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Efip 2

Familia

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NULIDAD DEL MATRIMONIO - ANULACION DEL VÍNCULO MATRIMONIAL
DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD

Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades matrimoniales y la consiguiente


inaplicabilidad de la teoría general de la nulidad de los actos jurídicos.
No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son inaplicables al matrimonio, sino que
entiende que debe construirse toda la teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto
jurídico en general.
A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la voluntad expresa del legislador.
Es también la solución acogida por los códigos civiles más modernos.
También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El matrimonio es un acto jurídico, pero
de naturaleza tan trascendental para el orden social que requiere normas especiales que regulen su
invalidez, ya que ésta puede acarear la disolución de la familia y la colocación de los esposos en la
categoría de concubinos. Es muy distinto pues, anular un acto que sólo produce consecuencias
patrimoniales, o uno que da origen a un sinnúmero de relaciones de orden familiar.
CONSECUENCIAS DE LA DOCTRINA DE LA ESPECIALIDAD
1) En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que las expresamente previstas en la
ley, es decir, las enumeradas en los arts. 219 y 220 C.C. (nulidades absolutas y relativas).
Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.
- Celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial del matrimonio es la presencia del oficial
público ante quien debe ser expresado el consentimiento de los contrayentes.
De modo que no hay matrimonio, el acto es inexistente.
Pero el incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en el acta, habilidad y actuación de los
testigos y aún, el pronunciamiento de la unión por el oficial público) no afecta la validez del matrimonio, sin
perjuicio de las sanciones administrativas a que pudiera dar lugar su inobservancia y que recaerían sobre el
oficial público.
- El celebrado a distancia.
El celebrado por oficial público incompetente, es competente para la celebración del matrimonio, el
encargado del Registro Civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin embargo, si el acto se
celebrase en otro lugar, igualmente sería válido.
- El celebrado con violación del impedimento de enfermedad venérea en período de contagio (aunque esta
hipótesis esta muy discutida.)
2) En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad, sólo pueden ejercerla aquellos a
quienes e le acuerdan los arts. 219 y 220 del C.C.; no pueden hacerlo otra persona, por interés que tenga
en la declaración, ni la acción igualmente es transmisible por sucesión ni por cesión.
Igualmente improcedente es la declaración de oficio de la nulidad del matrimonio, no sólo porque tal nulidad
nunca puede aparecer manifiesta en el acto, sino también porque la declaración requiere la petición de parte
legitimada para el ejercicio de la acción.
3) En cuanto a los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los arts. 221, 222 a 223 C.C., según
los diferentes supuestos (buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de ambos).
LA DOCTRINA DE LOS MATRIMONIOS INEXISTENTES Y LAS NULIDADES MATRIMONIALES.
SUPUESTOS:
Del art. 172 resulta la necesidad de que se reúnan tres elementos para que haya matrimonio, es decir, que
hay tres elementos esenciales o de existencia del matrimonio; su formación por un hombre y una mujer, el
consentimiento de ambos, y su expresión ante la autoridad competente para la celebración de los
matrimonios.
Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.

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Por lo tanto, son casos de inexistencia: falta de consentimiento, y falta de expresión de ese consentimiento
ante el oficial público.
La FALTA DE CONSENTIMIENTO, no presupone necesariamente que alguno de los contrayentes lo niegue
en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta afirmativa. Sería esta una situación de hecho de muy
remota posibilidad, ya que no es normal que una persona concrete el casamiento y vaya a la oficina del
Registro Civil para finalmente negarse a contraerlo, y menos aún que en esas condiciones el oficial público
haga caso omiso de su negativa y lo de por casado.
Habrá también inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento de una o de ambas partes toda
vez que exista un acta de la cual resulte la prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar,
como en los siguientes casos:
a) Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayentes o de ambos, es decir, cuando
quienes comparecen ante el oficial público aparentan una identidad falsa, haciendo aparecer en el acta
como casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia,
b) Cuando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la complicidad del oficial público se
haya labrado un instrumento enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la voluntad de
las partes.
c) Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente ha sido dado para la unión con una
persona distinta de la que asiste a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o el
ausente ha fallecido,
d) Cuando se ha autorizado el matrimonio de un sordomudo sin que éste supiera dar a entender su voluntad
por escrito o de otra manera inequívoca.-
Por último, la FALTA DEL CONSENTIMIENTO ANTE EL OFICIAL PUBLICO encargado por la ley de la
celebración de los matrimonios tendría lugar si sólo se lo contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra
manera que no sea la prevista en la ley.
En cambio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de estado civil incompetente por razones
territoriales, es decir, por no ser el correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes, ni tampoco el
celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del Registro Civil habilitado para la
celebración de los matrimonios, ejerce públicamente las funciones de tal. En ese caso, si el acto se celebra
en el local del Registro Civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no tienen medios de
comprobar que se hallan ante el funcionario verdadero, ya que no podrían exigirle la presentación de su
designación; por tanto, no cabría imponerles la privación de efectos del acto por causas a las cuales son
totalmente ajenos.
En la estructura del acto jurídico matrimonial se distingue entre condiciones de existencia y condiciones de
validez. A la falta de cualquiera de las primeras responde la inexistencia, a la falta de cualquiera de las
segundas responde la sanción de nulidad.-
CONSECUENCIAS DE LA INEXISTENCIA.
Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico completamente distinto al de los nulos. Las
diferencias más importantes son:
a) La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente comprobada por él. Estrictamente, no es
necesaria la declaración judicial.
b) La inexistencia puede ser invocada por todo interesado, sin que rijan en este punto, las limitaciones de
los arts. 219 y 220 C.C.. También puede declararla el propio juez. Y como se trata de una mera apariencia,
puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.
c) La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no prescribe ni caduca.
d) Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.
e) No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aún cuando las partes fueran de buena fe.

CLASIFICACION DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES


MATRIMONIOS ANULABLES
NULIDAD Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente constituido por concurrir a la
celebración de las nupcias un vicio consustancial a ellas, suficientemente acreditado.-
Matrimonios anulables afectados de NULIDAD ABSOLUTA

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La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el acto es inconfirmable y la acción
imprescriptible. Estos principios propios de los actos jurídicos en general, son también aplicables al
matrimonio.
Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos en general, y la propia del
matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez puede y debe declarar de oficio la nulidad si apareciera
manifiesta en el acto; en el segundo el juez no puede declararla de oficio pues conforme el nuevo art. 239,
ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido por parte
legitimada para hacerlo.
Según el art. 219 C.C. la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que
hubieran podido oponerse a la celebración del matrimonio. Estos son:
1.- El cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio.
2.- Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de los futuros esposos.
3.- El adoptante y adoptado en la adopción simple. 4.- Los tutores y curadores.
5.- El Ministerio Público
La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso de los otros actos jurídicos, a
todos los que tengan interés de hacerlo.
CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA
Según el art. 219 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los siguientes
impedimentos.
a.- Parentesco en clase y grado prohibido 166, inc. 1, 2, 3, 4.-
b.- Ligamen 166, inc. 6
c.- Crimen 166, inc. 7
NULIDAD RELATIVA
Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad relativa tiende,
fundamentalmente, a proteger el interés de las partes intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea
confirmable y la acción prescriptible.
La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras personas estrechamente
vinculadas con ellas.
CAUSALES DE NULIDAD RELATIVA
a.- Falta de edad legal 166 inc. 5
B.-Privación permanente o transitoria de la razón
c.- Impotencia coeundi 220 inc. 3. Cabe aclarar que la impotencia como causal de nulidad, es la coeundi,
imposibilidad del coito, y no de imposibilidad generandi o esterilidad.-
d.- Vicios del consentimiento 175 – 220 inc. 4

Extinción de la Acción de Nulidad:


Prescripción: La acción de nulidad absoluta es imprescriptible. En cuanto a la acción de Nulidad
Relativa, algunos autores la consideran imprescriptible (mayoría) mientras que otros no.
Caducidad: puede operar a) por Consolidación –muerte de uno o varios cónyuges-; b) por
Confirmación

Por Consolidación: Art 239 Ley 23515


La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.
Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el
siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgará
previamente esta oposición.
El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también
demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior.
La prohibición del primer párrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario
examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o
ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de
ambos esposos.
Principio General: La acción de nulidad de matrimonio solo puede intentarse estando ambos
cónyuges vivos.

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Excepciones:
1) Si una persona contrae matrimonio y luego sin disolverlo contrae un nuevo matrimonio, su
cónyuge del primer matrimonio podrá presentar una acción de nulidad sobre el segundo
matrimonio aunque los contrayentes hayan fallecido.
2) El segundo cónyuge del bígamo puede presentar una acción de nulidad de su matrimonio,
siempre que hubiese ignorado la subsistencia del vínculo anterior.
3) Los ascendientes y descendientes de los cónyuges del matrimonio que se pretende anular
pueden entablar la acción de nulidad sin importar si alguno de los cónyuges hubiese fallecido
siempre que la causa de nulidad fuera la existencia del impedimento del parentesco ligamen
o crimen y el motivo de la acción fuera proteger un derecho propio. Ej.: los padres de Esteban
(fallecido) presentan la acción para que se declare la nulidad del matrimonio de su hijo con
Cecilia y la declaren a ella de mala fe para asi poder recibir toda la herencia.

Por confirmación: solo puede darse cuando se trata de nulidad relativa.


¿Qué hechos producen la confirmación? Varían de acuerdo a la causa de la nulidad:

Falta de edad legal: no podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges
alcanzasen la edad legal (18 años) siempre que hubiesen continuado la cohabitación, o cualquiera
fuese la edad, cuando la esposa hubiese concebido.

Privación de la Razón: el incapaz puede demandar la nulidad cuando recobra la razón siempre que
no continue con la cohabitación. El otro cónyuge puede demandar la nulidad si ignoro la carencia de
razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hizo vida marital después de conocida la
incapacidad.

Vicios del consentimiento: la nulidad solo podrá ser demandada por el cónyuge que sufrió el vicio si
hubiese cesado la cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error o de haber sido
suprimida la violencia.

EFECTOS DE LA NULIDAD
Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva de sus efectos al título de estado de
familia que derivaba del acto anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado de
familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven al mismo o igual estado en que
se hallaban antes del acto anulado", sin perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio
deba reputarse válido, y sólo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que lo anule.
Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado matrimonial produce efectos erga
omnes, pero la sentencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es
declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula.
La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre excepciones:
1.- No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con respecto a terceros de buena fe,
dispone el art. 226 C.C.: "la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe
hubiesen contratado con los supuestos cónyuges". Quedan así protegidos los derechos de quienes
hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados.
2.- Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo de contraer el matrimonio anulado, la
emancipación producida por éste subsiste hasta la sentencia de nulidad, en ese sentido dispone el art. 132
C.C. que: " si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la
sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada.
Todos los indicados efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los que celebraron
el matrimonio anulado, pero los más importantes son los que tienen lugar cuando el matrimonio ha sido
putativo, es decir, cuando hubo buena fe de uno de los cónyuges o de ambos.

MATRIMONIO PUTATIVO :La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece justo,
que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta

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que importa la nulidad, la calificación legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que los
hijos deben ser tenidos como extramatrimoniales.
El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo que significa atribuir, al matrimonio nulo, pero
celebrado de buena fe, los mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro, el
vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente marido y mujer y sus hijos
legítimos.
La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo es la buena fe. Consiste ésta en
la ignorancia de que existía un impedimento para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser
excusables, y como es natural, no se puede invocar el error de derecho.
La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento, sino también cuando
conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia.
En realidad, lo que configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del propósito y
conducta.
La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando que con posterioridad el cónyuge
se haya enterado de la existencia del impedimento.
La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.

CONSECUENCIAS RESPECTO DE LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES ENTRE LOS


EX ESPOSOS, SEGÚN LOS DISTINTOS SUPUESTOS.

BUENA FE DE AMBOS CONYUGES:


Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, producirá hasta el día que se
declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido.
Las consecuencias son:
a.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS CONYUGES. Cesan a partir de la sentencia de nulidad, con
excepción de la obligación de alimentos de toda necesidad.
b.- BIENES. La declaración de invalidez produce los mismos efectos del fallecimiento de uno de los
cónyuges, es decir, la sociedad conyugal queda disuelta y se procede a hacer la partición de los bienes
comunes, los gananciales se reparten por mitades y los propios siguen perteneciendo exclusivamente al
dueño.
C.-DERECHOS HEREDITARIOS. Si uno de los cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad, el otro lo
hereda con posterioridad a la sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.
D.-ALIMENTOS. No obstante la declaración de nulidad, subsiste la obligación de pasar alimentos, en este
caso de toda necesidad. Deben entenderse en el sentido de que la falta de medios de subsistencia tiene
que ser grave y apremiante. En verdad, sólo en este caso extremo se justifica el mantenimiento de la
obligación alimentaria cuando ha desaparecido el vínculo.
Mientras se tramita el juicio de nulidad la esposa tendrá derecho a reclamar alimentos provisorios para ella y
los hijos que queden en su poder.
e.- JUBILACIONES Y PENSIONES. Al cónyuge de buena fe corresponden los beneficios que las leyes de
jubilaciones y pensiones reconocen a la viuda del empleado fallecido; en caso de bigamia debe
reconocérsele ese beneficio si resulta que la primera esposa está privada de él por haber vivido separada
de su marido sin voluntad de unirse. Pero naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el empleado
falleció antes de declarada la nulidad.
Anulado el matrimonio revive para la mujer el derecho a pensión que las leyes reconocen a las hijas
solteras.
f.- EMANCIPACION. En caso de matrimonio putativo, la emancipación subsiste respecto del cónyuge de
buena fe.
g.- PATRIA POTESTAD Y TENENCIA DE LOS HIJOS. El ejercicio de la patria potestad corresponde al
padre o madre a quien se le haya adjudicado legalmente la tenencia de los hijos menores, sin perjuicio del
derecho del otro a tener una adecuada comunicación con ellos y de supervisar su educación.

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La tenencia se rige por las mismas normas del divorcio, que son de aplicación analógica: sobre los hijos
menores de cinco años se dará preferencia a la madre, los mayores se entregarán al cónyuge inocente, a
menos que esta solución fuere inconveniente para el menor.
h.- NOMBRE. La mujer pierde el apellido marital, pero el juez puede autorizarla a seguir usándolo.
BUENA FE DE UNO DE LOS CONYUGES.
Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta el día de la sentencia que
declare la nulidad producirá también los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto del cónyuge de
buena fe.
La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe, pero no del que obró de buena fe.
Las consecuencias son por lo tanto:
a.- El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos.
b.- El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe.
c.- El cónyuge de buena fe podrá optar entre liquidar la comunidad de bienes como si fuera la liquidación de
la sociedad conyugal o dividir los bienes como si fuera una sociedad de hecho u optar por la conservación
para cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del
matrimonio.
El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por resarcimiento de daños y perjuicios. También
puede reclamarlos de los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.
Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con frecuencia imposible y, por lo demás,
mucho mayor es la lesión moral que la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse.
Y si los autores son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carácter la responsabilidad
derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.
MALA FE DE AMBOS CONYUGES
La mala fe consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido tener, al día de la celebración del
matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad.
En caso de mala fe de ambos cónyuges, los efectos son:
a) CARÁCTER DE LA UNION. Ésta será reputada como concubinato.
b) CARÁCTER DE LA FILIACION. Los hijos serán considerados extramatrimoniales. Se presume que son
hijos comunes los nacidos desde el matrimonio hasta trescientos días después de la separación originada
en la acción de nulidad.
c) TENENCIA DE LOS HIJOS. A falta de normas que prevean el caso, la tenencia de los hijos debe
resolverse como en caso de divorcio, si son menores de 5 años, dando preferencia a la madre, si son
mayores se le otorgará a cualquiera de los padres, consultando siempre, como elemento de juicio el interés
de los menores.
d) EMANCIPACION. Quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia de nulidad pasase en autoridad
de cosa juzgada. Hay una notable excepción al principio de la retroactividad de la anulación del matrimonio,
puesto que se mantiene la validez de todos los actos celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto
se vincula con la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los menores.
e) ALIMENTOS. Cesa completamente la obligación alimentaria entre los pseudos cónyuges. Ni siquiera
podrá pretenderse el cobro de las mensualidades ya devengadas, pero no percibidas en el momento en que
la sentencia de nulidad quede firme.
f) TERCEROS. La anulación del matrimonio no puede, en ningún caso, perjudicar a los terceros que, de
buena fe, hubieran contratado con los cónyuges.
No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un matrimonio formalmente
celebrado, sufriera más tarde las consecuencias de la invalidez.
La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la existencia de la causal de nulidad.

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO:

Ley Aplicable. Art 162: “Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del
domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar en donde los mismos viven de consuno. En caso de
duda o desconocimiento de este se aplicara la ley de la última residencia”
Repercusión del matrimonio celebrado sobre los atributos de las personas:

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Atributos: es aquella cualidad en cuya virtud el ente es persona y sin la concurrencia de la cual no lo
seria. El atributo es un presupuesto para que el sujeto pueda ser titular de derechos.
Los atributos son:
-Nombre (o atributo de individualización):
Antes de la ley 18248, los textos legales no se ocupaban del apellido de la mujer casada. Prevalecía
la costumbre de que la mujer adicionara a su apellido el de su marido precedido de la preposición
“de”.
Ya con la ley 18248 (año 1969) el art. 8 acogiendo la costumbre, determinó que la mujer al contraer
matrimonio añadiera a su apellido el de su marido precedido de la preposición “de”. No obstante la
misma norma disponía una importante excepción para el caso de que la mujer fuese conocida en el
comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, en cuyo caso se le autorizaba a seguir
usándolo después de contraído el matrimonio, para el ejercicio de esas actividades. Pero la ley 23515
modifica totalmente lo establecido por la ley 18248, marca el último período de la evolución del
nombre de la mujer casada en nuestra legislación. .
Establece el art. 8 que será optativo para la mujer casada añadir a su apellido el de su marido
precedido por la proposición “de” o sea se está en presencia de una facultad u opción que la mujer
puede ejercer o no. El art. 9 de dicha ley, establece que decretada la separación personal será
optativo para la mujer llevar el apellido del marido (salvo que el marido por motivos graves solicite
judicialmente que se le prohíba a aquella continuar usándolo). Pero si la mujer hubiese optado por
continuar usándolo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario, o
que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare
consérvalo por tales actividades.
Estos artículos fueron modificados por Ley 26.618 que introdujo el Matrimonio Igualitario,
estableciendo actualmente el art. 8: “Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su
apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.
En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su
apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”.
Por su parte el art. 9 de la Ley 18.248, establece “Decretada la separación personal, será optativo
para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido. Cuando existieren motivos graves
los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la
mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en
contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y
solicitare conservarlo para sus actividades.
Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas
del mismo sexo llevar el apellido del otro. Cuando existieren motivos graves, los jueces, a pedido de
uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge
hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en
contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y
solicitare conservarlo para sus actividades.
-Estado (o atributo de la posición jurídica): es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta
para atribuirles efectos jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la sociedad dada por
tal conjunto de cualidades (soltero a casado).
-Capacidad (o atributo de titularidad): El matrimonio repercute en la capacidad de derecho de la
persona, determinando una serie de prohibiciones o restricciones al goce (o a la titularidad) de ciertos
derechos.
a) Agota su aptitud nupcial, generando el impedimento de ligamen (art. 166)
b) Genera los impedimentos matrimoniales por razones de afinidad (art. 166)
c) Provoca restricciones en la capacidad para adoptar, ya que como principio general, puede ser
adoptante toda persona capaz cualquiera sea su estado soltero, casado, divorciado, viudo (art. 315
CC) sin embargo y salvo excepciones, una persona casada, no puede adoptar individualmente; solo
puede hacerlo conjuntamente con su cónyuge (art. 320)

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d) Genera la ausencia de llamado hereditario, respecto de la nuera viuda sin hijos que vuelve a
casarse (art.3576 bis)
e) Determina la pérdida de los derechos alimentarios y asistenciales que conservaba el divorciado
que vuelve a casarse (art. 218)
f) Provoca la cancelación del derecho real de habitación vitalicio del cónyuge supérstite cuando el
titular vuelva a casarse.-
g) Origina incapacidad para contratar entre cónyuges (donaciones, compraventa, cesiones, permutas,
cierto tipo de sociedades, etc.)
h) Origina incapacidad para prescribir y usucapir, entre cónyuges (art. 3969)
i) Determina restricciones a la libre disponibilidad de ciertos bienes de su propiedad (art. 1277).
j) Se restringe su derecho a cobrar las acreencias que tuviera contra su cónyuge (art. 800).
k) No puede solicitar la quiebra del cónyuge (art. 81 – Ley 24.522)
l) En el trámite del concurso se lo excluye del cómputo para formar la mayoría del capital requerido
para la obtención del acuerdo (art. 45, Ley 24.522)
m) El matrimonio no modifica la capacidad jurídica (de derecho) de los esposos, salvo el esposo
menor, se emancipe de pleno derecho por el matrimonio.
n) Determina el régimen de la emancipación (art. 128 y 131) con las específicas incapacidades de
derecho establecidas en los arts. 134 y 135 CC.-
-Domicilio (o atributo de ubicación física): El art. 200 del Código Civil, establece que los esposos
fijaran de común acuerdo el lugar de residencia de la familia. A diferencia de lo que establecía el art.
90 inc. 9 – ley 14394, que atribuía al marido la función de fijar su residencia y la esposa tenía el
domicilio legal de su marido.- El nuevo art. 200 reconoce el principio de igualdad jurídica de los
cónyuges. Si tal acuerdo no se logra y la pretensión de uno y otro es llevada ante el juez, será este
quien deba valorar la pretensión y las razones de la oposición, a efectos de resolver lo más
conveniente al interés familiar (como la salud de la esposa, razones económicas o de trabajo,
prestigio profesional o artístico en determinada ciudad, etc. ). La fijación del lugar de residencia
familiar por voluntad de ambos esposos es una de las más contundentes manifestaciones de la
igualdad jurídica.

DEBERES Y DERECHOS RECIPROCOS: A los derechos-deberes explícitos (fidelidad, asistencia,


alimentos, cohabitación) hay que agregar los derechos – deberes implícitos configurados por un
conjunto de conductas que los esposos se obligan tácitamente a observar y que se desprenden de la
plena comunidad de vida que constituye la esencia y naturaleza del matrimonio. Es entre los
derechos – deberes implícitos se pueden mencionar: el amor, la mutua comunicación, el deber de
actuar en interés de la familia, el compromiso de cada cónyuge de guardar los secretos a los que
accede a raíz de la comunidad de vida, la tolerancia mutua, el deber de atemperar los caracteres para
hacer – si no agradable- al menos llevadera la vida matrimonial, el genérico compromiso de evitar las
conductas anti matrimoniales, deber de preservar el honor y la dignidad familiar (el buen nombre o
prestigio familiar).

Rasgos más comunes de derechos y deberes emergentes del matrimonio:


Fundamento: el fundamento es evidentemente ético. El matrimonio no es sólo un vínculo jurídico, sino
y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y sentimientos que implican deberes
éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de dar a la institución todo su desarrollo, se superpone el
elemento jurídico, pues como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva sanciona
esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que los cónyuges tienen entre sí, con
respecto a la prole y también para la sociedad.
Orden público. Las normas sobre derechos y deberes de los cónyuges son de orden público, ajenas
por lo tanto, a la voluntad de los esposos dada esta trascendencia del matrimonio para la sociedad,
pero la fuente inmediata en la que nacen es la voluntad de los contrayentes expresada en su
consentimiento matrimonial.
Reciprocidad. El sujeto de derecho tiene junto a sí al titular de un derecho subjetivo, idéntico al suyo,
lo que se expresa comúnmente en la calificación de recíproco, de manera que el derecho de uno de
los esposos se yuxtapone el deber correspondiente al derecho subjetivo paralelo del otro consorte.
Permanencia. Los derechos y deberes matrimoniales participan de la permanencia del matrimonio e
incluso, la sobrepasan en vida de los ex cónyuges en supuestos legalmente previstos

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Contenido. Pueden ser personales o patrimoniales
Cumplimiento. Los deberes matrimoniales son de cumplimiento indelegable. No hay lugar para la
ejecución forzosa que sólo cabe en la obligación alimentaria.

El Código Civil según el texto dispuesto por la ley 23.515 consagra los deberes – derechos
personales fundamentales que emergen de la relación matrimonial. Son ellos los deberes de
fidelidad, asistencia y cohabitación.

Deber de Fidelidad: "Los esposos se deben mutuamente fidelidad". (art. 198 C.C.)
El deber de fidelidad, es el deber de amar exclusivamente al otro cónyuge con todo lo que esto
implica de positivo y de negativo.
Positivamente, la fidelidad consiste en prestarse a la relación íntima conyugal que debe
complementarse con la satisfacción del deber de asistencia moral traducido en el compartir la suerte
del cónyuge (sus alegrías y sinsabores, su salud y enfermedad, sus inquietudes y afanes) en un
marco de respeto, confianza y comprensión.
Negativamente, la violación de la fidelidad puede ser material, mediante el adulterio, o moral,
configurada por comportamientos que sin llegar al trato sexual con un tercero, sean aptos para afectar
los sentimientos o lesionar la reputación del otro consorte (relaciones de intimidad o afectividad
excesiva con terceros)
Este deber tiene un doble aspecto: 1) Aspecto negativo: abstención, el deber del cónyuge de
abstenerse a relaciones sexuales con terceros y 2) Aspecto positivo: afecto y sentimiento amoroso,
respeto de esfera de intimidad, comunicación. Hace al derecho del cónyuge a que el otro sostenga
con él relaciones sexuales.
Caracteres:
- recíproco: pesa por igual sobre ambos cónyuges.
- Absoluto e incomprensible. La infidelidad de uno de los cónyuges no autoriza al otro a ser él a su
vez infiel.
- Permanente. Subsiste en principio hasta la disolución del matrimonio. Sin embargo si se decretase
la separación personal de los cónyuges es evidente que el deber de fidelidad no subsistirá aunque se
mantiene el vínculo matrimonial.

Sanciones: el incumplimiento del deber de fidelidad acarrea sanciones civiles.


Civil: es el divorcio o separación personal que corresponde por la causal de adulterio (si uno de los
cónyuges ha mantenido relaciones sexuales con otro que no sea su cónyuge) o injurias graves (si se
trata de otros hechos que indican una conducta incompatible con la discreción y el decoro que es
exigible en las relaciones con terceros).

Deber de asistencia: art. 198 los esposos se deben mutuamente asistencia y alimentos.
El deber de asistencia nace del matrimonio porque es inexcusable en quienes han asumido
voluntariamente el propósito de realizar una plena comunidad de vida apoyándose y participando en
la tarea de lograrlo.
Asistencia: tiene un doble aspecto:
1) moral: mutua ayuda, el respeto recíproco, los cuidados espirituales que ambos cónyuges deben
dispensarse, y
2) Material: prestarse alimentos recíprocamente1, si bien se fundan en el deber de toda necesidad,
deber de asistencia, se traduce en valores pecuniarios de contenido económico que aseguran la
subsistencia material.
El derecho – deber de alimentos entre marido y mujer se origina jurídicamente en el vínculo
matrimonial que los emplaza en el estado de familia de cónyuges. Es una obligación consecuencial
de otra relación jurídica familiar. Esto significa que el matrimonio es el antecedente necesario de la
relación alimentaria conyugal que es uno de sus consecuentes.
Caracteres:
- Recíproco: ya que es un deber mutuo porque cada cónyuge está investido del mismo e idéntico
derecho – deber en relación al otro.

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- Permanente. La obligación alimentaria rige tanto durante la convivencia de los cónyuges como tras
la finalización de ésta.

