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BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N.

BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD1

Corresponde al CAPÍTULO 1, ARTS. 1 A 9 de nuestra CPR. Se entiende por “Bases de la


Institucionalidad”, “el marco valórico y doctrinario del ordenamiento constitucional, es decir,
LA BASE Y ORIENTACIÓN para su correcta interpretación e implementación”. Así, este
capítulo, contiene un conjunto de principios que sirven de soporte o cimiento constitucional
conforme al cual se organiza el Estado, que se pueden denominar “Valores de la Constitución”2:

Art. 1 inc.1 El principio que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Art. 1 inc.2 La familia es el núcleo de la sociedad.
Art. 1 inc.3 El concepto de sociedad o grupos intermedios (principio de subsidiariedad).
Art. 1 inc.4 La finalidad del Estado: promover el bien común;
Art. 1 inc.5 Los deberes del Estado encaminados a obtener el bien común
Los emblemas nacionales como elementos distintivos de la identidad y unidad
Art. 2
nacional.
Art.3 La Forma de Estado.
Art.4 La Forma de Gobierno
Art. 5 inc.1 El principio de soberanía nacional y de ejercicio de la misma por parte del pueblo.
Art. 5 inc.2 El principio de la soberanía limitada por el respeto a los derechos fundamentales.
El Estado de Derecho y sus elementos principales: supremacía constitucional,
Art. 6 y 7
juridicidad y responsabilidad.
Art. 8 El principio de probidad y de publicidad y transparencia.
Art. 9 El principio que el Terrorismo es por esencia contrario a los Derechos Humanos.

Este capítulo, entonces, FIJA LA ESTRUCTURA ESENCIAL QUE INSPIRARÁ EL RESTO DE LA


NORMATIVA CONSTITUCIONAL, estableciendo entre otros tópicos, normas básicas en relación con
las personas, con la forma del Estado y del Gobierno, se establecen los deberes del Estado, y se
regula el ejercicio de la Soberanía Nacional.

El TC ha dicho que el ART. 1 de este capítulo es el más importante de toda la CPR: “…es de un
PROFUNDO Y RICO CONTENIDO DOCTRINARIO, que refleja la filosofía que inspira nuestra
CPR al intérprete en su visión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto del resto
de la perspectiva constitucional”. O sea, este primer capítulo es un elemento imprescindible para
interpretar el resto de la Constitución. De acuerdo al principio de “Unidad de la Constitución”,
cualquier interpretación constitucional deberá (imperativo) tener en cuenta el respeto por las
disposiciones contenidas en el capítulo 1; y si algún valor, norma o principio de la CPR está en
contradicción, debe primar la de este último, por su carácter básico o fundamental. Ahora, si la
contradicción ocurre entre los valores, principios y normas del capítulo I, comienza el orden de
prioridad que comienza con el art.1.

I. ART. 1: FAMILIA, PERSONA, SOCIEDAD Y ESTADO.

Este artículo trata 4 cosas:


− LA CONCEPCIÓN DE LA PERSONA;

1Institucionalidad: Conjunto de instituciones políticas y jurídicas que regula la Constitución. Y entre ellas por cierto están el Estado, el Gobierno y la soberanía.
2Los valores son ideales que constituyen el consenso sobre los objetivos sentidos como fundamentales y prioritarios por la sociedad dentro de un contexto cultural e histórico
específico. De los valores constitucionales podemos extraer los principios técnicos - jurídicos que sirven de malla en torno a la cual se estructura el ordenamiento constitucional
considerado como un todo. ASÍ, NO ES LO MISMO VALOR Y PRINCIPIO. LOS VALORES SON IDEALES ÉTICOS (EN UN PLANO ABSTRACTO). EJ. LA DIGNIDAD
HUMANA. LOS PRINCIPIOS SON TÉCNICAS JURÍDICAS QUE INTENTAN LLEVAR A LA PRACTICA LOS VALORES (EN UN PLANO JURÍDICO). EJ. TODOS LAS
PERSONAS NACEN LIBRES E IGUALES.
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− LA CONCEPCIÓN DE LA FAMILIA;
− RECONOCIMIENTO Y AMPARO DE LOS GRUPOS INTERMEDIOS; Y
− LA FINALIDAD DEL ESTADO.

1. LA CONCEPCIÓN DE PERSONA: EL PRINCIPIO QUE TODAS LAS PERSONAS NACEN


LIBRES E IGUALES EN DIGNIDAD Y DERECHOS3.

ARTÍCULO 1 INC. 1: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. 4

Los principales valores que se establecen en este art. 1 son los del inc.1; los que quedan establecido
en los artículos siguientes dependen y emanan directamente de aquellos. Estos valores (principios
para I.Díaz) son:

Se manifiesta por el derecho de toda persona para HACER O NO HACER LO


QUE DESEEN, siempre que NO CONCURRAN RESTRICCIONES NORMATIVAS
en sentido contrario5. Implica además, la proscripción de cualquier forma de
esclavitud o de dominio de uno respecto de otro.
En doctrina suele hablarse de una triple dimensión de la libertad como valor6:
1. LIBRE ALBEDRÍO O LIBRE ELECCIÓN: Las personas tienen el poder de
elegir y tomar sus propias decisiones (entre las diversas alternativas o bien
crear nuevas alternativas frente a las ya existentes), siempre que no
concurran restricciones normativas en sentido contrario7. Se expresaría, por
ejemplo, en la libertad de locomoción o movimiento, en la libertad de
expresión, en la libertad para adquirir bienes, en la libertad para trabajar, o
desarrollar todo tipo de actividades económicas lícitas, etc.
LIBERTAD
2. LIBERTAD DE EXULTACIÓN: Consiste en la libertad para lograr su máximo
desarrollo integral como ser humano. (Se relaciona a la idea del bien
común). Algunas de sus manifestaciones son la libertad de pensamiento, la
libertad de culto, la libertad para enseñar, la libertad para desarrollar obras
artísticas e intelectuales, etc.
3. LIBERTAD DE PARTICIPACIÓN: es decir, la libertad para participar en el
Estado, esto es, el derecho de las personas de intervenir en la toma de
decisiones de un Estado (se relaciona a los derechos políticos). Ella se
manifiesta en los derechos políticos, como el derecho a sufragio libre, el
derecho de petición o el derecho a la jurisdicción.
Cuando la CPR enuncia que las personas nacen libres no significa describir que en
los hechos son libres, ni prescribir que normativamente deben serlo en un sentido
absoluto.

3 Está prescribiendo es que las personas tienen iguales: 1) DERECHOS A ALGO; 2) LIBERTADES; Y 3) POTESTADES.
4 Este principio implica el pleno reconocimiento de dos características de todos los seres humanos: su Libertad y su Igualdad, ambas sustentadas, finalmente en la Dignidad
de la Persona, como fundamento último. Como consecuencia de esta norma, se desprende que “El Estado está al servicio de la persona humana” (art. 1º inciso 4º CPR); que
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana representen un límite al ejercicio de la soberanía nacional (art. 5º inciso segundo de la CPR); y que se establezcan
Garantías Constitucionales que tengan por objeto proteger los derechos de todos los habitantes del país (art. 19 CPR).
5 En efecto, para Cicerón, cuanto más esté sometido a las leyes más libres es el Hombre; pero así será cuando las leyes sean iguales para
todos, cuando se apliquen igualmente a todos. Para Montesquieu, en tanto, la Libertad “es el derecho de hacer lo que las leyes permitan; y
si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, no tendría más libertad, porque los demás tendrían el mismo poder”.
6Además de estas tres dimensiones el principio se manifiesta en diferentes ámbitos: 1)Las personas tienen además una LIBERTAD PERSONAL, esto es, facultad de entrar y
salir del país; de desplazarse; de residir en cualquier lugar de la república mientras no sea contrario a la ley y que no cause perjuicios ajenos; 2) Se establece la LIBERTAD DE
CONCIENCIA, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público; 3) Se
establece la LIBERTAD DE ENSEÑANZA. Esto implica como principal dimensión, la posibilidad de establecer establecimientos de enseñanza, donde la idea no solo está
asociada a una determinada doctrina, sino que también a la exigencia de una determinada conducta, ej. reglas de disciplina, sin perjuicio que el Estado pueda moldear la
extensión de este tipo de libertad de enseñanza, por ejemplo cuando se atenta contra la moral; 4) Se señala genéricamente la LIBERTAD DE EXPRESIÓN, lo que lleva dentro
de ella LA LIBERTAD DE OPINAR E INFORMAR sin censura previa; LIBERTAD DE PRENSA; LIBERTAD DE CREAR Y DIFUNDIR LAS ARTES; 5) Se consagra la LIBERTAD
ECONÓMICA, la cual autoriza para los particulares a desarrollar tales actividades económicas, con muy pocos límites de carácter general como legal.
7Que pueden venir de los derechos de otros o de ciertos bienes o intereses que el Derecho desea proteger, como el bien común, el orden
público, la seguridad de la Nación, etc.
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La libertad constitucional, finalmente, no es una autonomía infinita, sino que


