TERCERO: Respecto al primer presupuesto material: existencia de graves y fundamentos
elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho de investigación.-
Oralizados los elementos de convicción por el ministerio público se corrió traslado a la defensa técnica quien señalo solicita se declare infundado, señala que no hay elementos de convicción, no hay gravedad en estos; Ministerio Púbico hace mención a lo que constituye una seria de diligencias que han realizado que giran en torno a una denuncia verbal, hace alusión a que opone énfasis a que el menor ha sentido un fuerte dolor, señala que en la declaración de cámara gessell no sabe ni siquiera cuantos hermanos tiene, hay una situación peculiar en cuanto a la caracterización de las circunstancias vitales, esto dice que es una limitante que es importante la entrevista única, pues se trata de una entrevista lamentablemente constreñida y reducida en este caso,, señala que el hecho ocurrió cuando tocaron el timbre del segundo recreo pero las clases la tenía en el primer bloque, en el segundo bloque lo realizan con los alumnos de cuarto año, luego vienen del recreo y realizan las clases con los alumnos del sexto año. Señala que todo ha ocurrido en un salón pequeño pero de la constatación e ha advertido que se tratan de aulas estándares, no se convocó al agraviado para que identifique el lugar. Tampoco jugaron futbol, pues en ese horario, hicieron carrera de postas en consecuencias el menor se ubica en otro escenario, dice que el menor menciona a su tío Fredy quien lo acompaño, asimismo la profesora de aula que hasta el ultimo momento ella no evidencio molestia al caminar al menor, es decir la defensa cuestiona la entrevista única en síntesis por otro lado los certificados médicos legales no señalaban nada sobre escoriaciones que se le había encontrado al menor, señala que el Ministerio Publico al haber leído la guía de evaluación física del Ministerio Publico, lo hizo de manera sesgada y tendenciosa, señala que tiene que haber convicción de que hubo penetración total o parcial, los elementos de convicción no ayudan a la tipificación, señala que en el salón donde se hicieron la constatación no había juguetes, no se le preguntaron al menor que conoce cono juguetes. Indica la entrevista única no es suficiente, es imprecisa no ofrece una aportación sólida, la pericia psicológica del procesado tampoco es suficiente pues no analiza su personalidad, sobre la hora de los hecho no se especifica, pues a la hora del segundo recreo el profesor estaba con otro grupo, la declaración de la adre o señala que la abuela haya ido a recoger al menor, ni tampoco señala que haya ido un tío. El Ministerio Publico al respecto señala que sobre el tamaño del aula la constatación de esta señala que esta mide aproximadamente 6x8. La evaluación psicológica no ha sido objetada, la evaluación del procesado no va a demostrar si tiene tendencia o no a cometer estos delitos, la pericia psiquiatras si lo va hacer en su momento. El hecho de que persona fue a recogerlo, no incide trascendentalmente en los hechos materia de investigación. El tema materia aun de investigación, de lo que se trata es de una alta probabilidad de la ocurrencia de los hechos. Al respecto la judicatura advierte lo siguiente: Primero: La apreciación de indicios razonables de criminalidad en la fase de investigación no significa, por si sola, el establecimiento de una presunción de culpabilidad del imputado, sino que únicamente implica la existencia de motivos razonables que permitan afirmar la posible comisión de un delito por el eventual destinatario de la medida, es así que el fundamento vigésimo séptimo de la casación 626-2013, de Moquegua señala que para la adopción de la prisión preventiva no se exige que se tenga certeza sobre la imputación, solo que exista un alto grado de probabilidad de la ocurrencia de los hechos, mayor al que se obtendría al formalizar la investigación preparatoria, valiéndose de toda la información oralizada y acopiada hasta ese momento (primeros recaudos). Segundo: Debemos tener en cuenta que el delito que nos ocupa en este requerimiento tiene cono bien jurídico tutelado es la indemnidad sexual, entendida cono la preservación de las condiciones biológica y psicológicas que permitan un normal e integral desarrollo de un menor de catorce años, por no estar en condiciones de decidir sobre la actividad sexual; es evidente que en los delitos contra la libertad sexual, en la gran mayoría de casos, estos se ejecutan en la clandestinidad, por lo cual queda la declaración de la víctima para vincular al procesado con la imputación que se le atribuye, lo que es central justamente en los delitos de clandestinidad, cono suelen ser en los delitos sexuales, no solo es la persistencia de la sindicación, sino también la coherencia