andrea. “Iura Novit Curia y Decisión Imparcial”. En: Ius Et Praxis [en línea]. Vol. 13, N° 2, 2007, p. 348.
[citado 20/12/2011]. Disponible en internet: www.scielo.cl/pdf/iusetp/v13n2/art15.pdf.
17 PRITZL, Rupert: “La corrupción pública: una forma dinámica e ilegal de rent-seeking en la lucha distributiva de los grupos
de interés organizados”. Ob. cit., p. 191.
18 Exp. N° 0004-2006-PI/TC.
19 Ídem.
20 Exp. N° 04675-2007-PHC/TC.
21 “Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado
que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TDH: caso Piersack, parr 30), por lo que pueden tomarse en cuenta,
aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad (TDEH, caso
Pabla Ky v Finlandia parr 27)” (f. j. 6, el resaltado es agregado) (STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC).

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 173


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Finalmente, debe tomarse en cuenta que: por resultado resoluciones tendenciosas


“Respecto del principio de separación de (favorables al poder de turno), livianas de
poderes, también ha establecido este Co- contenido constitucional, que dejan des-
legiado que, conforme a los artículos 3 y protegidos a los ciudadanos, quienes sis-
43 de la Constitución, la República del Perú temáticamente ven derrotados sus dere-
se configura como un Estado Democrático chos. Tal como en su oportunidad señaló
y Social de Derecho, y su gobierno se or- Astete Virhuez23, “(…) los magistrados judi-
ganiza según el principio de separación de ciales, como jueces-burócratas (autorida-
poderes. La existencia de este sistema de des de un órgano) de la República, poseen
equilibrio y de distribución de poderes, con hasta SIETE discrecionalidades (libertad)
todos los matices y correcciones que impo- abiertas para orientar sus fallos y senten-
ne la sociedad actual, sigue constituyendo, cias: 1, pueden usar el ‘Principio de Lega-
en su idea central, una exigencia ineludi- lidad’ con lo que los jueces harán lo que
ble en todo Estado Democrático y Social de quieran los diputados afanosos de senti-
Derecho. La separación de estas tres fun- mentalismo legal para limitar derechos in-
ciones básicas del Estado, limitándose de dividuales; 2, pueden basar su decisión en
modo recíproco, sin entorpecerse innece- los ‘Principios Generales de Derecho’ don-
sariamente, constituye una garantía para de, lo único general es la contradicción;
los derechos constitucionalmente reconoci- 3, pueden sentenciar con la ‘Doctrina’, don-
dos e, idénticamente, para limitar el poder de la batalla filosófica entre jusnaturalistas
frente al absolutismo y la dictadura (f. j. 12). y positivistas de direcciones opuestas aun
no culmina; 4, pueden también aplicar ‘la
(…)
jurisprudencia’ donde reinan los fallos más
El principio de separación de poderes per- contradictorios que uno pueda imaginar;
sigue pues asegurar que los poderes cons- 5, el ‘Derecho Consuetudinario’, de uso
tituidos desarrollen sus competencias con solo en los lugares más remotos, 6, pueden
arreglo al principio de corrección funcional; acudir al superpoder del ‘Control Difuso’ de
es decir, sin interferir con las competencias la Constitución donde –habida cuenta la
de otros, pero, a su vez, entendiendo que ambivalencia constitucional– pueden elegir
todos ejercen una función complementaria por el bien o por el mal sin pecado alguno;
en la consolidación de la fuerza normativa y último, si con todo esto no tienen una de-
de la Constitución, como Norma Suprema cisión, 7, pueden acudir al poder más gran-
del Estado (artículos 38, 45 y 51)” (f. j. 14, de de la tierra: al criterio de conciencia (ar-
el resaltado es agregado)22. tículo 181, Constitución de 1993)”.
En ese contexto, debemos reconocer que Así pues, en resumen, la Sunat en tanto que
nuestro sistema de justicia presenta se- Administración Pública se concibe en el Esta-
veras ambivalencias de valores constitu- do Constitucional como sometida al Derecho
cionales, que dificultan la tutela incólume y debe respetar la separación de poderes del
e imparcial de nuestros órganos de admi- Estado, ya que como sostiene Witzel24: “La se-
nistración de justicia, quienes administran paración de poderes es fundamental para el
amplias discrecionalidades que se condi- Estado de Derecho para mantener los límites
cionan por valores subjetivos de conteni- y control entre cada uno de los poderes, de-
do extrajurídico (presión médica, presión nominada la teoría del checks and balance.
política, presión económica, presión so- Locke antes que Montesquieu fue quien pri-
cial, presión moral y entre otros), que dan mero resalto la utilidad de una separación de

22 STC Exp. N° 0005-2006-PI/TC.


23 ASTETE VIRHUEZ, Jorge. El Poder Neutro. Teoría del equilibrio de poderes en el Perú. Instituto Peruano de Derecho
Constitucional, Lima, 2001, pp. 190-191.
24 WITZEL, W. José. Medida Cautelar fiscal. Ob. cit., pp. 19-20.