restringida por los valores constitucionales, por el respeto a los demás, y por
supuesto, por la ley.
La igualdad entendida jurídicamente es FORMAL (no material), o sea, NO SE
TRATA DE UNA “IGUALDAD ABSOLUTA” en que las personas son
ÍNTEGRAMENTE iguales, sino que solo son iguales EN DIGNIDAD Y DERECHOS;
entendiendo a la IGUALDAD EN UN SENTIDO ISONÓMICO, esto es, una
IGUALDAD EN EL TRATO8; que se expresa en el axioma consistente en que
“debe tratarse en forma igual a los iguales, y desigual a los desiguales”. En el
resto, los seres humanos somos diferentes entre sí, diferencias que deben ser
respetadas por el Estado y el OJ.
De la igualdad derivan 2 ideas o principios:
1. PROSCRIPCIÓN (EXCLUSIÓN) DE LA DISCRIMINACIÓN: El Estado no debe
hacer diferencias arbitrarias9 (TUTELA NEGATIVA DE LA IGUALDAD).
Nuestro sistema acepta y acoge las diferencias entre los individuos, siempre
que no se trate de discriminaciones arbitrarias, con o sea, que tengan
fundamento razonable, no atribuible a un prejuicio o a una noción cultura,
y siempre que no afecten la dignidad ni los derechos de las personas. Ej.
La discriminación que se realiza en cuanto a la edad en el matrimonio en que
no se permite casarse a menores de 16 años. pero siempre que esas
discriminaciones.
2. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES10: El Estado debe eliminar todos los
obstáculos que impidan la igualdad e impiden a una persona desarrollarse
IGUALDAD con plenitud. Así (TUTELA POSITIVA, DE LA IGUALDAD). Es el principio
operativo que exige realizar un esfuerzo estatal de intervención sobre
las condiciones que afectan una justa competencia o participación,
cuestiones que una vez satisfechas, permiten decidir sólo sobre la base del
mérito o capacidades individuales. De esa forma, todos los sujetos parten
su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo
responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin diferencias
en su inicio. Ejs:
 Las políticas sociales, entre las que encontramos los subsidios, la salud
pública y la vivienda, propendiendo a eliminar la pobreza y la ignorancia;
a una correcta educación y formación de las personas, trabajando por
ejemplo en el área de la enseñanza, o la nutrición.11
 La repartición de las cargas públicas (impuestos) la cual es proporcional
y progresiva, tendiendo a la igualdad tributaria (aunque en este caso hay
una discusión a causa de las políticas tributarias las cuales son poco
ecuánimes);
 La labor de tomar las medidas necesarias para hacer llegar la información
electoral a la mayor cantidad de votantes posibles por medio de por
ejemplo: la franja electoral, pues la falta de información que influiría
negativamente en ciertos grupos de votantes a la hora de elegir algún
candidato a un cargo de elección popular.
Ambos valores (libertad e igualdad) se explican finalmente por esta CUALIDAD
DIGNIDAD INTRÍNSECA (inherente) de las personas: al ser persona se es digno.
La dignidad es aquella CONDICIÓN que poseen todos los seres humanos, por la
cual se tornan MERECEDORES DE RESPETO Y CONSIDERACIÓN, lo que

8 O sea, cuando la CPR dispone que las personas nacen iguales en derechos NO ESTÁ DESCRIBIENDO que en los hechos cuentan con los mismos derechos, ni que
normativamente los deban tener. Si se admitiera aquello, ej. Entonces tanto el comprador como el vendedor estarían obligados a entregar la cosa y a pagar el precio, lo que
es absurdo, haría imposible la vida social e inútil la existencia misma del Derecho.
9 ARBITRARIO: Que depende solamente de la VOLUNTAD O EL CAPRICHO DE UNA PERSONA y no obedece a principios dictados por la razón, la lógica o las leyes.
10 La noción de Igualdad de Oportunidades es un concepto fundamental dentro de una CONCEPCIÓN LIBERAL DE ESTADO que trató de impregnar el constituyente a través

de la Carta del ’80.


11 De esa forma, todos los sujetos parten su carrera por la vida, desde el mismo punto de partida, siendo responsabilidad de cada uno, luchar por su desarrollo pleno, sin

diferencias en su inicio.
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impide que sea coaccionado física o mentalmente o ser discriminada. Este valor
nos habla de que cada persona es única e irrepetible, es un ser original y eso el
Estado debe respetarlo como tal. Parte de una concepción que reconoce en la
persona el ÚNICO SER DOTADO DE DIGNIDAD, producto de su carácter de ser
consiente y racional, perfectible, dotado de voluntad y afectividad.
“IGUALES EN DIGNIDAD”: Está prescribiendo es que las personas DEBEN SER
TRATADAS con IGUAL CONSIDERACIÓN Y RESPETO.

Tres ideas importantes:

a. La CPR establece una intención respecto de cómo espera que sea la vida y el trato de
las personas.

b. Su texto no es una idea original del constituyente chileno. Este enunciado se copió de la
Declaración Universal de DDHH de 1948; y pese a que la Declaración, de la cual el
enunciado se “copió” habla de “TODOS LOS SERES HUMANOS nacen libres e iguales”, en
la versión original de nuestra Constitución se utilizó la expresión “LOS HOMBRES
nacen libres e iguales”, lo que fue sustituido mediante una LRC en 1999, el fundamento
de esta modificación radicó en tratar de confirmar que la Libertad, Igualdad y Dignidad deben
predicarse no sólo respecto de las personas del sexo masculino sino que también respecto
de las mujeres. Así la Libertad, Igualdad y Dignidad son derechos que deben ser entendidos
para TODOS LOS INDIVIDUOS DE LA ESPECIE HUMANA, sin distinción alguna de edad,
sexo, estirpe o condición. Aunque a decir verdad se trató de un cambio que no tuvo un
objetivo jurídico, sino más bien político, de homologar jurídicamente en el discurso a los
hombres y mujeres en las normas constitucionales.

c. Es importante destacar que esta norma no está otorgando o confiriendo, tales


condiciones, sino que las está RECONOCIENDO, porque tales, según se desprende del
precepto, son inherentes a la persona.

2. LA FAMILIA ES EL NÚCLEO DE LA SOCIEDAD12.

Corresponde al artículo 1 inc. 2, tal cual. Esta disposición debe ser RELACIONADA con el mismo
ART. 1 EN SU INC. 5, en el que se dispone que ES DEBER DEL ESTADO PROTEGER A LA FAMILIA
Y PROPENDER A SU FORTALECIMIENTO.
El valor en este caso no es la “la familia” propiamente tal, sino que el valor consiste en DARLE A LA
FAMILIA UN CARÁCTER DE IMPORTANCIA QUE LA HACE MERITORIA DE PROTECCIÓN POR
PARTE DEL ESTADO.
Sin embargo, a pesar del grado de importancia que se le otorga a esta institución, a nivel
constitucional, NO existe un concepto de qué se entiende por familia.13 Por tanto, dependiendo
de la concepción que se tenga sobre la idea de familia dependerá la conducta que debe tener el
Estado respecto de las diferentes estructuras de convivencia.

12 Iván Díaz: “Esto implica dos cosas: 1) Que el Estado no está obligado a proteger ni a fortalecer aquellas estructuras de convivencia que no constituyan familia; 2) Que el
Estado debe eliminar aquellas estructuras fácticas o jurídicas que atenten contra la familia.
13 SOLO A NIVEL LEGAL, EXISTE UNA DEFINICIÓN DE FAMILIA, EN LA LEY DE VIF Y EN EL CC a propósito de la regulación del derecho de uso y habitación. El art. 815

inc.3 del CC establece, en lo pertinente: “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución [del derecho], como los que sobrevienen
después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes
necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos, y las personas a quienes éstos deben
alimentos” (art. 815, inc. 3° a 5° del CC). TAMPOCO LOS TRATADOS INTERNACIONALES SOBRE DDHH CONSAGRAN UN MODELO DE FAMILIA. Al respecto el Comité
de DDHH de Naciones Unidas ha señalado, que “[…] el concepto de familia puede diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de un mismo
Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del concepto”.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 5

Tradicionalmente la doctrina ha definido FAMILIA como “el conjunto de personas naturales,


unidas entre sí por vínculos de matrimonio, parentesco y/o adopción”.14

Esta ausencia de definición en nuestra CPR15, se puede interpretar de 2 maneras:

La ausencia de definición tiene por causa que el constituyente solo pensó en la


RESTRICTIVA
familia matrimonial ya que este era de tendencia conservadora.

Lo que constituye el núcleo fundamental es la familia, y no el matrimonio.


La familia basada en el matrimonio de los progenitores no es el único esquema
y hay otras familias que el Estado también debe proteger; en caso contrario las
familias que no tienen un origen matrimonial estarían siendo discriminadas,
contrariándose las disposiciones constitucionales que prohíben toda forma de
discriminación. Es así como existen:

∙ Las familias de hecho, concubinos o convivientes civiles, que si bien el


legislador se había ya encargado de regularlas de muy diversas maneras con
el acuerdo de unión civil16, creado por la ley 20.830, que entró en vigencia el
22 de Octubre 2015, regula explícitamente la situación de parejas que viven
AMPLIA en convivencia, sean de igual o distinto sexo, para que puedan tener derecho
de acceso a la salud, previsión, herencia y a otros beneficios sociales;17
∙ Las familias monoparentales reconocidas en la L. 19.620 (ley de
adopción), en su art. 21, o el art. 195 CT. También se trata de familias
susceptibles del derecho al subsidio de vivienda o son sujetos activos de
programas públicos como el Programa de Mujeres Jefas de Hogar, y
finalmente, están
∙ Las familias reconstituidas18 que se trata de familias formadas desde
procesos de quiebre anteriores y reconstruidas en el marco de nuevas
relaciones de parejas reconocidas legalmente. Respecto de ellas también el
legislador se ha encargado de regular aspectos como el cuidado personal de
los hijos, cuestiones patrimoniales, etc.

3. CONCEPTO DE GRUPOS INTERMEDIOS (LA SOCIEDAD)


ARTÍCULO 1 INC.3: “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía19 para
cumplir sus propios fines específicos”.

14 Otra definición es “Grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas bajo la autoridad de una de ellas”.
15 En los últimos años los debates se producían respecto de si- igualar a los hijos o permitir el divorcio, atentaban contra la concepción de familia que tenía la CPR. El
primero de esos problemas fue resuelto por la ley 19.585 de 1998 que determina un nuevo orden en la filiación, reconociendo la existencia de la filiación no matrimonial y el
desaparecimiento de los hijos naturales y el segundo por la ley 19.947, nueva ley de matrimonio civil que introdujo por primera vez en Chile el divorcio como forma de terminación
del matrimonio. Uno de los temas en actual debate es si permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo atenta contra la familia. Este tema está en pleno debate debido
al reconocimiento jurídico que han tenido los matrimonios homosexuales en algunos países occidentales. Si en Chile se estimara que los matrimonios homosexuales constituyen
familia en el sentido constitucional de la expresión, el Estado estaría obligado a protegerlas y fortalecerlas. Si, por el contrario, se considerara que atentan contra esa concepción
de familia, serían constitucionalmente inadmisibles.
16 Definido en el art.1 de la ley como: “Es un contrato celebrado entre dos personas que comparten un hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su

vida afectiva en común, de carácter estable y permanente. Los contrayentes se denominarán convivientes civiles y serán considerados parientes para los efectos previstos en
el artículo 42 del Código Civil.”
17 Además entre otras cosas, esta ley establece que los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de

unión civil si cumplen con las reglas establecidas en la nueva ley 20.830, y sus efectos serán los mismos del referido acuerdo.
18 Es una familia en la cual uno o ambos miembros de la actual pareja tiene uno o varios hijos de uniones anteriores. Dentro de esta categoría entran tanto las segundas parejas

de viudos como de divorciados y de madres solteras. (“Los tuyos, los míos y los nuestros”.)
19 “Adecuada autonomía”: No es cualquier autonomía pues no los habilita para desarrollar actividades que sean contrarias al OJ.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 6

La CPR entiende que entre la sociedad mayor, que es el Estado, y la sociedad menor, que es la
familia, se encuentra la sociedad propiamente tal, que se organiza en agrupaciones de diversa
clase y con diversa finalidad: culturales, deportivas, políticas, económicas. Son los
denominados “CUERPOS o GRUPOS INTERMEDIOS”, que son una pluralidad de personas o
ENTES COLECTIVOS NO INTEGRANTES DEL APARATO OFICIAL DEL ESTADO, que con
personalidad jurídica o no, tienen por características (copulativas) el ser:
i. Voluntarios, excluyéndose así aquellos que provienen de la naturaleza como la familia;
ii. Permanentes, excluyéndose a las personas que se reúnen de forma accidental; Ej. Las
personas que se encuentran circunstancialmente en una plaza o en un vagón del metro
(carecen de este espíritu de unidad, permanencia y pretensiones comunes); y
iii. Que tienen unidad, sus miembros comparten una misma finalidad; manifestando una
voluntad común distinta de las personas que lo integran.
En síntesis, los cuerpos intermedios son MANIFESTACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL, la cual
forma ORGANIZACIONES QUE SON AJENAS AL ESTADO.