Sanción:
Civil. Las faltas de cumplimiento del deber de asistencia moral y/o material constituyen injurias graves
que son causal de separación personal y de divorcio vincular por culpa (202, inc.4 y 214) de quien
incurrió en ellas. (235) Son aptas para integrar la causal de abandono voluntario y malicioso (202, inc.
5 y 214) con idénticas consecuencias.
Penal: ley 13.944, incumplimiento a los deberes de asistencia familiar

Deber de cohabitación:
Cohabitar, vivir (o habitar) juntos, implica respecto de los cónyuges la obligación de convivir en una
misma casa (art. 199)
El art. 199, “los esposos deben convivir en una misma casa,
Excepciones:
1) A menos que por circunstancias excepcionales se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas.
(ej.: que uno de los cónyuges padezca una enfermedad en periodo de contagio; ausencia transitoria
por cuestiones laborales)
2) Podrán ser relevados judicialmente del deber de convivencia cuando ésta ponga en peligro
cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de uno de ellos, de ambos o de los
hijos.-
3) Cuando se dicte sentencia de separación personal. (Aquí el vinculo matrimonial sigue
existiendo pero el deber de cohabitar no)

Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia
interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos
Los cónyuges deben convivir bajo el mismo techo, siendo esta una obligación instrumental porque la
ley considera que la cohabitación o convivencia material es el medio más idóneo para permitir y
fomentar la comunidad de vida que hace a la esencia del matrimonio. Esta comunidad de vida se
integra con la convivencia material, o sea habitar en la misma vivienda y la comunidad psicológica
que exige una profunda e integral comunicación entre los cónyuges en todos los niveles del ser
(afectivo, moral, espiritual, intelectual, de ahí que la comunidad de vida determine el débito sexual,
porque la relación sexual es la forma más perfecta y total de intercambio y contacto humano (físico y
psicológico) entre los esposos.
Este deber es recíproco y permanente, lo que no significa que no pueda cesar. Con la obligación de
cohabitar se vincula el débito conyugal, es decir el deber de prestarse a las relaciones sexuales con el
otro cónyuge.
Por cierto que esas relaciones deben entablarse de manera normal como así también la pretensión
de cumplimiento de este deber no puede ser abusiva, de modo que no puede ser impuesto cuando
existen razones de salud que determinan la negativa, la amenaza de interrupción del embarazo o la
enfermedad contagiosa del otro cónyuge que podría trasmitirse por la relación sexual.

Sanciones:
1. Es causal de divorcio o separación personal
2. Quien incumple no puede exigirle alimentos al otro.

Tener en cuenta que: El art. 200 del Código Civil, establece que los esposos fijaran de común
acuerdo el lugar de residencia de la familia. A diferencia de lo que establecía el art. 90 inc. 9 – ley
14394, que atribuía al marido la función de fijar su residencia y la esposa tenía el domicilio legal de su
marido.- El nuevo art. 200 reconoce el principio de igualdad jurídica de los cónyuges. Si tal acuerdo
no se logra y la pretensión de uno y otro es llevada ante el juez, será este quien deba valorar la
pretensión y las razones de la oposición, a efectos de resolver lo más conveniente al interés familiar
(como la salud de la esposa, razones económicas o de trabajo, prestigio profesional o artístico en
determinada ciudad, etc. ). La fijación del lugar de residencia familiar por voluntad de ambos esposos
es una de las más contundentes manifestaciones de la igualdad jurídica.

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO:


INTERVIVOS:

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Asistencia material: Régimen de alimentos.
Beneficio de competencia (art. 799 – 800 C.C.)
Suspensión de la prescripción (art. 3969 y 3970 C.C.)
Convenciones matrimoniales (art. 1217 C.C.)
Contratos entre cónyuges
Régimen legal: imperativo e inmutable

POST MORTEM:
Vocación hereditaria conyugal
Derecho real de habitación del cónyuge supérstite (art. 3573 bis C.C.)

Efecto Extrapatrimonial:
custodia del cadáver
disposición de órganos
defensa de la memoria

1. Asistencia Material: Régimen de Alimentos


Alimentos: son toda sustancia que pueda subvenir a las necesidades del organismo y reparar sus
pérdidas.
Art 372: la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y
vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia
en las enfermedades (esto incluye gastos de farmacia, medico, internación, etc.). También
comprenden otros gastos (ej.: funerarios por sepelio del alimentado, mudanza, provisión de material
de estudio, etc.).
Requisitos para pedir alimentos:
1) La falta de medios para alimentarse
2) La imposibilidad de adquirirlos con su trabajo
No tiene importancia la causa por la que quien reclama alimentos haya caído en estado de
necesidad, es decir, así fuera culpa suya la falta de medios o imposibilidad de adquirirlos con su
trabajo, puede pedirlos igual.

2. Beneficio de Competencia: Es un favor legal establecido en el código civil y que consisten en


dispensar transitoriamente a ciertos deudores de la obligación de pagar “más de lo que
buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta
subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de
fortuna (art. 799).
Según el art. 800, 2do. Párrafo, el beneficio de competencia se debe al cónyuge no divorciado por su
culpa. Es obvio que este término “divorciado” ha de entenderse en el contexto del Código Civil en que
no había lugar para el divorcio con disolución del vínculo conyugal. Por lo tanto, el beneficio de
competencia se debe al cónyuge y al separado personalmente inocente y no se debe entre
divorciados vincularmente y entre los que fueron consortes de un matrimonio anulado, a todos los
cuales no les alcanza la denominación de “cónyuges”, ni al culpable de la separación personal
decretada por alguna de las causales del art. 202 o por separación de hecho si el otro demostró su
inocencia. (204, 2do. Párrafo).
3. Suspensión de la Prescripción: Prescripción es el instituto jurídico por el cual el transcurso del
tiempo produce el efecto de consolidar las situaciones de hecho permitiendo la extinción de
los derechos o la adquisición de cosas ajenas.
La incidencia del matrimonio sobre la prescripción abarca dos supuestos expresamente previstos, a
saber, entre cónyuges y entre un cónyuge y un tercero (3969 y 3970) 2, derivándose de éstos la
solución de otros casos posibles.
Se suspende el curso de la prescripción tanto adquisitiva como liberatoria, siempre en acciones de
contenido patrimonial.
Fundamento:

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- No perturbar la armonía entre los esposos que podría comprometerse si la ley los pusiera en la
necesidad de ejercer las acciones judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas, en su
caso evitar que se agraven las discordias ya producidas.
-Impedir las donaciones entre cónyuges que podrían resultar de una prescripción adquisitiva o
liberatoria consumada entre ellos,
- Superar los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un cónyuge contra el otro.
La suspensión de la prescripción se presenta como corolario de esta facultad de un consorte de
ejercer acciones judiciales contra el otro si así lo desea, facultad que puede ejemplificarse con la
acción de nulidad de los negocios jurídicos requeridos de asentimiento conyugal otorgados sin éste
(art. 1277) y con la acción de fraude (art. 1298)
Alcances en cuanto a la situación de los cónyuges
El art. 3969 debe ser interpretado en el contexto del Código Civil de Vélez Sarsfield para encuadrarlo
en la legislación vigente: la prescripción esta entonces suspendida entre cónyuges en normal
convivencia, separados personalmente y separados de bienes. (situación que corresponde a las
previstas en el actual art. 1294)
Las razones para el mantenimiento de la norma suspensiva a pesar de la separación de bienes o de
la separación personal, son la conveniencia de no ahondar el distanciamiento de los cónyuges y la
siempre abierta posibilidad de la reconstitución del régimen patrimonial - matrimonial. La suspensión
corre normalmente entre divorciados a partir de la fecha de la sentencia, dado que no es cuestión de
vigencia de la sociedad conyugal (que. Termina para los esposos en la fecha de la notificación de la
demanda o de la presentación conjunta, art. 1306)
También corre entre los cónyuges de un matrimonio viciado celebrado de buena fe por ambos
consortes a partir de la fecha de la sentencia de anulación (art. 221). En el supuesto de matrimonio
celebrado con buena fe de parte de uno de los esposos, la suspensión beneficia a éste, hasta la
misma fecha., aunque oportunamente no se incline por liquidar conforme al art. 1315 (art. 222). No
hay suspensión de la prescripción entre cónyuges de un matrimonio viciado celebrado de mala fe por
ambas partes, cuya unión se considera concubinato (art. 223 inc.1)
Suspensión de la prescripción entre un cónyuge y un tercero
El art. 3790 “la prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de
uno de los cónyuges hubiere de recaer sobre el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo
expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses.
La suspensión alcanza al cónyuge aunque se encuentre separado de hecho, separado
personalmente o separado de bienes y beneficia al o los cónyuges de buena fe del matrimonio
putativo hasta la sentencia de anulación. Son los alcances que impone la expresión “durante el
matrimonio”.
Supuesto de acción que debe entablarse contra el cónyuge y un Tercero (consorcio pasivo necesario)
En este caso debe analizarse la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se persigue.
a) Si es una obligación divisible (art. 678 - 3981) el tercero no puede verse perjudicado por la
suspensión de la prescripción invocable contra el cónyuge del actor.
b) Si es una obligación indivisible: se remite al art. 3982 es decir la suspensión de la prescripción
invocable contra el cónyuge del actor. Se extiende a su codemandado.
c) Si es una obligación mancomunada (art. 686) el tercero no puede ser perjudicado.
d) Si es una obligación solidaria: ante la falta de texto expreso, la solución la aportan los arts. 3981 y
3982: la suspensión de la prescripción no afecta a los co-deudores.

REGIMEN DE BIENES EN EL MATRIMONIO: es el establecido mediante el conjunto de normas jurídicas


que regulan las relaciones patrimoniales de los esposos entre sí y con respecto a terceros.
REGIMEN DE ABSORCION DE BIENES: Consiste en laabsorción de la personalidad económica de la
esposa por el marido. Al marido se transmite en propiedad el patrimonio de su cónyuge. La esposa queda
desprovista de patrimonio y de todo derecho sobre los bienes que lo componían, sin posibilidad de
recuperarlos aun a la muerte del marido, al cual, a lo sumo, podrá heredar.-
UNIDAD DE BIENES: Igual al anterior mientras subsista el matrimonio, la diferencia aparece a su disolución
porque el marido o sus herederos deben restituir a la esposa o sus herederos el valor de los bienes que ésta
aportó.
UNION DE BIENES: régimen en el cual la propiedad de los bienes de cada cónyuge permanece separada,
adquiriendo el marido la administración y el usufructo de los de la esposa. Como la restitución debe hacerse
en especie, los bienes de la mujer no se confunden con los del marido, distinguiéndose en el patrimonio de

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éste su dominio sobre los bienes originariamente suyos y su derecho al uso y disfrute de los de su esposa,
de los cuales no puede disponer.
REGIMEN DE COMUNIDAD: es aquel en el que ambos esposos comparten la buena o mala fortuna del
matrimonio, pues se integra con una clase de bienes sobre la que ambos coparticipan y que se repartirán
entre ellos a la finalización del matrimonio.
Según la extensión de la masa, esta puede ser universal o restringida.
Comunidad Universal: todos los bienes, presentes y futuros se hacen comunes y se dividen oportunamente
sin atender a su origen.
Comunidad Restringida caben la comunidad de muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales,
debiendo distinguirse entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante la
vigencia del régimen).
Según la gestión de los bienes de destino común, el régimen de comunidad puede ser.-
-Administración Marital
-Administración Separada (de cada cónyuge sobre sus bienes propios y los gananciales que adquiere),
combina siempre exigencias de gestión conjunta; la
-Administración Conjunta (de ambos consortes sobre los bienes de destino común) permite la presunción de
consentimiento del otro cónyuge cuando uno de ellos ejecuta actos de menor importancia;
-Administracion Indistinta (a cargo de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los bienes) se
presume el consentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes comunes.
REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES: Es aquel en el que cada cónyuge conserva la propiedad de sus
bienes y de los que durante el matrimonio adquiera para sí, en consecuencia, cada uno administra sus
bienes, goza de las rentas y responde solamente por sus deudas. Implica absoluta separación de
propiedad, gestión y responsabilidad.-
REGIMEN DE PARTICIPACION: no existen estrictamente bienes comunes, como en la comunidad, sino
que cada cónyuge es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El régimen funciona,
en términos generales, como el de separación, pero al disolverse el matrimonio, se reconoce a cada uno de
los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los adquiridos por el otro hasta igualar los
patrimonios de ambos.

El Régimen Patrimonial – Matrimonial Argentino.En nuestro derecho el régimen patrimonial matrimonial


es legal, imperativo en su origen, relativamente inmutable, de comunidad restringida a los gananciales, de
gestión separada con tendencia a la gestión conjunta, de separación de deudas como regla y de partición
por mitades.
CONVENCION MATRIMONIAL: Ocapitulaciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención
prenupcial, es el acuerdo celebrado entre los futuros esposos con el fin de determinar el régimen
matrimonial al cual quedaran sometidos o bien alguno de los aspectos de sus relaciones
patrimoniales.
En nuestra legislación sólo están permitidas las convenciones enunciadas en el art. 1217 del C.C. que
establece que:
Antes de la celebración del matrimonio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los
objetos siguientes:
1. la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio
2. las donaciones que el esposo hiciere a la esposa.

CONTRATO ENTRE LOS ESPOSOS


Expresamente prohibidos
*Donación 1807 inc.1 no pueden hacer donaciones:
1. Los esposos el uno durante el matrimonio, ni uno de los cónyuges a los hijos que el otro cónyuge tenga
de diverso matrimonio, o a las personas de quien éste sea heredero presunto al tiempo de la donación. …
Art. 1820 reza “Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos”
*Compraventa: El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación
judicial de bienes (art. 1358).

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*Permuta: Esta prohibido en virtud de la remisión del art. 1490 C.C.: “No pueden permutar los que no
pueden comprar y vender”
*Cesión de Créditos: Su prohibición resulta de la remisión a las prohibiciones de la compraventa
establecidas en el art. 1441 C.C.
*Dación en pago: La prohibición de la misma está también establecida mediante la remisión a la
compraventa (art. 781 C.C. “Si se determinase el precio por el cual el acreedor recibe la cosa en pago, sus
relaciones con el deudor serán juzgadas por las reglas del contrato de compraventa”)
Expresamente permitidos
*Mandato: art. 1276, último párrafo: “Uno de los cónyuges no podrá administrar los bienes propios o los
gananciales, cuya administración le está reservada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste.
El mandatario no tendrá obligación de rendir cuentas”.
*Fianza: No existe ninguna dificultad en la fianza otorgada por un cónyuge en garantía de la obligación
contraída por el otro porque no se trata de relación contractual entre ellos.
*Constitución del Derecho Real de Hipoteca: El art. 1296 admite para el mismo supuesto de separación de
bienes, la hipoteca constituida por el marido a favor de la esposa
*Sociedad de Responsabilidad Limitada y Sociedad por Acciones: consagrada en el art. 27 de la ley 19550:
“Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.
De dudosa admisibilidad Estos contratos no tienen una prohibición legal expresa en nuestra legislación,
pero resultan incompatibles con la relación matrimonial de los esposos por ejmplo el contrato de locación
,sociedades ,etc .

SOCIEDAD CONYUGAL: Llamase régimen de bienes en el matrimonio o régimen patrimonial matrimonial


se refiere a todos los bienes que llevan los cónyuges al matrimonio y los que se adquieren en el matrimonio,
como así las reglas que regulan las relaciones entre los cónyuges y de estos con terceros.
Sociedad Conyugal para nosotros es sinónimo de régimen de bienes, no lo hacemos con referencia al
matrimonio como otros países.
Así nuestro código en su art. 1261, establece: “La sociedad principia desde la celebración del matrimonio y
no puede estipularse que principie antes o después”.
El matrimonio determina el surgimiento de relaciones de carácter personal entre los cónyuges pero además
derivan de él consecuencias de índole patrimonial ya que la comunidad de vida crea la necesidad de
atender las erogaciones que el hogar común y la vida del grupo familiar van exigiendo.
CARÁCTER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
LEGAL: surge de los arts. 1218 y 1231 C.C., que establecen: “Toda convención entre los esposos sobre
cualquier otro objeto relativo a su matrimonio, como toda renuncia del uno que resulte a favor del otro, o del
derecho a los gananciales de la sociedad conyugal es de ningún valor”. Asimismo, “La esposa no podrá
hacer por el contrato de matrimonio, donación alguna al esposo, ni renuncia de ningún derecho que pueda
resultarle de la sociedad conyugal.”
INMUTABLE: Los cónyuges no la pueden modificar durante el matrimonio (no existe cambio voluntario por
parte de los cónyuges). Nuestro código en su art. 1219, establece: “Ningún contrato de matrimonio podrá
hacerse, so pena de nulidad, después de la celebración del matrimonio; ni el que se hubiere hecho antes,
podrá ser revocado, alterado o modificado.”
DE COMUNIDAD RESTRINGIDA A LOS GANANCIALES. En nuestro régimen la masa de bienes a dividir,
es la de los gananciales, pero existen gananciales (llamados anómalos) que no son objeto de partición entre
los cónyuges (por eso es restringido a los gananciales, ya que sólo algunos lo integran, los anómalos no).
Los gananciales anómalos, no son objeto de partición, son los que adquieren los cónyuges cuando están
separados de hecho.
DE GESTION SEPARADA CON TENDENCIA A LA GESTION CONJUNTA en principio cada cónyuge
tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y gananciales que adquiere a titulo legítimo,
requiriéndose el asentimiento conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a
la gestión conjunta).

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DE SEPARACION DE DEUDAS: cada cónyuge responde por las deudas que contrae con sus propios
bienes, salvo excepciones.
DE PARTICION POR MITADES: Conforme art. 1316 C.C.:” Los gananciales de la sociedad conyugal se
dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio
de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos”.
LA NATURALEZA JURIDICA DE LA LLAMADA SOCIEDAD CONYUGAL: Es una sociedad civil de todas
las ganancias, impuesta por la ley y carente de personalidad jurídica.El art. 33 reconoce expresamente la
personalidad jurídica de carácter privado de las sociedades civiles y comerciales. Aplicándose
subsidiariamente a la sociedad conyugal lo prescripto para la sociedad civil, aquella gozaría también de
personalidad jurídica.

EL CAPITAL DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Principio y bienes que lo componen: Dispone el art. 1261 C.C.:”La sociedad principia desde la
celebración del matrimonio, y no puede estipularse que principie antes o después”.
La fecha de iniciación de la sociedad conyugal es forzosa. Los cónyuges no pueden alterarla ni se modifica
por el hecho de que se celebre convención prenupcial, la cual sólo produce efectos desde la celebración del
matrimonio, que es la condición suspensiva a la cual está supeditada.
BIENES DE LOS CONYUGES
1. Clasificación:El Código Civil ha adoptado el régimen de comunidad restringida

Bienes propios: - del marido (1263 – 1243) - de la mujer


Sociedad conyugal
Bienes Gananciales (1272)

BIENES PROPIOS
1. Los llevados al matrimonio (es decir aquellos adquiridos antes de la celebración de éste)
2. Los adquiridos después de la celebración del matrimonio, cuando la adquisición es a título gratuito,
3. Los adquiridos por permuta con otro bien propio, por la inversión de dinero propio o la reinversión del
dinero obtenido por la enajenación de un bien propio,
4. Los aumentos materiales de los bienes propios,
5. Los adquiridos después del matrimonio pero por título o causa anterior a él,
Bienes Aportados: Los bienes de los que cada uno de los esposos es propietario al celebrar matrimonio –
denominados bienes aportados- son propios.
Bienes a Titulo Gratuito: Son los bienes propios adquiridos por cada uno de los cónyuges, después del
matrimonio, por donación, herencia o legado, es decir a título gratuito.
Con respecto a las donaciones y legados hechos conjuntamente a ambos esposos, establece el art. 1264
C.C.: “Los bienes donados, o dejados en testamento a marido y mujer conjuntamente con designación de
partes determinadas, pertenecen a la mujer como dote y al marido como capital propio en la proporción
determinada por el donador o testador; y a falta de designación, por mitades a cada uno de ellos.”
El art. 1822 C.C. considera donaciones remuneratorias “aquellas que se hacen en recompensa de servicios
prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente
el pago al donante”, tales donaciones “deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no
excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos” (art. 1825 C.C.)Bastarían esas normas para
concluir que el objeto de las donaciones remuneratorias es ganancial si responde a servicios prestados
después del matrimonio, pero es propio si corresponde a servicios prestados antes, pues en este último
caso la causa de la adquisición es anterior al matrimonio. Si excede de la remuneración equitativa de los
servicios, el exceso es propio.-
Sin embargo, el art. 1274 C.C. expresa: “ Las donaciones remuneratorias hechas a uno de los cónyuges, o
a ambos por servicios que no daban acción contra el que las hace, no corresponden al haber social, pero
las que se hicieren por servicios que hubiesen dado acción contra el donante, corresponden a la sociedad,

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salvo que dichos servicios se hubieran prestado antes de la sociedad conyugal, pues en tal caso la
donación remuneratoria no corresponde a la sociedad, sino al cónyuge que prestó el servicio”.
Subrogacion Real: “los bienes que se adquieren por permuta con otro de alguno de los cónyuges, o el
inmueble que se compre con dinero de alguno de ellos (…) pertenecen al cónyuge permutante, o de quien
era el dinero”. Concordantemente, los arts. 1246 y 1247 C.C. consideran propios de la mujer los bienes
raíces que se compraren con dinero de ella y los que con su consentimiento se cambiare con sus bienes
propios.
Conservan el carácter de propio todos aquellos bienes que entran al patrimonio de uno de los cónyuges por
subrogación real de otro bien propio, por ejemplo revisten el carácter propio las indemnizaciones por daños
sufridos por bienes propios, las indemnizaciones pagadas por la expropiación de un bien propio y el crédito
proveniente del saldo de precio de venta de un bien propio.
Si un bien es adquirido con dinero que sea en parte propio y en parte ganancial: Si la mayor parte del dinero
invertido es propio, el bien es propio, sin perjuicio del crédito (recompensa) de la sociedad conyugal contra
el cónyuge propietario del importe del dinero invertido, si en cambio, la mayor parte del dinero es ganancial,
el bien es ganancial y el cónyuge dueño del dinero propio tiene un crédito contra la sociedad conyugal por la
suma de dinero invertido.
En la duda debe prevalecer la ganancialidad.
Puede ocurrir que un cónyuge sea dueño de una parte indivisa de una cosa con carácter propio y adquiera
luego otra parte indivisa con dinero ganancial. En este caso la nueva parte indivisa tiene también carácter
propio sin perjuicio del crédito a favor de la sociedad conyugal por el dinero ganancial invertido.
Aumentos Materiales y Mejores (1266. 3era. Parte) “los aumentos materiales que acrecen a cualquier
especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella por aluvión, edificación, plantación u
otra cualquier causa, pertenecen a quien correspondía la especie principal”.
De manera que todos los aumentos materiales de la cosa propia, se deban a causa naturales o a obra del
hombre, tienen carácter propio principio de accesión.
Cuando se trata de mejoras, es decir, de aumentos artificiales o debidos a la obra del hombre, realizadas
mediante el empleo de fondos gananciales, el mayor valor que dan al bien tiene carácter ganancial (art.
1272, 7° párrafo); por consiguiente, la sociedad conyugal tiene un crédito (recompensa) contra el propietario
del bien por ese mayor valor. No ocurre lo mismo si el bien propio se valoriza sin realización de mejora –por
el progreso edilicio de la zona, pavimento de calles o caminos próximos, etc.-, pues entonces el mayor valor
mantiene su carácter de propio.-
Bienes Adquiridos por Titulo o Causa Anterior: Título de adquisición es el contrato de compraventa: de
manera que se trata de inmuebles, es propio cuando la escritura traslativa de dominio es anterior al
matrimonio, aún cuando la tradición (que es el modo de adquisición) es anterior. El art. 1267 C.C., establece
que: “la cosa adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a titulo oneroso,
cuando la causa o título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges.”
Productos de los Bienes Propios: El código no prevé la situación, sólo asigna carácter ganancial a sus
frutos. Pero el carácter propio de los productos resulta de la circunstancia de que disminuyen el valor de la
cosa de la cual proceden. Por excepción los productos de las minas son gananciales (art. 344 C. Minería)
pues constituyen lo único aprovechable de la mina.
Indemnizacion por Daños Personales: Es propia la indemnización de los daños físicos causados a uno de
los cónyuges que provocan su incapacidad permanente para el trabajo total o parcial.
Es ganancial la indemnización de la incapacidad transitoria correspondiente al tiempo en el cual existe la
sociedad conyugal, pues en ese caso ocupa el lugar de los frutos del trabajo que el cónyuge esta
imposibilitado de obtener los que son gananciales.
La indemnización por daño moral: propia.
Seguros: las indemnizaciones tienen el carácter del bien o valor que vienen a reemplazar.
Jubilaciones y Pensiones
- El derecho a la jubilación o pensión: propio
- Las cuotas percibidas durante la sociedad conyugal son gananciales, como todo fruto de un bien propio.
Derecho Intelectuales: la propiedad intelectual (científica, literaria o artística) comprende dos aspectos:

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1. Derecho Moral: que se configura por la potestad de decidir si la obra debe ser publicada o no, el de
modificarla, el de reivindicar su objeto de plagio. El autor ejerce un derecho absoluto, intransferible y
perpetuo (art. 52 – Ley 11723) (Bien Propio)
2. Aspecto Pecuniario: se traduce en la facultad de disponer de la obra, publicarla, ejecutarla, traducirla y
reproducirla en cualquier forma (B. Ganancial) art. 1272 C.C.

BIENES GANANCIALES (arts. 1272 – 1273 C.C.)


Son gananciales “los bienes que cada uno de los cónyuges, o ambos adquiriesen durante el matrimonio, por
cualquier título que no sea herencia, donación o legado…”
En principio, son bienes gananciales todos los adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal por
uno u otro de los esposos, con tal de que la adquisición no haya sido a título gratuito.
a) Adquisiciones Onerosas. Considera gananciales “los bienes adquiridos durante el matrimonio por
compra u otro título oneroso, aunque sea en nombre de uno solo de los cónyuges”.
b) Adquisiciones Fortuitas. Tienen carácter ganancial los bienes “adquiridos por hechos fortuitos, como
lotería, juego, apuestas, etc.” No altera esta solución la circunstancia de que en el contrato aleatorio que da
lugar a la ganancia se haya comprometido dinero propio, en tal caso, lo único que correspondería sería
reconocer un crédito (recompensa) del cónyuge contra la sociedad conyugal por el importe arriesgado.
c) Frutos de los Bienes. Son gananciales “los frutos naturales o civiles de los bienes comunes, o de los
propios de cada uno de los cónyuges, percibidos durante el matrimonio o pendientes al tiempo de concluirse
la sociedad”.
d) Producto de las Minas.Cód. de Minería asigna el carácter ganancial a “los productos de las minas
particulares de cada uno de los cónyuges”.
e) Frutos del Trabajo. Son gananciales “los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de ambos
cónyuges o de cada uno de ellos”.
f) Usufructo de Bienes de Hijos Anteriores. Es ganancial “lo que recibiese alguno de los cónyuges, por el
usufructo de los bienes de los hijos de otro matrimonio.
g) Valor de las Mejoras de Bienes Propios. Considera gananciales “las mejoras que durante el
matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges”.
El reconocimiento a la sociedad conyugal del valor de las mejoras se resuelve en un crédito o recompensa
de la sociedad contra el cónyuge propietario, en oportunidad de liquidarse aquélla.
h) Inversiones a Favor de uno Solo de los Cónyuges. Tiene carácter ganancial, “lo que se hubiese
gastado en la redención de servidumbres, o en cualquier otro objeto de que sólo uno de los cónyuges
obtenga ventajas”.
i) Adquisiciones Posteriores a la Disolución de la Sociedad Conyugal por Título o Causa Anterior.
Prescribe el art. 1273 C.C. que “se reputan adquiridos durante el matrimonio, los bienes que durante él
debieron adquirirse por uno de los cónyuges, y que de hecho no se adquirieron sino después de disuelta la
sociedad, por no haberse tenido noticia de ellos, o por haberse embarazado injustamente su adquisición o
goce”.
j) Donaciones Remuneratorias. Las donaciones remuneratorias de servicios prestados durante la
sociedad conyugal son ganancial, aunque sean hechas después de la disolución. (art. 1274 C.C.)
k) Aumentos Materiales y Mejoras.Son gananciales los aumentos materiales y mejoras de los bienes
gananciales, sin perjuicio del crédito de uno de los cónyuges contra la sociedad conyugal cuando se trate de
aumentos debidos a la obra del hombre para cuya realización se hayan empleado fondos propios. También
es ganancial el mayor valor adquirido por un bien ganancial sin realización de mejoras.
l) Subrogación Real. Tiene carácter ganancial aquellos que entran en el patrimonio de los cónyuges por
subrogación real de otro bien ganancial, es decir, por permuta con otro ganancial, por inversión de dinero
ganancial, y por reinversión de un bien ganancial.

PRUEBA DEL CARÁCTER DE LOS BIENES Dispone el art. 1271 C.C. “Pertenecen a la sociedad como
gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, sin no se prueba que pertenecían a alguno de los
cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los adquirió después por herencia, legado o donación”.