174
ANÁLISIS Y CRÍTICA

poderes, aunque no tuvo éxito en desarrollar respecto de las órdenes de pago giradas, a pe-
una teoría con claridad suficiente. Sin embar- sar de haberse presentado el recurso de recla-
go, fue Montesquieu quien explicitó una teoría mación. El TC declaró la demanda improce-
de separación de poderes en sus caracteres dente, pues consideró que la revisión judicial
más modernos que hoy comienzan a ganar establecida en la Ley del Procedimiento de Eje-
nuevos contornos. Montesquieu definió bien cución Coactiva es una vía igualmente satisfac-
la idea de cómo la concentración de poderes toria para este tipo de casos.
en manos de un solo titular, la libertad pública
Esta sentencia ha sido criticada por Hugo Es-
estará en peligro, condenando los regímenes
cobar, quien considera que la revisión judicial
autocráticos y absolutistas. El punto principal
es solo aplicable para aquellos procesos de
como teoría se basa en la desconcentración
ejecución coactiva seguidos por órganos del
de poderes para propiciar la libertad de los ciu-
Estado distintos a la Sunat, por lo que conclu-
dadanos, en otras palabras, las funciones es-
ye que “el TC incurre en error esta sentencia,
tatales deben estar divididas entre varios titu-
pues delega un amparo al considerar indebi-
lares, evitándose con eso la concentración en
damente que en el caso de autos resulta de
manos de una sola persona, empero, no sola-
aplicación el proceso de revisión judicial pre-
mente ello, en cada área de actividad ningu-
visto en el artículo 23 de la Ley N° 26979”26.
no de los titulares podría estar en posición su-
perior a sus pares, trátese de independencia Por lo tanto, en este contexto, resulta válido
e igualdad entre todos los titulares de poder”. analizar si es posible limitar la tutela constitu-
cional vía el proceso de amparo de las perso-
IV. EL PROCESO DE AMPARO COMO GA- nas jurídicas, así como los efectos de la re-
RANTÍA CONSTITUCIONAL DE LOS ciente sentencia del TC sobre el amparo en lo
CONTRIBUYENTES tributario.
La presentación de amparos siempre ha cau- De acuerdo a nuestras normas procesales en
sado controversia, pues en algunos casos se materia constitucional los procesos constitu-
ha considerado que se hace un uso indebido cionales de hábeas corpus, amparo, hábeas
de este proceso constitucional; así, tenemos data y cumplimiento, “tienen por finalidad pro-
que recientemente se ha comentado en los teger los derechos constitucionales, reponien-
medios que “en el Tribunal Constitucional (TC) do las cosas al estado anterior a la violación o
se estaría discutiendo una sentencia que ten- amenaza de violación de un derecho consti-
dría como efecto limitar la tutela constitucional tucional, o disponiendo el cumplimiento de un
a las personas jurídicas en el proceso de Am- mandato legal o de un acto administrativo”27.
paro, lo cual tiene directa relación a la protec- En este sentido, de acuerdo, a nuestro Códi-
ción de los derechos fundamentales de dichas go Procesal Constitucional, el amparo procede
entidades en asuntos tributarios”25. en defensa, entre otros derechos, del derecho
a la tutela procesal efectiva.
Asimismo, el 24 de octubre de 2011 el TC
publicó la STC Exp. N° 03417-2011-PA/TC, Respecto al límite de la tutela jurisdiccional de
correspondiente al proceso de amparo segui- las personas jurídicas y los derechos funda-
do por un contribuyente (persona natural) con- mentales de estas, es importante mencionar,
tra el ejecutor coactivo y la Intendencia Regio- la STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, el Tribunal
nal de Lima de la Sunat y el Tribunal Fiscal, el concluyó que es “constitucionalmente legíti-
objeto de la demanda era dejar sin efecto el mo el reconocimiento de los derechos funda-
procedimiento de ejecución coactiva iniciado mentales sobre las personas jurídicas”; sin