LA SOCIEDAD
GRUPO INTERMEDIO LA FAMILIA
PROPIAMENTE TAL

La idea que estos cuerpos o grupos sean “intermedios”, significa que TIENEN UNA POSICIÓN QUE
SE INTERCALA ENTRE EL SUJETO INDIVIDUAL Y LA SOCIEDAD PROPIAMENTE TAL. Así por
ejemplo, son grupos intermedios, las iglesias, los partidos políticos, las sociedades comerciales, las
corporaciones y fundaciones, las organizaciones sindicales y gremiales, las juntas de vecinos, las
asociaciones deportivas, etc.20

El Estado tiene 3 deberes respecto de estos cuerpos intermedios:


Significa que el estado no los crea, sino que constata su existencia. Por
tanto, sólo puede prohibir su conformación o subsistencia si el cuerpo
RECONOCERLOS
intermedio atenta contra el sistema jurídico (como ocurre con las
restricciones al pluralismo político).

Significa que el estado debe protegerlos de las amenazas de que puedan


ser objeto.
AMPARARLOS
Del mismo modo, debe remover los obstáculos que impiden su mejor
existencia.

Significa, que el Estado debe asegurarles que cuenten con libertad para

− Organizarse y administrarse del modo que se quiera,


− Fijar sus propios fines21 y determinar los actos que conduzcan a su
ASEGURARLES logro,
AUTONOMÍA Todo sin injerencia de personas, organizaciones o del propio Estado.22
De esto se desprende el PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, que implica, el
respeto por la independencia y autonomía de los cuerpos intermedios, y que
la actuación del Estado se reduce a aquello que los particulares o privados:

20 Los grupos intermedios, pues, pertenecen a la denominada “Organización Social”, la que muchas veces resulta ser tanto o más cercana a los individuos que las estructuras
políticas. De allí la importancia de estos grupos, y por ello su reconocimiento constitucional.
21 Si se mira en conjunto el accionar de los cuerpos intermedios, estos también buscan el mismo fin que el Estado: EL BIEN COMÚN.
22 En consecuencia el actuar del Estado debe ser de carácter pasivo para garantizar los espacios de libertad que permitan el adecuado actuar de los particulares, reforzando

con ello la autonomía necesaria para el logro de sus fines específicos.


BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 7

-
NO PUEDAN realizar (imposibilidades técnicas o económicas)
-
NO QUIERAN realizar (no lo consideren rentable)
-
NO DEBAN hacer (funciones propias e inherentes al Estado como la
administración de justicia, la función legislativa, la dirección de las
relaciones internacionales, etc.).
O sea, la subsidiariedad tiene un doble aspecto:

1.El Estado NO PODRÁ desarrollar las actividades y funciones que


por su naturaleza le corresponden a los grupos intermedios
(“subsidiariedad negativa“), y
2. El Estado DEBERÁ desarrollar todas aquellas actividades y
funciones que por su naturaleza no puedan realizar ni cumplir los
grupos intermedios (“subsidiariedad positiva“).
Así por ejemplo, en virtud del principio de subsidiariedad, no puede el Estado
organizar grupos sindicales, ni Iglesias, pero a su vez, deberá desarrollar
aquellas actividades que los privados no alcanzan a cumplir en su totalidad,
como por ejemplo, deberá atender la educación y salud públicas, etc.

Este actuar subsidiario o supletorio del Estado, puede revestir diversas


formas:

i. A través del llamado “Estado empresario” por el cual el Estado


emprende por sí mismo la actividad en particular. Siempre que:
− Se someta a la legislación común aplicable a los particulares; y
− Que una LQC lo autorice.23
ii. A través de subsidios a los particulares, constituyéndose en un apoyo
económico (e incentivo) a la actividad que los grupos intermedios no
puedan o no quieran realizar.
El principio de la subsidiariedad se enmarca dentro un modelo basado en
la economía social de mercado, que dota a las personas naturales y
jurídicas (los privados) de INMENSOS espacios de libertad.

Límites en la actuación de los Grupos Intermedios: El ART. 23 de la CPR, establece los límites de
la actuación de estos cuerpos sociales. Establece que los grupos intermedios y los dirigentes que
hagan MAL USO DE LA AUTONOMÍA que la CPR les reconoce, INTERVINIENDO EN
ACTIVIDADES AJENAS A SUS FINES ESPECÍFICOS, SERÁN SANCIONADOS en conformidad a
la ley. De ahí derivan algunas restricciones específicas, por ejemplo respecto de sindicatos, partidos
políticos, etc. Por lo mismo, esta norma establece la incompatibilidad entre los cargos directivos
superiores de las organizaciones gremiales, con los cargos directivos superiores (nacionales y
regionales) de los partidos políticos.

4. LOS DEBERES DEL ESTADO

ARTÍCULO 1 INC. 4 Y 5: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es


promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

23 La posibilidad de que este “Estado empresario” exista es muy limitada, a objeto de no interferir en el libre emprendimiento de los privados.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 8

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional24 su mayor


realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece.

Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la


familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad
de oportunidades en la vida nacional.”

En un matiz personalista, ES EL ESTADO EL QUE ESTÁ AL SERVICIO DE LA PERSONA HUMANA


y no al revés, siendo el Estado instrumental al hombre., con lo que se realiza un evidente repudio
al totalitarismo (en que la persona está al servicio del Estado). Así, el Estado es un ente jurídico y
político que se justifica en la medida que existan personas que lo integren, mientras que la persona
es un ser esencial que se justifica por sí misma. Lo anterior porque la persona humana es superior
al Estado y sus derechos esenciales son ANTERIORES a este.

Se trata del Principio de Servicialidad del Estado; cualquier actuación que realicen los órganos
del Estado debe estar enfocada, directa o indirectamente a servir a las personas. Por el contrario, si
el órgano actúa sin atender a esta finalidad, estaríamos en presencia de una conducta
inconstitucional.

LA FINALIDAD DEL ESTADO ES EL PROMOVER EL “BIEN COMÚN”25, que es el conjunto de


CONDICIONES que permiten A TODOS Y CADA UNO de los miembros de la sociedad SU MÁS
PLENA REALIZACIÓN PERSONAL, MATERIAL Y ESPIRITUAL POSIBLE, y no el bienestar
particular de determinados sujetos.26 El Estado debe colaborar a crear las condiciones que
permitan un cabal y justo desarrollo de la persona, que permitan el bien común.

Una decisión fundamental en materia de bien común es el denominado caso “Catalíticos”. El TC estimó
que la restricción de un derecho como la libertad de circulación estaba autorizada constitucionalmente,
en el entendido que su objetivo legítimo era la consecución del bien común, validando la norma
impugnada.

Para alcanzar el bien común el Estado debe CONTRIBUIR a la consecución de tal objetivo, de tal
manera que NO ES EL ÚNICO ACTOR NI AGENTE que debe promover y fomentar su materialización;
también deben hacerlo las personas y los grupos intermedios.
Que el estado deba “PROMOVER” el bien común, significa que el Estado debe adoptar una actitud
activa en orden a “TOMAR LA INICIATIVA” en la obtención de él; en la creación de condiciones de
bienestar para todos.

24 Como se aprecia, la definición de bien común que nos proporciona el texto constitucional es de corte individualista: o sea, no existe un bien “social” o de la “sociedad como
ente abstracto”, sino que el bien común se compone de la suma del bienestar de cada uno de los individuos que componen la comunidad. O sea, la Carta opta por un modelo
individualista (y no socialista) de bien común: enfocado en el bienestar de las personas y no un ideal de sociedad, con prescindencia de los sujetos que la conformamos.
25 I. DÍAZ: Los principios que guían el logro del bien común son el principio de subsidiariedad y solidaridad, este último dispone que el Estado debe redistribuir la riqueza para

asegurar el mínimo de condiciones de una vida digna a todos los miembros de la sociedad, quitando a quienes en un momento determinando tienen más para dar a quienes
en un momento determinado tienen menos, en un principio de redistribución. Desde el punto de vista del pensamiento cristiano, el principio de solidaridad se enraíza en el
pensamiento de los padres de la iglesia, quienes sostuvieron que los bienes fueron creados por Dios para el disfrute de todos los seres humanos, la propiedad privada en
cambio, es un hecho que resulta de la evolución social, pero no es el modo en que los bienes fueron creados por Dios por lo tanto, aunque la propiedad privada existe y debe
ser respetada, el destino común de todos los bienes es anterior por tanto; y a él se debe regresar cuando sea necesario, para satisfacer el mínimo de necesidades de una
persona.
26 El bien común es un tanto inalcanzable el cual debe ser redefinido permanentemente, pues los conjuntos de condiciones van variando.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 9

Por otra parte, El bien común debe ser perseguido con pleno respeto de los derechos
establecidos en la CPR, ningún acto de autoridad pública que vaya en desmedro de los DDFF
puede encontrar justificación en el bien común, es decir, el bien común NO SE LOGRA A
CUALQUIER COSTO; salvo que la propia CPR lo autorice, como ocurre en los estados de excepción
constitucional.