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Principio de presunción de ganancialidad, es iuris tantum por lo que la carga de la prueba recae sobre quien
afirme que un determinado bien es propio de uno u otro cónyuge.

PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


Del mismo modo que en el activo de la sociedad conyugal se distingue entre bienes propios y bienes
gananciales, al examinar el pasivo de la sociedad conyugal debemos diferenciar las deudas personales de
los cónyuges (que pesan sobre cada uno de ellos) y las comunes (que pesan sobre la sociedad conyugal)-
En casi todos los regímenes patrimoniales matrimoniales, las deudas revisten dos aspectos vinculados pero
independientes entre sí: uno es el que atañe a la relación entre el cónyuge deudor y su acreedor (“cuestión
de la obligación”), que respondería a la pregunta: ¿sobre qué bienes puede perseguir el acreedor el cobro
de su crédito?, pregunta que se plantea tanto vigente la sociedad conyugal como después de disuelta y
hasta la efectiva partición. El segundo aspecto (“cuestión de la contribución”) concierne al derecho de un
consorte a exigir al otro que asuma parte de la deuda, responde a la pregunta: ¿qué bienes deben resultar
definitivamente disminuidos por el pago de la deuda?, interrogante que se plantea en la etapa de liquidación
de la sociedad conyugal con la finalidad de asegurar a cada esposo la exacta participación por mitades en
los bienes gananciales.
Así, entonces, debemos distinguir:
- Pasivo provisorio: (cuestión de la obligación) que hace a la relación de los cónyuges con terceros que
contratan con ellos. Esta integrado por las deudas cuyo pago los terceros pueden reclamar a ambos
esposos.
- Pasivo definitivo: (cuestión de la contribución) que hace a la relación entre los cónyuges. Esta compuesto
por las deudas que deben ser soportadas definitivamente por la comunidad, esto es por el haber ganancial y
que son las cargas de la sociedad conyugal.
La distinción tiene las siguientes consecuencias: si una deuda personal es pagada con fondos gananciales,
habrá en la liquidación de la sociedad conyugal, derecho a recompensa a favor de ésta contra el cónyuge
deudor; si una deuda común es pagada con fondos propios, habrá derecho a recompensa a favor del
cónyuge que la solventó contra la sociedad conyugal.

Clasificación de las deudas. Las deudas originadas durante la vigencia del régimen patrimonial
matrimonial se clasifican en deudas personales y deudas comunes.
Deudas Personales:El art. 5 de la ley 11.357 dispone: “Los bienes propios de la mujer y los bienes
gananciales que ella adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y
los gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer”.
El régimen argentino es de separación de deudas. Debe insistirse en que todas las deudas originadas en
cabeza de un cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal son personales, cualquiera sea su
fuente: contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley y cualquiera sea la finalidad del contrato de que nace.
Deudas comunes:El art. 6 de la ley 11.357 establece: “Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus
bienes propios y con los frutos de los bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por
el otro, cuando sean contraídas para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos, o
para la conservación de los bienes comunes”.

GESTION DE LOS BIENES: La ley argentina ha adoptado, el régimen de bienes de comunidad relativa,
refiriéndose a él con la tradicional denominación española = sociedad conyugal.
La esencia de todo régimen de comunidad consiste en la existencia de una masa de bienes a dividir,
cuando producida la disolución del régimen por alguna de las causales admitidas haya que proceder a la
liquidación del mismo.
Nuestro régimen de bienes es el de una comunidad relativa o restringida ya que al momento de la
disolución, la masa de bienes a dividir está integrada sólo por ciertos gananciales. Ya que no todos los
gananciales van a ser objeto de la partición.-
Los gananciales anómalos: los adquiridos por el inocente de la separación de hecho a partir de su fecha, no
se incluyen en la partición.

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El art. 1276 impone el régimen de comunidad restringida de bienes con gestión separada, pero no en
su forma pura, ya que respecto de ciertos bienes rige una suerte de aproximación direccional a la gestión
conjunta que surge de la necesidad de que ambos cónyuges intervengan para realizar ciertos actos de
disposición que comprometan tales bienes.
El art. 1277: hace referencia a la necesidad de “consentimiento” de ambos cónyuges para disponer o gravar
los bienes. se prefiere el vocablo “asentimiento”, que da mejor idea de que se trata de la conformidad de un
tercero que no es parte, sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene
nada que oponer pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del acto.
Negado el asentimiento del cónyuge, es posible acudir a la venia supletoria que requiere la demostración de
que puede prescindirse del bien y que la disposición no compromete el interés familiar. El fin primordial que
impregna la norma del art. 1277:
1) Es la satisfacción del interés familiar:
a) hacer efectivo jurídicamente en el campo patrimonial, el deber moral de comunicación entre los esposos.
b) Asegurar la incolumnidad del patrimonio familiar.
2) La protección de los intereses individuales de los esposos frente al fraude conyugal:
a) Defensa preventiva de los eventuales derechos a la mitad de los gananciales después de la disolución
del régimen de bienes.
b) Resguardo anticipado de las expectativas de carácter sucesorio o eventuales derechos de otro tipo que
surjan con motivo de la muerte del consorte.
EL ASENTIMIENTO CONYUGAL: es el acto jurídico familiar por medio del cual uno de los consortes
ejerciendo una potestad familiar patrimonial, manifiesta su conformidad respecto de ciertos actos de
disposición que cumple su consorte en calidad del titular del derecho, por que conociendo las condiciones
de ese negocio jurídico, no puede formular oposición razonable al no resultar comprometidos los intereses
familiares, ni peligrar a causa del mismo sus justos intereses actuales ni sus expectativas societarias o
sucesorias.
Actos que requieren asentimiento (conf. art. 1277 C.C.)
“Transformación y fusión”:
Hay transformación cuando una sociedad adopta otro de los tipos previstos. No disuelve la sociedad ni se
alteran sus derechos y obligaciones.
Hay fusión cuando dos o más sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva o cuando
una ya existente incorpora a otra u otras que sin liquidarse son disueltas.
Sólo se exige el asentimiento conyugal cuando la entidad que se transforma o la que se fusiona con otra u
otras es una sociedad de personas: aquellas en las que predomina el elemento personal.
De acuerdo a estas pautas son sociedades personales: las sociedades colectivas, las encomanditas
simples, las encomanditas por acciones respecto de los socios colectivos, las de capital e industria, etc.
BIENES PARA LOS QUE SE REQUIERE ASENTIMIENTO
1.- Tratándose de bienes propios, sólo el inmueble que sea asiento del hogar conyugal existiendo hijos
menores o incapaces.
2.- Respecto de los bienes gananciales:
a) los inmuebles en general
b) las cosas muebles registrables
c) los derechos de registro obligatorio
MUEBLES: ej.
- automotores
- aeronaves, buques, embarcaciones (s/cgo. Aeronáutico son registrables)
- armas de guerra y de uso civil (ley nac. De armas y explosivos)
- caballos pura sangre de carrera.
DERECHOS: ej.
- derechos reales sobre inmuebles (2505)
- derechos que se funden en gravámenes sobre automotores, aeronaves, embarcaciones.
- Derechos emergentes de la prenda con registro.

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Sanción por falta de asentimiento:

Tesis de inoponibilidad: inoponibilidad es una sanción de ineficacia destinada a defender a los


terceros respecto de actos en los que no han intervenido pero que los afecta. “el acto de disposición
que efectúa el cónyuge administrador es válido y eficaz entre partes, pero es ineficaz para el cónyuge
que debió prestar el asentimiento para quien el acto es como si no existiese” ... “ la inoponibilidad del
acto sólo existe respecto del cónyuge que debe prestar el asentimiento o sus herederos.
Utilizando como guía de nuestras deducciones sólo a las finalidades perseguidas por la exigencia del
asentimiento conyugal, llegamos a la conclusión de que la noción de nulidad es la única que permite
satisfacer acabadamente los propósitos de la norma del art. 1277 del CC.
Los efectos de la inoponibilidad no se conjugan con los intereses individuales de los cónyuges ni –
mucho menos- con el interés familiar.
Creemos haber demostrado que esa potestad familiar de control que ejerce el consorte no disponente
cuando es llamado para asentir o disentir, tiene por finalidad primordial la satisfacción de los intereses
familiares que están por encima de los intereses individuales de los esposos y que uno de esos
intereses familiares es la preservación de la incolumidad del llamado “patrimonio familiar” no por las
expectativas que sobre él pudieran animar los cónyuges para después de disuelto el régimen sino
porque, “pendiente la sociedad conyugal”, ese patrimonio está destinado a satisfacer los deberes
asistenciales de la familia y demás cargas del hogar.

Tesis de nulidad: La nulidad es la sanción de invalidez prescripta por la ley por adolecer el acto
jurídico de un defecto constitutivo. Ese defecto o vicio consustancial al acto se configura por la
violación del requisito legal del asentimiento conyugal, cuya observancia en el acto “es una condición
jurídica para la validez del mismo.”
El fundamento de la nulidad de los actos practicados sin cumplimentar ese requisito está en la
protección que, mediante esta sanción, se brinda al interés familiar y/o a los intereses individuales de
los esposos, según las circunstancias.
En este caso la sanción de nulidad no está establecida formalmente en ningún precepto legal sino
que e impone de modo indirecto, resultando del art. 18 del CC, el cual prescribe que “los actos
prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de
contravención”.
El art. 1277 al exigir para ciertos actos de disposición el asentimiento conyugal contiene lógicamente
una prohibición elíptica o sobreentendida según la cual un esposo no debe celebrar los actos allí
mencionados si su consorte se opusiere razonablemente.
En otras palabras: el asentimiento es un requisito integrativo del acto, o una condición jurídica para la
validez del mismo.
La omisión del requisito del art. 1277, es un vicio que determina su anulabilidad. (el acto será
anulable). Se trata de una nulidad dependiente de juzgamiento porque la prohibición contenida en la
norma, exige para su esclarecimiento una previa investigación de hecho.
La mera ausencia del asentimiento conyugal no es suficiente por sí misma para determinar la
invalidez del acto.
Para que la ausencia de asentimiento produzca la invalidez del acto, esa falta debe tener el
significado de una oposición razonable o con justa causa del consorte; la apreciación de la
razonabilidad de la oposición queda librada al criterio del juez.

La anulabilidad significa que la sentencia que hace lugar a la impugnación es constitutiva en el


sentido del art. 1046, según el cual “los actos anulables se reputan válidos mientras no sean
anulados, y solo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase”.
No puede sentarse una regla general única acerca de la clase de nulidad (absoluta o relativa) que
afecta a todos y cada uno de los supuestos de violación al requisito del art. 1277, sino que tal
calificación dependerá de las circunstancias de hecho en cada caso.-

Sanción por falta de asentimiento. El fundamento de la nulidad de los actos practicados sin
cumplimentar ese requisito está en la protección que, mediante esta sanción, se brinda al interés familiar y/o
a los intereses individuales de los esposos, según las circunstancias.

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Se trata de una nulidad dependiente de juzgamiento porque la prohibición contenida en la norma, exige para
su esclarecimiento una previa investigación de hecho.
La mera ausencia del asentimiento conyugal no es suficiente por sí misma para determinar la invalidez del
acto, esa falta debe tener el significado de una oposición razonable o con justa causa del consorte; la
apreciación de la razonabilidad de la oposición queda librada al criterio del juez.
MANDATO ENTRE CONYUGES: Forma de gestión excepcional de los propios y gananciales de un
cónyuge por el otro, el art. 1276 se refiere al mandato disponiendo que “uno de los cónyuges no podrá
administrar los bienes propios o los bienes gananciales cuya administración está reservada al otro, sin
mandato expreso o tácito conferido por éste.
1.- Mandato para administrar: Por disposición legal, puede ser expreso o tácito: el primero, por
instrumento público o privado o verbal, el segundo resultante de hechos positivos del mandante, de su
inacción o de no impedir pudiendo hacerlo, la actuación jurídica del otro cónyuge en nombre y
representación del titular de los derechos ejercidos. La aceptación también puede ser expresa o tácita (art.
1873 a 1876 C.C.)
El art. 1276 expresamente excluye la obligación de rendir cuentas, de los deberes del mandatario, dentro de
los cuales constituye regla. El fundamento reside en el particularísimo lazo que une a mandante y
mandatario, evita enojosos conflictos entre el cónyuge y los herederos del otro y concuerda con la
concepción que incluye los frutos de todos los bienes, propios y gananciales, entre estos últimos, destinados
al sostén económico de la familia.
2.- Mandatos para disponer:
* Mandato de contenido simple: son
a.- mandato para disponer de los bienes propios del mandante, excluido el hogar conyugal.
b.- mandatos para disponer de los gananciales de titularidad del mandante.
c.- mandato para disponer del hogar conyugal propio del mandante.
d.- mandato para expresar el asentimiento del cónyuge no titular del derecho en el acto en que le es exigido
al titular. Manifiesta la confianza que reina entre las partes.-
* Mandatos de contenido plural, son los que incluyen más de una de las posibilidades enumeradas, por ej.
mandato para disponer de los propios y los gananciales de titularidad del mandante y para asentir en la
disposición de los gananciales de titularidad del mandante.
El mandato plural debe expresar cada uno de sus contenidos, porque ninguno autoriza a dar por supuesto el
otro.
Efectos. Responsabilidad. En virtud del cumplimiento del mandato, el mandante asume las obligaciones
contraídas en su nombre y representación por el apoderado dentro de sus atribuciones. Son, por lo tanto,
obligaciones suyas (deudas personales o deudas comunes contraídas con él) y por ellas responde con la
totalidad de sus bienes propios y gananciales de su titularidad.
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL= fin del régimen patrimonial legal.
Causas que operan ipso iure:
1.- Muerte de uno de los cónyuges (arts. 1291 – 1313 – 296)
2.- Separación personal (arts. 1291 – 1306, 1era. Parte)
3.- Divorcio Vincular (art. 1306, 1º parte)
4.- Nulidad del matrimonio (arts. 1291 – 1312 – 221 (1) – 222 (3) – 223 (2))
5.- Ausencia con presunción de fallecimiento al vencer el plazo de prenotación (art. 1310 – art. 30, ley
14394)
6.- Matrimonio del cónyuge presente.
Causas que operan a solicitud:
1.- Ausencia con presunción de fallecimiento (arts. 1307 – 1308 – 1309 – 1311)
2.- Concurso (art. 1294)
3.- Mala Administración (art. 1294)
4.- Abandono de hecho de la convivencia (art. 1294)
5.- Interdicción (arts.1289 – 1290)
1.- Causas que implican cesación del régimen matrimonial.

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a) Muerte. De uno de los cónyuges, así como disuelve el matrimonio, pone fin naturalmente a la sociedad
conyugal sin subsistencia de ningún régimen matrimonial, de pleno derecho y sin posibilidad de que se
restablezca. “Disuelta la sociedad conyugal por muerte de uno de los cónyuges, se procederá al inventario y
división de los bienes como se dispone, para la división de las herencias”.
b) Ausencia con presunción de fallecimiento, La disolución de la sociedad conyugal por muerte presunta
del marido se opera en tres casos:
a) cuando la mujer opta por la disolución,
b) cuando la mujer contrae segundas nupcias y
c) cuando se cumple 5 años desde el día presuntivo del fallecimiento presunto del marido u 80 desde su
nacimiento.
Al marido no corresponde el ejercicio de la opción cuando es la mujer la presunta fallecida. Por lo tanto
implica la disolución de la sociedad conyugal de pleno derecho al día fijado como fallecimiento presunto.
c) Nulidad del matrimonio. Para que haya disolución de la sociedad conyugal debe haber existido ésta, lo
que ocurre cuando ambos contrayentes son de buena fe, y cuando lo es uno solo y él opta por liquidar los
bienes, según el régimen de la sociedad conyugal.
d) Divorcio Vincular. El art. 1306 C.C., primer párrafo, dispone que “la sentencia de divorcio vincular
produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la
presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe”.
e) Separación Personal. El art. 1306 C.C., primer párrafo, dispone: “La sentencia de separación personal
(…) produce la disolución de la sociedad conyugal con efecto al día de la notificación de la demanda o de la
presentación conjunta de los cónyuges, quedando a salvo los derechos de los terceros de buena fe”.
2. Causas que implican la Separación de bienes. La separación de bienes implica la disolución de la
sociedad conyugal y su sustitución por el régimen matrimonial extraordinario de separación de bienes, al
cual quedan sujetos los cónyuges hasta que el matrimonio se disuelva o sobrevenga alguna de las causas
de extinción del régimen matrimonial.
El Código Civil admite la separación de bienes sólo por vía de acción judicial en determinados casos.
a) Abandono de hecho: la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación persistente hasta la
sentencia que decrete la separación de bienes. El abandono de hecho priva de fundamento ético y
económico a la subsistencia de la comunidad de gananciales entre los cónyuges al cesar la colaboración
mutua en el marco de la convivencia matrimonial. La ley permite al cónyuge abandonado, para el futuro,
evitar tener que compartir con el abandonante las adquisiciones que realice con su exclusivo esfuerzo o
aporte.
b) Mala Administración o Concurso. El art. 1294 C.C. dispone: “Uno de los cónyuges puede pedir la
separación de bienes cuando el concurso o la mala administración del otro le acaree el peligro de perder su
eventual derecho sobre los bienes gananciales”. Por tanto, ahora el concurso -considerado hecho
demostrativo por sí solo de la mala administración- o la mala administración de los bienes por un cónyuge
habilitan al otro a pedir la separación de bienes a fin de evitarle el riesgo de que la desaparición de los
gananciales le haga perder su eventual derecho a la mitad de la masa existente a la disolución de la
sociedad conyugal.
c) Interdicción. El Código Civil contempla la situación de la esposa cuyo marido fuera declarado interdicto y
tuviera por curador a un tercero. (art. 1290)
CONSECUENCIAS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Bienes que recaen en condominio o copropiedad:Todos los bienes gananciales existentes en el patrimonio
de los esposos a la disolución de la sociedad conyugal caen en condominio o copropiedad entre ellos, con
excepción de los gananciales anómalos.
Deudas de los cónyuges:Las deudas nacidas durante la vigencia de la sociedad conyugal conservan su
cualidad de personales o comunes. Para las contraídas después de la disolución y para las emergentes de
la conservación y administración de los gananciales y las resultantes de las operaciones de liquidación,
también.-
Uso exclusivo de los bienes comunes:El condominio de cosas recibe una importante aplicación cuando se lo
acepta admitir el uso exclusivo por uno de los cónyuges con la debida compensación, si exigida por el otro.
El cónyuge que ocupa en forma exclusiva y excluyente un inmueble ganancial durante el período de

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indivisión post comunitaria debe compensar al otro cónyuge el valor locativo del cual se ve privado mediante
la fijación de un canon proporcional a la parte de éste. Este canon compensatorio comenzará a correr a
partir del reclamo judicial o extrajudicial que efectúe el cónyuge y no desde el comienzo de la ocupación por
el otro, considerándose que hasta que se produzca el reclamo ha existido consentimiento tácito con la
ocupación.
Gestión de los bienes comunes
Las VII Jornadas de Derecho Civil (1979) recomendaron lo siguiente en cuanto a la administración de los
bienes durante el período de liquidación de la sociedad conyugal:
1.- la administración de los bienes gananciales debe realizarse de acuerdo entre los cónyuges. En caso de
desacuerdo decidirá la autoridad judicial.
2.- en este criterio no se aplica en principio a la administración de establecimientos comerciales,
industriales, agrícolas o de cualquier otra especie, cuando ella ha sido ejercida exclusivamente por uno de
los cónyuges, en virtud de su titularidad única y de su mayor idoneidad.
3.- en cualquier caso el cónyuge que administre bienes gananciales esta obligado a rendir cuentas al otro de
la administración ejercida después de la disolución de la sociedad conyugal.
Disolución
La disposición de los bienes comunes debe sujetarse a las normas del condominio. Por lo tanto el
condómino no puede enajenar, ni constituir servidumbre ni hipotecas en perjuicio de los condóminos (art.
2682) ni otorgar actos jurídicos que importen un ejercicio actual e inmediato del derecho del todo de la cosa
(art. 1331) bajo sanción de nulidad. Estas normas suponen la inscripción del derecho común, mientras no
haya sido efectuada, debe satisfacerse el requisito del art. 1277, en el interés del consorte no titular
originariamente. Planteada esta situación el cónyuge no titular originario expresa su consentimiento (ya no
su asentimiento) con las respectivas consecuencias.
LIQUIDACION
La liquidación de la sociedad conyugal consiste en el conjunto de operaciones que se realizan para
posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a cada cónyuge la satisfacción del derecho que
les confiere el art. 1315.
Fundamentalmente las operaciones comprenden la determinación del carácter de los bienes, la fijación de
su valor, el pago de las deudas de los cónyuges hacia terceros, el ajuste de las relaciones patrimoniales
entre los esposos y la separación de sus bienes propios.
La masa post societaria esta destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus sucesores. Pero antes de
proceder a la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa por dividir. Para ello
es necesario:
1.- concluir los negocios pendientes
2.- determinar el carácter de los bienes y fijar su valor.
3.- ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges.
4.- separar los bienes de cada uno de los cónyuges para finalmente establecer el saldo partible. Todo ese
conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la sociedad conyugal.
RECOMPENSAS
Son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos esposos la exacta
participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad que puede haber resultado afectada por la
gestión durante el régimen tanto en detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en
detrimento de los propios y a favor de los gananciales. Estas se saldan durante la liquidación de la sociedad
conyugal, nunca antes de su disolución.
Recompensa: son los créditos entre uno de los cónyuges y la sociedad conyugal que surgen con motivo de
la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal y que
deben ser determinados después de su disolución para establecer con exactitud la masa que ha de entrar
en la partición.
Liquidación de sociedades conyugales sucesivas Art. 1314 C.C.
Puede ocurrir que se contraiga n segundo matrimonio sin haberse liquidado la sociedad conyugal formada
en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la segunda sociedad conyugal. En tal caso debe
procederse a liquidar ambas comunidades, teniendo en cuenta que la parte del binubo en la primera

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indivisión postcomunitaria es bien propio de la segunda sociedad conyugal, y que sus frutos posteriores al
segundo matrimonio son gananciales de éste.
A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liquidación simultánea de sociedades conyugales
sucesivas está destinado el art. 1314 C.C., según el cual “cuando haya de ejecutarse simultáneamente la
liquidación de dos o más sociedades conyugales contraídas por una misma persona, se admitirá toda clase
de prueba a falta de inventario para determinar el interés de cada una; y en caso de duda, los bienes se
dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de
cada uno de los socios”.
Caso de bigamia – Art. 1316 C.C.
La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en el caso de que el segundo
matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el primero
–es decir cuando hay bigamia- si es que hay buena fe de uno o ambos contrayentes de aquél.
El Código Civil dispone en su art. 1316: “Si ha habido bigamia, y en el segundo matrimonio aparente, la
mujer ha sido de buena fe, la esposa legítima tiene derecho a la mitad de los gananciales adquiridos hasta
la disolución del matrimonio. La segunda mujer podrá repetir contra la parte de gananciales del bígamo y
contra los bienes introducidos por él durante el matrimonio legítimo, los gananciales que le hubieren
correspondido durante su comunidad con él, si el matrimonio hubiese sido legítimo”.
PARTICION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL:
La partición de la sociedad conyugal esta regida sola por las normas referentes a la partición de las
sucesiones. El Código Civil no lo dice en forma general, sino solamente para el supuesto de disolución por
muerte, en el art. 1313, que expresa: “Disuelta la sociedad por muerte de uno de los cónyuges se procederá
al inventario y división de los bienes como se dispone en el libro cuarto de este Código, para la división de
las herencias”. Si embargo a dicha norma se arriba en todos los casos de disolución, por cualquier camino
que se siga.
En cuanto a la porción que a cada cónyuge -o sus sucesores mortis causa- le corresponde en la masa
común, el art. 1315 C.C. determina la división por mitades sin consideración a los aportes: “Los gananciales
de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre marido y mujer, o sus herederos, sin
consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la
sociedad bienes algunos”.

El régimen del "Bien de Familia", establecido por la ley 14.394 y PROTEGE DE EJECUCIONES a:
LA VIVIENDA FAMILIAR, ó
EL INMUEBLE EN EL QUE SE DESAROLLA LA ACTIVIDAD ECONOMICA POR CUENTA PROPIA QUE
PROVEE EL SUSTENTO DE LA FAMILIA.

EFECTOS DE LA AFECTACION A BIEN DE FAMILIA

El bien de familia tiene por finalidad proteger patrimonialmente al núcleo familiar y poner a la propiedad a
salvo de una posible ejecución por remate.
El inmueble afectado al régimen del "bien de familia" no será susceptible de ejecución o embargo por
deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las
obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes
constituídos en razones de causa grave o manifiesta utilidad para la familia, o créditos por construcción o
mejoras introducidas en la finca (art. 38 ley 14.394 ).
Es decir, que un inmueble inscripto como bien de familia, puede ser embargado pero no puede ser
ejecutada por deudas posteriores a su inscripción como tal, salvo por deudas propias del inmueble
(expensas comunes, impuesto inmobiliario, tasas municipales). Es por ello que cuando un inmueble ha sido
afectado al régimen del bien de familia, los dadores de un préstamo muy dificilmente lo aceptarán como
garantía, ni como aval de un préstamo bancario, aunque sí se puede hipotecar.
Si se decide vender el inmueble, previamente deberá desafectarlo del régimen del bien de familia.

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Serán embargables los frutos que produzca el bien en cuanto no sean indispensables para satisfacer las
necesidades de la familia (art. 39 ley 14.394).
En ningún caso podrá afectar el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos.
El "bien de familia" estará exento del impuesto a las transmisión gratuita por causa de muerte en todo el
territorio de la Nación (en el caso que dicho tributo llegue a existir) cuando ella se opere en favor de las
personas mencionadas en el artículo 36 y siempre que no resultare desafectado dentro de los cinco años de
operada la transmisión (art. 40 ley 14.394).
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria del bien de familia, los honorarios de los profesionales
intervinientes no podrán superar al 3 % de la valuación fiscal, rigiéndose por los principios generales la
regulación referente a los demás bienes (art. 48 ley 14.394)

REQUISITOS

Toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor
no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán
reglamentariamente(art. 34 ley 14.394). Se podrá afectar la vivienda familiar, urbana o rural o el inmueble
destinado a explotación por cuenta propia. Sólo puede afectarse un inmueble como bien de familia (art. 45
ley 14.394).. En caso de que la vivienda comprendiera más de un lote, o de una unidad funcional podrá
solicitarse la ampliación justificando la existencia de una unidad económica.
Concepto de familia:
A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus
descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes colaterales hasta el
tercer grado inclusive de consanguinidad (sobrino, nieto o bisnieto).que convivieren con el constituyente (art
36 ley 14.394).
El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la
industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo
transitoriamente y por causas debidamente justificadas (art 41 ley 14.394). ).
La inscripción de un inmueble en el régimen de Bien de Familia la realiza el propietario. En caso de ser más
de un propietario lo deben realizar todos ellos, siempre y cuando tengan el parentesco exigido por la ley.
El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los artículos 34
y 36 de esta ley, consignando nombre, edad, parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los
gravámenes que pesen sobre el inmueble (art 43 ley 14.394).

COMIENZO DEL EFECTO DEL BIEN DE FAMILIA

La constitución del "bien de familia" produce efecto a partir de su inscripción en el Registro de la Propiedad
Inmueble correspondiente (art. 35 ley 14.394).

DOCUMENTACION NECESARIA

La documentación necesaria para iniciar el trámite de Afectación es la siguiente:

1) Libreta de casamiento o partida de matrimonio y de nacimiento de los hijos.


2)Documento de identidad de los constituyentes.
3) Original y Fotocopia simple del Título de propiedad. ( Para el supuesto de que el titulo de propiedad del
inmueble cuya afectación se solicita, se encontrare en instituciones oficiales de crédito, deberá aportar
certificación de éstas con indicación de la institución y el Nº de expediente en el que se encuentre el título).
El día de la audiencia deberá a concurrir con el título de propiedad original.