25 Informe Tributario. Suplemento de Análisis Tributario Vol. XX N° 246, noviembre de 2011.


26 ESCOBAR AGREDA, Hugo. “Definen procedencia del amparo en lo tributario”. Publicado en el diario El Peruano el 7 de
diciembre de 2011, [publicado en línea]. Disponible desde Internet en: <http://www.elperuano.com.pe/edicion/noticia-defi-
nen-procedencia-del-amparo-lo-tributario-33378.aspx>.
27 Código Procesal Constitucional, artículo 1: “Finalidad de los Procesos”.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 175


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

embargo, señala que “esta consideración no cuenta que “la revisión judicial dispuesta por
significa ni debe interpretarse como que todos esta Ley es solo aplicable para aquellos pro-
los atributos, facultades y libertades reconoci- cesos de ejecución coactiva seguidos por ór-
das sobre la persona natural sean los mismos ganos del Estado distintos a Sunat”, pues “el
que corresponden a la persona jurídica”,28 bajo procedimiento de ejecución coactiva que debe
este contexto, el TC de manera enunciativa in- seguir Sunat se encuentra regulado en el Có-
cluyó en la sentencia una relación de los dere- digo Tributario, el cual regula el proceso de re-
chos que pueden resultar compatibles con la visión bajo la denominación de Recurso de
naturaleza o estatus de las personas jurídicas, Apelación”30.
entre ellos, el derecho al debido proceso y a la
Respecto al proceso de amparo es importan-
tutela jurisdiccional consagrado en el artículo
te recordar que este proceso también resulta
139, inciso 3.
siendo el mecanismo idóneo para proteger los
El reconocimiento de los derechos fundamen- derechos fundamentales de los contribuyentes
tales de las personas jurídicas ha sido desa- en casos en que una norma de naturaleza au-
rrollado no solo por la jurisprudencia nacional, toaplicativa vulnere estos derechos.
sino que, encontramos también su desarro-
Sobre este supuesto en particular, Castillo31
llo en la jurisprudencia de órganos de jurisdic-
comenta que gravar con el impuesto a la renta
ción supranacional, como es el caso de la Cor-
la indemnización recibida por el pago justipre-
te Interamericana de Derechos Humanos, así
ciado de una expropiación resulta inconstitu-
como en ciertos Informes de la Comisión In-
cional, y, por lo tanto, también lo es el artículo
teramericana de Derechos Humanos29.
5 de la Ley del Impuesto a la Renta, en este
Por estas razones, resulta cuestionable que extremo, siendo el amparo contra normas el
se busque limitar la tutela constitucional de las mecanismo adecuado para proteger los dere-
personas jurídicas, pues los únicos límites que chos fundamentales del posible afectado.
se pueden interponer al inicio de un proceso
De acuerdo a este autor exigir el impuesto a
constitucional de amparo son los límites es-
la renta de la indemnización justipreciada pro-
tablecidos en el Código Procesal Constitucio-
veniente de la expropiación de un bien “atenta
nal, es decir, los requisitos de admisibilidad, y
de modo manifiesto contra el contenido cons-
procedencia.
titucionalmente protegido (que es el conteni-
Por otro lado, resulta cuestionable que nuestro do esencial) de los derechos fundamentales a
máximo órgano de interpretación de la Cons- la propiedad, a la igualdad y, eventualmente,
titución al resolver una demanda de amparo al debido proceso de iniciarse un proceso ad-
contra la Sunat y el Tribunal Fiscal limite el ministrativo de cobro coactivo. Constitucional-
amparo en materia tributaria bajo el argumen- mente está previsto que la defensa del con-
to que existe una “vía igualmente satisfactoria” tenido constitucional de estos derechos se
tales como la revisión judicial prevista en el ar- obtenga a través del amparo. El proceso de
tículo 23 de la Ley N° 26979 “Ley del Proce- amparo es la vía constitucionalmente previs-
dimiento de Ejecución Coactiva”. De acuerdo ta para lograr el cese de la agresión de los de-
a lo expuesto por Escobar debemos tener en rechos fundamentales. En la medida en que el