El citado ART. 1 INC. FINAL, destaca algunas de las funciones más relevantes que debe ejecutar el
Estado encaminados a obtener su finalidad básica, cual es promover el bien común. Así, SON
DEBERES DEL ESTADO:

1. RESGUARDAR LA SEGURIDAD NACIONAL: Seguridad del Estado en su conjunto: de su


territorio, de la población, del poder del Estado.
2. DAR PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN: No solo a los nacionales, no solo a los ciudadanos,
sino que a TODOS los que integren a la población. Y no solo en el aspecto de la seguridad
ciudadana, sino también en la protección social, de salud, etc.-
3. DAR PROTECCIÓN A LA FAMILIA Y PROPENDER A SU FORTALECIMIENTO: Incluye
procurar el fomento y estabilidad del matrimonio, el pago de remuneraciones que permitan
la vida digna del grupo familiar, la defensa de la niñez y juventud ante la droga y el vicio, la
prevención y castigo de la delincuencia, la readaptación del delincuente, el acceso a la
cultura de bienestar, etc.
4. PROMOVER LA INTEGRACIÓN ARMÓNICA DE TODOS LOS SECTORES DE LA NACIÓN:
La participación de las personas en la vida nacional es propio de las democracias
constitucionales; el Estado debe velar por la eliminación de toda forma de exclusión,
promoviendo la participación de los diferentes sectores sociales.
5. ASEGURAR EL DERECHO DE LAS PERSONAS A PARTICIPAR CON IGUALDAD DE
OPORTUNIDADES EN LA VIDA NACIONAL:
Aquí la igualdad de oportunidades (Ver en la pág.3), está referida al aseguramiento de un
igual derecho de participación. Es decir, todas las personas deben estar habilitadas para
participar en la toma de decisiones estatales, sin diferencias notables entre unos y otros.
En la actualidad esto solo se materializa en materia electoral (no existiendo otras formas de
participación como por ejemplo la iniciativa popular en materia legislativa).

Todos estos deberes específicos integran el bien general: que es EL BIEN COMÚN; y son a
su vez los medios para alcanzarlo.

II. ART.2: LOS EMBLEMAS NACIONALES COMO ELEMENTOS DISTINTIVOS DE LA


IDENTIDAD Y UNIDAD NACIONAL

Artículo 2: “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la


República y el himno nacional”.27

III. ART. 3: FORMA DE ESTADO

Artículo 3: “EL ESTADO DE CHILE ES UNITARIO.

27 La CPR de 1980 incorpora, por primera vez en nuestra Historia, una norma que reconoce expresamente los emblemas nacionales. El objetivo de incluir esta disposición fue
la de preservar la identidad histórico - cultural de la Patria, a través de estos elementos que son símbolos de la unidad nacional.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 10

La ADMINISTRACIÓN del Estado será funcional y territorialmente DESCENTRALIZADA, O


DESCONCENTRADA en su caso, de conformidad a la ley.

Los órganos del Estado promoverán el FORTALECIMIENTO DE LA REGIONALIZACIÓN del país


y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio
nacional.”

Tres son los conceptos a que desarrolla el art. 3:


1º. ESTADO UNITARIO
2º. ADMINISTRACIÓN DESCENTRALIZADA Y DESCONCENTRADA
3º. REGIONALIZACIÓN Y DESARROLLO EQUITATIVO Y SOLIDARIO.

1. EL ESTADO DE CHILE ES UNITARIO. El Estado es unitario cuando cuenta con:


− Un solo centro fundamental de emisión de normas y decisiones públicas, en general
aplicables en todo el territorio nacional;
− Un OJ encabezado por una sola CPR
− Un solo territorio común.

Se trata de un “Estado simple”, ya que no se divide en zonas o sectores que cuenten con poderes
políticos independientes y que también merezcan el nombre de Estados.28

2. LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO SERÁ FUNCIONAL Y TERRITORIALMENTE


DESCENTRALIZADA O DESCONCENTRADA

Con la desconcentración y la descentralización administrativa lo que se quiere lograr es transferir


potestades del órgano administrativo central a los órganos administrativos territoriales periféricos,
esto porque el ejercicio del poder en un Estado Unitario, deberá organizarse de manera tal que su
acción sea efectiva y eficaz, por lo que se hace necesario que su Administración29 se organice de
una manera apta.
Las formas de administrar el Estado pueden ser:
− Administración del Estado Descentralizada, funcionalmente o territorialmente
− Administración del Estado Desconcentrada, funcionalmente o territorialmente

LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA. Es un fenómeno jurídico que consiste en que la


CREACIÓN de parte del Estado de ENTES CON PERSONALIDAD JURÍDICA, PATRIMONIO Y UN
ÁMBITO DE ATRIBUCIONES PROPIO, es decir, separado de la persona jurídica, del patrimonio y
de las potestades reunidas en el Gobierno central, SUJETAS A UN CONTROL SÓLO DE
SUPERVIGILANCIA O DE TUTELA por parte de la autoridad central (del Presidente de la República
a través del ministerio respectivo), encargadas de atender necesidades colectivas de manera regular
y continua (arts. 28 y 29, LOC BGAE). Los elementos esenciales de un órgano administrativo
descentralizado en Chile. A saber:
i. Personalidad jurídica propia,
ii. Patrimonio propio y

28 En contraposición existe el ESTADO COMPUESTO O FEDERAL que es aquel en que existen diversos sistemas jurídicos y coexisten la autoridad central y los poderes
locales (o sea, tiene varios centros de impulsión política). Ej. EEUU, México. Por último, existe el ESTADO REGIONAL O MIXTO, es el punto medio entre el estado unitario y
el federal, se caracteriza porque algunos de los órganos se organizan como estado unitario y otros como estado federal. Ej.: en España existen varios poderes judiciales, un
parlamento.
29 Lo que esta disposición ordena descentralizar y desconcentrar es la Administración Pública, o sea, aquella que depende directa o indirectamente del Poder Central (el

Presidente de la República), y que se encarga de satisfacer las necesidades públicas permanentes de la sociedad. No se refiere, entonces, a las demás funciones estatales,
como la legislativa o la contralora. Por su parte, la judicial, se organizará de acuerdo a lo que establezca la ley orgánica constitucional respectiva, de conformidad a lo dispuesto
en el art. 77 de la Carta Fundamental.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 11

iii.
Sujeción a un vínculo de tutela o supervigilancia del presidente de la república a través del
ministerio correspondiente.
La descentralización puede ser, como expresa la CPR, funcional y territorial30:

A los entes administrativos se les ha entregado un ámbito de


ATRIBUCIONES EXCLUSIVO EN CIERTAS MATERIAS. Por tanto, no puede
existir otro ente administrativo con atribuciones para conocer de las mismas
materias, en el mismo sentido que el ente administrativo funcionalmente
descentralizado.
Administración
Funcionalmente Ej. Un ente se encargará de fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral
descentralizada (Dirección del Trabajo) y otro distinto se encargará de fiscalizar el cumplimiento
de la legislación tributaria (Servicio de Impuestos Internos). Aunque ambos
fiscalizan, cada uno lo hace en un ámbito o materia distinta. Así también,
mientras uno fiscaliza el cumplimiento de la legislación tributaria (Servicio de
Impuestos Internos), el otro recauda los tributos (Tesorería). ISP, Servicios de
Salud, Registro Civil.

Los entes administrativos ejercen sus atribuciones en forma EXCLUSIVA


EN UN DETERMINADO ESPACIO O ÁMBITO GEOGRÁFICO DEL
TERRITORIO. Por tanto, si bien existen otros entes con atribuciones en la
Administración misma materia, no pueden ejercer tales atribuciones sino sólo en el territorio
Territorialmente en el que tienen competencia.
descentralizada
Ej. Una municipalidad fijará normas relativas a la dirección del tránsito en las
calzadas de su comuna, mientras otra municipalidad lo hará en su propio
territorio comunal. Gobiernos regionales31.

DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA32. Es un fenómeno jurídico que consiste en LA


DELEGACIÓN de parte de un ente administrativo, de ciertas funciones que legalmente le
corresponden, en órganos subalternos que forman parte del mismo ente.33
El delegado actúa con la personalidad jurídica y el patrimonio del delegante.34
La desconcentración se traduce en dotar a los servicios públicos regionales, de capacidad para
resolver los problemas propios y evitar el efecto devastador de la centralización a que lleva el Estado
unitario simple (por ello se dice que en Chile se trata de un Estado unitario “complejo”), pero
manteniéndose el vínculo de subordinación y dependencia con el agente central.

30 Puede haber servicios públicos desconcentrados y descentralizados como LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, QUE ES UN SERVICIO PÚBLICO AUTÓNOMO,
DESCENTRALIZADO FUNCIONALMENTE Y DESCONCENTRADO TERRITORIALMENTE, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propios, sometido a la supervigilancia
del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia.
31 El Gobierno Regional cuenta con personalidad jurídica y patrimonio propio (art. 111) y tiene atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras (art. 113). El Gobierno

Regional está integrado por el Intendente y por el Consejo Regional (CORE) (art. 111).
32 Esto se enmarca en que la forma de Estado de Chile sea unitario y centralizado, por lo que sólo existirá un gobierno central con organización piramidal el cual radicará sus

competencias respecto de determinadas materias en órganos inferiores dependientes de él (véase “Estado unitario”).
33 De este modo, se pretende mejorar en la gestión de los asuntos administrativos, sin alterar la línea jerárquica de dependencia entre el órgano central y el desconcentrado.

Se trata de aligerar la carga burocrática del jerarca máximo y, además, satisfacer más eficientemente las necesidades públicas, lo cual implica un grado mayor de confianza
en los órganos inmediatamente inferiores en la línea de mando.
34 Siempre se está en presencia de un único y mismo sujeto de Derecho, que ha delegado ciertas atribuciones a órganos dependientes que forman parte del mismo ente; así,

los servicios públicos centralizados admiten flexibilización, funcional o territorial, a través de la desconcentración.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 12

Ej.: SEREMI Secretarías Regionales Ministeriales (son entes administrativos territorialmente


desconcentrados del ministerio). Asimismo, las gobernaciones provinciales son órganos
territorialmente desconcentrados del Intendente.
*OJO: NO todo Ministerio está desconcentrado. Ej. Ministerio de Defensa.
La desconcentración también puede ser funcional y territorial35:
Se produce cuando se radican determinadas potestades en órganos
administrativos del mismo servicio (centralizado o descentralizado) y que
operan en el mismo ámbito territorial de este. En palabras de I. Díaz:
Consiste en que parte de las atribuciones del delegante son ejercidas por
uno de sus órganos dependientes en todo el territorio.
Desconcentración
funcional Ej. Una de las funciones que tiene el Ministerio de Agricultura es el estudio
de la realidad silvoagropecuaria y la planificación de las políticas que se
aplicarán en este sector. Pues bien, para cumplir dichas funciones creó la
Oficina de Estudios y Planificación Agropecuaria, ODEPA que, por cierto,
actúa con la personalidad jurídica y patrimonio del Ministerio, y ejerciendo
facultades que a este último pertenecen.