GASTOS DE CONSTITUCION DEL BIEN DE FAMILIA

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La autoridad administrativa (léase funcionarios de los Registros de la Propiedad Inmueble), estará obligada
a prestar a los interesados, gratuitamente, el asesoramiento y la colaboración necesarios para la realización
de todos los trámites relacionados con la constitución e inscripción del "bien de familia". Si ello no obstante,
los interesados desearen la intervención de profesionales, los honorarios de éstos no podrán exceder, en
conjunto, del 1% de la valuación fiscal del inmueble para el pago de la contribución territorial (art.47 ley
14.394).
Exención de impuestos y tasas
Todos los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción del "bien de familia" estarán exentos del
impuesto de sellos, de derecho de oficina y de las tasas correspondientes al Registro de la Propiedad, tanto
nacionales como provinciales (art. 46 ley 14.394).

DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA

Procederá la desafectación del "bien de familia" y la cancelación de su inscripción en el Registro


Inmobiliario:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge, a falta del cónyuge o si éste fuera incapaz,
se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido;
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el "bien de familia" se hubiere constituido por
testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o existan incapaces, caso en el cual el
juez de la sucesión o la autoridad competente resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada en proporción a sus
respectivas partes;
d) De oficio a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos para su
otorgamiento o hubieren fallecido todos los beneficiarios;
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución autorizada por esta ley o
existencia de causa grave que justifique la desafectación a juicio de la autoridad competente.
Documentacion necesaria
La documentación necesaria para iniciar el trámite de Desafectación es la siguiente:
1) Original y fotocopia simple del título de propiedad.
2) Documento de identidad del titular y cónyuge.
3) Formulario de Desafectación
Art. 49 de la ley 14.394

VICISITUDES DEL VÍNCULO MATRIMONIAL.


DIVORCIO Y SEPARACION DE CUERPOS
Hasta la sanción del Código Civil, el divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El
Código introdujo innovaciones fundamentales pues continuaron sometidos a la legislación canónica los
matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la Iglesia Católica. En
esos casos correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de divorcio y a los jueces civiles
de sus efectos legales (civiles) en relación a: persona de los cónyuges, crianza y educación de los hijos y
bienes de la sociedad conyugal.
En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio (siempre con los efectos de simple separación
personal) competía a los tribunales.
Las causas eran tres:
1.- adulterio de la mujer o del marido
2.- tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro.
3.- las ofensas físicas o malos tratamientos.
La ley de matrimonio civil adoptó el régimen de divorcio sanción, de modo que sólo podía ser decretado
sobre la base de alguna de las causales determinadas en la ley, las cuales se fundaban en la culpa de uno
de los esposos. Pero la reforma introducida por la ley 17.711 en 1968, al admitir el art. 67 bis Ley de

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Matrimonio Civil, que el divorcio se decretara a petición conjunta de los esposos cuando existieran causas
graves que hiciesen imposible la vida en común (implica = divorcio = remedio: ya que necesariamente esas
causales no debieran necesariamente configurar culpa de alguno de los esposos. Luego la ley 23.515,
añadió causas invocables por uno de los esposos que no necesariamente implican la culpa del otro, como
los trastornos de conducta derivados de alteraciones mentales, el alcoholismo o la drogadicción (art. 203
C.C.) y la separación de hecho (art. 204 C.C.) lo que amplia las posibilidades de divorcio remedio.
En cuanto a los efectos del divorcio hasta la sanción de la ley 23.515 se trataba de divorcio limitado o
separación personal pues no otorgaba a los cónyuges nueva aptitud nupcial.
Principios que informan el derecho argentino en materia de separación de cuerpos y de divorcio
vincular.
1.- Principio de la dualidad de Instituciones:
a) Separación Personal: cesación de la convivencia decretada judicialmente sin recuperación de aptitud
nupcial.-
b) Divorcio Vincular: disolución en vida de los esposos de un matrimonio válido por imperio de una sentencia
judicial basada en un suceso externo y sobrevenido a la celebración del mismo que hace moralmente
imposible la convivencia.
Nuestra ley ha organizado dos instituciones – la separación personal y el divorcio vincular- que se
diferencian, en lo fundamental por su distinto grado de incidencia respecto del vínculo jurídico matrimonial y
de la situación de los cónyuges. Mientras la separación judicial implica relajar el vínculo conyugal haciendo
cesar o debilitando algunos efectos del mismo y conservando otros con lo que se modifica la condición
normal de los esposos, el divorcio vincular disuelve el matrimonio (provocando la extinción para el futuro de
la generalidad de los efectos del mismo) y determinando que, los que hasta entonces eran cónyuges dejen
de serlo y queden, ambos en libertad de estado.
La subsistencia del vínculo nupcial determina que entre los cónyuges separados se mantengan todos los
derechos y deberes propios del matrimonio mientras la ley no los haya suspendido específicamente.
Así, el derecho-deber de cohabitar deja de ser exigible para ambos cónyuges (art. 206 C.C.) en tanto que
los alimentos congruos sólo se conservan a favor del inocente o del enfermo del art. 203 (arts. 207 y 208
C.C.)
Con relación al deber de fidelidad, la sentencia que separa legalmente a los esposos no afecta la esencia
del deber, el cual –por ende- subsiste, sin embargo el relajamiento del vínculo propio de la separación,
determina que se aflojen los lazos jurídicos que perviven entre los cónyuges desunidos.
2.- Principio de Orden Público (art. 230C.C.) “Es nula toda renuncia de cualquiera de los cónyuges a la
facultad de pedir la separación personal o el divorcio vincular al juez competente, así como también toda
cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitarla”.
3.- Principio de Judicialidad (art. 229 C.C.) “No hay separación personal ni divorcio vincular sin sentencia
judicial que así lo decrete”.
4.- Principio de Exclusión de la autonomía de la voluntad: no es suficiente la voluntad contraria para disolver
el matrimonio. En nuestra legislación no existe el mutuo consentimiento. Por que el juez no esta obligado
“nunca” a lo que resuelvan las partes (por ej. respecto a la tenencia de los hijos). El juez lo que hace es
homologar el acuerdo establecido por las partes pudiendo resolver en contrario.
5.- Principio de la limitación de causales (art. 230 – 2do. Párrafo y 235 1era. Parte)
Ello pues es nula toda cláusula o pacto que restrinja o amplíe las causas que dan derecho a solicitar la
separación personal o el divorcio vincular. Asimismo en los juicios contenciosos de separación personal o
divorcio vincular la sentencia contendrá la causal en que se funda.
El pronunciamiento judicial que acoja la acción debe referirse en forma ineludible a alguna de las causas
reconocidas en la ley, las que tienen carácter limitado no obstante la causal del inc. 4 del art. 202 (injurias
graves) que es considerada de amplio espectro.
6.- Recepción del sistema de separación y de divorcio remedio (art. 203 C.C.) junto al divorcio sanción (Art.
202 C.C.).
Para unos el divorcio es una sanción impuesta a uno de los cónyuges por haber incurrido en hechos que la
ley considera suficientes para aplicarla, para otro, es una solución para poner fin a una situación objetiva,

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derivada o no de culpa de los cónyuges, que hace imposible o más o menos difícil el mantenimiento de la
convivencia. En el primer caso se habla de divorcio sanción y en el segundo de divorcio remedio.
7.- Obtención del divorcio directamente o por vía de conversión (art. 216 y 238 C.C.).-
Ello pues actualmente podemos acceder al divorcio directamente o también puede suceder que el divorcio
vincular pueda decretarse por conversión de la sentencia firme de separación personal en los plazos y
formas establecidos en la ley.

SEPARACION JUDICIAL Y DIVORCIO VINCULAR. SISTEMAS ADOPTADOS Y SU RELACION


CON LA NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO: Separación personal o divorcio como
sanción y como remedio. –
Según una tendencia, la separación personal o el divorcio sólo pueden ser decretados
judicialmente ante la alegación y prueba de hechos culpables, de uno o ambos cónyuges, hecha
efectiva en un proceso contencioso, y debe circunscribirse a las causas taxativamente enumeradas
por la ley, como adulterio, abandono, injurias graves, etcétera. Si los hechos no fueren probados, el
juez debe desestimar la demanda, aun cuando existiere la evidencia de que la unión matrimonial está
desintegrada.

En síntesis, la sentencia exige la prueba de la culpa de uno o de ambos cónyuges, y el divorcio


implica una sanción contra el culpable que se proyecta en los efectos (pérdida o restricción del
derecho alimentario, pérdida de la vocación hereditaria, etcétera).
La otra tendencia se manifiesta en la posibilidad de decretar la separación personal o el divorcio, aun
sin alegar hechos imputables a uno de los cónyuges, o a los dos, si el vínculo matrimonial está
desquiciado y la vida en común resulta imposible o intolerable. no se requiere la tipificación de
conductas culpables; la separación o el divorcio importan, esencialmente, un remedio, una solución al
conflicto matrimonial (y no una sanción) tendiente a evitar mayores perjuicios para los cónyuges y los
hijos. Por esto, se acepta la separación personal o el divorcio vincular por petición conjunta de los
esposos, en la que ellos están dispensados de poner de manifiesto las causas que motivan su
petición.

El "mutuo consentimiento" se abre paso, pues, para resolver aquellos casos en que los cónyuges son
plenamente conscientes de que seguir unidos es peor -para sí y para sus hijos- que separarse o
divorciarse.
Podemos decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio-sanción y del divorcio-
remedio, reside en que la primera considera que la causa del conflicto conyugal es la causa del
divorcio, mientras la segunda entiende que el conflicto es, él mismo, la causa del divorcio, sin que
interesen las causas de ese conflicto. En otras palabras, la concepción del divorcio-sanción, responde
a la pregunta: ¿cuál es la causa del conflicto conyugal?; mientras que la concepción del divorcio-
remedio, responde a esta otra: ¿debe ser el conflicto conyugal causa de divorcio?
Las concepciones del divorcio como sanción y como remedio en la ley 23.515. - La ley 23.515,
al reglamentar las causales de separación personal y de divorcio vincular (arts. 202 a 205, 214 y 215,
respectivamente), conserva la concepción del divorcio-sanción, por causales culpables atribuidas a
uno de los cónyuges o a ambos. Pero además, aceptando la perspectiva del divorcio-remedio, la ley
23.515 mantiene el divorcio por presentación conjunta e incorpora otras situaciones objetivas que
denotan el desquicio del matrimonio, o que revelan la imposibilidad de mantener la convivencia, sin
necesidad de atribuir hechos culpables a uno o a ambos cónyuges: la separación de hecho sin
voluntad de unirse, las alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción
a la droga.

CESACION DE LA CONVIVENCIA Y DEL MATRIMONIO: CAUSAS Y EFECTOS


SEPARACION DE HECHO: concepto, elementos, efectos.-
Tres son los elementos que integran esta causal objetiva:
a) El Corpus o elemento material, consistente en la separación de viviendas. Interrumpe la cohabitación.
b) El animus separationis, o elemento intencional, referido en la ley con la expresión “sin voluntad de
unirse”.
c) Lapso o duración, lo que supone el mantenimiento de la situación fáctica así integrada durante un plazo
que varia entre los dos y tres años, según que se la alegue para fundamentar una solicitud de separación
personal (art. 204C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)

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CORPUS: INTERRUPCION DE LA COHABITACION. Se exige para configurar esta causa objetiva la
interrupción continuada de la cohabitación por ser la forma en que se exterioriza el rechazo voluntario de la
comunidad de vida, pero como -excepcionalmente- puede existir una prolongada ausencia de cohabitación
y, sin embargo, subsistir los primordiales aspectos de la comunidad psicológica matrimonial, se agrega el
segundo elemento tipificador de la situación que es la “falta de voluntad de unirse”.
ANIMUS SEPARATIONIS. Es la voluntad de los consortes de sustraerse a compartir sus existencias
De los dos elementos hasta aquí analizados lo esencial para tipificar. Esta “interrupción de la cohabitación
sin voluntad de unirse” es el animus separationis.
No siempre la existencia de la separación material (corpus) que implica habitar en distintas moradas,
configura el presupuesto fáctico que fundamenta una demanda de separación judicial. Tal ocurre cuando los
esposos “por circunstancias excepcionales” se vean obligados a mantener transitoriamente residencias
separadas (art. 199 C.C.) ya que en estos casos el alejamiento se cumple sin intención de quebrar
indefinidamente o para siempre la convivencia matrimonial, sino con el propósito de reanudarla (animus
revertendi).
Por otro lado en algunos supuestos, podemos estar frente a situaciones de “separación de hecho sin
voluntad de unirse” en los cuales sólo el animus separationis resulte claro ya que el corpus no se revela
aparentemente. Esto sucede cuando los cónyuges, frente a la ruptura de la comunidad de vida, han resuelto
separar sus habitaciones o sus lechos, pero siguen habitando en una misma casa (e, incluso, durmiendo en
la misma cama) sea por falta de viviendas disponibles en el lugar en que viven, sea por dificultades
económicas para solventar residencias separadas, sea por imperativos vinculados a la educación y
formación de los hijos, o para cubrir apariencias sociales, etc.
En conclusión lo esencial es la desaparición de la comunidad de vida que ocurre cuando los cónyuges han
cortado inequívocamente y con visos de definitividad su común unión psicológica (afectiva, intelectual,
moral, espiritual). La separación de residencias (corpus) tiene su importancia porque en general, es la
manera de llevar a la práctica y exteriorizar dicha ruptura. 1
¿ANIMUS SEPARATIONIS COMPARTIDO O UNILATERAL?: La intención de vivir desunidos, ¿debe existir
en ambos esposos o basta que se de en uno solo?
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia de los países cuyas legislaciones han servido de fuente de
inspiración a los reformadores de 1987, se registran posturas contradictorias, que ya aparecen entre
nosotros.
a) Hay quienes afirman que en la separación de hecho, como hipótesis autónoma de separación personal o
divorcio vincular, debe haber un trasfondo de consensualidad; y que la falta de voluntad de unirse (o
intención de vivir separados) debe existir en ambos cónyuges, de lo contrario habría abandono voluntario y
malicioso. 2
Quienes participan de la tesitura consensual, afirman que no es necesario que sea expreso el
consentimiento inicial de los esposos para separarse (distractum), también puede ser tácito cuando uno de
ellos acepta silenciosamente la separación absteniéndose de manifestar de cualquier modo su
disconformidad con la desunión y su voluntad de proseguir la vida matrimonial. Otros dicen que la pasividad
del abandonado durante el transcurso del largo período exigido por la ley, permite presumir que la
separación ha sido querida por ambos. El desacuerdo generalmente se expresará a través de una
intimación a reanudar la convivencia, en la forma prevista por el art. 199, C.C.
b) Otros en cambio afirman que la hipótesis legal se configura cuando el alejamiento se basa en el ánimo
inequívoco de vivir separado experimentado –por lo menos- por uno de los esposos. Basta que
unilateralmente exista esa falta de voluntad de unirse para estar en presencia de la situación de hecho
definida en los arts. 204 y 214 inc. 2, aunque el otro consorte no acepte que la separación tenga carácter
definitivo y esté dispuesto a reanudar la convivencia. Nuestros jueces han dicho que no es admisible la
oposición al divorcio, si el plazo legal de separación se encuentra cumplido3.
CRITICA A LA SOLUCION LEGAL. La regla del art. 204 reproducida en el 214 inc. 2, es la consecuencia
lógica del principio de la libertad individual, según cuyo tenor no se puede imponer por la fuerza a ningún
cónyuge que persista en un matrimonio desquiciado.
EFECTOS
1.- Causa de separación personal (art. 204 C.C.) y de divorcio vincular (art. 214 C.C.)

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2.- Origina aparición de gananciales anómalos (art. 1306 – 3er. Párrafo) Disuelve la sociedad conyugal
3.- Cesa presunción de paternidad del marido (art. 243 C.C.) aunque no imposibilita la inscripción del hijo
como matrimonial (art. 245 C.C.)
4.-Repercute en el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2º)
5.- Puede originar determinación judicial de alimentos para el cónyuge y/o los hijos (art. 231-271 C.C.).
6.- Determina responsabilidad exclusiva del cónyuge guardador por los daños causados por los hijos
menores que habitan con el (art. 1114 C.C.)
7.- Torna innecesario el asentimiento del otro cónyuge en caso de adopción individual por adoptante casado
(art. 320 C.C.)
8.- Excluye vocación sucesoria (art. 3575 C.C.).-
CASOS DE DIVORCIO. CONCEPCIONES MATRIMONIALES Y SISTEMAS DE DIVORCIO.
PROCEDIMIENTO.
Los casos de divorcio son aquellas situaciones en que deben encontrarse los cónyuges para poder accionar
por divorcio.
El reciente ordenamiento (Ley 23.515) contempla y regula cuatro casos de separación personal y tres de
divorcio vincular.
a) Divorcio por Causa Subjetiva (art. 202 y 214 inc. 1) Responde a los principios teóricos del matrimonio
institución, que impone el sistema de divorcio-sanción y se lo tramita por un procedimiento contencioso del
juicio ordinario.
b) Divorcio por quiebra o fractura de la vida común como causa objetiva (art. 204 y 214 inc. 2) Sistema de
divorcio constatación, porque no interesa determinar la causa ni el responsable del desquicio matrimonial
sino “constatar” esa fractura poniéndole remedio a través de la separación o el divorcio; se lo tramita por un
procedimiento ordinario pero con particularidades en cuanto a la prueba.
c) Divorcio por trastornos de la conducta. Otro caso es el del art. 203, obedece a la idea del divorcio remedio
porque, aunque exige la alegación y prueba de un motivo lo suficientemente grave como para imposibilitar la
vida matrimonial, no requiere el señalamiento de culpas. Procedimiento contencioso ordinario.
d) Divorcio por presentación conjunta (205, 215 y 236). Responde a la idea del matrimonio contrato y se
estructura en base a una mezcla de los sistemas de divorcio remedio y de divorcio disenso o distracto. Se lo
tramita por un procedimiento especial no contencioso y secreto.
DE LA SEPARACION PERSONAL
SEPARACION PERSONAL: suspensión temporal de la cohabitación dispuesta por juez competente en
razón de haber iniciado o hallarse pendiente una causa matrimonial.

Separación personal Por culpa (sanción) art. 202 C.C.

Por ruptura de la remedio (art.203 C.C.)


Comunidad de vida sanción (art. 204 C.C.)

Por presentación conjunta (art. 205 C.C.)

Causas de separación personal por culpa de uno de los cónyuges: art. 202: son hechos que en definitiva
implican graves violaciones a los deberes derivados del matrimonio.
Los hechos que pueden dar causa a la separación culpable tienen los siguientes requisitos comunes:
1.- Gravedad: deben ser de tal gravedad que hagan imposible moral o materialmente la vida en común de
los esposos. El cónyuge que da causa al divorcio incurre en una conducta antijurídica que siempre consiste
en una trasgresión a alguno de los deberes expresos o implícitos del matrimonio.
2.- Imputabilidad: supone actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen. El Juez en la sentencia
no sólo debe precisar la causal en que se funda sino también debe declarar la culpa de uno o de ambos
cónyuges. Tal imputabilidad implica la conciencia del cónyuge infractor del carácter antimatrimonial y
reprochable de su proceder.
3.- Invocabilidad: esos hechos que dan lugar a la separación personal sólo pueden ser invocados por el
cónyuge agraviado y no por quien lo cometió.

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4.-Posterioridad al matrimonio: los anteriores pueden ser tenidos en cuanta como antecedentes pero lo más
importante es demostrar que esos hechos tornan imposible la vida en común.
CAUSALES (art. 202 C.C.)
Adulterio
El adulterio es el ayuntamiento carnal, libremente consentido de uno de los esposos con otra persona del
sexo opuesto que no fuera su propio cónyuge. En este concepto se distinguen los dos elementos
integrativos de la causal:
1.- Elemento material: ya que para que haya adulterio la relación carnal con tercera persona de distinto sexo
debe consumarse.
2.- Elemento subjetivo o intencional: requiere el conocimiento y la sana y libre voluntad en la comisión del
acto.
Prueba: la prueba del adulterio es el problema que suelen plantear mayores tropiezos en la práctica. El
obstáculo reside en que las conductas configuradoras de violaciones a la lealtad sexual se cumplen en la
intimidad, circunstancia que tornan casi imposible la prueba directa. En su defecto se admite la
demostración de los hechos tipificantes de la falta por medio de indicios que permitan al juez llegar a la
certeza moral de la consumación del adulterio. Tales presunciones deben ser graves, precisas y
concordantes.
Tentativa de homicidio contra el cónyuge o los hijos.
Se aplica al concepto de tentativa: el que con el fin de atentar contra la vida de su cónyuge o de los hijos
comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad incurre en esta causal.
Instigación a cometer delito
Supone una acción positiva de uno de los esposos para lograr del otro la comisión o participación en uno o
varios delitos penales o civiles.
No es necesario que la instigación determine al menos el inicio del cometido delictual. Para conformar la
causa de separación basta el proceder antimatrimonial del instigador, incluso en el caso de no existir
posibilidad alguna de que el delito se concrete, ya que la conducta del instigador lesiona gravemente varios
deberes conyugales, en especial, el de respetar la integridad moral del otro esposo y el de asistencia en
sentido amplio.-
Injurias graves
Está constituida por toda clase de actitudes o hechos y en general, modos de comportamiento de uno de los
cónyuges que importen un agravio para el otro; que signifique una violación de los deberes conyugales o un
atentado a la dignidad, honor y reputación del otro cónyuge hiriendo sus justas susceptibilidades.
Puede resultar de palabras, escritos, gestos, actitudes o hechos ultrajantes por los cuales uno de los
esposos demuestra hacia el otro sentimientos de odio, aversión, repulsa, rencor, indiferencia, etc.
La ley fija las pautas que deberá observar el juez para ponderar la gravedad de las injurias, las
características de los hechos y las circunstancias de toda índole que los rodean constituyen elementos
esenciales para tipificar esta causa de separación o de divorcio. Ej. la edad de los esposos, la educación,
sus hábitos y posición social.
Abandono voluntario y malicioso
El abandono voluntario y malicioso es el alejamiento que se opera por la decisión privada y arbitraria de uno
de los esposos con el propósito de sustraerse del cumplimiento de todas o de algunas de las obligaciones
emergentes del vínculo matrimonial.
La caracterización de esta figura requiere de dos elementos:
1.- Elemento material: consiste en el distanciamiento unilateral del esposo disidente. El abandono típico se
opera con desdoblamiento de morada, sin embargo, puede darse manteniéndose la apariencia de la
cohabitación cuando hay separación de cama o de dormitorios sin comunidad de vida.
Pero el alejamiento debe reunir tres condiciones: privado, unilateral e injusto. Esto significa:
a.- que no hay abandono cuando la autoridad judicial ha relevado a los cónyuges del deber de convivencia
por que el retiro no se funda en la decisión privada del que se aleja sino en el pronunciamiento del órgano
jurisdiccional.
b.- que la separación privada consensual es incompatible con el abandono ya que éste supone la voluntad
única del disidente.

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c.- que el apartamiento debe ser fruto de la decisión arbitraria e injustificada de uno de los consortes.
2.-Elemento intencional: es que tipifica el abandono voluntario como causal de separación y el propósito
deliberado de negarse a seguir observando los derechos – deberes conyugales.-
ALTERNATIVAS LEGALES FRENTE AL ABANDONO MALICIOSO
El esposo abandonado tiene una serie de alternativas:
1.- Intimar al disidente a reanudar la cohabitación bajo apercibimiento de negarle alimentos (art. 199 C.C.)
2.- Pedir el cese de la sociedad conyugal y su reemplazo por el régimen de separación de bienes (art. 1294
C.C.)
3.- Entablar demanda de separación o divorcio por esta causal inc. 5 del art. 202 C.C.
SEPARACION REMEDIO (Art. 203 C.C.)
El presupuesto legal que regula este artículo, es un caso de separación remedio puesto que no obedece a
una causa ilícita y culpable, sino que se apoya en circunstancias que, siendo inimputables a las partes,
hacen intolerable la vida matrimonial.
Patologías referidas a la norma:
a. Alteraciones Mentales. Las alteraciones mentales comprende a cualquiera de las patologías que integran
el gran complejo de perturbaciones de la mente, siempre que revistan dos características: gravedad que se
refiere a la pérdida de la conciencia de la realidad exterior y permanencia, con lo que se quiere significar
que el paciente sufre el trastorno con habitualidad (y no en forma esporádica).-
b. Alcoholismo y drogadicción. Al ser tipificadas como enfermedades, los desajustes de conducta que
originen no resultan imputables al paciente, el cual en ciertas condiciones al carecer de discernimiento, obra
determinado por la dolencia, ergo no se le pueden reprochar las secuelas de sus hechos.
Ello dependerá del grado de alcoholismo o de drogadicción que se padezca. Así, mientras el afectado
todavía se halla en una etapa intermedia, conservando la conciencia y un relativo control de sus actos, su
proceder imprudente y viciosos, desentendido de los conflictos hogareños que ocasiona, podrá ser
encasillado, según todas las circunstancias fácticas, dentro de las injurias graves.
Fundamento : cuando el adicto deja de comprender lo que acontece a su alrededor y pierde la aptitud para
valorar la trascendencia de sus actos, estamos frente a un “enfermo” que no responderá por sus conductas,
por falta de raciocinio.
Debe tratarse de conductas de tal entidad que hagan moralmente imposible la vida matrimonial o familiar,
teniendo en cuenta las particularidades de los sujetos involucrados.
Cuestiones procesales:
En cuanto al modo de demandar y sus presupuestos, cabe señalar:
a. Legitimación activa: corresponde al cónyuge sano. El enfermo puede reconvenir basándose en la
situación prevista en el art. 203.
b. Medios de prueba: recae sobre el cónyuge sano que alega la enfermedad del otro. No es necesaria la
declaración judicial de insania ni la inhabilitación judicial del alcoholismo o droga dependiente, aunque de
existir servirá de valioso antecedente. Además deberán acreditarse los trastornos de conductas que genera
la enfermedad en el cónyuge que la sufre y que tales procederes desajustados perturban de modo
insalvable la convivencia.
c.- Representación del enfermo: si no se hallare bajo curatela, se le deberá designar un curador ad litem, sin
perjuicio de que si el cónyuge enfermo quiere intervenir, se lo admita como parte.
La renta a cargo de los sucesores: “…Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el
vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga en su sucesión
debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola” art 208.

SEPARACION DE HECHO SIN VOLUNTAD DE UNIRSE (art. 204 C.C.)

Separación por el cese prolongado de la convivencia: SEPARACIÓN DE HECHO: concepto,


elementos, efectos.

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Art. 204.- (Texto según ley 23515) Podrá decretarse la separación personal, a petición de
cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad
de unirse por un término mayor de dos años. Si alguno de ellos alega y prueba no haber dado
causa a la separación, la sentencia dejará a salvo los derechos acordados al cónyuge
inocente.

ELEMENTOS:
Tres son los elementos que integran esta causal objetiva:
a) El Corpus o elemento material, consistente en la separación de viviendas. Interrumpe la
cohabitación. Se exige para configurar esta causa objetiva la interrupción continuada de la
cohabitación por ser la forma en que se exterioriza el rechazo voluntario de la comunidad de vida,
pero como -excepcionalmente- puede existir una prolongada ausencia de cohabitación y, sin
embargo, subsistir los primordiales aspectos de la comunidad psicológica matrimonial, se agrega el
segundo elemento tipificador de la situación que es la “falta de voluntad de unirse”.

b) El animus separationis, o elemento intencional, referido en la ley con la expresión “sin voluntad
de unirse”.
De los dos elementos hasta aquí analizados lo esencial para tipificar. Esta “interrupción de la
cohabitación sin voluntad de unirse” es el animus separationis.

c) Lapso o duración, lo que supone el mantenimiento de la situación fáctica así integrada durante un
plazo que varia entre los dos y tres años, según que se la alegue para fundamentar una solicitud de
separación personal (art. 204C.C.) o un divorcio vincular (art. 214 inc. 2 C.C.)

No siempre la existencia de la separación material (corpus) que implica habitar en distintas moradas,
configura el presupuesto fáctico que fundamenta una demanda de separación judicial. Tal ocurre
cuando los esposos “por circunstancias excepcionales” se vean obligados a mantener
transitoriamente residencias separadas (art. 199 C.C.) ya que en estos casos el alejamiento se
cumple sin intención de quebrar indefinidamente o para siempre la convivencia matrimonial, sino con
el propósito de reanudarla (animus revertendi).

Por otro lado en algunos supuestos, podemos estar frente a situaciones de “separación de hecho sin
voluntad de unirse” en los cuales sólo el animus separationis resulte claro ya que el corpus no se
revela aparentemente. Esto sucede cuando los cónyuges, frente a la ruptura de la comunidad de vida,
han resuelto separar sus habitaciones o sus lechos, pero siguen habitando en una misma casa (e,
incluso, durmiendo en la misma cama) sea por falta de viviendas disponibles en el lugar en que viven,
sea por dificultades económicas para solventar residencias separadas, sea por imperativos
vinculados a la educación y formación de los hijos, o para cubrir apariencias sociales, etc.