28 STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC.


29 Para mayores detalles consultar la página del Centro de Estudios de Derecho Tributario de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de San Martín de Porres: <http://www.derecho.usmp.edu.pe/CET_ediciones_anteriores/edicion_04/frame_juris_
internacional.php> [Consultado el 27 de diciembre de 2011].
30 ESCOBAR AGREDA, Hugo. “Definen procedencia del amparo en lo tributario”. Publicado en el diario El Peruano, el 7 de
diciembre de 2011 [publicado en línea]. Disponible desde Internet en : <http://www.elperuano.com.pe/edicion /noticia-de-
finen-procedencia-del-amparo-lo-tributario-33378.aspx>.
31 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La inconstitucionalidad de gravar la indemnización justipreciada entregada por la expro-
piación de un bien”. En: Gaceta Constitucional. N° 47, Lima, 2011, pp. 167 a 183.

176
ANÁLISIS Y CRÍTICA

acto agresor es la Ley que dispone que la ex- - Es un derecho de efectividad inmediata;
propiación ha de ser tenida como un tipo de es decir, es aplicable directamente desde
enajenación gravada por el impuesto a la ren- la entrada en vigencia de la Constitución,
ta, entonces la modalidad de amparo proce- siendo que su contenido no se encuen-
dente es la de amparo contra leyes”32. tra supeditado a la arbitraria voluntad del
legislador.
Como vemos, este es solo uno de los supues-
tos en el que el proceso de amparo resulta el - Es un derecho de configuración legal; sig-
mecanismo idóneo para la protección de los de- nifica que en la delimitación concreta del
rechos fundamentales de los contribuyentes, es contenido constitucional protegido es pre-
por ello que resulta preocupante que se busque ciso tomar en consideración lo estableci-
limitar el amparo en materia tributaria pues esto do en la respectiva ley; en otras palabras,
genera que los contribuyentes se encuentren si bien es un derecho fundamental con
una vez más en una situación de indefensión. carácter jurídico abierto, ello no significa
que se trate de derechos “en blanco”, sino
V. LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO que la capacidad regulatoria del legislador
UNA EXPRESIÓN DEL DERECHO CONS- se encuentra orientada por su contenido
TITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO Y A esencial.
LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA
- Es un derecho de contenido complejo; no
En términos generales33, el debido proceso posee un contenido que sea único y fácil-
es un derecho supranacional circunspecto de mente identificable, sino reglado por ley
muchos otros, y que de acuerdo a la jurispru- conforme a la Constitución.
dencia establecida por la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, la aplicación de las Es importante tener en cuenta estas caracte-
garantías del debido proceso no solo son exi- rísticas para entender que el derecho al debi-
gibles a nivel de las diferentes instancias que do proceso, al ser un derecho constitucional,
integran el Poder Judicial, sino que deben ser no puede ser limitado por una ley y que si bien
respetadas por todo órgano que ejerza funcio- necesita de una ley para su reglamentación,
nes de carácter jurisdiccional y administrativo. su contenido esencial no puede verse afecta-
do por esta.
El derecho al debido proceso y a la tutela cau-
Ahora bien, nos interesa tener en claro la pro-
telar son derechos constitucionalmente pro-
tección constitucional que recibe el derecho al
tegidos; dichos derechos pretenden garanti-
debido proceso para entender la protección
zar que la solución de un conflicto jurídico sea
constitucional que recibe el derecho a la tute-
atendida por un órgano jurisdiccional median-
la cautelar.
te un proceso dotado de un conjunto de garan-
tías mínimas. Con relación a la noción de medida cautelar,
indicamos que nos adherimos al concepto de
En efecto, el derecho al debido proceso se en-
Piero Calamandrei, quien ha sido el pione-
cuentra contenido en el artículo 139, inciso 3)
ro en el estudio de las medidas provisionales
de la Constitución Política del Perú de 1993,
en el Derecho Procesal. Calamandrei define a
la que indica que: “Son principios y derechos
la medida cautelar como: “(...) la anticipación
de la función jurisdiccional: La observancia del
provisoria de ciertos efectos de la providencia
debido proceso y la tutela jurisdiccional (…)”.
definitiva, encaminada a prevenir el daño que
Entre las características del derecho consti- podría derivar del retardo de la misma. Son un
tucional al debido proceso cabe destacar las medio predispuesto para el mejor éxito de la
siguientes: providencia definitiva, que es su vez, un medio

32 Ibídem, p. 179.
33 BARRIOS MONTALVO, Patricia. “Procedimiento de ejecución coactiva: modificaciones a partir de la legislación”. En:
<http://www.americareporte.com/artículos/sociedad/3411238.php>.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 49 177