Se produce cuando se atribuyen potestades a un órgano administrativo


periférico dependiente del servicio central, pero con competencia en un
espacio territorial determinado. O sea, consiste en que parte de las
atribuciones del delegante son ejercidas por uno de sus órganos
dependientes en una determinada zona geográfica del país. Esta
desconcentración es la que constituye una de las formas usuales de
Desconcentración transferencia de potestades del nivel central al nivel regional y provincial
territorial en nuestro país.

Ej. La Dirección del Trabajo tiene entre sus funciones la fiscalización del
cumplimiento de la legislación laboral y de seguridad social. Para el mejor
cumplimiento de esta tarea se desconcentra a nivel provincial y comunal en
Inspecciones provinciales e Inspecciones comunales, las que por cierto
actúan en sus respectivos territorios utilizando la personalidad jurídica y
patrimonio de la Dirección del Trabajo y ejerciendo atribuciones que la ley ha
confiado a este ente.

En definitiva:
DESCENTRALIZACIÓN36 DESCONCENTRACIÓN37

Comprende conferir directamente Implica más bien una delegación de facultades en los
facultades determinadas en los órganos desconcentrados (delegatarios).
órganos descentralizados

35 Art. 33 LOC BGAE: “Sin perjuicio de su dependencia jerárquica general, la ley podrá desconcentrar, territorial y funcionalmente, determinados órganos. La desconcentración
territorial se hará mediante Direcciones Regionales, a cargo de un Director Regional, quién dependerá jerárquicamente del Director Nacional del servicio. No obstante, para los
efectos de la ejecución de las políticas, planes y programas de desarrollo regional, estarán subordinados al Intendente a través del respectivo Secretario Regional Ministerial.
La desconcentración funcional se realizará mediante la radicación por ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio”.
36 Según I. Díaz: Un gran pulpo, crea pulpitos a los que atribuye personalidad jurídica, patrimonio y potestades propias.
37 Según I. Díaz: La desconcentración se parece a un pulpo que extiende sus tentáculos a regiones.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 13

Los órganos descentralizados Órganos desconcentrados carecerán de personalidad


gozarán de personalidad jurídica y jurídica y patrimonio propios.
patrimonio propios;

Los órganos descentralizados se Los órganos desconcentrados lo harán a través de un


vincularán con el órgano central a vínculo de jerarquía o dependencia, reconociendo en el
través de un vínculo de mera órgano central, un superior jerárquico.
supervigilancia

Ambas significan, reconocer en órganos estatales, diferentes de los órganos centrales,


determinadas competencias que les son propias.

La decisión de si un órgano será descentralizado o desconcentrado deberá ser adoptada por ley.

3. REGIONALIZACIÓN Y DESARROLLO EQUITATIVO Y SOLIDARIO ENTRE LAS REGIONES,


PROVINCIAS Y COMUNAS DEL TERRITORIO NACIONAL38

Establece un DEBER ESTATAL DE DISMINUIR O, AL MENOS, NO AGRAVAR EL


DESEQUILIBRIO Y DIFERENCIAS de desarrollo económico y social entre las regiones del país;
mandatando, a través de políticas públicas, LA REDISTRIBUCIÓN DE RECURSOS,
reconociendo las prioridades y particularidades de cada región.

La regionalización es: El PROCESO a través del cual SE DOTA DE MAYORES ATRIBUCIONES


a las regiones, en lo relativo a:
− El gobierno;
− La administración en su respectivo territorio.
El objetivo de este proceso era crear zonas económico- geográficas con el fin de lograr un
determinado desarrollo económico de acuerdo a la situación de cada sector a dividir; de esta manera
se determinaron las 13 regiones originales (actualmente 15) en que se dividió el mapa chileno.
“…EQUITATIVO”: Significa que debe ser IGUALITARIO Y JUSTO39, es decir, que todas ellas deben
tender a un similar nivel de desarrollo económico, social y cultural (objetivo), en la medida de lo
posible.

“…SOLIDARIO”: Significa que se debe quitar parte de sus recursos a las que tienen un más alto
nivel de desarrollo para entregarlos a las que tienen uno menor. Apunta a la REDISTRIBUCIÓN DE
LA RIQUEZA, de los recursos económicos (mecanismo.

La forma concreta que tomó este principio fue el FONDO NACIONAL DE DESARROLLO REGIONAL,
que es un programa de inversión pública, destinado al financiamiento de acciones en los distintos
ámbitos de desarrollo social, económico y cultural de la región, su asignación está contemplada en
la Ley de Presupuestos de la Nación que es aprobada cada año.

ART. 4: FORMA DE GOBIERNO

38 Existen voces críticas como Jorge Tapia Valdés, que señalan que la reforma (que incluye esto del desarrollo equitativo y solidario, es meramente nominal, pero sin sustento
practico importante, pues las decisiones seguirán siendo tomadas en los centros políticos y no en las regiones, las que seguirán careciendo de facultades para autogenerar
autonomía, manejar presupuestos propios y tomar decisiones libremente.
39 LA EQUIDAD MARCA UN ÉNFASIS EN UN ASPECTO QUE ESCAPA A LA MERA IGUALDAD, COMO ES LA JUSTICIA DE LAS RELACIONES. EN ESTE CASO, EL

DESARROLLO TERRITORIAL, Y LA ASIGNACIÓN DE RECURSOS ENTRE LAS DIFERENTES REGIONES, DEBE SER EQUITATIVO, VALE DECIR, NO SÓLO
IGUALITARIO, SINO ADEMÁS, JUSTO.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 14

Artículo 4 CPR: “Chile es una REPÚBLICA DEMOCRÁTICA”.40

Prohibiendo de esta manera la instauración de una monarquía y de un sistema totalitario.


Además, aunque no se expresa en el mismo art. 4, diversas disposiciones de la CPR permiten
advertir que Chile tiene un gobierno presidencial. En consecuencia, Chile tiene un gobierno que
es: REPUBLICA, DEMOCRÁTICO Y PRESIDENCIAL.

a. UNA REPÚBLICA, en oposición a una monarquía.


Cualquier forma de gobierno no monárquica es republicana, incluso los regímenes no democráticos.
La diferencia entre la monarquía y la republica es en cuanto al MODO EN QUE SE ACCEDE AL
PODER (no en si se elige a los representantes o no, o en si se respetan los DDFF o no), así:
- A la monarquía se accede al poder mediante el linaje, la dinastía o la herencia.
- A la república: se accede al poder mediante cualquier otra vía, tales como elecciones, golpes
de estado, plebiscitos u otros.
b. UNA DEMOCRACIA. Es decir:
i. Sus representantes deben ser elegidos popularmente a través del sufragio universal,
y duran en sus cargos el tiempo limitado que la propia CPR establece (requisito formal)
y
ii. Se deben respetar los DDHH (requisito de fondo), es por ello que los regímenes como el
norcoreano no serían democráticos.41

La diferencia entre la democracia y la autocracia y el totalitarismo atiende a la FORMA EN QUE SE


EJERCE EL PODER.

DEMOCRACIA42 AUTOCRACIA TOTALITARISMO

El poder se ejerce: Incluye dictaduras (los Presentan las características de


gobernantes no se las autocracias, pero además
i. Respetando los DDFF; someten a normas de existe un control total de la
ii. Con elecciones periódicas de derecho o vulneran los sociedad por parte del Estado, de
los gobernantes por parte del DDHH) y gobiernos modo que el poder político priva o
pueblo, y autoritarios (no se restringe las manifestaciones
iii. Con separación de las originan en elecciones) en autónomas de la sociedad en lo
diversas funciones del los que no se cumple religioso, sindical, económico,
Estado de modo que exista ninguna de las tres educacional, cultural, etc. La
independencia entre ellos y características de los persona es un medio para
capacidad de control gobiernos democráticos. alcanzar los fines ideológicos del
recíproco. Estado. Ej.: Alemania nazi;
socialismo soviético.

a. PRESIDENCIAL. Es unicefalo (1 cabeza), el presidente de la república, como JEFE DE


ESTADO también es JEFE DEL PODER EJECUTIVO, es unipersonal y tiene a cargo tanto
la función administrativa como de gobierno.

40 Debemos señalar que la redacción del artículo 4º no es feliz, toda vez que no es “Chile”, o sea “el Estado de Chile” el Republicano, sino que lo es “el Gobierno de Chile”. Tal
como vimos en su oportunidad, el Estado puede ser Unitario o Compuesto, mientras que el Gobierno es quien podrá ser Republicano o Monárquico.
41 Hoy en día los DDHH, especial
42 En Chile la Democracia es representativa: el pueblo designa a los representantes la ejecución del poder político. (En contraposición a la democracia directa y semidirecta.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 15

Los ministros de Estado no tienen responsabilidad política ante el Congreso y sólo necesitan
contar con la confianza del Presidente de la República.

Se contrapone al gobierno parlamentario, que es bicéfalo (2 cabezas), en el que están


diferenciadas las figuras de Jefe del Estado (Monarca o Presidente) y Jefe del Gobierno
(Primer Ministro, etc.) que es quien dirige el Gabinete o Consejo de Ministros, y es
responsable ante el Parlamento de la gestión política ejecutiva. Los Ministros de Estado son
responsables políticamente ante el Poder Ejecutivo y ante el Congreso o Parlamento,
debiendo, en consecuencia, contar con la confianza de la mayoría de la Cámara política.43

Puede existir también un gobierno semipresidencial o semiparlamentario, que se caracteriza


por constar por un gobierno bicéfalo, compuesto por dos órganos, un Jefe de Estados y un
Jefe de Gobierno, asemejándose al Sistema Parlamentario (asemejándose al gob.
Parlamentario); y porque el Jefe de Estado cuenta con funciones o potestades políticas y
jurídicamente relevantes para el funcionamiento del Gobierno; así conduce las relaciones
exteriores y además tiene a su cargo la conducción superior de la defensa nacional
(asemejándose al gob. Presidencial). Ej. Francia.