Alegación de inocencia: cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación personal si se


cumplen los requisitos mencionados, no importa si quien la pide fue el culpable de la interrupción de
la cohabitación. Obviamente, esta causal suele ser invocada por el culpable, ya que su cónyuge tiene
la posibilidad de pedir la separación por culpa (abandono voluntario y malicioso) y gozar de ciertos
beneficios.
Pero si uno de los cónyuges alega y prueba no tener culpa en la separación, ambos serán privados
de los beneficios que fija la ley para el cónyuge inocente (osea en cuanto a los efectos se consideran
culpables a ambos)

Allanamiento y reconocimiento de hechos:


El art 232 del C.C establece que “en los juicios de separación personal o divorcio vincular no será
suficiente la prueba confesional ni el reconocimiento de los hechos”. Pero la misma norma, en su
parte final hace excepción de la separación personal o el divorcio vincular demandados en razón de
existir separación de hecho sin voluntad de unirse.
En tales hipótesis, si el demandado reconoce, a través del allanamiento a la demanda, la existencia
de la separación durante el lapso previsto por la ley, tal reconocimiento-así como la confesión
provocada mediante la absolución de posiciones- será suficiente para que el juez tenga por
acreditada la causal invocada.

EFECTOS

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1.- Causa de separación personal (art. 204 C.C.) y de divorcio vincular (art. 214 C.C.)
2.- Origina aparición de gananciales anómalos (art. 1306 – 3er. Párrafo) Disuelve la sociedad
conyugal
3.- Cesa presunción de paternidad del marido (art. 243 C.C.) aunque no imposibilita la inscripción del
hijo como matrimonial (art. 245 C.C.)
4.-Repercute en el ejercicio de la patria potestad (art. 264, inc. 2º)
5.- Puede originar determinación judicial de alimentos para el cónyuge y/o los hijos (art. 231-271
C.C.).
6.- Determina responsabilidad exclusiva del cónyuge guardador por los daños causados por los hijos
menores que habitan con el (art. 1114 C.C.)
7.- Torna innecesario el asentimiento del otro cónyuge en caso de adopción individual por adoptante
casado (art. 320 C.C.)
8.- Excluye vocación sucesoria (art. 3575 C.C.).-

PRESENTACION CONJUNTA (Art. 205 C.C.)

Naturaleza jurídica
La presente norma regula un caso de separación personal por causa objetiva ya que prescinde de toda
culpabilidad de las partes respecto de las circunstancias que genera el desacople matrimonial. Los jueces
para acordarla sólo deben convencerse de que existen serias razones que provocan una convivencia
moralmente intolerable y que la única vía apta para corregir semejante disloque en la vida de los esposos es
su separación personal.
Presupuestos legales:
a) Antigüedad del matrimonio: para solicitar esta separación se requiere que a la fecha de la presentación
conjunta, hayan transcurrido como mínimo dos años desde la celebración del matrimonio.
b) Consenso para separarse por causa objetiva: los cónyuges deben estar de acuerdo en separarse por
esta causa que repele toda imputación o reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades
se manifiestan en un escrito único que se denomina “presentación conjunta”, sin embargo nada impide que
los esposos expresen su comunes propósitos separatistas a través de simultáneas y coincidentes
presentaciones individuales.
c) Invocación de causas graves. La demanda conjunta debe fundarse en serios motivos que tornan
insoportable la vida en común, pero no tendrán que detallarse las razones concretas que generan una
convivencia insostenible. El relato de las causas recién se hará en forma verbal y de modo reservado,
durante la tramitación del procedimiento, sin dejar constancia de lo expresado en el acta pertinente.-
d) Exclusión de imputaciones subjetivas. Desde el momento en que los cónyuges optaron por un tipo de
separación por causa objetiva deberán abstenerse de atribuir o reconocer culpabilidades. En este tipo de
trámites se considera que los esposos no son culpables ni inocentes, porque se hace abstracción total de
tales circunstancias subjetivas.
Posibilidad de acompañar convenios
Los cónyuges están facultados para acompañar al escrito inicial, o para agregar al expediente durante su
tramitación, antes de la sentencia, una serie de acuerdos sobre distintos aspectos familiares y conyugales,
con el fin de regular las relaciones económicas o extrapeculio que pueden o deben mantener después de la
separación.
PROCEDIMIENTO Art. 236 C.C.
En el estudio del procedimiento estructurado por la ley de fondo para la separación o el divorcio vincular por
presentación conjunta, analizaremos en orden cronológico los distintos pasos que deben observarse.
a) Primera audiencia. La presentación de los cónyuges desavenidos origina la fijación de una primera
audiencia a la que deben comparecer personalmente a las partes. Este requisito es insoslayable. La falta a
la convocatoria de alguno de los consortes determina la caducidad del pedido, a menos que habiéndose
acreditado suficientes razones, el tribunal decida posponer la audiencia marcando una nueva fecha. La ley
excluye la representación de los esposos en esta primera oportunidad como una manera de consolidar el
principio de inmediatez que inspira el procedimiento.

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b) Las causas graves. Los esposos, a su turno, deben explicitar con precisión los motivos que, según su leal
saber y entender, originaron desajustes conyugales de tal entidad como para que, resulte intolerable la vida
matrimonial.
En el transcurso del relato de la versión personal de cada cónyuge, los jueces pueden indagar con plena
libertad a fin de interiorizarse de todas las circunstancias que determinaron la ruptura matrimonial. En caso
de que advirtieran un estado de confusión, o alguna especie de falta de libertad de cualquiera de los
esposos deberán negarse a continuar el trámite por falta de una auténtica conjunción de voluntades ya que
una de ellas está viciada.
Si bien es facultativo, cuando se hubiera acompañado convenio regulador, será objeto de examen. Los
jueces podrán observar las cláusulas que estimen impertinentes invitando a introducirles las modificaciones
apropiadas para asegurar el respeto a los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos.
c) Conciliación. Una etapa esencial de esta primera audiencia está constituida por al conciliación a la que
debe propender el órgano judicial.
Expuestas las razones por cada esposo, el juez promoverá la reflexión y hará notar a las partes las
consecuencias que se derivan de sus pretensiones separatistas. Si en el acto no lograra la conciliación,
convocará a una segunda audiencia, la que no podrá tener lugar antes de los dos meses ni después del
tercer mes de realizada la primera.
Sin embargo, hay circunstancias fácticas que facultan a los jueces para abstenerse de tales intentos
conciliatorios porque la propia causa alegada o la materialidad de las condiciones en que viven los esposos
desunidos demuestra que el avenimiento es imposible o inconveniente.
d) Segunda audiencia. La segunda audiencia, prudentemente distanciada de la primera con el objeto de
crear una pausa o intervalo de reflexión, tiene por objeto comprobar si los esposos persisten en sus
propósitos disociadores o si, por el contrario han alcanzado el avenimiento promovido.
La segunda oportunidad procesal se distingue con respecto a la primera en cuanto a la forma de
comparecer los esposos. Pueden hacerlo personalmente o a través de apoderado con mandato especial.
e) Sentencia. Si después de las dos audiencias rituales los esposos no hubieran llegado a un avenimiento,
el juez hará lugar a la demanda conjunta cuando las causas aducidas por las partes sean lo suficientemente
graves. Como se ha estructurado un trámite secreto, la sentencia no consignará las razones que la
fundamentan limitándose a expresar que los motivos expuestos hacen moralmente imposible la vida en
común.
Las partes no serán ni culpables ni inocentes; el decreto judicial los emplaza en el estado de familia de
separados personalmente o divorciados vincularmente sin atribución de responsabilidades.

f) Convenios. Los cónyuges pueden suscribir diversos convenios a fin de regular su futuro en algunos
aspectos.

Para facilitar la solución amigable de los conflictos familiares, se autoriza a los cónyuges desavenidos a
realizar convenios con objetos diversos: regular la guarda de los hijos, establecer un régimen de visitas,
conceder permiso a la ex esposa para que siga utilizando el apellido de su ex marido; atribuir a uno de los
esposos el uso exclusivo de la residencia conyugal, fijar un régimen de alimentos para los cónyuges e hijos
menores o incapaces; liquidar y partir la sociedad conyugal.

Reconciliación: es el perdón reciproco que los esposos se hacen mutuamente después de haber
existido entre ellos agravios u ofensas ocasionados por un incumplimiento grave de un deber
matrimonial (Dr. Azpiri)

El art. 234 del C.C. establece: “Se extinguirá la acción de separación personal o de divorcio vincular y
cesarán los efectos de la sentencia de separación personal, cuando los cónyuges se hubieren
reconciliado después de los hechos que autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo el
estado anterior a la demanda. Se presumirá la reconciliación si los cónyuges reanudaran la
cohabitación”.

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Caracteres: Bilateral, no formal, expreso (verbal o por escrito) o tácito (“Se presumirá la
reconciliación si los cónyuges reanudaran la cohabitación”, esto no quiere decir que para que haya
reconciliación tiene que reanudarse la cohabitación, puede haber reconciliación sin que se reanude la
cohabitación-ej. Los cónyuges reanudan la vida marital pero no reanudan la cohabitación porque el
sufre una enfermedad contagiosa- como también puede no haber reconciliación habiéndose
reanudado la cohabitación- ej. La mujer vuelve al hogar para no descuidar la salud y la educación de
sus hijos)

Oportunidad para alegarla:


Surge del art 234 C.C. que podrá alegarse la reconciliación:

 Durante el juicio de separación personal o divorcio vincular


 Después de la sentencia de separación personal
 Después de la sentencia de divorcio vincular la reconciliación no tiene efectos:
“La reconciliación posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la
celebración de un nuevo matrimonio”.

EFECTOS: con la reconciliación quedan perdonados los hechos que originaron la demanda de
separación o divorcio, por lo tanto, no podrán invocarse más adelante para una nueva demanda.
La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio cuando dicho estado se ha roto en
virtud de la desavenencia resultante de existir causales de separación personal o de divorcio vincular,
o cuando la separación ha sido decretada.
Si la reconciliación se produce:
- Durante el juicio de separación personal o divorcio vincular: extingue la acción y
el juicio no puede continuar, deja sin efecto las medidas cautelares adoptadas (ya
sean personales o patrimoniales), reestablece la vocación hereditaria de los esposos
separados y mantiene la vigencia de la sociedad conyugal.
- Después de la sentencia de separación personal: hace cesar los efectos de la
sentencia (se reanudad los derechos y deberes matrimoniales). Sin embargo no
provoca de pleno derecho la reconstitución de la sociedad conyugal, para que ello
suceda, los cónyuges deberán solicitarlo por escritura pública o pedírselo
directamente al juez.
Prueba: se admite cualquier tipo de prueba, inclusive la confesional

DIVORCIO VINCULAR

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DIVORCIO. —

Los pueblos de la antigüedad practicaban todos el divorcio, con mayor o menor extensión. Tal es el caso
de los babilonios, chinos, hindúes, egipcios, hebreos, griegos y romanos.El divorcio en Roma estaba
aceptado ya en la Ley de Las XII Tablas; pero la severidad de las costumbres, la cohesión de la familia,
la autoridad omnímoda del pater familiae, lo habían limitado tanto que según Tertuliano “seiscientos años
pasaron sin que un divorcio corrompiese los lazos formados a la vista de la divinidad

Con el advenimiento del cristianismo se planteó en forma neta la indisolubilidad del vínculo. Preguntado
Jesús por los fariseos si era lícito repudiar a la mujer, contestó: “Quien repudia su mujer y casa con otra,
comete adulterio y quien casa con una repudiada por el marido, comete adulterio”.

Partir de la sanción del Código de Derecho Canónico de 1983, se advierteuna clara flexibilización de la
Iglesia Católica en esta materia ,Las otras Iglesias cristianas, por el contrario, fundándose en el pasaje
de San Mateo,admitieron el divorcio por lo menos en el caso de adulterio. Esta es la opinión seguida
porCalvino y por Lutero, quienes negaron el carácter sacramental del matrimonio

La Iglesia ortodoxa es más liberal. Admite el divorcio en caso de adulterio, aborto, impotencia, profesión
monástica de uno de los cónyuges, delito de alta traición y ausencia por más de cinco años.Las
religiones judía, mahometana y budista también lo admiten.

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LEGISLACIÓN COMPARADA. — Actualmente, casi todas las legislaciones admiten el divorcio, con
mayor o menor extensión. Son contados los países que se mantienen fieles al principio de la
indisolubilidad del vínculo. En Europa el primer país que implantó el divorcio, rompiendo con la tradición
católica, fue Francia, a raíz de la Revolución. Pero la restauración borbónica lo abolió en 1814. Muchos
fueron los intentos por reimplantarlo en el siglo pasado; empero, todos ellos fracasaron hasta que
finalmente tuvo éxito una campaña tenaz y prolongada seguida por Naquet, llamado “el apóstol del
divorcio”, quien en 1884 logró hacer aprobar una ley estableciéndolo. Admiten también el divorcio
Alemania, Austria, Suiza, Grecia, Suecia, Noruega, Bélgica,Holanda, Italia, España, e Inglaterra. En este
último país, no obstante la influencia moderadora de la Iglesia anglicana, los divorcios han ido en
constante aumento, a tal punto que el gobierno ha debido designar una comisión encargada de estudiar
el problema y aconsejar las medidas que puedan atenuar la tendencia divorcista. También lo aceptan
Rusia y todos los países de ideología comunista: Polonia, Rumania, Hungría, Checoeslovaquia y
Yugoslavia. La experiencia soviética en esta materia ofrece un interés peculiar y merece ser considerada
párrafo

En América, la legislación divorcista se ha divulgado bajo la influencia de los Estados Unidos. El régimen
legal del matrimonio depende en aquel país de las legislaturas locales. Ya en 1786, Massachusetts, y en
1787, Nueva York, establecieron el divorcio; la institución fue introduciéndose en los demás estados,
aunque todavía hoy se mantiene una gran diversidad de regímenes.

En Sudamérica han establecido el divorcio Uruguay, Perú, Venezuela, Colombia, Ecuador, Brasil y
Bolivia; igual solución ha sido incorporada a la legislación de los países centroamericanos. Lo mismo
ocurre con México, cuyo régimen es extremadamente liberal; las Cortes de varios estados mexicanos
admiten los divorcios “por correspondencia”, sin ningún requisito de residencia y por voluntad unilateral.

En cambio, mantienen la indisolubilidad del vínculo los siguientes países: En Sudamérica: Paraguay y
Chile.En Europa: Irlanda, Andorra, Malta, San Marino y Lichtenstein.

En Portugal, la ley del 3 de noviembre de 1910 estableció el divorcio, que aún se mantiene para el
matrimonio civil; pero a partir del concordato celebrado con el Vaticano el 25 de julio de 1950, el
matrimonio contraído por los católicos de acuerdo al Derecho canónico es indisoluble. Este es también el
sistema de Lichtenstein y de la República Dominicana y era el de Austria antes de la legislación hitlerista
de 1938 y de Polonia antes del advenimiento del régimen comunista.

. BREVE RELACIÓN.— En nuestro país, la primera legislación divorcista se dictó en

1954. La ley 14394 en su art. 31 establecía que transcurrido un año desde que se dictó la sentencia que
decretó la separación, cualquiera de los cónyuges podía presentarse ante el juez que la dictó, pidiendo
que se declarase disuelto el vínculo matrimonial. Pero producida la revolución de 1955, el nuevo
gobierno dictó el decreto 4070 que declaró en suspenso la disposición del art. 31 en cuanto permitía la
disolución del vínculo (marzo de 1956). Aunque el decreto ley hablaba de suspensión, en realidad era
una derogación lisa y llana, como que hacía falta una nueva ley para restablecer la vigencia del divorcio
vincular.

Más de treinta años habrían de transcurrir hasta que se dictara la ley 23515 ,Durante ese largo lapso se
mantuvo una vehemente lucha entre divorcistas y antidivorcistas. La Iglesia Católica hizo pesar su
influencia para impedir que se sancionara el divorcio vincular; su oposición a la legislación divorcista fue
tenaz; pero al mismo tiempo es necesario puntualizar que las causales de nulidad del matrimonio
canónico se ampliaron tanto, que por vía de nulidad fue posible disolver muchos matrimonios católicos.

Así por ejemplo, el canon 1095 del Código de Derecho Canónico de 1983 estableció como causal de
nulidad la falta de discreción de juicio de los contrayentes, respecto de los derechos y obligaciones
esenciales del matrimonio; y el canon 1906, que los cónyuges ignorasen al contraer matrimonio que éste
crea un vínculo permanente entre un varón y unamujer. Esto señaló una flexibilización del derecho
canónico en esta materia.

Por otra parte, fueron aumentando las uniones contraídas en el extranjero en fraude a la ley nacional o
los simples concubinatos de quienes no podían volverse a casar por impedírselo el vínculo que los unía
al anterior cónyuge. A ello se unió todavía la difusión prácticamente universal del divorcio vincular. Aun
países tradicionalmente antidivorcistas como Italia,España y Brasil, lo admitieron. Estos hechos fueron
presionando sobre jueces y legisladores argentinos. En noviembre de1986, un resonante fallo de la

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Corte Suprema Nacional declaró por ceñida mayoría de tres votos contra dos, la inconstitucionalidad del
régimen de indisolubilidad del vínculo. Se hallaba ya en trámite parlamentario la ley 23515 <>que fue
sancionada pocos meses más tarde.

Divorcio por culpa


El art. 214 C.C., establece” Son causa de divorcio vincular: 1) las establecidas en el art. 202 …”.
El divorcio vincular puede obtenerse por las mismas causales fundadas en la culpa de los cónyuges
que la separación personal.
Separación de hecho
De las causas objetivas, en cambio, sólo se prevé como causa de divorcio directa la separación de
hecho, aunque en este caso se requiere que haya durado tres años. Al respecto establece el art. 214
inc. 2 C.C. “la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo
mayor de tres años, con los alcances y en la forma prevista en el art. 204”. Con excepción del plazo,
también es aplicable lo dicho respecto de la separación de hecho como causa de separación
personal.
En cambio los trastornos de conducta no son causa directa de divorcio vincular, por más que éste
puede ser obtenido por conversión de la separación personal.
Presentación conjunta.
El divorcio vincular también puede obtenerse por presentación conjunta, pero para ello es necesario
que hayan transcurrido tres años de matrimonio en lugar de dos como se requiere para la separación
personal. El art. 215 CC. dice: “Transcurrido tres años del matrimonio, los cónyuges, en presentación
conjunta, podrán manifestar al juez competente que existen causas graves que hacen moralmente
imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236”.
Conversión de la Separación Personal en Divorcio Vincular
Dispone el art. 216 C.C., que “el divorcio vincular podrá decretarse por conversión de la sentencia
firme de separación personal, en los plazos y formas establecidos en el art. 238”.
A su vez este último artículo prevé dos formas de conversión: a) a petición conjunta de ambos
cónyuges, cuando la separación personal tuvo lugar por culpa, por separación de hecho o por
presentación conjunta pasado un año de la sentencia; y b) a petición de uno solo, en cualquiera de
los casos, pasados tres años de la sentencia.-
DE LOS EFECTOS DEL DIVORCIO VINCULAR
El decreto del divorcio vincular se efectúa en una sentencia constitutiva de derechos que, mientras
por un lado disuelve un matrimonio válido preexistente, por el otro sirve de fundamento a una nueva
situación jurídica familiar y patrimonial que se impone a todos a partir de la fecha en que la sentencia
queda firme.
Esto significa que el tema de los efectos del divorcio vincular, se pueden exponer sistemáticamente
en forma desdoblada, analizando dos situaciones que reciben solución a través del pronunciamiento
judicial:
a.- por un lado se ocupa de liquidar el pasado, ya que al disolver el matrimonio preexistente, hará
desaparecer todos los efectos personales y patrimoniales del mismo y podrán fin a las demás
derivaciones que de él emanaban.
b.- simultáneamente, por otra parte, la sentencia se dedicará a organizar el futuro, determinando la
nueva situación jurídica en la que quedan los antiguos esposos a partir del instante en que el fallo
pase en autoridad de cosa juzgada.

Liquidación del matrimonio con todos sus efectos:


- Extinción del vínculo (art. 213 C.C.), pérdida del estado de familia de casados (art.234 C.C.).
- Derechos – deberes matrimoniales: cesan los derechos deberes de fidelidad, asistencia y
alimentos. Al concluir el derecho deber de cohabitación queda suprimido el domicilio conyugal (art.
206 C.C.) como así también el débito conyugal y la correlativa facultad de requerirlo.
La mujer casada al divorciarse pierde la facultad de usar el apellido de su ex marido precedido de la
preposición “de” (art. 9 ley 18248).
- Se agotan los efectos patrimoniales del matrimonio: termina de pleno derecho el régimen de
bienes existente.

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- Fenecen las incapacidades de derecho que surjan del matrimonio. Desaparecen las
incapacidades que impedían la celebración de determinados contratos entre los antiguos esposos
como por ej. la compraventa, permuta, donación, etc.
- Se cancela toda legitimación activa que hasta entonces se basaba en la calidad de cónyuge: art.
144 inc. 1, 152 bis inc. 3 y 476 C.C. y art. 17 – ley 14394.
- Cesa la vocación hereditaria art. 3574 C.C.

Organización del Futuro


- Emplazamiento en el estado civil de divorciados y recuperación de la aptitud nupcial.-
-Plazo de espera para el divorcio del menor de edad (art. 133 C.C.)
- Posibilidad de seguir usando el apellido marital ( art. 9 – ley 18248)
- Se actualiza el impedimento matrimonial de afinidad: el parentesco por afinidad es indelegable y
sigue produciendo sus efectos propios aún después de extinguido el matrimonio que genero la
afinidad.
- La renta del art. 207: el divorcio hace desaparecer todas las relaciones consecuenciales que
emanaban del matrimonio, se extingue el derecho alimentario iure coniugii. Cuando se ha
pronunciado el divorcio vincular, la prestación alimentaria del art. 207 tiene como único fundamento el
daño injusto sufrido por el inocente a causa de la conducta reprochable del obligado.-
- La renta a favor del enfermo (art. 203 y 208 C.C.)

FILIACION BIOLOGICA

Evolución Histórica:
1) Régimen del Código Civil: estableció dos categorías de hijos

Legítimos (o matrimoniales): son los hijos de personas unidas entre si por el matrimonio
Ilegítimos (o extramatrimoniales). Son los hijos de personas no unidas entre si por el matrimonio.
-Naturales: son los hijos de personas, que si bien no están unidas entre si por el
matrimonio, no tenían ningún impedimento para casarse.
-Incestuosos: son los hijos de personas que no podían contraer matrimonio
entre sí por el impedimento de parentesco por consanguinidad.Adulterinos: son
los hijos de personas que no podían contraer matrimonio entre si por
impedimento de ligamen, es decir por estar casados con otras personas.
-Sacrílegos: son los hijos de padre clérigo de ordenes mayores o de persona
padre o madre- ligada por voto solemne de castidad, en orden religiosa por la
Iglesia Católica (ej.: hijo de un cura o de una monja)
Derechos de los hijos ilegítimos:
- Naturales: podían demandar a sus padres para que reconozcan su paternidad o
maternidad, reclamar alimentos, y les correspondía en la herencia de los padres ¼ de
lo que le correspondía a un hijo legítimo.
- Incestuosos, adulterinos, sacrílegos: no podían demandar a los padres para que
reconozcan su paternidad o maternidad, para reclamar alimentos debían ser menores
de 18 años, haber sido reconocidos voluntariamente por sus padres y estar
imposibilitados para proveer a sus necesidades.
2) Régimen de la ley 2393 (ley de matrimonio civil): mantuvo la clasificación de hijos legítimos e
ilegítimos, pero suprimió la categoría de sacrílegos.
3) Régimen de la ley 14.367: mantuvo la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, pero dentro
de los ilegítimos unifico todas las subcategorías otorgándoles los mismos derechos: podían
demandar a los padres para que reconozcan su paternidad o maternidad, reclamar alimentos,
y les correspondía en la herencia de los padres, la mitad de los que le correspondía a un hijo
legítimo.
4) Régimen de la ley 23.264 (actual): establece que tanto la filiación matrimonial como la
extramatrimonial producen los mismos efectos. Sin embargo, se mantiene la clasificación
pero solo a los efectos de determinar la paternidad.

Clases ( con la reforma se agrega la filiación por inseminación artificial )

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La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores. Tres son las clases de
filiación que se conocen:
a) Matrimonial: es laque tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que corresponde a los hijos de
personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial.
b) Extramatrimonial: Es la que corresponde a los hijos de personas no unidas entre sí por el
matrimonio.
c) Adoptiva.: Es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un vínculo paterno – filial creado
por el derecho. Puede ser simple o plena, según se extinga o no el vínculo biológico,
respectivamente.
Dispone a este respecto el art. 240 C.C.: La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción.
La filiación por naturaleza Matrimonial
puede ser Extramatrimonial

La filiación Adoptiva: Simple


puede ser Plena

La filiación matrimonial y la extramatrimonial, así como la adoptiva plena, surten los mismos efectos
conforme a las disposiciones de este código.
Modos de determinación:
- Legal cuando la propia ley en base a ciertos supuestos de hecho, la establece, ej. la presunción de
paternidad matrimonial.-

- Voluntaria: cuando la determinación proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento


expreso o tácito del hijo.

- Judicial: la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la maternidad no


reconocida en base a las pruebas relativas al nexo biológico.-

PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL DERECHO ARGENTINO EN MATERIA DE FILIACIÓN


La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas claves que han inspirado
al legislador en la reforma de la filiación completándose con el de la protección a la familia.-
1.- El principio de la igualdad. En el sistema anterior las categorías de hijos traía aparejadas
diferencias fundamentales en el régimen de las relaciones paterno – filiales, según se tratara de una u
otra categoría de hijos, la ley regulaba las distintas situaciones siempre en perjuicio de los hijos
extramatrimoniales. Hoy ha terminado la discriminación, la igualdad de los hijos es el primer principio
que inspira a la reforma. La legitimidad o ilegitimidad como calificante de la filiación ha desaparecido.
Ello tornó innecesario en el sistema general, las normas sobre la legitimación de hijos: siendo todos
iguales ante la ley, el posterior matrimonio de los padres de un hijo habido fuera de las nupcias, no
produce efecto alguno. Y se modifican correlativamente las normas de la ley 19134 de adopción que
autorizaban la del propio hijo extramatrimonial.
Pero también la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin límite alguno) tienen derecho a la
verdad de su origen: toda filiación por naturaleza puede ser establecida.-
2.- El principio de la verdad biológica: ha influido decididamente en la admisión de las pruebas
biológicas para determinar la filiación. El progreso de la medicina y de la biología, que mediante sus
descubrimientos aseguran resultados objetivos (científicamente) en la determinación del padre
genético. El grado de certeza acumulativo en la determinación de la paternidad alcanza el 100 % en
las pruebas que hoy se realizan en el país. En la determinación judicial de la filiación es donde
adquiere mayor relevancia el principio de la verdad biológica, ya que las pruebas biológicas en las
acciones respectivas pueden decretarse aún de oficio (art. 253 C.C.)
3.- El principio de protección a la familia: se lo denota en la restricción a la legitimación activa en la
impugnación de la paternidad matrimonial: la acción sólo puede ser ejercida por el esposo y por el

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hijo, previéndose el supuesto de muerte del marido en cuyo caso se legitima a sus sucesores en las
condiciones previstas en la norma.-
La protección a la familia se perfila también en la creación de un requisito de admisibilidad en la
acción de impugnación en la paternidad: la previa acreditación de la verosimilitud de los hechos en
que se funda la petición, exigencia que opera también en la acción de impugnación preventiva de la
paternidad matrimonial por expresa disposición de la ley. La circunstancia que hemos marcado y
otras junto a la revalorización de la posesión de estado debidamente acreditado en juicio nos permite
afirmar que la protección a la familia en la cual el hijo se desarrolla realmente pone freno a lo que
puede considerarse como un avance inusitado del nexo biológico. Ya que el principio de la verdad
biológica se modera con el de la protección del núcleo familiar.
LA FORMA DE REDACCION DE LOS CERTIFICADOS DE NACIMIENTO
El art. 241 del C.C., dispone que el registro del estado civil y capacidad de las personas debe redactar
los certificados de nacimiento de tal forma que no surja de ellos si la persona es hijo matrimonial,
extramatrimonial o adoptado plenamente, no debe evidenciar la partida de nacimiento la filiación del
hijo, si es por naturaleza o adoptiva.
DETERMINACION DE LA MATERNIDAD
Determinación y prueba de la filiación matrimonial (art. 246 C.C.)
El título de estado de familia es el instrumento público o conjunto de instrumentos públicos de los
cuales resulta el estado de familia de una persona y que conforman la prueba legalmente establecida
para acreditar ese estado.
El art. 246 C.C., establece cuales son los medios de prueba del Estado de hijo matrimonial. Es decir
que los títulos comprendidos en los dos incisos que acreditan el emplazamiento en el Estado de
filiación matrimonial. Ellas son la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio por una lado
y la sentencia firme dictada en el juicio de filiación por el otro.
El título de estado habilita para ejercer todos los derechos emergentes de él, sin más gestión que la
de exhibirlos. Esta autosuficiencia del título de estado sólo puede ser destruida por el ejercicio de una
acción que desplace a la persona del estado de familia en que se halla.