interna y la presencia de elementos periféricos. En tal sentido, al respecto debe de tenerse en cuenta lo señalado por el Acuerdo plenario 02-2005, en su fundamento decimo sobre las garantías es certeza y que son las siguientes: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado basadas en el odio, resentimientos, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la deposición, que por ende le nieguen aptitud para generan certeza. b) Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaración, sino que debe estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria. c) Persistencia en la incriminación, con las matizaciones que se señalan en el literal c) del párrafo anterior. Así tenemos de autos, que de manera palmaria no se ha verificado que la madre del menor Sussan Johana Arias Menéndez, así cono la abuela de este doña Rosa Elvira Menéndez Fernández, tengan relación alguna con el procesado, es decir no se ha verificado que existan motivos de enemistad, odio algún otro tipo que pueda evidenciar un direccionamiento en la atribución del hecho al procesado, ellos se advierte de la declaración testimonial de ambas personas, que corren en los requerimientos 40 y 49, quienes señalan que el menor agravado, quien ha señalado que el profesor, es decir el procesado recién le enseño en este año. Es decir que no hay una motivación es curia ni tendenciosa de parte del denunciante y el menor agravado, en imputar un hecho tan grave al procesado. En relación a la verosimilitud del relato incriminador, advertiremos que este se centra plasmado en lo declarado por el menor en cámara gessell, en donde de una descripción del lugar y modo donde se habría ocurrido los hechos en su agravio y la forma en que estos sucedieron, esto también ocurrido los hechos en su agravio y la forma en la pericia psicológica Nº 003003-2018-PS-DCLS en la parte referida al relato, es decir hay una repetición de narración que no encuentra contradicción o incoherencias al respecto; por otro lado como elemento periférico tenemos que el mismo peritaje psicológico en la parte relativa del análisis factico se señala descripción de evento violento describe sucesos descrito en el relato que se dieron en episodio único, lo cual ya de por sí, nos da un indicativo de coherencia en el relato del menor agraviado y este mismo peritaje concluye que presenta indicadores de afectación psicología compatibles a evento de tipo sexual, asimismo presenta decepción, actitud crítica y desaprobación ante forma de proceder del denunciado. Por otro lado se tiene las declaración de la madre del menor y de su abuela quienes ambas coindicen en el caso de Elvira Menéndez Fernández en la pregunta4, señala que a horas 13:00 del dia14 de marzo del 2018, en circunstancias que recogió a su nieto declaro que lo noto caminando con las piernas abiertas y al legar al domicilio de ni hija se fue a su habitación y se tapó con la frazada, motivo por el cual me acerque y de manera cuidadosa le pregunte que le está pasando, quedándome sola con él en su habitación y mi nieto me conto que su profesor de educación física le había tocado dando golpecitos en la espalda mientras le decía que tenía que tener equilibrio, luego con un pequeño palo empezó a golpear levemente sus nalgas y después de esto me dijo mi nieto que se profesor le metió la nano dentro del pantalón y le metió el dedo en su potito hasta el fondo hasta que sintió dolor quejándose callado, en ese mismo sentido también declara la madre Sussan Johana Arias Menéndez, es decir el relato de las denunciantes se coinciden con lo relatado por el menor, es decir que hay consistencia en lo que el menor le comento a su madre y lo que estas han narrado, pues en el relato incriminador del menor en Cámara Gessell se repiten esas circunstancias, de que el profesor le había metido el dedo en el ano del menor y que le hizo doler. Asimismo tenemos el acta de constatación policial del lugar donde habría ocurrido el hecho, esta se encuentra a fojas 17, en donde se advierte que se hicieron presentes el instructor a cargo la investigación en la Institución Federico Barreto conjuntamente con la defensa del agraviado, el Ministerio Publico entre otra personas, en el punto 2 de este acta se señala que se procedieron a constituir a un salón de clases destinado según se refiere el director Mario Genaro Ticona Mamani, destinado al departamento de educación física, la misma que se encuentra ubicada al costado del patio del medio donde se iza el pabellón nacional, se constató que la puerta de ingresos de dicho ambiente existe un rotulo informativo donde se lee textualmente plan de fortalecimiento de la educación física y el deporte escolar, asimismo al ingresar al interior del ambiente de 6x8 metros aproximadamente de material noble con dos ventanas grandes que dan visibilidad