Es necesario hacer presente que cada una de las clases de gobierno de cada una de las tres
categorías recién mencionadas pueden mezclarse entre sí. Ejs:
- Puede existir una República democrática presidencial, como el caso de Chile desde 1990.
- También puede existir una República autocrática presidencial, como Perú bajo el gobierno de
Alberto Fujimori.
- También se puede dar el caso de una monarquía democrática parlamentaria, como el caso de
España o Reino Unido.

IV. ART. 5: LA SOBERANÍA44 Y SUS LÍMITES

ARTÍCULO 5 CPR: “La soberanía reside esencialmente en la Nación45. Su ejercicio se realiza


por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las
autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno
puede atribuirse su ejercicio46.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales


que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentres vigentes.”

1. TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA SOBERANÍA

43 El sistema Presidencial es típicamente americano y su modelo se encuentra en la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, El Gobierno Parlamentario es
predominantemente europeo y su modelo está en Inglaterra.
44 Si bien los Estados siguen siendo formalmente autónomos, es decir, soberanos para decidir qué políticas adoptar, qué leyes aprobar o qué decisiones dictar, este concepto

de soberanía aparece hoy debilitado fundamentalmente por 2 razones: 1) El funcionamiento del libre mercado internacional y de los créditos internacionales, aspectos que
colocan exigencias o límites a los Estados respecto de lo que pueden hacer o no hacer. Ejemplos evidentes de ello son Portugal y Grecia en la crisis Europea 2011-2012; 2)
El derecho internacional de los DDHH, que también colocan exigencias o limitaciones a las posibilidades de actuación de los Estados. Ej. evidente de ello es el caso Atala y la
tuición de sus hijas decidido en marzo de 2012 por la Corte Interamericana de DDHH, en la que Chile aparece condenado y debió aplicar lo resuelto por la Corte Interamericana:
realizar un reconocimiento público a la afectada y a sus hijas, y pagar una indemnización de cerca de 35 millones de peso; esto tras sentenciar que “el Estado de Chile es
responsable por la violación del derecho a la igualdad” debido a la discriminación de que fue víctima la jueza Karen Atala por su orientación sexual (Hechos: 2004, la CS le
quitó a Karen Atala la tuición de sus 3 hijas, utilizando como argumento que convivía con su pareja del mismo sexo. Ante esto, Atala llevó el caso a la CIDH).
45 NACIÓN: ENTE JURÍDICO Y ABSTRACTO CONSTITUIDO POR AQUEL CONJUNTO DE VOLUNTADES JURÍDICAS QUE SE UNEN EN UN TODO COMÚN Y GENERAL,

dando vida a la soberanía.


46 “Ningún sector del pueblo puede…” = Quienes están dotados de soberanía representan la totalidad del cuerpo social y en ningún caso entidades parciales.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 16

EL ART.5 CPR NO DEFINE SOBERANÍA, sino que indica:


− QUIÉN ES EL TITULAR DE ELLA Y
− QUIÉN LA PUEDE EJERCER (Y DE QUÉ MODO).

CONCEPTO DE SOBERANÍA. Es el PODER POLÍTICO MÁXIMO O SUPREMO en un determinado


Estado y a su vez la absoluta prescindencia de otro Estado soberano.47

TITULAR DE LA SOBERANÍA. La CPR dispone que la soberanía reside esencialmente en la Nación,


y que su ejercicio corresponde al PUEBLO Y A LAS AUTORIDADES QUE LA CPR ESTABLECE
(se refiere a aquellas autoridades públicas que si bien NO han sido elegidas por la ciudadanía
mediante elecciones, la propia CPR les otorga la potestad para ejercer soberanía48; tal es el caso del
poder judicial, el banco central, etc.).

El pueblo, ejercerá este poder a través de 2 formas:

Consisten en consultas públicas realizadas a los ciudadanos sobre


asuntos específicos (Demasiado escasos en Chile)

Nuestra CPR lo contempla sólo en 2 casos:


PLEBISCITO
i. DURANTE LA TRAMITACIÓN DE LAS REFORMAS
CONSTITUCIONALES, en casos de discrepancias entre las Cámaras del
CN y el Presidente de la República49 (art. 128 y 129 de la CPR); o
ii. En el casos de PLEBISCITOS MUNICIPALES, que convoca el alcalde
respectivo, regulados por el art. 118 CPR.
Nuestra CPR contempla 5 tipos de cargos que son de elección popular:

1.
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA (art. 26),
ELECCIONES 2.
LOS DIPUTADOS (art. 48),
PERIÓDICAS 3.
LOS SENADORES (art. 49),
4.
LOS ALCALDES (art. 57 de la LOC de Municipalidades, Nº
18.695); y
5. LOS CONCEJALES (art. 119).
Así, las autoridades o gobernantes ejercen el poder en esta forma, DELEGADO, se trata de un
GOBIERNO REPRESENTATIVO.

LÍMITES DE LA SOBERANÍA, ART. 5 INC.2

i. EL EJERCICIO DE LA SOBERANÍA RECONOCE COMO LIMITACIÓN EL RESPETO A


LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA. De esta
norma derivan las entre otras consecuencias, las ss.:

a. Se establece un “catálogo abierto de DDFF”, puesto que lo que constituye un límite


al ejercicio de la soberanía son TODOS LOS DERECHOS ESENCIALES QUE EMANAN

47 Vale decir, la Soberanía debe ser entendida en dos dimensiones: a) La “soberanía - autonomía” que corresponde al poder que se ejerce en un Estado determinado, y b) La
“soberanía – independencia” que alude a una posición de igualdad frente a otros Estados también soberanos.
48 Se dice que hay un ejercicio indirecto de la Soberanía en la actuación de algunos de los órganos del Estado: los compuestos por funcionarios designados por funcionarios

previamente elegidos por la ciudadanía (como las autoridades del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional o del Ministerio Público).
49 Es el caso de que el Presidente de la República rechace totalmente un proyecto de reforma aprobado por el Congreso y este insistiera en su totalidad por las 2/3 partes de

los miembros en ejercicio; aquí el Presidente de la República puede elegir entre aprobar el proyecto o consultar vía plebiscito.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 17

DE LA NATURALEZA HUMANA, Y NO SÓLO AQUELLOS QUE SEÑALA LA


CONSTITUCIÓN. Así, son límite de la soberanía:
− Los que señale la propia Constitución Política en su art. 19, y en los demás preceptos
constitucionales;

− Los que se indique el derecho internacional convencional a través de los Tratados


Internacionales sobre DDHH;

− Todos los demás derechos que emanen de la naturaleza humana.

Todos estos derechos conforman lo que se denomina “El Bloque Constitucional de


Derechos”, bloque que forma parte de la Constitución Material.
b. Se concluye que los DDHH no nacen ni son creados por la CPR, sino que ésta
sólo los garantiza o protege; siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo OJ;
por ser inherentes al ser humano.
c. Se establece un criterio básico de interpretación constitucional, que consiste en
que ninguna norma de la CPR podrá ser interpretada en contra de los DDFF, lo
que en sentido positivo puede entenderse como el principio “pro-homine” o “favor
libertatis”.

ii. ES DEBER DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO RESPETAR Y PROMOVER TALES


DERECHOS, garantizados por la CPR así como por los tratados internacionales
ratificados por chile y que se encuentres vigentes.
− El deber de RESPETO (de carácter negativo), o sea, una prohibición: Los órganos del
Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos derechos.

− El deber de PROMOCIÓN (de carácter positivo). Ya no se trata solamente de un “no


atentar” o de un “no amenazar” estas prerrogativas, sino que se impone la obligación
de tomar una actitud activa destinada a hacer efectivos estos derechos en la
práctica50.

− No sólo los derechos consagrados en la Constitución deben ser respetados y


promovidos, sino que además aquellos que garanticen “los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”51, es decir, los tratados
internacionales que reconozcan derechos esenciales de la naturaleza humana, serán
un límite a la soberanía, no por su naturaleza de convenciones internacionales sino
por el contenido que reconocen. (Ver apunte “Tratados internacionales, jerarquía,
tramitación y control de constitucionalidad).

V. ART. 6 Y 7: EL ESTADO DE DERECHO

ART.6 CPR: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República52.

50 Lo que significa utilizar criterios de interpretación que los favorezcan y nunca que los disminuyan en cuanto a su poder normativo y; adoptar acciones concretas de protección
de derechos, vinculados por ejemplo, con la generación de condiciones de vida favorables para los ciudadanos, así como una correcta educación en lo que a DDHH se refiere.
51 Y si bien no lo dice expresamente, entendemos que todos los demás derechos esenciales también deben ser respetados y promovidos, por aplicación de la primera parte

del art. 5º inciso 2º de la CPR, el que alude simplemente a “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” sin distinción alguna.
52 “Garantizar el orden institucional de la Republica”: Si bien todo órgano debe entenderse hoy como garante de la institucionalidad republicana, ello no lo habilita para decidir

por sí mismo si es preciso o no “salirse” de sus propias facultades en aras del respeto por el orden institucional. Por el contrario, no habrá mejor garantía para este orden que
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 18

Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.

La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la


ley.”

ART.7 CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente, previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a


pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que
expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y


sanciones que la ley señale.”

CONCEPTO DE ESTADO DE DERECHO. Consiste en aquél ESTADO donde existe un OJ


OBLIGATORIO para gobernantes y gobernados, de manera tal que cualquier conducta, de
aquéllos o de éstos, originará las RESPONSABILIDADES Y SANCIONES que el mismo OJ
establezca.

De estos arts. Se pueden extraer los siguientes elementos (Según Silva Bascuñán53):

La CPR obliga a todos los órganos del Estado (a los titulares de los órganos,
VINCULACIÓN previamente investidos). Es una obligación de carácter general, no
DIRECTA: estableciendo diferencias o clasificaciones, involucrando por tanto a TODOS
OBLIGATORIEDA los órganos públicos.
D DE LA CPR
(ART.6 INC.2) Que la CPR obligue significa que necesariamente ante su inobservancia existe
una sanción.

Significa que todas las normas que integren el OJ y las actuaciones que se
verifiquen en el mismo (ej. Contratos que se suscriban), tanto de los entes
públicos como de los particulares DEBEN SOMETERSE O SUBORDINARSE
A LA CPR.