PRUEBA DE LA FILIACION MATRIMONIAL: LA FILIACION SE PRUEBA Y QUEDA


DETERMINADA
1. Inscripción del nacimiento en el registro del estado civil y capacidad de las personas (acta de
nacimiento) y por la prueba del matrimonio de los padres (acta de matrimonio)
2. Sentencia firme en juicio de filiación

Determinación y prueba de la maternidad:


El art. 242, se refiere a la determinación de la maternidad para la filiación matrimonial y
extramatrimonial, puesto que se fija de la misma manera (filiación biológica o por naturaleza). La
determinación de la maternidad importa señalar jurídicamente, quien es la madre de una persona. Tal
definición legal de la madre se obtiene por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido, aunque
la mujer no reconozca expresamente al hijo.
El supuesto del art. 242 es absolutamente novedoso: la ley por su propio imperio, teniendo en cuenta
el hecho biológico del parto de la mujer de quien nació la persona que se inscribe, establece la
filiación del nacido, la determinación de la maternidad es entonces legal.- Materia – Profesor

La prueba del nacimiento exigida por el artículo es la prueba del parto de la mujer, es decir el hecho
biológico del alumbramiento del hijo. En conclusión, tanto el nacimiento como la identidad del nacido
se probarán con un certificado del médico u obstetra que haya atendido el parto de la mujer cuya
maternidad se determina con la inscripción de ese certificado.
La inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del certificado médico u
obstétrico que haya atendido el parto de la mujer puede realizarse a petición de quien lo presente.
La inscripción del certificado en el Registro determina la maternidad, aun contra la voluntad de la
madre comprobado el hecho biológico del nacimiento, la madre es cierta y así se fija registralmente.
Puede acontecer que la inscripción del nacimiento la efectúe el esposo de la mujer, en cuyo caso no
solo queda determinada la maternidad sino también la paternidad del hijo, obviándose en el caso del
hijo matrimonial la notificación a la madre.
En el supuesto del hijo extramatrimonial, la mujer que denuncia el nacimiento no podrá denunciar la
persona de quien tuvo el hijo. En caso de que sea el padre extramatrimonial quien denuncie el

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nacimiento y reconozca al hijo, la maternidad queda establecida conforme al certificado médico que
se inscribe.
Cuando se produce la inscripción de un hijo matrimonial o extramatrimonial, por un tercero (que no
sea el esposo de la madre) la notificación a la mujer no tiene otro alcance que ponerla al corriente de
un hecho fundamental; que se le ha atribuido un hijo. En virtud de ese dato registral podrá impugnar
la filiación que ha quedado establecida por la ley.
En todos los casos la inscripción del certificado médico tiene por efecto atribuir la maternidad.

LA DETERMINACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL


Determinación y prueba de la paternidad
El principio general se sienta en el art. 243 que atribuye la paternidad matrimonial al marido de la
madre de los hijos nacidos durante el matrimonio y dentro de los 300 días posteriores a su disolución,
anulación, divorcio, o a la separación de hecho de los cónyuges.

FUNDAMENTO: La presunción de paternidad establece que el hijo nacido de la esposa durante el


matrimonio es obra del marido, quien es reputado progenitor del nacido. Esta presunción admite
prueba en contrario.
Entendemos que la presunción de paternidad en el art. 243 se funda por un lado en el respeto de la
ley al conocimiento presunto de la paternidad por el esposo que contrajo nupcias con la mujer ya
embarazada, por otra parte, en el reconocimiento legal de la existencia de uniones de hecho
prematrimoniales que en numerosos casos se regularizan ante el advenimiento de un nuevo ser.
Condiciones de funcionamiento de la norma
Para que la presunción de paternidad del esposo funcione deben configurarse una serie de
condiciones que el art. 243 contiene. Ellas son:
1.- La maternidad debe estar determinada: la determinación del carácter de madre que resulta del
reconocimiento voluntario del hijo, de la sentencia que corone el juicio de filiación o de la fijación legal
de la maternidad que prevé el art. 242 C.C. Esta condición resulta obvia para el funcionamiento de la
presunción de la paternidad: es al marido de la mujer (madre del nacido) a quien se presume padre
del hijo.
2.- Debe existir matrimonio entre la mujer y el esposo de quien se presume la paternidad, o sea debe
existir matrimonio al tiempo del nacimiento del hijo o al tiempo de su concepción. Presunción que
podrá ser cuestionada por las acciones de filiación.
3.- Debe producirse el nacimiento del hijo después de celebrado el matrimonio y hasta los 300 días
posteriores a su disolución, anulación, divorcio o separación de los esposos.
La posición de la ley es clara: prescinde de la especie de la concepción y de la duración del
embarazo y declara hijo del marido al nacido dentro del matrimonio. En el supuesto de que el
nacimiento se produzca dentro de los 180 días de celebrado el matrimonio, la ley no desconoce que
la concepción es prenupcial, tampoco que el embarazo ha durado menos del tiempo mínimo de
gestación que ella misma establece simplemente prescinde de la época de la concepción y de los
plazos de duración presumiendo la paternidad del esposo de la madre, la que solo podrá destruirse
en la acción de filiación pertinente que puede entablar el marido.

Excepción por interposición de demanda: el art. 243 establece que cesa la presunción de paternidad
del esposo respecto de los hijos nacidos después de los 300 días de la interposición de la demanda
de divorcio o nulidad del matrimonio, salvo prueba en contrario. Creemos que la interposición de la
acción de divorcio o nulidad del matrimonio son dos hechos absolutamente demostrables para
impedir que la presunción opere respecto de los hijos que nacieron después de los 300 días de ser
entablada judicialmente las pretensiones. Todo ello salvo prueba en contrario. La prueba habrá de
referirse a la efectiva cohabitación de los esposos.

Excepción por matrimonios sucesivos de la madre: pensemos en el siguiente supuesto: Alejandra


disuelve su matrimonio con Daniel y antes de cumplirse los 300 dias contrae nuevas nupcias con
Federico. Si el hijo nace, antes de cumplirse los 300 dias pero después de contraídas las segundas
nupcias, ¿Quién es el presunto padre? El art. 244 C.C., supone dos matrimonios sucesivos de la
madre y un nacimiento ocurrido dentro de los 300 días posteriores a la disolución o anulación del
primer matrimonio y a la vez dentro de los 180 días de la celebración del segundo matrimonio.
El art. 244 plantea dos supuestos:
1.- El hijo nacido dentro de los 300 días de la disolución o anulación del primer matrimonio y dentro de
los 180 días de la celebración del segundo. En tal caso atribuye la paternidad del nacido al primer

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marido de la mujer, ya que al acaecer el alumbramiento no había transcurrido el plazo mínimo de
gestación que prevé el art. 77 CC. Esta atribución de paternidad admite prueba en contrario.
2.- El hijo nacido dentro de los 300 días posteriores a la disolución o anulación del primer matrimonio
y después de los 180 días de la celebración del segundo matrimonio. La paternidad se atribuye al
segundo marido de la madre.
La presunción se funda por una parte en que ha transcurrido el plazo mínimo del embarazo al día del
nacimiento del hijo que autoriza presumir su concepción en el segundo matrimonio de la madre. Esta
presunción admite prueba en contrario

DETERMINACION DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL (art. 247)


La filiación extramatrimonial a diferencia de la matrimonial, es divisible, ya que el hijo se vincula con el
padre y se vincula con la madre, progenitores que a su vez no están unidos por otra relación jurídica.
De tal suerte que se tornó necesario fijar la relación paterno – filial por un lado y la relación materno –
filial por el otro.
La determinación de la maternidad, sistema único y legal, esta previsto en el art. 242 C.C., que
analizamos anteriormente.
Respecto a la determinación de la paternidad, el art. 247 C.C., legisla los medios por los cuales se
determina la filiación paterna extramatrimonial: el reconocimiento del padre o la sentencia firme que
declare la filiación.
CONCEPCION Y EMBARAZO
Se denomina concepción al hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno.
Marca el momento inicial de la vida humana y asimismo el reconocimiento de la personalidad jurídica
del nuevo ser.
DETERMINACIÓN DEL PERIODO DE LA CONCEPCION
Para establecer en el tiempo el período o época de la concepción, la ley aplica nociones empíricas de
larga data sobre la duración máxima y mínima del embarazo de la mujer, las que indican que no hay
embarazo que dure más de diez (10) meses o trescientos (300) días ni menos de seis (6) meses o
ciento ochenta (180) días. Por tanto superponiendo ambos cómputos queda libre un período de ciento
veinte (120) días, durante el cual ha debido tener lugar necesariamente la concepción de la persona
nacida (art. 76 y 77 C.C.).
Para fijar el período de la concepción de una persona es menester esperar a que ocurra su
nacimiento. Ocurrido este hecho, por ej. el 15 de Noviembre, se excluye ese día y se cuentan para
atrás 180 días llegándose así al 18 de mayo. De la misma manera se cuentan 300 días y así se llega
al 19 de enero. Como de acuerdo a la regla general, la concepción queda ubicada entre el máximo y
el mínimo del embarazo, en este ejemplo ha de suponerse que la persona nacida el 15 de noviembre
fue concebida entre el 19 de enero y el 18 de mayo del mismo año, ambas fechas inclusive.-
LA POSESION DE ESTADO
La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.
Nuestra ley le asigna a dicha posesión el valor de reconocimiento. Así el art. 257 C.C. dispone: “la
posesión de estado debidamente acreditada en juicio tendrá el mismo valor que el reconocimiento
expreso, siempre que no fuere desvirtuado por prueba en contrario sobre el nexo biológico”.
PRUEBA
En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de la maternidad o la
paternidad cuya declaración se pretende; por lo tanto en el primer caso, ha e demostrarse el parto de
la madre y la identidad del reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el
demandado fue quien engendró al hijo.
Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el art. 253 C.C. según el cual “en
las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser
decretadas de oficio o a petición de parte.”
Así la confesión expresa en juicio, pone fin a éste, pues constituye por sí sola un reconocimiento
voluntario que hace innecesaria la sentencia.

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La prueba de la paternidad fue, hasta hace algunos años, particularmente dificultosa. En un primer
momento, sólo pudo concebirse su demostración mediante la prueba de las relaciones íntimas del
padre con la madre durante el período en que la ley presume producida la concepción, esto es, en los
primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Bastaba con acreditar esas
relaciones sin que se necesitara que el supuesto padre hubiese convivido con la madre, sin embargo,
de la convivencia resultaba una importante presunción judicial de la paternidad. La ley 23264 ha
convertido esa presunción judicial en presunción legal al introducir un nuevo texto, el art. 257 C.C,
que expresa “El concubinato de la madre con el presunto padre durante la época de la concepción
hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario”.
Las investigaciones realizadas con motivo de los trasplantes de órganos dieron lugar al desarrollo de
una técnica de demostración de la paternidad, basada en la compatibilidad de los tejidos
(histocompatibilidad). Estudiada esa compatibilidad a fin de permitir aquellas operaciones, un
resultado secundario fue el de lograr la prueba positiva de la paternidad con una probabilidad de
certeza muy elevada, que en muchos casos es cercana al 100%. El sistema de denomina H.L.A.
siglas de las palabras inglesas “human Iympchocyteantigen”, y ha venido a completar los resultados
que se obtenían de la prueba hematológica con modificaciones profundas.
. La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. –que no puede ser realizada
sin la colaboración de ambas partes- constituye una presunción contraria a quien se niega, pues
revela evidentemente su temor frente a su posible resultado.
Las investigaciones realizadas con motivo de los trasplantes de órganos dieron lugar al desarrollo de
una técnica de demostración de la paternidad, basada en la compatibilidad de los tejidos
(histocompatibilidad). Estudiada esa compatibilidad a fin de permitir aquellas operaciones, un
resultado secundario fue el de lograr la prueba positiva de la paternidad con una probabilidad de
certeza muy elevada, que en muchos casos es cercana al 100%. El sistema de denomina H.L.A.
siglas de las palabras inglesas “human Iympchocyte antigen”, y ha venido a completar los resultados
que se obtenían de la prueba hematológica con modificaciones profundas.
La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. –que no puede ser realizada sin la
colaboración de ambas partes- constituye una presunción contraria a quien se niega, pues revela
evidentemente su temor frente a su posible resultado.

DEL RECONOCIMIENTO DE LA FILIACION (Art. 248)

El acto jurídico familiar en virtud del cual una persona emplaza a otra en el estado de hijo, auto
señalándose como padre.
El reconocimiento en los términos del art. 248 C.C., es la declaración espontánea del progenitor que
expresa que una persona es su hijo.
El art. 248 enumera diversos modos de efectuar el reconocimiento:
Reconocimiento del hijo: art. 248
Declaración de voluntad en:
1.- el registro del estado civil y capacidad de las personas.
2.- instrumento público o privado debidamente reconocido.
3.- Disposiciones contenidas en acto de última voluntad.

Efectos
Determinación de la paternidad o maternidad extramatrimonial (art. 247 y 248)
1.- La declaración formulada ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas:
Esta hipótesis trata el supuesto de que el reconocimiento este contenido en la partida inscripta en el
Registro. Puede ocurrir que ambos padres concurran al Registro a inscribir el reconocimiento del hijo
conjuntamente o bien que inscripto por uno de ellos o atribuida la maternidad, el reconocimiento del
padre sea posterior.
2.- La declaración contenida en instrumento público o privado debidamente reconocido.
Los instrumentos públicos son los del art. 979 CC, en consecuencia el reconocimiento puede ser
formulado en escritura pública, por acta judicial, ante el Juez de paz, etc. Recuérdese que el
instrumento público hace plena fe entre las partes y contra terceros en cuanto al hecho de haberse
producido el reconocimiento contenido en él. (art. 994 y conc. C.C.)

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En el caso del reconocimiento formulado por instrumento privado, el mismo debe estar debidamente
reconocido. Ya que el mismo si está debidamente reconocido (arts. 1012 y ss) tiene el mismo valor
que el instrumento público entre quienes lo han suscripto y sus sucesores. Si negada la autenticidad
del instrumento privado será objeto de prueba en la pertinente acción de filiación (art. 254 C.C.)
3.- Las disposiciones contenidas en actos de última voluntad: en los supuestos 2 y 3 será conveniente
la inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, de los instrumentos
públicos que contengan la disposición de última voluntad (del reconocimiento).

Caracteres del reconocimiento (art. 249 C.C.)


 Declarativo y de efecto retroactivo: el reconocimiento no crea el vínculo, solo afirma que
este siempre existio. Tiene efecto retroactivo al día de la concepción
 Unilateral: para que se produzca el reconocimiento se necesita únicamente la voluntad del
reconociente, no es necesaria la aceptación del reconocido
 Puro y simple: no puede sujetarse a modalidades (plazo, cargo o condición). Si esto se
hiciere, las modalidades no serán consideradas y el reconocimiento conservara su validez.
 Irrevocable: luego de reconocer al hijo no podrá dejarse sin efecto el reconocimiento.
 Individual: en el acto de reconocimiento está prohibido declarar el nombre de la persona con
quien se tuvo el hijo, a menos que esa persona ya lo haya reconocido o lo haga en el mismo
acto.

CAPACIDAD:
La capacidad para reconocer hijos se adquiere a los 14 años. Así lo estable el art 286 del C.C. “el
menor adulto no precisara la autorización de sus padres para…reconocer hijos…”
En cuanto a los dementes y a los sordomudos que no sepan darse a entender por escrito, en principio
no pueden reconocer hijos por tratarse de incapaces de hecho absolutos. La doctrina discute si un
demente podría reconocer (belluscio, Azpiri, borda) o no (lafaille, Zannoni) cuando estuviera en un
intervalo de lucidez.

Personas que pueden ser reconocidas: en principio cualquier persona puede ser reconocida como
hijo.

EL RECONOCIMIENTO POST MORTEM DEL HIJO (art. 250 C.C.)


El reconocimiento del hijo fallecido no atribuye a los progenitores derecho alguno en la sucesión del
reconocido ni a los ascendientes de su rama.
La ley no quita que dicho reconocimiento estén guiados por fines nobles, pero por otra parte la ley
declara indigno de suceder al hijo a aquellos padres que no lo hubieran reconocido voluntariamente
en la menor edad o no le hubiesen prestado asistencia y alimentos (ocasionándole perjuicios)

EL RECONOCIMIENTO: PROHIBICIONES (art. 250 C.C.)


El art. 250 C.C. prohíbe al padre reconociente manifestar el nombre de la persona con quien tuvo el
hijo, salvo que esta última lo reconozca en el mismo acto o lo haya reconocido con anterioridad. En
consecuencia quien reconoce al hijo no puede atribuir la paternidad o maternidad del progenitor que
aún no ha reconocido al nacido.
La prohibición de inscribir el reconocimiento que contradigan la filiación establecida (art. 250 C.C.)
La filiación fijada solo puede ser dejada sin efecto interponiendo y triunfando en una acción destinada
a desplazar o impugnar el Estado que ostenta la persona. En consecuencia quien pretenda reconocer
el hijo esta obligado a impugnar la filiación establecida.
Concordante con el art. 250 C.C., el art. 252 resuelve que la reclamación de filiación que afecte la
filiación establecida deberá ejercerse simultánea o posteriormente a la acción de impugnación
respectiva

Forma: art 248 hay tres formas de declarar el reconocimiento:


 Ante el oficial del registro civil
 Por instrumento público o privado debidamente reconocido
 Por actos de última voluntad (testamento)

Hay tres formas pero el carácter de hijo quedara acreditado erga omnes con la inscripción del oficial
del registro civil.

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ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA: son las que tienden a declarar la existencia de los
presupuestos de un determinado emplazamiento en el Estado de familia o constituir, modificar o
extinguir un emplazamiento.

ACCIONES DE FILIACION -Principios generales .:Concepto: los art. 251, 252, y 253 C.C., se
refieren a las disposiciones generales sobre las acciones de filiación: se refieren tanto a las acciones
de reclamación o impugnación de la filiación matrimonial como extramatrimonial. La reforma pretende
en la regulación concreta de las acciones señalar al progenitor real, cierto, sin embargo hay veces
que el principio de protección a la familia triunfa sobre el principio de la verdad biológica.

Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídico paterno – filial o a
impugnar la que se halla establecido. Es la pretensión de ostentar el estado de familia que ha sido
desconocido o bien de requerir la exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.

Caracteres:

1.- Imprescriptible: porque participan de los caracteres del Estado de familia, el cual es por si mismo
imprescriptible y además porque expresamente lo dispone el art. 251 C.C..

Este carácter no impide que la acción esté sujeta a plazos de caducidad, lo cual importa que,
transcurrido el plazo que establece la ley, se consolide el estado de familia del que se goza, se
extingue el derecho a cuestionar el estado de familia determinado. En la caducidad se acentúa el
interés social por la estabilidad y certeza de las relaciones jurídicas. El efecto del cumplimiento de los
plazos de caducidad es la extinción de la acción de filiación de que se trata, la que ya no podrá ser
intentada.

Prescripción de los derechos patrimoniales. El art. 251 C.C., última parte que opera respecto de las
personas que entablen acciones de filiación, logrando su objetivo en la determinación de su origen.
Tales derechos son de contenido económico y se prescriben porque se trata de derechos
patrimoniales. La seguridad en el tráfico jurídico impide al hijo emplazado en el estado de familia
correspondiente revisar la adquisición de un inmueble por prescripción que favoreció a un tercero
sobre un bien de su ahora progenitor fallecido y sobre el cual hubiese concurrido a la sucesión con su
flamante vocación hereditaria.

2.- Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que su ejercicio responde a


intereses de orden público.

3.- Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de derechos no patrimoniales
emergentes del estado de familia que es inalienable: estas acciones también lo son: no pueden ser
cedidas. (art. 1445 C.C.)

4.- Inherencia Personal: que el estado de familia que es inherente a la persona, las acciones también
lo son, pero con algunas limitaciones por regla general no son transmisibles por vía sucesoria pero en
ciertos casos la ley si la otorga.

ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION

Contradictoria con otra anterior establecida (art. 252 C.C.). Del mismo modo que el art. 250 impide el
reconocimiento que contradiga una filiación ya establecida, el art. 252 dispone: “Si la reclamación de
filiación importa dejar sin efecto una filiación anteriormente establecida, deberá previa o
simultáneamente ejercerse la acción de impugnación de esta última”.

La razón es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios, para poder reclamar
una filiación es necesario desplazar primeramente la ya existente.

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La acción de impugnación puede entablarse de manera independiente y una vez resuelta y triunfante
la acción de reclamación podrá proceder. Pero ambas acciones pueden acumularse, en cuyo caso el
juez las resolverá en una misma sentencia.

CLASIFICACION DE LAS ACCIONES DE FILIACION

EFECTOS DE LA SENTENCIA

1.- CONSTITUTIVAS DE ESTADO: crea modifica o extingue el estado de familia. No retroactivo.

a.- Acción de adopción. (art 311 C.C.)

b.- Acción de revocación de la adopción simple. (art. 335 C.C.)

2.- DECLARATIVAS DE ESTADO: se limita a desconocer una situación jurídica existente, a


establecer el verdadero estado de una persona cuando no concuerda con el jurídicamente aparente.

a.- De reclamación = reconozca el estado preexistente

- Hijo matrimonial (art. 254 C.C.)

- Hijo extramatrimonial (art. 254 C.C.)

b.- De Impugnación o contestación = todas son de desplazamiento – tienden a destruir el vínculo


existente.

- Impugnación paternidad matrimonial (art. 258/59 C.C.)

- Negación paternidad matrimonial (art. 260 C.C.)

- Impug. Maternidad matrimonial o extramatrimonial (art. 261/2 C.C.)

- Impug. Del reconocimiento paterno y/o materno (art. 263 C.C.)

- Acción de nulidad de la adopción (art. 337 C.C.)

ACCIONES DE FILIACION
RECLAMACION DE ESTADO DE HIJO MATRIMONIAL (254)
Emplazar al hijo en el estado de familia que le corresponde y que no surge de
Fin perseguido
las inscripciones registrales.
Legitimación  El hijo
activa  Herederos del hijo
 La madre
Legitimación
 El padre
pasiva
 O Ambos padres en ese caos hay litisconsorcio necesario
 El nacimiento (Prueba el vínculo con la madre)
Prueba  El matrimonio (Permite establecer la presunción de paternidad del marido)
 El nacimiento dentro del matrimonio.
 Para el hijo no caduca nunca
 La acción caduca de pleno derecho para los herederos del hijo. Si el hijo
Caducidad
fallece siendo mayor de edad y capaz, transcurrido 2 años de ello y las
pruebas ya eran conocidas.

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RECLAMACION DE ESTADO DE HIJO EXTRAMATRIMONIAL (254)
Emplazar en el estado de hijo extramatrimonial cuando la maternidad no está
Fin perseguido
establecida o cuando estando establecida no se haya fijado la paternidad.
 El hijo.
Legitimación  Herederos del hijo
activa  Padres
 Ministerio Público de Menores (255)
 Padre y madre si no está establecida ni la maternidad ni la paternidad
Legitimación
conjunta o separadamente.
pasiva
 Padre, sino está fijada la paternidad.
 Nacimiento del hijo de la madre contra la cual se acciona.
Prueba
 Nexo biológico entre el hijo y el presunto padre.
La acción caduca de pleno derecho para los herederos del hijo. Si el hijo fallece
Caducidad siendo mayor de edad y capaz, transcurrido 2 años de ello y las pruebas ya eran
conocidas.
IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (258 – 259)
Desplazar al hijo del estado de familia que goza (hijo matrimonial) y
Fin perseguido correlativamente a su padre. Demostrar que el esposo no es el padre del hijo
que dio a luz su mujer.
 El marido
Legitimación
 El Hijo
activa
 Herederos del marido
Legitimación  Hijo y madre.
pasiva  Padre y madre
 Imposibilidad física absoluta de relacionarse con la madre.
Prueba
 Pruebas biológicas que contradigan el nexo entre padre e hijo.
Para el hijo: Su acción no prescribe ni caduca
Para el padre: Un año desde la inscripción o desde que conoció el parto
Caducidad Para los herederos del padre: Si la muerte del marido se produjo antes de
transcurrido un año, desde la inscripción o desde que conoció el parto, caduca
una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido.
Aun antes del nacimiento del hijo,
 el marido o
Impugnación  sus herederos
preventiva Podrán impugnar preventivamente la paternidad del hijo por nacer. En tal caso la
inscripción del nacimiento posterior no hará presumir la paternidad del marido de
la madre sino en caso de que la acción fuese rechazada.
NEGACION DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL (260)
Desplazar del estado de familia que goce el hijo que nació dentro de los 180
Fin perseguido
días posteriores a la celebración del matrimonio.
Legitimación  El esposo
activa
Legitimación  Madre e hijo al que se le nombrara un Tutor Especial
pasiva
 Marido: fecha de Nacimiento y matrimonio. (sólo acreditando con el testimonio o
certificado del acta de matrimonio y del acta de nacimiento del hijo, que entre ambos hechos no
Prueba han transcurrido ciento ochenta días)
 Madre e hijo: circunstancias del 260 (que al casarse conocía el embarazo o que lo
reconoció dándole el apellido) o nexo biológico
Caducidad Un año desde la inscripción o desde que conoció el parto.
Impugnación Si los demandados interponen algunas de las defensas que menciona el art.

49
rigurosa 260, el marido podrá acumular supletoriamente, a la acción de mera negación, la
supletoriamente acción de impugnación regulada en el art. 258.
interpuesta
IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL (261 – 262)
Destruir el vínculo existente entre madre e hijo y que está determinado. se trata
Fin perseguido de demostrar que no es realmente hijo de la mujer que, conforme a las
inscripciones registrales, aparece como su madre
 Esposo y sus herederos
 Hijo y sus herederos
Legitimación
 Madre (cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del
activa
hijo) y parientes
 Tercero con interés legítimo
 Madre e hijo
Legitimación  Madre y padre
pasiva  Padre e hijo
 Padres e hijos
 Suposición de parto o sustitución de hijo
Prueba
 Pruebas biológicas que contradigan el nexo madre – hijo.
Caducidad No hay plazo de caducidad
IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO MATERNO Y/O PATERNO (263)
Esta acción, que tramitará por juicio ordinario, está destinada a demostrar que
Fin perseguido no es cierto, en el plano de la realidad biológica, que el reconocido sea hijo de
quien practicó el reconocimiento
Legitimación  Hijo
activa  Tercero con interés legítimo (ej: por cuestiones hereditarias)
Legitimación  Padre o padres
pasiva
Deberán aportarse las pruebas que contradigan el nexo biológico que se
Prueba
impugna.-
Para el hijo: No caduca
Caducidad Para terceros interesados: caduca a los 2 años desde que conoció el acto de
reconocimiento.

LA FILIACIÓN Y LAS NUEVAS TECNICAS DE PROCREACION

El desarrollo acelerado de la genética provoca un novedoso planteo a propósito de la filiación. La


filiación, basada en el hecho biológico trascendente de la unión sexual de los padres y por razones de
protección social en la adopción, parece tambalear.

Se conocen hasta hoy dos modernas técnicas de procreación que se realizan en los laboratorios
especializados: la inseminación artificial y la fecundación extrauterina.

La inseminación artificial: consiste básicamente en inocular el semen del esposo en la mujer. Pero
puede suceder que la sustancia inoculada haya sido segregada por las glándulas genitales de un
tercero a la relación (inseminación heteróloga o terapéutica) mediante elementos diversos.