al patio de primaria las cuales cuentan con sus respectivas cortinas, asimismo se observaron carpetas unipersonales, 14 sillas de madera, escritorios de madera, colchonetas, existe también en la parte del fondo de dicho ambiente material deportivo, pelotas de básquet y futbol, dos bancas de equilibrio de manera y ese dato también resulta revelador porque el menor en su relato que estuvo haciendo equilibrio y justamente encontraron dos bancas de manera de equilibrio, entonces llegamos a la conclusión de que también el lugar, el ambiente físico donde habrían ocurrido estos hechos si existe y que el menor lo ha narrado en ese sentido; es decir estas corroboraciones periféricas ya señaladas lo único que hacen es dar fuerza a la versión del menor lo que da como habíamos dicho verosimilitud. Si bien es cierto se ha cuestionado la declaración del menor, en cuanto a la técnica empleada por el psicólogo encargado de la entrevista, indicándose que no hizo las preguntas necesarias al esclarecimiento de los hechos y que el menor habría recogido del colegio por su tío a quien el menor llama Fredy, cierto es que el núcleo central de la sindicación no ha presentado variaciones, es decir el lugar, la forma y la persona que habría cometido el hecho en su agravio no han variado, no han sufrido cambios al respecto. En relación a lo declarado por la profesora Beatriz Ramos Alanoca, también se advierte que en efecto reconoce que el profesor en este caso el procesado, tuvo clases de educación física con el menor entre las 8:30 a 9:30, sin embargo también reconoce que luego de esa hora en el segundo recreo de 11:15 a 11:30, no se percató dónde estaba el menor ni el profesor, por tanto para la judicatura ese relato no puede dar mayores datos sobre el momento en que habrían ocurrido los hechos en agravio del menor. Asimismo la declaración de Genaro Ticona Maman, quien e la pregunta 09 reconoce que el procesado trabaja en la Institución Federico Barreto desde el 01 de marzo del año 2018 y en la pregunta 10 señalo que dichas clases las realiza en el patio de la institución o en la sala de educación física de la institución educativa, se repite estas declaraciones también le brindan solides a lo declarado por el menor ya que en efecto el profesor estuvo enseñando ese día en el colegio, estuvo brindando clases de educación física y que estas clases también se llevaban a cabo en el salón lo que el menor también ha referido. En consecuencia la judicatura considera que existe un hecho delictivo realizado en agravio del menor del iniciales JPRAM, que estos hechos se le imputan al procesado Edgar Alfredo Roque Coqueña, pues la versión vertida por el menor resulta verosímil y está rodeada de las corroboraciones periféricas que ya se han precisado. Por otro lado en relación al resultado del reconocimiento médico legal 003016-EIS, de fecha 17-03-18, en donde se indica que este menor al ser evaluado no presenta signos de actos contra natura reciente, debemos de apreciar que en efecto que revisado dicho protocolo, en el cual se concluye que no se presenta signos de actos contra natura, sin embargo también la judicatura ha podido revisar la guía de procedimientos para la evaluación física para la integridad de las personas, es así que en la página 80 en relación a las lesiones anales, señala que de manera general las lesiones grave rectales son más frecuentes por causa de cuerpos extraños que por el miembro viril, salvo cuando se trate de niños; es mucho más frecuente dice que las lesiones sea más leves y discretas que en caso de un examen superficial puede pasar por alto tales vestigios, estas lesiones locales evolucionan por lo general en un plazo muy breve de ordinario menor de cinco días, señala además en la página 81 se afirma que los tejidos del ano y del recto son elásticos lo cual significa que no siempre existen lesiones, estas son referencias científicas que podrían justificar el hecho de no haber encontrado lesiones anales en el menor. En consecuencia consideramos que el hecho que no se haya encontrado lesiones en la zona anal del menor, no descalifica la posibilidad de comisión del delito de violación sexual mediante la introducción de un dedo a un ano, como ya se ha señalado es posible que no queden huellas de este tipo de penetración dadas las características del aparato rectal (ano), siendo su característica esencial su elasticidad, consecuentemente consideramos que la versión del menor supera los estándares de certeza que exige el acuerdo plenario y que en su calidad de testigo único si tiene suficiencia incriminatoria, aunado a los demás elemento de convicción que ya hemos referido y a la precisión hecha e relación a la no aparición de lesiones anales n el examen de integridad física del menor, consideramos que este primer elemento si se presenta.