SUPREMACÍA Las normas deberán cumplir con:


CONSTITUCIONAL
(ART. 6 INC.2) i. Constitucionalidad de Fondo: La norma se ajuste a los contenidos de la
CPR (lo sustantivo);
ii. Constitucionalidad de Forma: La norma sea dictada por el órgano
competente y se ajuste a los procedimientos que la CPR establece.
Los órganos encargados de velar por el cumplimiento de este principio, son
los tribunales, la CGR, y el TC.

el correcto actuar de cada Institución, respetando sus propias atribuciones y competencias y tratando de dar cumplimiento a sus fines propios y a los del Estado en general,
como es el de estar al servicio de la persona humana.
53 La doctrina no se encuentra conteste respecto de cuáles son los requisitos de un Estado de Derecho. Sin embargo, hay ciertos elementos en los que coincide la generalidad

de los autores (tratados aquí).


BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 19

Conforman este principio los REQUISITOS DE VALIDEZ DE LOS ACTOS


EMANADOS DE LOS ÓRGANOS DEL ESTADO, que deben actuar cumpliendo
3 requisitos:

1) INVESTIDURA PREVIA DE SUS INTEGRANTES: Quien detenta el


cargo debe haber asumido el mismo. Sus requisitos y formalidades
dependen de lo que el OJ exige para ello en cada caso (Ej. Dando
conocimiento a la CGR, una promesa, un juramento, etc.).
PRINCIPIO DE 2) ACTUACIÓN DENTRO DE SU COMPETENCIA: Cada órgano debe
LEGALIDAD54 actuar dentro del ámbito de sus atribuciones y funciones55, que fija al
(ART. 6 INC.2 Y efecto la CPR y la ley.
ART. 7 INC.2) 3) ACTUACIÓN EN LA FORMA PRESCRITA POR LA LEY: Se refiere tanto
a la forma (procedimiento) como al fondo (fundamentos).
El efecto de contrariar estos requisitos es la sanción de nulidad de derecho
público, la que solo afecta al Estado pero no a los particulares. Ej.: Si una
resolución condona una multa, no competiéndole hacerlo, la persona que resultó
beneficiada con esta condonación no verá afectado su derecho adquirido (de no
pago) pero sí el Estado que dejará de recibir el pago por la multa (posteriormente
y de manera interna el Estado puede accionar contra el funcionario).

Es la consecuencia jurídica por la violación al principio de legalidad (o


juridicidad.) O sea, la infracción a los presupuestos de validez de los actos de
los órganos del Estado, conllevará a la nulidad de derecho público. Ej. Un acto
que emana de quien no ha sido investido previamente o de quien ha actuado
fuera de su competencia, o sin dar cumplimiento a las formalidades legales, es
NULO.56
NULIDAD DE
DERECHO Esta nulidad tiene las siguientes características:
PUBLICO
1. Es imprescriptible: Ello implica que los actos que adolecen de nulidad
de derecho público, NO se sanean por el transcurso del tiempo, ya que
de no ser así se estaría promoviendo la impunidad de los órganos del
Estado que actúan de manera ilícita (no procede la prescripción).57
2. Produce efectos erga omnes, porque acarrea la ineficacia de TODOS
los actos posteriores o consecuenciales del acto que se estima nulo;
3. Debe declararse de oficio por parte del tribunal cuando la conozca.

54 En materia penal el principio de legalidad se expresa en que NO existe delito ni pena sin ley que lo establezca y la ley ha de ser previa, estricta y escrita. En materia procesal
penal, consiste en la exigencia de investigar y perseguir la totalidad de los hechos que revisten características de delito por parte del MP (órgano persecutor). Este principio se
opone al principio de oportunidad que indica que en ciertos casos y por razones de política criminal, no es necesario perseguir aquellos hechos a pesar que revistan carácter
de delito.
55 LAS ATRIBUCIONES se refieren al tema específico al que se dedica un determinado órgano; LAS FUNCIONES dice razón con Cómo se realizan las funciones que le son

atribuidas. Ej. El Servicio nacional de salud tiene dentro de sus atribuciones la educación comunitaria; y una función puede ser comprar impresoras para labores administrativas;
vialidad tiene dentro de sus atribuciones mantener caminos, y dentro de sus funciones está la de comprar impresoras para realizar planos.
56 Si es UN ACTO LEGISLATIVO el que se llevó a cabo con problemas de forma (falta de quorum por ejemplo) o de fondo (problemas con valores) puede anularse vía recurso

de inaplicabilidad o en la misma causa con casación en el fondo, sin embargo como este último solo trata temas de actuación de los tribunales, el juez debe elevar los autos a
la instancia competente para conocer de estos asuntos: el TC. En caso de ser un ACTO JUDICIAL, para solicitar la nulidad existen los recursos de casación, ya sea en la forma
o en el fondo y el recurso de nulidad. En caso de los ACTOS ADMINISTRATIVOS se puede anular por vía de recurso de protección o por vía de una acción civil en juicio
ordinario (acción de nulidad de derecho público). Lo más usual si el acto es administrativo es el recurso de protección porque falta un procedimiento contencioso administrativo,
por falta de tribunales especiales y de procedimiento especial. Debido a esta falta, nada obsta a que el acto se ataque por medio de un procedimiento contencioso ordinario
(RG). No obstante para ciertas materias el legislador ha creado tribunales independientes especializados en el control administrativo: así los TTA y el Tribunal Ambiental.
57 Se ha sostenido que SI BIEN LA ACCIÓN DE NULIDAD DE DERECHO PUBLICO ES IMPRESCRIPTIBLE, NO LO ES LA ACCIÓN CIVIL O PATRIMONIAL QUE DERIVA

DE LOS PERJUICIOS OCASIONADOS por el acto estatal, la cual se sujetaría a las disposiciones generales del CC.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 20

Esta clase de nulidad encuentra MÚLTIPLES DIFERENCIAS CON LA


NULIDAD CIVIL, por lo que son 2 institutos jurídicos distintos:

NULIDAD DE DERECHO PUBLICO NULIDAD CIVIL

Se aplica a los actos estatales y tiene su Se aplica a los actos


fuente en la CPR procesales

Tiene su fuente en la CPR Tiene su fuente en la ley

No admite clasificación ya que el Del legislador distingue


constituyente no distingue clases de entre nulidad absoluta y
nulidad relativa

Es imprescriptible y no puede sanearse Se sanea en los plazos que


por el transcurso del tiempo correspondan de acuerdo a
si es relativa o absoluta

No puede sanearse por la ratificación Podría en ciertos casos


ratificarse para evitar la
pérdida de eficacia del
contrato

Se discute, algunos autores Opera ipso Opera solo desde que una
iure, de pleno derecho con lo que el acto sentencia judicial la declare
estatal nacería muerto, sobrevive solo y mientras no se notifique
como un hecho ilícito, pero no como AJ esta sentencia, el acto
valido, la sentencia judicial tendría un produce sus efectos.
carácter meramente declarativo. Otros
estiman que por razones de seguridad
jurídica, es necesaria la existencia de
una sentencia que reconozca la nulidad
y mientras el acto no haya sido declarado
nulo, seguirá produciendo sus efectos
jurídicos.58

Consiste en que las que las competencias o potestades públicas deben


entregarse a diversos órganos para que el poder no esté concentrado en uno
solo y de este modo ninguno de ellos pueda atentar contra los derechos de las
SEPARACIÓN DE
personas. Se trata sin embargo de una separación flexible pues puede
FUNCIONES (ART.
otorgarse secundariamente otras funciones, que han sido radicadas
7 INC.2)
prevalentemente en otros órganos. Ej. Al Presidente de la República pertenece
la función gubernamental y administrativa. Sin embargo, también participa en
la función legislativa como órgano colegislador.

58Por esto el acto no podría nunca producir sus efectos, sin perjuicio de que la nulidad de derecho público opera con efectos retroactivos en cuanto a que las partes deben
retrotraerse al mismo estado en que se encontraban antes de la dictación del acto nulo, como si este nunca hubiera existido. En esta parte, se asemeja a lo dispuesto en el art.
1687 CC.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 21

Las autoridades estatales solo pueden actuar si una ley las autoriza (relación
con el principio de legalidad); si nada se dice y actúan, estarían excediendo
sus funciones y eventualmente quebrando este principio.

El término “responsabilidad” debe entenderse como “asumir las


consecuencias jurídicas de un acto”.

Significa dos cosas:

Que el Estado debe responder por los daños que cause por actuar al

RESPONSABILIDA margen del OJ.
D DEL ESTADO59 − Que el Estado puede ser llevado ante tribunales para que se haga
efectiva esa responsabilidad y se apliquen las sanciones que
corresponda, sean civiles, penales, administrativas o políticas.
La responsabilidad para el Estado siempre es civil (económica, por medio de
IDP); para los particulares será penal, mientras que para los titulares en
puestos públicos la responsabilidad será administrativa.

Los órganos del Estado tienen prohibido violar, atentar o amenazar estos
derechos, que son considerados como derechos esenciales de la naturaleza
humana.
RESPETO DE LOS Además de ser un elemento configurador del estado de derecho, los DDHH
DDHH constituyen un parámetro o estándar para evaluar la legitimidad de los
gobiernos en el mundo. De este modo, si un gobierno respeta los DDHH se
trata de un gobierno que goza de legitimidad. Si por el contrario, los vulnera,
pierde legitimidad.

VI. ART.8: PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD Y PROBIDAD DE LOS ACTOS ESTATALES

Art. 8 CPR: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al PRINCIPIO DE PROBIDAD en todas sus actuaciones.

Son PÚBLICOS los ACTOS Y RESOLUCIONES de los órganos del Estado, así como sus
FUNDAMENTOS Y LOS PROCEDIMIENTOS que utilicen (RG). Sin embargo, sólo una LQC podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad AFECTARE EL
DEBIDO CUMPLIMIENTO de las funciones de dichos órganos, los DERECHOS DE LAS
PERSONAS, la SEGURIDAD DE LA NACIÓN o el INTERÉS NACIONAL.(EXC)

El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las


demás autoridades y funcionarios que una LOC señale, deberán DECLARAR SUS INTERESES
Y PATRIMONIO EN FORMA PÚBLICA.

Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a
terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de
interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas

59Hay que hacer una distinción entre la responsabilidad del Estado como tal y la de los particulares; si un particular en nombre del Estado afecta a alguien, es el Estado el que
responde ante el afectado, esto no significa que el particular quede impune ya que desde luego el Estado puede dirigirse posteriormente contra este.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 22

apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo


o parte de esos bienes.”