La fecundación extrauterina (o in vitro) consiste en introducir al útero femenino el embrión ya


fecundado fuera del seno materno.

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Pero los procedimientos genéticos no terminan en lo descripto: es la sustancia de un tercero el que
fecunda in vitro el óvulo también de una tercera a la relación y la cuestión de la filiación se complica
particularmente, atento a los valores jurídicos éticos en juego. Las normas existentes en el Código no
son suficientes para dar respuestas a las nuevas técnicas genéticas. La exigencia para el derecho es
analizar en que condiciones tales técnicas son aceptables para entonces caminar hacia su regulación
jurídica.-

FILIACION ADOPTIVA CONCEPTO

La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y por medio de una
sentencia judicial, se crea entre personas no ligadas por lazos biológicos próximos un vínculo jurídico
de parentesco idéntico o similar al que surge de la filiación consanguínea establecida.

Antecedentes y evolución histórica: derecho comparado


a) Ya aparece regulada en los documentos escritos más antiguos. Así, en el Código Hammurabi
(1800 a.c) y, por la misma época, en el Código de Manú. Las antiguas legislaciones, cuando
reglamentaban la adopción, lo hacían en interés del adoptante o de su familia (procurar un
hijo a quien no tiene ni espera tener descendencia, o suministrar mano de obra para tareas
agrícolas a falta de esclavos) ignorando o relativizando al máximo el interés del adoptado y la
función protectora y asistencial que esta institución cumple actualmente respecto de los
menores. Además, en general, sólo se adoptaban varones por la propia función que
desempeñaba la adopción.
b) También en el derecho romano antiguo y clásico esta institución perseguía un fin religioso y
político, cual era garantizar que el jefe de la familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el
culto familiar y doméstico tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los antepasados y la
continuidad de la jefatura política. Era así, también una manera de afianzar la perpetuación
de la familia.
c) Más tarde la adopción cumple un importante rol sociopolítico en los estados divididos en
clases sociales jerarquizadas ya que a través de ella se tiende a asegurar la transmisión de
los títulos de nobleza sólo a varones. En todas estas épocas y sistemas, la adopción, en
general, se organiza a favor de la familia adoptante y el adoptado no es más que un
instrumento de perpetuación.
I. En todos los países del Common law no se conocía la adopción, era desconocida
como institución legal.
II. En los países cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germánico de
derechos, las codificaciones del siglo XIX evidencian un rechazo a esta institución
(así concebida) y muchos como el Código Civil de los países bajos, el portugués, el
chileno y nuestro propio Código civil, la excluyen completamente; y en otros se la
mantiene pero languideciendo o vegetando pues es rara su aplicación.
Concepción Moderna: A comienzos del siglo XX la institución se revitaliza frente a la necesidad de
solucionar una de las consecuencias más desgraciadas de las guerras mundiales que asolaron
nuestro planeta. Se imponía atender a la protección de menores huérfanos y abandonados a raíz de
los conflictos bélicos. Los estados no podían permanecer impávidos frente a esta dramática situación,
confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirtió que la adopción de menores era el
instrumento jurídico adecuado para atender o paliar estas desgracias, y así la institución se revigoriza,
pero con un sentido moderno. La adopción a partir de las guerras mundiales mira y se orienta
decididamente, hacia el menor sin distinción de sexo y, en especial, al menor abandonado o en
peligro. Se establece para brindarle al menor no sólo lo que en derecho se llaman alimentos, sino que
la finalidad primordial que persigue la adopción es insertar al menor huérfano o abandonado dentro
de una familia que pueda contenerlo adecuadamente, ofreciéndole las posibilidades de una
integración familiar indispensable para formar su personalidad.
ANTECEDENTES NACIONALES
La legislación argentina reconoce la adopción a partir de 1948. El código Civil sancionado y
promulgado en 1869, que entra en vigencia el 1 de enero de 1871, la desconoce porque, según
explicaba Vélez Sársfield, no respondía a nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social, y sólo
se la había practicado en situaciones muy excepcionales. En 1948 se sancionó la ley 13,252 que
introducía lo que hoy llamamos la adopción simple. En 1971 se aprobó la ley 19.134, cuyo
ordenamiento integral amplió los efectos y alcances de la adopción, adecuándola a los principios de
las legislaciones más avanzadas de la época y reconoció las dos clases de adopción: la plena y la

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simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y 23.515 (de 1987) introdujeron modificaciones tendientes a
compatibilizar la adopción con los principios de equiparación jurídica de todas las filiaciones, con el
divorcio vincular y con los impedimentos matrimoniales.
Finalmente, la ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modificó el régimen de la adopción,
introduciendo su reglamentación dentro del articulado del Código Civil.-

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA FILIACION ADOPTIVA EN EL DERECHO ARGENTINO.

1.- Principio de Adopción de menores no emancipados sin distinción de sexos (antes sólo era de
varones porque si se quería prolongar el apellido eran los varones sólo los que podían), porque la
finalidad de la institución es proteger a la minoridad desvalida y suplir las carencias de una persona
en el período correspondiente a la formación integral de su personalidad. Excepcionalmente admite la
adopción de mayores.

2.- Interés del menor. Es el eje en torno al cual gira toda la adopción de menores.

3.- Prioridad de la familia biológica o subsidiariedad de la adopción. La subsidiariedad de la adopción


significa que ella sólo debe aflorar, o actualizarse como posibilidad jurídica, cuando la familia biológica
-nuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada, se encuentra impedida de
contener en su seno al menor en las condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación
integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos abdican de sus funciones y
responsabilidades, de sus derechos-deberes paternos, a través de actos u omisiones que evidencian
el estado de desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones es el propio interés
superior del menor el que reclama su inserción en un grupo familiar subsidiario.

4.- Reconocimiento respecto a la propia identidad del niño. El adoptado tendrá derecho a conocer su
realidad biológica y podrá acceder al expediente de adopción a partir de los dieciocho años de edad.

Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos, pero corresponde a ellos elegir
con entera libertad la forma y oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel de
comprensión y madurez que paulatinamente presencien en el niño. Como el incumplimiento de este
compromiso carece de sanción legal, podría decirse que se trata de un mero deber moral.

5.- La adopción es judicial y no convencional. Implica que la adopción sólo es decretada por los
jueces o tribunales de justicia, lo que significa que el título de estado de hijo adoptivo es la sentencia
judicial que así lo constituye. El sistema es el que mejor se compadece con la adopción de menores.

FILIACION ADOPTIVA:

Es la institución en virtud de la cual se crea entre dos personas un vínculo similar al que deriva de la
filiación.

Es una institución que tiene por fin dar progenitores al menor de edad que carece de ellos, o que, aun
teniéndolos no le ofrecen la atención, la protección o los cuidados que la menor edad requiere.-

Doble finalidad:

- la de dar hijos a quien no los tiene por naturaleza con lo que le permite cumplir su vocación paternal
o maternal.

- la de dar padres a quien no los tiene sea por haberlos perdido, por no haber sido reconocido por
ellos, o por haberse desentendido de su atención y educación para lo que se crea un vínculo legal
con quienes realmente se ocupan de su cuidado.

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La nueva ley 24.7790, establece un doble régimen de adopción. Esto significa, organizar un régimen
de adopción de amplísimos efectos para menores de edad que se hallan en un estado de absoluta
desvinculación con sus padres de sangre, lo que torna inadmisible romper definitivamente el vínculo
entre éstos y su hijo, y crear uno irrevocable entre el menor y el o los adoptantes. Además
paralelamente, se organiza el sistema de adopción simple que, destinado también a menores de
edad, operará en supuestos en los que no aparecen características extremas de profunda
desvinculación entre el menor y sus padres de sangre, por lo cual será razonable otorgar una
adopción que no rompa ese vínculo de filiación y que además, posibilite en determinados supuestos,
la revocación.-

Una y otra adopción –la plena y la simple- producen efectos sustancialmente diversos:

a) la adopción plena, confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja
de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta, así
como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los impedimentos matrimoniales. A su vez el
adoptado adquiere los mismos derechos y obligaciones que el hijo matrimonial.

b) La adopción simple, confiere al adoptado la posición de hijo matrimonial, no crea vínculo de


parentesco entre aquél y la familia de sangre del adoptante, sino a los efectos expresamente
determinados por la ley –así por ej., confiere vocación sucesoria, y crea impedimentos matrimoniales.
Sin embargo, los adoptados de un mismo adoptante son considerados hermanos entre sí.

Ahora bien, cada tipo de adopción responde a finalidades distintas. La adopción plena logra que el
menor se emplace en una familia de la que –de un modo u otro- carece. Se trata de todos aquellos
casos en que el menor o no ha tenido real vínculo con su familia consanguínea, especialmente con
sus padres de sangre, o estos vínculos se han limitado a constituir meras circunstancias no asumidas
responsablemente por los progenitores. La adopción simple presupone que el menor mantiene
vínculos más o menos estrechos con sus progenitores consanguíneos. En tal caso se trata de no
sustituirlos aunque, mediante la adopción, se asegure al menor un entorno familiar estable, o más
seguro que el que aquéllos –los padres de sangre- no pueden brindarle, o simplemente, permite
integrar al adoptado a la familia constituida por su progenitor y el adoptante.

NORMAS GRALES

Requisitos (art. 315 – 316 C.C.)

En el adoptante: la ley fija en principio reglas generales para la adopción cualquiera que sea el tipo.

Capacidad: la ley fija la capacidad para adoptar mediante la enunciación de las incapacidades o
impedimentos para ser adoptado.

Así dispone que no podrá adoptar quien no haya cumplido treinta años, salvo los cónyuges que
tengan más de tres años de casados o que no habiendo transcurrido ese plazo se encontrasen en la
imposibilidad de procrear. Es decir, en el caso del adoptante individual se requiere treinta años de
edad, en tanto que esta edad no se requiere cuando demanda la adopción una pareja de cónyuges
que lleven más de tres años de casados o, aún cuando no hayan cumplido ese lapso, demuestren a
través de pericia médica, que están imposibilitados de procrear.

Tampoco pueden adoptar los ascendientes a sus descendientes, ni un hermano a sus hermanos o
medios hermanos. Esta prohibición tiene en cuenta que ha existen los lazos afectivos naturales que
permiten que el menor halle un entorno familiar adecuado a falta de sus padres.

El tutor podrá adoptar al pupilo una vez extinguidas las cuentas de la tutela. Es decir que el tutor, si
cumple con todos los requisitos que la ley exige, puede iniciar el juicio de guarda y adopción de su

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pupilo siempre que estén extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela, es decir, completa la
rendición de cuentas.

En el adoptado:

Tanto en la adopción plena como en la simple, la ley exige que se trate de un menor no emancipado,
salvo el caso de que se adopte, con su consentimiento, el hijo mayor de edad del cónyuge del
adoptante. Se exige además, que el adoptante sea dieciocho años mayor que el adoptado, salvo que
el cónyuge supérstite adopte al hijo adoptado del premuerto.

Estos límites de edad o situación de no emancipado debe presentarse al tiempo de la promoción de


la demanda y no al de la sentencia. Pero la emancipación producida durante la tramitación del juicio
no puede ser obstáculo para la adopción.

No existe límite en cuanto al número de menores que puede adoptar un sujeto. Por ello, la ley
dispone que se podrá adoptar a varios menores de uno u otro sexo, simultánea o sucesivamente.

Número de adoptantes

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo que adopten ambos cónyuges, sin
embargo, en caso de muerte del adoptante o de ambos cónyuges, se podrá otorgar una nueva
adopción sobre el mismo menor (art.- 312)

Se imponen límites para el supuesto de que las personas casadas deseen adoptar, ya que la ley
establece que en estos supuestos podrán adoptar si lo hacen conjuntamente, excepto en los
siguientes casos:

a) cuando medie sentencia de separación personal,

b) cuando el cónyuge haya sido declarado insano, en cuyo caso deberá oírse al curador y al
Ministerio Público de Menores y

c) cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o


la desaparición forzada del otro cónyuge.

Tipo de adopción en caso de pluralidad de adoptados (art. 313 C.C.)

Si se adoptare a varios menores, todas las adopciones deben ser del mismo tipo, para que en una
familia no haya menores adoptados por adopción plena y otros por adopción simple, y agrega que la
adopción del hijo del cónyuge siempre será de carácter simple.

Trato paterno previo: (requisitos para la guarda art. 317 C.C.)

El adoptante deberá tener al niño bajo su guarda durante un lapso no menor de seis meses ni mayor
de un año el que será fijado por el juez. La guarda deberá ser otorgado por el juez o tribunal del
domicilio del menor o donde judicialmente se hubiese comprobado el abandono del mismo.

El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, es permitir no sólo la reflexión del adoptante,
sino además que el juez analice en que medida ha surgido a través del tiempo una armónica y
afectiva relación entre adoptante y adoptado.

La guarda previa no se exige cuando se pide la adopción del hijo del cónyuge.

Existencia de descendientes del adoptante.

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No existe impedimento para adoptar cuando el adoptante tiene descendientes, aunque, los
descendientes podrán ser oídos por el Juez o Tribunal, con la asistencia del Asesor de Menores si
correspondiere.-

Si existe más de un hijo legítimo o adoptivo, sólo se podrá otorgar la adopción con carácter de
excepción “estableciéndose en la sentencia que la acuerde, que beneficia al menor adoptado y no
crea perjuicios al núcleo familiar del adoptante.

El juicio de adopción (art. 321 C.C.)

El juicio de adopción sólo podrá iniciarse transcurridos seis meses del comienzo de la guarda.

El juez competente para entender en el trámite de la adopción, es el juez o tribunal del domicilio de
los adoptantes o del lugar donde se otorgó la guarda.

Son partes en el juicio el adoptante y el Ministerio de Menores.

El juez o tribunal de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal, oirá personalmente, si lo
juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste y a cualquier otra persona que
estime conveniente en beneficio del menor. Asimismo valorará si la adopción es conveniente para el
menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los
adoptantes, así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado, pudiendo para ello requerir
las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes.

Las audiencias serán privadas y el expediente reservado y secreto. Solamente podrá ser examinado
por las partes, sus letrados, sus apoderados y los peritos intervinientes.

Asimismo deberá constar en la sentencia que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al


adoptado su realidad biológica.

La sentencia que acuerde la adopción tendrá efecto retroactivo a la fecha del otorgamiento de la
guarda. Cuando se trate del hijo del cónyuge el efecto retroactivo será a partir de la fecha de
promoción de la acción.

la adopción plena

El art. 311 autoriza la adopción de todo menor no emancipado. Pero a este requisito general, se
suman otros recaudos, dirigidos a asegurar la absoluta desvinculación entre el menor y sus padres de
sangre, dados los efectos que la adopción producirá.

La ley no alude genéricamente al menor abandonado, sino que, tras mencionar a los hijos de padres
desconocidos y a los huérfanos, agrega, supuestos concretos a través de los cuales el legislador
estima que existe una absoluta desvinculación entre el menor y sus padres de sangre. Tales
supuestos son: (art- 325 C.C.)

a.- Huérfanos de padre y madre

b.- Que no tengan filiación acreditada

c.- Cuando se encuentren en un establecimiento asistencial y los padres se hubieran desentendido


totalmente del mismo durante un año o cuando el desamparo moral o material resulte evidente,
manifiesto y continuo; y esta situación hubiese sido comprobada por la autoridad judicial.

d.- Cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad.

e.- Cuando hubiese manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en


adopción.-

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a) Efectos:
1) Se cortan los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de sangre (excepción:
subsisten los impedimentos matrimoniales).
2) Se crea un doble vinculo jurídico: entre el adoptado y el adoptante, y entre el
adoptado y la familia del adoptante. En adoptando tiene en la familia del adoptante
los mismos derechos y obligaciones del hijo biológico.
3) Es irrevocable.
4) Nombre:
-si adoptan ambos cónyuges de diferente sexo: el adoptado recibe el primer apellido del marido. Para
que se agregue el apellido compuesto del padre adoptivo o el apellido de la madre deberán pedirlo
ambos adoptantes.
-si adoptan ambos cónyuges del mismo sexo: entre ellos podrán escoger cual de los dos apellidos
recibirá el adoptado. Para que se agregue el apellido compuesto del cual tuviera el primer apellido o
el apellido del otro cónyuge deberán pedirlo ambos adoptantes. Si no hubiere acuerdo acerca de que
apellido llevara el adoptado, los apellidos se ordenaran alfabéticamente.
-si adopta una persona soltera: el adoptado recibe el primer apellido del adoptante o su apellido
compuesto si éste solicita su agregación.
-si él o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor: el adoptado
llevara el apellido del primero, salvo que existiesen causas justificados para imponerle el del cónyuge
premuerto.

Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se huera decidido para el
primero de los hijos.
Los adoptantes podrán agregarle al adoptado otro nombre al que ya tiene (siempre que no supere los
tres). Si el adoptado es menor a 6 años podrán además pedir el cambio de nombre de pila.
5) Los padres de sangre no podrán reconocer al adoptado luego de la sentencia de
adopción plena.
6) El adoptado no podrá ejercer la acción de filiación respecto de los padres de sangre
luego de la sentencia de adopción plena (excepción: que dicha acción tenga por
objeto la prueba del impedimento matrimonial)

Adopción Simple
a) Casos en que procede: Fuera de los casos analizados en el parrafo precedente, la adopción
de menores procederá con los efectos de la adopción simple; en los casos en que el Juez o
Tribunal, cuando sea más conveniente para el menor o a pedido de parte por motivos
fundados, podrá otorgar la adopción simple. Es importante resaltar que existen casos en los
que sólo puede otorgarse la adopción simple, aunque la petición lo fuese de adopción plena.
Así cuando se adopta al hijo del cónyuge, o al hijo de quien hace vida concubinaria con el
adoptante. En tales supuestos es obvio que la adopción plena desvirtuaría el sentido
integrador que tiene la institución, pues de conferirse con ese alcance, desvincularía al
adoptado con su padre o madre de sangre siendo que éste hace vida familiar con el
adoptante. En tales casos sólo procede la adopción simple.
Existen asimismo situaciones en las cuales el juez no obstante peticionar la adopción plena, otorgue
la simple, ello se debe a que “es facultad privativa del juez o tribunal, cuando sea más conveniente
para el menor y concurran circunstancias excepcionales, otorgar la adopción simple” (art. 330). El
otorgamiento podrá ser únicamente de oficio y no deberá atenderse a su respecto peticiones de las
partes. Después de la adopción simple es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres
biológicos y el ejercicio de la acción de filiación. Ninguna de estas situaciones alterará los efectos de
la adopción establecidos en el art. 331 C.C. (art. 336 C.C.)

Efectos:
- Parentesco:
 No se cortan los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de sangre (excepto la
patria potestad) que se transfiere al adoptante: osea, el adoptado mantiene los
vínculos jurídicos consanguíneos pero la patria potestad sobre el que en manos del
adoptante (inclusive la administración y usufructo de los bienes del adoptado).
 Se crea un vínculo jurídico entre el adoptado y el adoptante, pero no entre el
adoptado y la familia biológica del adoptante (salvo en los casos expresamente
determinados por el código)

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 Los padres de sangre podrán reconocer al adoptado luego de la sentencia de
adopción simple
 El adoptado podrá ejercer la acción de filiación respecto de los padres de sangre
luego de la sentencia de adopción simple

-Nombre: Rige lo mismo que para la adopción plena. (art. 332 C.C.) Impone al adoptado el apellido
del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los 18 años. El cónyuge
sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge
premuerto si existen causas justificadas.
-Derecho sucesorio abintestato: El art. 333 CC. establece “El adoptante hereda ab intestato al
adoptado y es heredero forzoso en las mismas condiciones que los padres biológicos, pero ni el
adoptante hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia biológica
ni ésta hereda los bienes que el adoptado hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.
En los demás bienes los adoptantes excluyen a los padres biológicos.” Asimismo el artículo siguiente
(art. 334 C.C.) sostiene que “El adoptado y sus descendientes heredan por representación a los
ascendientes de los adoptantes, pero no son herederos forzosos. Los descendientes del adoptado
heredan por representación al adoptante y son herederos forzosos.”

EXTINCION DE LA ADOPCION

REVOCACION DE LA ADOPCION SIMPLE (art. 335)

Es revocable la adopción simple:

a) Por haber incurrido el adoptado o adoptante en indignidad en los supuestos previstos en este
código para impedir la sucesión;

b) Por haberse negado alimentos sin causa justificada;

c) Por petición justificada del adoptado mayor de edad;

d) Por acuerdo de partes manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuera mayor de edad.

La revocación extingue desde su declaración judicial para el futuro todos los efectos de la adopción.

NULIDAD DE LA ADOPCION (art. 337 C.C.)

Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro Código Civil.

1.- Adolecerá de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:

a) La edad del adoptado;

b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;

c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima
el mismo y/o sus padres;

d) la adopción simultánea por más de una persona salvo que los adoptantes sean cónyuges;

e) la adopción de descendientes;

f) la adopción de hermanos y medios hermanos entre sí.

2.- Adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación de los preceptos referentes a:

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a) la edad mínima del adoptante;

b) vicios del consentimiento.

La adopción, su revocación o nulidad deberán inscribirse en el Registro de Estado Civil y Capacidad


de las Personas.-

DERECHO DE LA PATRIA POTESTAD

Concepto: “el conjunto de deberes y derechos que corresponde a los padres sobre las personas y
bienes de los hijos, para su formación y protección integral, desde la concepción de éstos y mientras
sean menores de edad y no se hayan emancipado. “.-

Los deberes – derechos más caracterizados que entraña el ejercicio de la patria potestad: los hijos
menores están bajo la autoridad y el cuidado de sus padres quienes tienen a su cargo criarlos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos, sino
con los suyos propios.

Estamos ante derechos-deberes, que se confieren a los titulares de la patria potestad no sólo
atendiendo a sus intereses, sino principalmente, considerando el interés de otro sujeto (en el caso, el
menor bajo patria potestad), por lo cual, los derechos que se confieren implican correlativos deberes.
Así por ejemplo, si bien los padres tienen el derecho de educar y mantener a sus hijos, tienen a su
vez esos mismos deberes, y si en el desarrollo de la vida, surgen incidencias respecto a decisiones
de los padres vinculadas a la educación de los hijos, o a la forma en que proveen a su mantenimiento
y toca al juez dirimir el conflicto planteado, lo hará atendiendo al mejor interés del menor en cuanto a
su educación y a su mantenimiento, y no a la mera conveniencia del padre.

El art. 264 define a la patria potestad como el “conjunto de derechos y deberes que corresponden a
los padres sobre las personas y bienes de sus hijos para su formación y protección integral, desde la
concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hallan emancipado”

Estos derechos – deberes que se confieren a los titulares de la Patria Potestad, no sólo atendiendo a
sus intereses sino principalmente se considera al interés del menor sujeto a patria potestad por lo cual
los derechos que se confieren implican correlativos deberes.

Evolución
Régimen del Código Civil: "La patria potestad es un conjunto de derechos que las leyes conceden a
los padres desde la concepción de los hijos legítimos, con las personas y bienes de dichos hijos,
mientras sean menores de edad y no estén emancipados". Como vemos, el Código Civil soló se
refería a derechos y la patria potestad recaía únicamente sobre los hijos legítimos (los hijos ilegítimos
no estaban sometidos a la patria potestad).
Régimen de la ley 10.903: "La patria potestad es un conjunto de derechos y obligaciones que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos desde la concepción de estos y
en tanto sean menores de edad y no emancipados". Esta ley modifica el régimen anterior agregando
el término "obligaciones" y extendiendo la patria potestad sobre todos los hijos. En el año 2005, la ley
26.061 sobre 'Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes' derogó la ley
10.903
Régimen de la ley 23.264 (actual): sustituye el término "obligaciones" por "deberes" y especifica cuál
es el objetivo de la patria potestad (protección y formación integral de los hijos).

Titularidad y Ejercicio – distintos supuestos

La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo, es pasible
advertir que la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en principio, corresponden a
ambos padres e independientemente, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de
esos derechos – deberes y que corresponden en unos casos a uno u otro o a ambos progenitores.

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De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la patria
potestad y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese ejercicio (art. 264, 2º parte
C.C.)

Las modalidades en que puede organizarse el ejercicio de la patria potestad son:

- Ejercicio Unipersonal: o sea cuando se concentran todas las facultades de ejercer la patria potestad,
en un solo progenitor.

- Ejercicio conjunto: es el sistema conforme al cual, los actos respecto a la vida y los bienes de los
menores, deben ser decididos por ambos padres.

- Ejercicio indistinto: es el sistema que admite que los actos sean realizados por cualquiera de los
padres con plena validez.

El régimen adoptado por nuestra ley, combina los sistemas de ejercicio conjunto e indistinto. El
ejercicio corresponde “al padre y a la madre conjuntamente”, lo que entonces implica establecer como
régimen básico el ejercicio conjunto; sin embargo, “se presumirá que los actos realizados por uno de
ellos cuentan con el consentimiento del otro”, lo que permite que uno de los padres pueda actuar en
cualquier momento de los múltiples actos cotidianos que se vinculan con la vida del hijo, sin necesitar
del expreso consentimiento del otro, esto corresponde al régimen de ejercicio indistinto.

Así el art. 264 inc. 1 C.C., establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de un
padre respecto de los actos que el otro realiza cuando mediare expresa oposición y el art. 264 ter:
continúa estableciendo que, cuando hay desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos puede
acudir al juez para que resuelva en definitiva según la conveniencia del menor.

9.2.1. En cuanto al ejercicio de la patria potestad debemos distinguir:

a) Hijos matrimoniales: corresponde a ambos padres en forma conjunta, en tanto no estén separados
o divorciados, o el matrimonio sea anulado. Se presumen que los actos realizados por uno de los
progenitores cuenta con el consentimiento del otro, salvo que medie expresa oposición o que la ley
exija el expreso consentimiento de ambos padres.

Cuando el matrimonio está separado de hecho, o divorciado o se ha anulado el matrimonio, compete


al padre o madre que ejerce la guarda, sin perjuicio del derecho que cabe al otro progenitor de
mantener adecuada comunicación con su hijo y supervisar su educación.-

b) Hijos extramatrimoniales: corresponde a ambos padres cuando los han reconocido y conviven. Si
están separados, toca a aquél progenitor que tiene la guarda en forma convencional o judicial, o
probada en información sumaria.

Cuando uno solo de los padres ha reconocido al hijo, a él le corresponde el ejercicio de la patria
potestad. Si ninguno lo ha reconocido voluntariamente, compete a aquél que sea declarado
judicialmente padre o madre del menor no emancipado.

c) En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
patria potestad, o suspensión de su ejercicio, - sea el hijo matrimonial o extramatrimonial- el ejercicio
corresponde al otro padre.

d) Cuando ambos padres de un hijo extramatrimonial son menores no emancipados, debe preferirse
como tutor familiar a quien ejerce la paria potestad sobre el progenitor que tiene a aquél bajo su
amparo y cuidado. Es decir, que la ley da preferencia al abuelo que ejerce la potestad paterna sobre
el menor no emancipado que le ha dado el nieto, y que lo tiene bajo su cuidado. Esto subsiste aunque
el otro progenitor –el que no tiene al niño consigo- se emancipe o alcance la mayoría de edad.

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El art. 264 bis C.C: Padres incapaces, privados o suspendidos en el ejercicio de la patria
potestad.

Así establece: “Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o
suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo
extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre
aquel de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa
tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad.”

Intervención del juez en caso de Oposición de uno de los padres: judicial o extrajudicial

El art. 264 inc. 1, establece que no funciona la presunción legal de consentimiento de un padre
respecto de los actos que el otro realiza “cuando mediare expresa oposición”. Y separadamente, el
art. 264 ter del C.C., establece que cuando hay desacuerdo, cualquiera de ellos puede acudir ante el
juez para que resuelva en definitiva según la conveniencia del menor.

La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice un determinado acto, o
aun, si ya lo hubiere realizado (por ej. si han anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos,
es decir, para que no se concreten los hechos que daría lugar el consentimiento prestado por el otro
progenitor.

En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir al juez para que resuelva
las diferencias de criterios entre ellos. Para esto el art. 264 ter señala que el juez debe resolver según
lo que es más conveniente para el hijo y se confiere el juez una amplia facultad de investigación, para
llegar a conocer lo que es más conveniente para el hijo, admitiéndose que aún de oficio requiera toda
información que considere pertinente y también que escuche al hijo si la circunstancia lo aconseja.