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

para la actuación del derecho; esto es, son, procesos que adolecen de dilaciones indebi-
con relación a la finalidad última de la función das o que no se resuelvan dentro de los pla-
jurisdiccional, instrumento del instrumento”34 zos establecidos, sino también cuando se tra-
(...) y “(...) sin su aplicación el te de la duración ordinaria de
resultado final del proceso, es los procesos. Existen procesos
decir, la sentencia, carecería
de eficacia, o la misma sería “
[E]l Tribunal Constitu-
cional ha sido claro cuando
que por su duración, aunque
tramitados dentro de los res-
muy reducida”35. afirma que el legislador no pectivos plazos, pueden cons-
puede crear requisitos que tituir un serio peligro para la efi-
Considérese, pues, que si bien afecten el debido proceso, cacia del derecho”36.
la tutela cautelar no se en- de ahí que una sobreexi-
cuentra contemplada expre- gencia en el pago de la Así pues, la función de la me-
samente en la Constitución tasa o el pago de la deuda dida cautelar es instrumen-
Política de 1993, se entiende para acceder a la medida tal, está orientada a asegurar
que esta es implícita al dere- cautelar implicaría una cla- la efectividad del derecho de-
cho al debido proceso, en la ra afectación al derecho al mandado en el marco de un
medida que no existiría debi-
do proceso, ni Estado Cons-
debido proceso.
” debido proceso, no solo cuan-
do se trate de procesos que
titucional de Derecho, ni de- adolecen de dilaciones indebi-
mocracia, si una vez resuelto un caso por la das o que no se resuelvan dentro de los plazos
autoridad judicial, resulta imposible cumplir la establecidos, sino también cuando se trate de
sentencia. la duración ordinaria de los procesos.
El propio Tribunal Constitucional ha señala- Por lo tanto, las medidas cautelares son ex-
do: “Al igual que el derecho al libre acceso a clusivamente conducentes a hacer posible la
la jurisdicción, la tutela cautelar no se encuen- efectividad de la tutela que pudiera otorgarse
tra contemplada expresamente en la Constitu- en una eventual sentencia estimatoria y consi-
ción. Sin embargo, dada su trascendencia en guientemente evitar o limitar los perjuicios que
el aseguramiento provisional de los efectos de la demora en la prestación jurisdiccional pu-
la decisión jurisdiccional definitiva y en la neu- diese ocasionar.
tralización de los perjuicios irreparables que se Por su parte, el Tribunal Constitucional ha se-
podrían ocasionar por la duración del proce- ñalado que los derechos al debido proceso y a
so, se constituye en una manifestación implíci- la tutela jurisdiccional, no pueden ser identifi-
ta del derecho al debido proceso, consagrado cados correctamente si tales derechos no son
en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. interpretados sistemáticamente con disposi-
No existiría debido proceso, ni Estado Cons- ciones constitucionales, tanto subjetivas como
titucional de Derecho, ni democracia, si una objetivas.
vez resuelto un caso por la autoridad judicial,
resulta de imposible cumplimiento la decisión Así, a criterio del Tribunal Constitucional, el
adoptada por esta. derecho al debido proceso debe interpretar-
se al amparo de las siguientes disposiciones
De lo cual se desprende que la función de la subjetivas: derecho a la dignidad de la perso-
medidas cautelares está orientada en su ca- na, el principio del Estado Democrático y So-
rácter instrumental a asegurar la efectividad cial de Derecho, la protección jurisdiccional
del derecho demandado en el marco de un de los derechos, la interpretación de los de-
debido proceso, no solo cuando se trate de rechos fundamentales de conformidad con la

34 CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Traducción de Santiago Sentís
Melendo, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 45.
35 CALAMANDREI, Piero; citado por FIX-ZAMUDIO, Héctor. “Prólogo al Compendio 1987-1996”. Corte Interamericana
de Derechos Humanos, San José, Costa Rica, Serie E: Medidas Provisionales, número 1, 1996, p. I.
36 STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC.

178
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Declaración Universal de Derechos Huma- prudencia, equilibrando los intereses que


nos y con los tratados y acuerdos internacio- le pudieran corresponder a la parte que
nales sobre las mismas materias. En cuanto solicita una medida cautelar, así como
a los bienes objetivos, a la luz de los cuales la que le pudiera corresponder a la parte
se debe interpretar el derecho al debido pro- demandada.
ceso tenemos los d