1. EL PRINCIPIO DE PROBIDAD

En el año 2005, se le dio al principio de probidad un status constitucional, (principio que


existía desde 1999 en una ley creada al efecto: la LEY N°19.653 DE PROBIDAD
ADMINISTRATIVA60, que hay que señalar: no es una ley que regule sistemáticamente el tema de
la probidad, sino que reforma otras leyes, como la LOC BGAE, LOC de municipalidades, el estatuto
administrativo, etc.)

La CPR NO DEFINE en qué consiste el principio de probidad, sino que SEÑALA QUIÉNES SON
SUS DESTINATARIOS: LOS TITULARES DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS. Esta norma genérica,
es PRECISADA POR EL ART. 52 DE LA LOC BGAE, que dispone que el principio de probidad
constituye una exigencia dirigida a TODAS las autoridades de la Administración del Estado61, sean
de planta62 o a contrata63.

En general la PROBIDAD consiste en la RECTITUD, CORRECCIÓN U HONRADEZ EN EL ACTUAR.

La PROBIDAD ADMINISTRATIVA está definida en el art. 52 de la LOC BGAE: “…consiste en


OBSERVAR UNA CONDUCTA FUNCIONARIA INTACHABLE Y UN DESEMPEÑO HONESTO Y LEAL
DE LA FUNCIÓN O CARGO, con PREEMINENCIA DEL INTERÉS GENERAL sobre el particular”.64

Las CONTRAVENCIONES A LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA también están descritas en la LOC


BGAE (art. 62) y son, en síntesis:

i. Utilizar la información privilegiada, el cargo, el dinero, los bienes, los recursos, el tiempo o el
personal de la institución en beneficio propio o de terceros;
ii. Eludir u omitir propuestas públicas cuando la ley lo exige;
iii. Atentar contra los principios de eficiencia, eficacia y legalidad, y;
iv. Hacer denuncias infundadas de atentados a la probidad.

2. EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA

60 En los años 90’ se produjeron ciertos casos de corrupción administrativa que motivaron a los parlamentarios a PROMOVER UNA LEY que: 1) Estableciera el principio de
probidad administrativa; 2) Precisara las conductas exigidas por dicho principio y 3) Estableciera sanciones en caso de infracción al mismo. Así en 1999, se promulga la Ley
de Probidad Administrativa (Ley n°19.653), la que introdujo principalmente la “declaración de patrimonio”, incorporando esta exigencia a las conductas de la gran parte de los
órganos públicos.
61 Es relevante indicar que la probidad es predicable a todo titular de alguna función pública y, por lo mismo, no sólo es exigencia para quienes formen la Administración Pública,

sino que también a quienes participen en los demás Poderes del Estado, así como también, respecto de los miembros o titulares de los organismos autónomos como el Banco
Central, el Tribunal Constitucional o las Fuerzas Armadas.
62 Planta: Permanentes; Realizan funciones inherentes o propias del servicio; puede estar de titular, suplente o subrogante; pueden serlo: directivos, profesionales, técnicos,

administrativos y auxiliares; el titular tiene reconocida su carrera funcionaria; se le aplica íntegramente el estatuto administrativo.
63 Contrata: Es aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución (no pertenecen a la dotación estable de un servicio). Realiza funciones inherentes

o propias del servicio; tienen los mismos deberes que un funcionario de planta pero no los mismos derechos (carrera funcionaria); Los contratos expiran el 31 de diciembre de
cada año por el solo ministerio de la ley (salvo que hubiese sido propuesta la prórroga con 30 días de anticipación a lo menos); El número de funcionarios a contrata de un
servicio no puede exceder el 20 % del de planta; No es posible ejercer cargos directivos estando a contrata (y resolutivos); Se le aplica parcialmente el Estatuto Administrativo
“en lo que correspondiere”; los grados de remuneraciones no pueden exceder el tope máximo que se contempla para la planta de profesores., técnicos, administrativos y
auxiliares; Renovación de contrata no significa que el nombramiento se haya transformado en indefinido; en caso de enfermedad, no puede designársele un suplente; Provisión:
no requiere concurso (puede hacerlo la autoridad autorizada por nombrar), en todo caso sí podría realizarse para resguardar la idoneidad para cargo; son empleados públicos;
Cesación de funciones procede conforme a las causales que señale el Estatuto administrativo. Cláusula: “mientras sean necesarios sus servicios”. CGR: “La diferencia entre
un funcionario de planta y un empleado a contrata se refiere a la transitoriedad de la función que a este último corresponde realizar.
64 Implica, por lo tanto, un estándar de exigencia aun mayor que el de la simple legalidad, puesto que mientras esta última sólo significa el apego a las leyes, la probidad exige

además que el comportamiento del sujeto sea fiel, con compromiso efectivo por el bien público y, por lo tanto, anteponiendo siempre el interés general por sobre el propio.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD - Cinthya Brevis N. 23

El principio de publicidad es consecuencia del principio de probidad. El principio de publicidad es


la RG y acepta excepciones; mientras que el principio de probidad es un valor absoluto NO acepta
ninguna excepción.

RG: Son PÚBLICOS:


- Actos y Resoluciones;
- Fundamentos65 y Procedimientos, que utilicen los órganos del estado66

EXC: Una LQC podrá establecer la reserva o secreto de ellos, cuando la publicidad afectare:
1. El debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos,
2. Los derechos de las personas.
3. La seguridad de la Nación o el interés nacional
La reserva es excepcional porque se vincula la publicidad con el Estado de derecho (constitucional
y democrático). La excepción que se aplique debe ser fundamentada.

En el año 2010 por una LRC y con la finalidad de evitar conflictos de interés, se agrega
además: Los inc. 3 y 4, que obligan al presidente de la república, los Ministros de Estado, los
diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una LOC señale, DECLARAR
SUS INTERESES Y PATRIMONIO EN FORMA PÚBLICA.

A la inversa de lo que sucedió con el principio de probidad, el principio de publicidad y


transparencia, es primero introducido constitucionalmente67 con la reforma constitucional
de 2005 y luego se regula a nivel legal con la LEY 20.285, SOBRE ACCESO A LA
INFORMACIÓN PÚBLICA, que en su art. 4 señala que el PRINCIPIO DE LA TRANSPARENCIA
“consiste en:
- RESPETAR Y CAUTELAR LA PUBLICIDAD de los actos, resoluciones, procedimientos y
documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en
- FACILITAR EL ACCESO de cualquier persona A ESA INFORMACIÓN, a través de los
medios y procedimientos que al efecto establezca la ley”.

El sistema de transparencia diseñado por dicha ley se edifica sobre la base de tres pilares:

1. Transparencia activa: Consiste en que los órganos e instituciones del estado deben
mantener permanentemente a disposición del público en general cierta información que la
propia ley establece, lo que se cumple manteniendo actualizada mensualmente dicha
información en la página web del respectivo órgano o institución. Ej. El nombre de las
personas naturales o jurídicas que tienen relación contractual;

2. Transparencia pasiva: Consiste en que los órganos e instituciones del estado deben entregar
a quienes lo soliciten la información relativa a actos, decisiones, procedimientos y
fundamentos, que estén en su poder (o derivar al solicitante a la institución que corresponda)

65 El conocer los fundamentos de los actos de administración permite la eficaz defensa de los DDFF que pueden verse afectados.
66 Hay leyes secretas establecidas antes de la reforma de 2005, y siguen vigentes por el art. Cuarto transitorio de la CPR que señala: “Se entenderá que las leyes actualmente
en vigor sobre materias que conforme a esta CPR deben ser objeto de LOC o aprobadas con quorum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no
sean contrarias a la CPR , mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales. (Caso: leyes secretas de Pinochet, ej. Ley del cobre).
67 Contexto histórico: El año 2006 Chile fue condenado por la Corte Interamericana de DDHH por no entregar a un particular la información que le solicitaba relativa al caso de

la forestal Trillium. En los años noventa esta forestal adquirió 250 mil hectáreas de bosque en la región de Magallanes, y obtuvo autorización de los órganos estatales pertinentes
para proceder a la explotación forestal. En ese contexto, ecologistas opositores al proyecto solicitaron al Estado información relativa al proyecto que se encontraba en poder
de sus instituciones, lo que fue denegado. La justicia nacional confirmó la negativa, rechazando la pretensión de los ecologistas de acceder a la mencionada información. En
contra esta decisión, se acudió a la Corte Interamericana. Es en medio del proceso judicial, que se incorpora al artículo 8° de la CPR el principio de transparencia.
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en un plazo de 20 días, prorrogable por otros 10. En caso de negarse la información, se puede
acudir ante el consejo para la transparencia, quien debe resolver la solicitud en plazo de 15
días.

3. Control por una institución autónoma: el consejo de la transparencia: Es una


corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio
cuyo objeto es: a- Promover la transparencia de la función pública; b- Fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los
órganos de la Administración del Estado, y c- Garantizar el derecho de acceso a la
información. De sus resoluciones se puede recurrir ante la CA de Santiago.

Para solicitar información existen: los recursos de protección, amparo, amparo económico y el de la
LOC BGAE.68
Este principio se relaciona con el DERECHO A PETICIÓN, consagrado en el art. 19 n°14, que
consiste en aquel que da acción de pedir a la autoridad requerida la información o medidas que se
deseen siempre teniendo como marco el respeto.

De conformidad con la JURISPRUDENCIA DEL TC: EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN


PÚBLICA ES UN DERECHO FUNDAMENTAL que se encuentra implícito a partir de la relación entre
los ARTS 8 y 19 n°12 CPR (libertad de informar).69

VII. ART.9: TERRORISMO. “El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia
contrario a los derechos humanos…”

PROFESOR I. DÍAZ:
 Caso boliviana/peruana que entabló recurso de amparo patrocinado por la clínica jurídica UCT.
 Forma de Estado que tiene Chile.
 ¿Qué es la desconcentración de lea Administración del Estado?

68 Los autores también vinculan la libertad de opinión con el derecho de información, esto haciendo un esfuerzo interpretativo que da como resultado de que las personas no
podrían opinar válidamente si no están informadas.
69 El TC describe así el derecho de acceso a la información como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen democrático”. No obstante ha dicho en sentencias

más recientes, en caso de colisión entre el derecho a la vida privada y esa genérica declaración de publicidad debe prevalecer la primera.