En caso de que reiteradamente existan desacuerdo entre los padres, el juez puede, o bien concentrar
en uno de ellos el ejercicio de la patria potestad, si advierte que es el otro quien constantemente
causa los desacuerdos, o bien distribuir las facultades entre ambos progenitores, teniendo en cuenta
las aptitudes de cada uno de ellos. Esta distribución o concentración de facultades pueden ser
establecidas hasta por un plazo de dos años.-

Intervención conjunta de los padres :

Supuestos del art. 264 quater: se requerirá consentimiento expreso de ambos padres para los
siguientes actos:
1) autorizar al hijo para contraer matrimonio;
2) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
3) autorizarlo para salir de la República;
4) autorizarlo para estar en juicio;
5) disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración
ejercen, con autorización judicial;
6) ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los padres delegue la
administración conforme lo previsto en el art. 294.
Si uno de los padres no diere su consentimiento, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.

- cuando los padres viven separados: en este caso se determinará quién quedará a cargo del menor,
ejerciendo la tenencia. El que ejerza la tenencia ejercerá también la patria potestad sobre el menor. El
art. 264 C.C inc. 2 establece: "En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio
vincular o nulidad del matrimonio, -ejercerá la patria potestad- el padre o madre que ejerza legalmente
la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de
supervisar su educación".
¿Y qué pasa con los supuestos del art. 264 quater? Para estos actos, sin importar quien tenga la
tenencia, se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres.
- cuando uno de los padres haya muerto, haya sido declarado ausente con presunción de
fallecimiento, haya sido privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio: el art. 264 C.C.

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in<^3 establece: "En caso de muerte de uno de los padres, ausencia con presunción de fallecimiento,
privación de la patria potestad, o suspensión de su ejercicio, -el otro padre deberá ejercer la patria
potestad sobre el menor-".
¿Y qué pasa con los supuestos del art. 264 quater? Para efectuar estos actos, se requerirá
únicamente el consentimiento expreso de quien ejerza la patria potestad.

Deberes- derechos de los padres

A. DERECHOS - DEBERES SOBRE LAS PERSONAS DE LOS HIJOS. Enumeración.-


1) Guarda -tenencia-; 2) Educación; 3) Respeto y obediencia; 4) Asistencia moral de los hijos a los
padres; 5) Alimentos; 6) Responsabilidad por hechos ilícitos de los menores; 7) Representación del
menor.
Guarda.-
Es el derecho-deber de los padres de tener a los hijos conviviendo con ellos. El art. 265 C.C.
establece: "los hijos menores de edad están ‘bajo la autoridad y cuidado de sus padres"; y más
adelante el art. 275 dice: "los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella
que éstos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres".
¿Qué ocurre si los hijos menores abandonan la convivencia?. El art. 276 C.C. establece: "Si los hijos
menores dejasen el hogar, o aquel en que sus padres los hubiesen puesto, sea que ellos se hubiesen
sustraído a su obediencia, o que otros los retuvieran, los padres podrán exigir que las autoridades
públicas les presten toda la asistencia que sea necesaria para hacerlos entrar bajo su autoridad".
Mientras los padres del menor vivan juntos no hay mayores complicaciones, ya que el menor
convivirá con ambos, pero ¿qué ocurre si los padres viven separados? En este caso deberá
determinarse a quién corresponde la guarda o tenencia del menor.
Nuestro Código establece que: los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo
causas graves que afecten el interés del menor; y los mayores de 5 años, a falta de acuerdo de los
cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo.
A quien se otorgue la guarda o tenencia del menor deberá ejercer la patria potestad sobre el
mismo.
Es importante resaltar que, en este caso, la guarda o tenencia deja de ser simplemente un derecho-
deber para transformarse en el factor que determina a quién corresponde el ejercicio de la patria
potestad.
* DERECHO DE VISITA: ahora bien, el otorgarle la guarda a uno de los padres no significa que el
otro quede al margen de toda comunicación con el menor. Quien no tiene la guarda gozará del
llamado 'derecho de visita'. Este derecho le permite al padre que no tiene la guarda del menor, tenerlo
consigo en determinados días y horarios, de acuerdo a lo establecido por el juez o por convenio.
La privación del derecho de visita sólo procede por causas muy graves que pongan en peligro la
seguridad o salud física o moral del menor.
* ¿QUÉ COMPRENDE EL CONCEPTO DE 'GUARDA'? El derecho-deber de guarda comprende:
vigilancia, corrección y colaboración.
- Vigilancia del menor: quien tiene la guarda deberá cuidar del menor e impedir que él perjudique a
terceros (ej.: controlar que no frecuente lugares peligrosos; que no asista a lugares prohibidos para
menores; que no se reúna con criminales).
- Corrección del menor: a través de sanciones adecuadas. Dice el art. 278 C.C: "Los padres tienen la
facultad de corregir o hacer corregir la conducta de sus hijos menores. El poder de corrección debe
ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que lesionen
o menoscaben física o psíquicamente a los menores. Los jueces deberán resguardar a los menores
de las correcciones excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si
correspondieren”.
- Colaboración del menor: quien tiene la guarda puede exigir la colaboración de menor sin que este
tenga derecho a reclamar pago alguno (art. 277 C.C.).
El hijo menor tiene el domicilio legal del padre que posee la guarda.
Educación.-
El art. 265 -segunda parte- establece que los padres "tienen la obligación y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos,
sino con los suyos propios".
El derecho-deber de 'educación' tiene las siguientes características:
* es amplio: comprende la educación física, moral y religiosa del menor;
* debe tenerse en cuenta la condición y fortuna de los padres;

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* los gastos para la educación deberán pagarlos los padres con sus bienes. Cuando el artículo dice
'con los bienes de los hijos' se está refiriendo al usufructo de los bienes de los hijos, es decir, si el hijo
tuviera un bien que da frutos (ej: departamento alquilado), los padres podrán utilizar estos frutos para
cubrir los gastos para la educación del menor, pero -en principio- no podrán utilizar el bien del hijo
para cubrir dichos gastos;
* la ley de educación establece que los padres están obligados a dar a los hijos la educación primaria.
Respeto y obediencia.-El art. 266 C.C. dice: "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres".

Asistencia moral de los hijos a los padres.-


La segunda parte del art. 266 C.C. establece que los hijos (incluso los mayores de-edad) deben
cuidar a sus padres en la ancianidad y en estado de demencia o enfermedad, y ayudarlos cuando
necesiten algo.
El mismo artículo extiende este deber de los hijos a los demás ascendientes (abuelos, bisabuelos,
etc).
Alimentos.-
Debemos aclarar que al desarrollar el tema 'alimentos' en este capítulo nos referiremos
exclusivamente a la obligación que tienen los padres para con sus hijos menores. Más adelante, en
otro capítulo ('alimentos en general) se tratará la obligación alimentaria de los hijos a los padres y de
los padres a los hijos mayores.
El art. 265 -segunda parte- establece que los padres "tienen la obligación y el derecho de criar a sus
hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, no sólo con los bienes de los hijos,
sino con los suyos propios".
“¿QUÉ COMPRENDE EL CONCEPTO DE 'ALIMENTOS'? El derecho-deber de alimentos comprende
los gastos de los hijos menores en manutención, educación, esparcimiento (ej. dinero para salir),
vestimenta, habitación, asistencia y enfermedad (art. 267 C.C).
• CARACTERÍSTICAS DE LOS ALIMENTOS:
* para determinar la obligación alimentaria debe tenerse en cuenta la condición y fortuna de los
padres (ej.: si los padres tienen mucho dinero los alimentos podrían incluir vacaciones del hijo menor
en Cancún; en cambio, si la situación económica no es buena el hijo deberá conformarse con mucho
menos).
* los gastos para alimentos deberán pagarlos los padres con sus bienes. Cuando el artículo dice 'con
los bienes de los hijos' se está refiriendo al usufructo de los bienes de los hijos, es decir, si el hijo
tuviera un bien que da frutos (ej: departamento alquilado), los padres podrán utilizar estos frutos para
cubrir los gastos por alimentos, pero -en principio- no podrán utilizar el bien del hijo para cubrir dichos
gastos;
* los padres deberán dar alimentos a sus hijos menores aunque estos tuvieran medios propios para
subsistir (ej: trabajo).
* ambos padres deben dar alimentos a sus hijos. Esto se debe a que el deber de dar alimentos surge
de la 'titularidad' de la patria potestad y no debe tenerse en cuenta quién tiene el 'ejercicio' de la
misma o si se encuentra suspendido o privado de ella.
Por otro lado, si el ejercicio de la patria potestad lo tiene uno sólo (quien convive con el menor), si
bien ambos deben dar alimentos a sus hijos, al momento de fijar la cuota alimentaria el juez tendrá en
cuenta que quién convive con el menor se encarga de él, es decir realiza aportes (cuidarlo, dedicarle
tiempo, lavarle la ropa, etc.) que sin ser en dinero evitan que haya que contratar a una persona para
que se encargue del menor. Por ello, habitualmente el juez suele fijar una cuota alimentaria en dinero
sólo para quien no tiene el ejercicio de la patria potestad.
• ¿QUÉ PASA si LOS PADRES NO DAN ALIMENTOS A SUS HIJOS MENORES? Generalmente uno
de los padres será quien represente al hijo en el reclamo de alimentos contra el otro, pero a partir de
los catorce años el menor puede demandar a cualquiera de ellos a través de un tutor especial o con
la intervención de un pariente o con la representación del Ministerio de Menores (defensor de
menores).
• ¿CUANDO CESA EL DERECHO-DEBER DE DAR ALIMENTOS?
* cuando muere el hijo o los padres;
* cuando el hijo llega a la mayoría de edad (21 años); (el art 265 C.C. asi lo establece a pesar de que
la mayoría de edad se obtiene actualmente a los 18 años, sin embargo aclara “salvo que el hijo mayor
de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con recursos suficientes para proveerselos por
si mismo”);
* cuando el hijo se emancipa por matrimonio.
Responsabilidad por hechos ilícitos de los menores.-

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La responsabilidad depende de la edad del menor que cometió el ilícito:
• si TENÍA - DE 10 AÑOS: ambos padres tienen responsabilidad directa y solidaria debido a que el
menor carece de responsabilidad por falta de discernimiento (cj: si el hijo de 8 años rompe el vidrio de
un auto, el dueño podrá cobrárselo tanto al padre como a la madre del menor y estos deberán pagar
con sus bienes -no con bienes del menor-),
• si TENÍA + DE 10 AÑOS: el menor tiene responsabilidad directa y los padres tienen responsabilidad
indirecta -art. 1113- y solidaria (ej: si el hijo de 12 años rompe el vidrio de un auto, el dueño podrá
cobrárselo al menor o a cualquiera de los padres. Si se lo cobrara a los padres y estos pagaran con
sus bienes, podrán luego repetir el pago de los bienes del hijo).
Si los padres no conviven, será responsable el que ejerza la patria potestad (el que convive con el
menor), salvo que al producirse el ilícito el hijo estuviese al cuidado del otro padre.
Hay dos situaciones en que los padres no son responsables por los ilícitos de los hijos menores:
1) cuando el hijo ha sido puesto en un establecimiento bajo la vigilancia y autoridad de Otra persona
(ej.: mientras está en el colegio);
2) cuando fuera imposible para los padres evitar el ilícito a pesar de haber ejercido una activa
vigilancia sobre el menor.
Representación del menor. -
El padre que ejerce la patria potestad es el representante legal de su hijo menor no emancipado (art.
57 inc. 2 C.C.). Si los dos ejercen la patria potestad, la representación la tendrán ambos.
Esta representación tiene dos características:
- es Necesaria: los padres no pueden renunciar a la representación y el menor está sujeto
forzosamente a ella.
- es Universal: abarca todos los actos de la vida del menor. Cuando se trata de un menor impúber (-
de 14) casi no hay excepciones (incapacidad de hecho absoluta); en cambio, cuando se trata de un
menor adulto (+ de 14) existen numerosas excepciones (incapacidad de hecho relativa).
La universalidad se ve reflejada en el artículo 274 C.C. donde se establece la representación judicial y
extrajudicial de los padres: "los padres, sin intervención alguna de sus hijos menores, pueden estar
en juicio por ellos como actores o demandados, y a nombre de ellos celebrar cualquier contrato en los
límites de su administración señalados en este Código".
Las excepciones a la universalidad pueden clasificarse en:
a) Actos que el menor puede realizar por sí mismo-s/autorización de los padres
1) RECONOCER HIJOS EXTRAMATRIMONIAL.ES: la mujer podrá reconocer a su hijo si cuando
este nació ella tenía al menos 16 años y el varón si tenía 18. Sin embargo, a partir de los 14 años
podrían efectuar el reconocimiento, la mujer demostrando fehacientemente su maternidad y el varón
con autorización judicial (art. 2S6 C.C).
2) CELEBRAR CONTRATO DE TRABAJO: a partir de los 18 años (art. 128 C.C).
3) EJERCER UNA PROFESIÓN: "el menor (adulto) que hubiere obtenido título habilitante para el
ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización" (art.
128 C.C).
4) ADMINISTRAR Y DISPONER DE LOS BIENES ADQUIRIDOS CON su TRABAJO: ya sean bienes
adquiridos por un contrato de trabajo o por ei ejercicio de la profesión (art. 128 C.C).
5) ACTUAR EN JUICIO: los menores adultos pueden actuar enjuicio laboral cuando la cuestión se
relacione con su contrato de trabajo; y enjuicio civil o penal cuando se relacione con los bienes
adquiridos por su trabajo o profesión (art. 128 C.C).
6) TESTAR: a partir de los 18 años (art. 3614 C.C).
7) ACTUAR COMO MANDATARIO: a partir de los 14 años. Esto se debe a que en el mandato no es
necesario que el mandatario sea capaz. Lo importante es la capacidad del mandante (art. 1897 C.C).
8) ADQUIRIR LA POSESIÓN: a partir de los 10 años -menor impúber- (art. 2392 C.C).
9) DECLARAR COMO TESTIGO: a partir de los 14 años en los procesos civiles.
10) DEFENDERSE EN JUICIO PENAL: "el menor adulto no precisará la autori-zación de sus padres
para estar en juicio, cuando sea demandado criminal-mente" (art. 286 C.C).
11) VOTAR: es un derecho y obligación de toda persona mayor de 18 años.
b) Actos que el menor puede realizar por sí mismo c/autorización de los padres.
1) CELEBRAR MATRIMONIO: la mujer de 16 años y el varón de 18 pueden celebrar matrimonio si
tienen autorización de los padres -puede ser suplida por venia judicial- (art. 264 quater C.C).
2) INGRESAR A COMUNIDADES RELIGIOSAS, FUERZAS ARMADAS O DE SEGURIDAD (art. 264
quater C.C).
3) ACTUAR EN JUICIO: salvo los supuestos ya enunciados (art. 128 y 286 C.C) para actuar en juicio
por sí mismo el menor necesitará autorización (art. 264 quater C.C).

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4) EJERCER EL COMERCIO: a partir de los 18 años. La autorización se presume cuando el menor
es asociado al comercio del padre.
5) CELEBRAR CONTRATO DE TRABAJO: desde los 14 años hasta los 18 el menor necesitará
autorización de los padres para celebrar contrato de trabajo. Y el art. 283 C.C. aclara: "se presume
que los menores adultos, si ejercieren algún empleo, profesión o industria, están autorizados por sus
padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria".
6) HABITAR EN UN LUGAR DIFERENTE A DONDE VIVEN LOS PADRES (art. 275 C.C).
• Actos que los padres no pueden realizar sin el consentimiento del hijo. Dice el art. 280 C.C: "Los
padres no pueden hacer contratos de locación de los servicios de sus hijos adultos (de 14 a 21), o
para que aprendan algún oficio sin asentimiento de ellos".
Representación del Ministerio de Menores: "A más de los representantes necesarios, los incapaces
son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parle legítima y esencial
en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces
demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de
nulidad de lodo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación" (art. 59 C.C).
Características:
- Los funcionarios que ejercen esta representación son los 'asesores de menores1;
- La representación es 'promiscua' (representa al menor junto con los padres o el tutor) y
'complementaria' (no reemplaza ni a los padres ni al tutor).
DERECHOS - DEBERES SOBRE LOS BIENES DE LOS HIJOS. Enumeración.-
1) Administración de los bienes del menor; 2) Usufructo de los bienes del menor.
Administración de los bienes del menor.-
Los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que están bajo su patria
potestad (art. 293 C.C).
• ¿Qué comprende la 'administración'?. Comprende tres tipos de actos:
- ACTOS DE CONSERVACIÓN: son aquellos actos tendientes a proteger la integridad de los bienes
(ej: hacer arreglar un inmueble del menor).
Estos actos pueden realizarlos tanto el padre como la madre indistintamente.
- ACTOS DE ADMINISTRACIÓN PROPIAMENTE DICHOS: son aquellos actos ten dientes a producir
rentas O beneficios de los bienes (ej: alquilar un departamento del menor).
Para efectuar estos actos se necesitará el consentimiento expreso de ambos padres, incluso de quien
no ejerza la patria potestad (por supuesto que no será necesario el consentimiento de aquél que fuera
privado de la patria potestad o suspendido en su ejercicio).
Si uno de los padres es designado 'administrador'; podrá realizar dichos actos sin el consentimiento
del otro.
La designación de administrador puede ser:
a) por mutuo acuerdo de los padres;
b) por designación del juez (cuando por graves o persistentes desacuerdos sobre la administración se
le pide al juez que designe administrador a alguno de los dos).
- ACTOS DE DISPOSICIÓN: son aquellos actos que modifican sustancialmente el patrimonio, pues
implican salida de bienes del mismo (ej: vender un bien del menor). Para realizar estos actos se
necesitará siempre autorización del juez.
* Si se trata de un bien inmueble o de un derecho o mueble registrable además se necesitará el
consentimiento expreso de ambos padres (aunque sólo uno tenga el ej. de la pat. potestad).
* Si se trata de un derecho o bien mueble no registrable, el tema se discute debido a una
contradicción en el texto del Código Civil:
o Según el articulo 264 quater. no se necesitará el consentimiento expreso de ambos padres. Por lo
tanto, si el ejercicio de la patria potestad lo tienen ambos, pueden realizar dichos actos cualquiera de
los dos indistintamente; y si lo tiene uno sólo, será él quien pueda realizarlos.
o Según los artículos 294 y 297: se necesitará el consentimiento expreso de ambos padres (aunque
sólo uno tenga el ej. de la pat. potestad). Del art. 294 surge que todos ios actos que requieran
autorización judicial necesitarán el consentimiento expreso de ambos padres; y el art. 297 establece
que para todos los actos de disposición (sean bs. muebles o inmuebles) se requiere autorización
judicial. Recordemos que si uno de los padres no diera su consentimiento, el juez podrá otorgar venia
judicial supletoria.

• Normas aplicables.
Todo lo que no esté establecido en el Código Civil en el título "patria potestad" se regirá por las
normas del mandato.
• /.Sobre qué bienes recae la administración paterna?

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La regla es que la administración paterna recae sobre todos los bienes del menor, pero esta regla
tiene tres excepciones (art. 293 C.C):
1) Bienes heredados por el menor por indignidad o desheredación de su padre O de SU madre: (ej:
Esteban -nieto- hereda en representación de Raúl -padre deshere dado- a Carlos -abuelo-. Resultaría
ilógico que si Carlos desheredó a Raúl, los bienes fueran administrados por éste). En este caso la
administración la efectuará el otro padre y en su defecto se designará un tutor especial.
2) Bienes adquiridos por el menor por herencia, legado o donación cuando hubieran sido otorgados
bajo la condición de que los padres no los administren: en este caso deberá designarse un tutor
especial.
3) Bienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesión: el menor podrá administrar y disponer
de dichos bienes.
• Actos que los padres pueden realizar sin autorización judicial.
1) Actos de conservación;
2) Actos de administración propiamente dichos
3) Aceptar donaciones;
4) Aceptar herencias con beneficio de inventario,
• Actos que los padres pueden realizar con autorización judicial. Acá encontramos los actos de
disposición:
1) Enajenar bienes del hijo -muebles o inmuebles-: comprende tanto la venta como la donación de
bienes y la disposición del dinero del menor.
2) Constituir derechos reales sobre los bienes del hijo (ej: constituir una hipoteca sobre un inmueble
del menor).
3) Transferir derechos reales que pertenezcan al hijo sobre bienes de terceros (ej: transferir el
derecho de servidumbre que tiene Cristian -menor- sobre el inmueble de un tercero).
4) Reconocimiento de obligaciones de los hijos.
• Actos que los padres no pueden realizar ni con autorización judicial -actos prohibidos- (art.
297 C.C. 1" parte).
1) Comprar bienes de sus hijos: "
2) Constituirse cesionarios de créditos, derechos o acciones contra sus hijos.
3) Hacer partición privada con sus hijos de la herencia del progenitor prefallecido o de la herencia en
que sean con ellos coherederos o colegatarios.
4) Obligar a sus hijos como fiadores.
Sanción: Cuando los padres realicen un acto prohibido, o cuando otorguen un acto que requiera
autorización judicial sin haberla obtenido, tales actos son nulos y no producen efecto legal alguno (art.
299 C.C).
• /.Cuándo concluye la administración paterna de los bienes del menor?
l) Cuando finaliza la patria potestad, ya sea que se extinga de pleno derecho ('ipso iure'), qué se prive
de ella o que se suspenda su ejercicio;
2) Cuando la administración fuera ruinosa;
3) Cuando los padres fueran ineptos para administrar;
4) Cuando los padres caigan en insolvencia o concurso: podrán continuar con la administración, si los
acreedores les permiten y no embargan su persona (art 301 C.C).
Dice el art. 303 C.C: "Removido uno de los padres de la administración de los bienes, ésta
corresponderá al otro; si ambos fueren removidos, el juez la encargará a un tutor especial y éste
entregará a los padres, por mitades, el sobrante de las rentas de los bienes, después de satisfechos
los gastos de administración y de alimentos y educación de los hijos".
Usufructo de los bienes del menor. -
Los padres tienen el usufructo de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad. O sea,
pueden usar y gozar de dichos bienes e incluso percibir sus rentas y frutos con la condición de
invertirlos en primer lugar en el cumplimiento de los deberes que surgen del art. 291 C.C. (alimentos,
etc).
* /.Sobre qué bienes recae? La regla es que el usufructo paterno es universal, es decir, incluye
todos los bienes del menor, pero esta regla tiene tres excepciones (art. 287 C.C):
1) Bienes heredados por el menor por indignidad o desheredación de su padre o de su madre: en
este caso el usufructo lo tendrá el otro padre (si tiene el ejercicio de la patria potestad). En su defecto,
el usufructo corresponderá al menor.
2) Bienes adquiridos por el menor por herencia, legado o donación cuando hubieran sido otorgados
bajo la condición de que el usufructo corresponda al hijo: obviamente, en este caso el usufructo lo
tendrá el hijo. La privación del usufructo debe ser expresa, no puede inducirse de la privación de la

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administración (ej: Carlos dona a Esteban -menor- un inmueble con la única condición de que sus
padres no lo administren. Si bien la administración no corresponderá a los padres, el usufructo si).
3) Bienes adquiridos por el menor con su trabajo o profesión: el usufructo lo tendrá el hijo.
• Cargas del usufructo; las rentas y productos que resulten de la explotación de los bienes de los
hijos deben destinarse en primer lugar a cubrir las obligaciones que surgen del art. 291 C.C. Recién
después el excedente entrará por mitades en el patrimonio de los padres (si ambos tienen el ejercicio
de la patria potestad) o en el patrimonio del padre que la ejerza.
Dice el art. 291 C.C: "Las cargas del usufructo legal de los padres son:
1° Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar. (Conservar el bien para devolverlo
al final del usufructo; hacer las reparaciones necesarias -a su costa- para la conservación de la cosa;
pagar los impuestos públicos y las contribuciones directas sobre la cosa; etc).
2°Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo.
3° El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo.
4° Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese
instituido por heredero al hijo".
 Embargo del usufructo: los acreedores de los padres sólo pueden embargar el usufructo una
vez que entre en el patrimonio de sus deudores; es decir, una vez cubiertas las obligaciones
que surgen del art. 291 C.C.
Los acreedores del hijo no tienen derecho a embargar el usufructo, salvo que la deuda tuviera origen
en alguna de las cargas del art. 291 C.C. En este supuesto incluso tienen preferencia con relación a
los acreedores de los padres.
* /.Cuándo concluye el usufructo?
1) Cuando finaliza la patria potestad, ya sea que se extinga de pleno derecho ('ipso iure'), que se
prive de ella o que se suspenda su ejercicio.
Excepción: si los padres son suspendidos en el ejercicio de la patria potestad por demencia, no
pierden el derecho al usufructo.
2) Cuando el cónyuge supérstite no realice inventario de los bienes del matrimonio dentro de los tres
meses del fallecimiento, no tendrá el usufructo de los bienes heredados por el hijo (art. 296 C.C).
FIN DE LA PATRIA POTESTAD.
La patria potestad concluye: por extinción de pleno derecho ('ipso iure'), por privación de la patria
potestad o por suspensión del ejercicio de la patria potestad.
Extinción de pleno derecho ('ipso ¡ure').-
1) por la muerte de los padres o de los hijos: si mueren ambos padres corresponderá designar tutor al
menor.
2) por profesión religiosa de los padres o de los hijos (con autorización de aquéllos): si el hijo
abandona la profesión religiosa siendo menor, quedará nuevamente sujeto a la patria potestad.
3) por mayoría de edad de los hijos.
4) por emancipación por matrimonio: algunos autores sostienen que la emancipación por habilitación
de edad también extingue la patria potestad (aunque aclaran que en caso de revocarse dicha
habilitación, la patria potestad renace).
5) por la adopción de los hijos: la patria potestad se restituye a los padres biológicos en caso de
revocación o nulidad de la adopción.

Privación de la patria potestad.-


1) por ser condenado como autor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los
bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo:
la patria potestad se pierde con relación a todos los hijos.
2) por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que lo haya abandonado (aun cuando
quede bajo guarda o sea recogido por el otro progenitor o por un tercero): para que se configure este
supuesto debe producirse un descuido total y malicioso de los deberes que surgen de la patria
potestad (alimentos, educación, etc). La patria potestad se pierde con relación a todos los hijos.
3) por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo (mediante malos
tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia).
La privación de la patria potestad es una sanción que se impone a los padres por causas graves. No
es automática, se necesita la sentencia judicial que la declare.
• ¿Quiénes pueden solicitarla? El Ministerio de menores; el otro padre; el tutor del menor; el menor
con licencia judicial. Además cualquier persona podrá denunciar ante la Dirección Nacional de
Protección del Menor y la Familia para que de intervención al Ministerio de menores.

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• ¿Qué efectos produce? Se extinguen todos los derechos y deberes emergentes de la patria
potestad, excepto la obligación alimentaria de los padres.

Actualmente la ley permite que la privación sea dejada sin efecto por el juez si el padre demuestra
que, por circunstancias nuevas, la restitución se justifica en beneficio o interés de los hijos.
Suspensión del ejercicio de la patria potestad.-
1) por ausencia de los padres: cuando se ignora el paradero de uno o ambos padres.
2) por interdicción o inhabilitación de los padres.
3) por entregar al hijo a un establecimiento tutelar: "podrá suspenderse el ejercicio de la autoridad en
caso de que los hijos sean entregados por sus padres a un establecimiento de protección de
menores. La suspensión será resuelta con audiencia de los padres, de acuerdo a las circunstancias
del caso" (art. 309 C.C).
En los supuestos 1) y 2) la suspensión opera de pleno derecho luego de la sentencia de ausencia,
interdicción o inhabilitación de los padres. En cambio, en el 3) dependerá de la apreciación que
haga.el juez sobre la conveniencia de la suspensión.
La suspensión del ejercicio de la patria potestad no constituye una sanción, Efectos de la privación de
la patria potestad y de la suspensión de su ejercicio.-
Dice el art. 310 C.C.: "Si uno de los progenitores fuera privado o suspendido en el ejercicio de la
patria potestad, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dándose el caso de tutela legal
por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, el juez proveerá a la tutela de las
personas menores de edad".
Privación de la tenencia.-
El juez puede disponer la 'privación de la tenencia del menor'. Esta medida sólo priva al progenitor de
la guarda del menor. De esta manera el padre mantiene el resto de derechos y deberes que surgen
de la patria potestad.
Esta sanción es aplicada por el juez cuando la mala conducta del progenitor no reviste suficiente
gravedad como para privarlo de la patria potestad. Al igual que en la privación de la patria potestad, la
privación de la tenencia puede ser dejada sin efecto por el juez.

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