LOS ANTECEDENTES PENALES Y SUS CONSECUENCIAS EN

MATERIA DE EXTRANJERIA, ASILO y NACIONALIDAD.

Documento elaborado por:

Javier Galparsoro y Patricia Bárcena. ICA Bizkaia
Con aportaciones:
Ana Mª Uría. ICA Cantabria y José María Pey ICA Bizkaia

1
Todo comportamiento que genere antecedentes penales por livianos que sean,
tiene consecuencias negativas directas y en muchas ocasiones incorregibles para las
personas extranjeras.

En más de una ocasión hemos escuchado expresiones como “fue un buen acuerdo” o
“el cliente estaba conforme” o “la pena se redujo a 2 años” o “que así no entrará en
prisión”. El “más vale un mal acuerdo que un buen pleito” no resulta en ningún
caso positivo para una persona extranjera si conlleva que se hayan generado
antecedentes penales, no susceptibles de cancelación.

Así, podemos encontrarnos y nos detendremos en un primer apartado bajo el

epígrafe de Antecedentes Penales y sus consecuencias a las siguientes:

Primera: La Expulsión (especial mención residentes de larga duración)

Segunda: Imposibilidad de acceso a las Autorizaciones Administrativas
para residir y/o trabajar en España.

Tercera: Dificultades en la modificación y/o renovación de las
Autorizaciones

Cuarta: Afectación a los ciudadanos de la UE.

Quinta: Dificultades de acceso a la Nacionalidad.

Sexta: Dificultades de acceso a la Protección Internacional

Por lo que resulta fundamental, en caso de que existan, proceder a la cancelación

de los antecedentes penales, aspecto al que dedicaremos un segundo apartado.

Nos detendremos en el tercer apartado en el art.57.2 por su relevancia y

controvertida interpretación. En el cuarto apartado en el art.57.5. en su aplicación
en Euskadi.

Y finalmente abordaremos los antecedentes policiales y su cancelación en el quinto

y último apartado.

2
 I- ANTECEDENTES PENALES- CONSECUENCIAS

PRIMERA.- La EXPULSION.

En el ámbito Penal-Extranjería cabe cumplimiento de pena/sustitución/ o ambas.

• Sustitución del procedimiento de delito castigado con pena menor de 6

años, o de falta sancionada con pena de cualquier naturaleza, en caso de
imputación o de procesamiento, por la expulsión (art. 57.7 de la Ley de
Extranjería).
• Sustitución de pena inferior a 6 años por expulsión, en sentencia o auto
motivado posterior (art. 89.1 del Código Penal).
• Sustitución de pena superior a 6 años por expulsión en sentencia o
ejecución, cuando se alcance el tercer grado penitenciario o cumplimiento
o tres cuartos de condena (art. 89.5 del Código Penal).
• Expulsión tras el cumplimiento de la pena por haber sido condenado por
delito doloso sancionado con superior a 1 año de privación de libertad,
salvo cancelación de antecedentes (art. 57.2 de la Ley de Extranjería).

De las situaciones citadas, quizás las más controvertidas resultan las dos últimas
por cuanto al margen de que parece unánime el criterio de que se tratan de dos
sanciones distintas lo cierto es que en la práctica la persona extranjera es
sancionada dos veces. Por ello conviene recordar que, no en todos los supuestos
cabe la expulsión pese a que se haya cometido un delito.

¿En qué casos procede aplicar lo previsto en el art. 57.5 de la Ley Orgánica?

El art. 57.5 dispone que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la
infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1, o suponga una
reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma
naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los
siguientes supuestos:

a) Los nacidos en España que hayan residido legalmente en los últimos cinco años.
b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión
de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de
su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el
interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a
ser expulsado.
c) Los que hayan sido españoles de origen y hubieran perdido la nacionalidad
española.
d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para
el trabajo como consecuencia de un accidente de trabaja o enfermedad profesional

3
ocurridos en España, así como los que perciban una prestación contributiva por
desempleo o sean beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter
público destinada a lograr su inserción o reinserción social o laboral1.

Tampoco se podrá imponer o, en su caso, ejecutar la sanción de expulsión al

cónyuge del extranjero que se encuentre en alguna de las situaciones señaladas
anteriormente y que haya residido legalmente en España durante más de dos años,
ni a sus ascendientes e hijos menores, o mayores con discapacidad que no sean
objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de
salud, que estén a su cargo".

De entre estos supuestos, nos detenemos en el apartado b) Extranjero con

autorización de residencia permanente (larga duración).

EXPULSIÓN- RESIDENTES DE LARGA DURACIÓN

La normativa aplicable a este tipo de autorizaciones deviene de la Directiva

2003/109/CE, traspuesta a través de este artículo 57.5, así como en las Instrucciones
que han venido a dictarse en dicha materia DGI/SGRJ/04/2009, DGI/SGRJ/05/2009,
y DGI/SGRJ/09/2009. El art. 12 de la citada Directiva, que resulta de aplicación
bajo el epígrafe “Protección contra la expulsión” señala:
“1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión
contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y
suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden
económico.

3. Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración,

los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:

a) la duración de la residencia en el territorio;

b) la edad de la persona implicada;
c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de
origen”.

A los titulares de este tipo de autorizaciones el artículo 32 LOEX les confiere un

derecho constitutivo de residencia de larga duración al cumplir los 5 años de
residencia legal. Esta situación jurídica implica una consideración específica a la
hora de imponer una expulsión, la cual en ningún caso puede ser automática. Por
un lado, habrá de tenerse en cuenta lo previsto en el citado artículo 57. 1 respecto

1
Sobre prestaciones económicas asistenciales de carácter publico en el País Vasco ver apartado III.

4
al principio de proporcionalidad, por otro lado el apartado 2 advierte en el caso de
haber sido condenado por delito doloso con pena superior a un año, la necesidad
de revisar si los antecedentes penales han sido cancelados. Y así mismo, habrá de
estar a lo previsto en el anteriormente citado apartado 5 en relación a la
imposibilidad de sancionar con expulsión a los residentes de larga duración salvo
que la infracción cometida sea la prevista en el art.54.1.a de la LOEX2.

En este último supuesto además es preciso recordar que el art. 54.1.a de la LO

4/2000, se remite a la LO 1/1992 de Seguridad Ciudadana, debiendo ser la
conducta objeto del delito valorada específicamente [en este sentido ver Sentencia
nº 146/2011, de 10 de mayo de 2011, del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 2, Zaragoza, rec. 447/2010. Pte: Albar García, Javier (EDJ
2011/65592); “… pese al delito cometido y a la gravedad del mismo, no puede conllevar la
expulsión a menos que su comisión sea a su vez constitutiva de la infracción del art. 54.1.a
de la LO 4/2000 EDL2000/77473 , la cual a su vez se remite a la LO 1/1992 de Seguridad
Ciudadana EDL 1992/14544 , sin que la conducta objeto del delito encuentre su encuadre
en las conductas del art. 23, a las que el art. 24 califica como muy graves, además de que
ello debería haber sido objeto de una específica valoración, todo ello sin perjuicio que "lege
ferenda" sería conveniente que se regulasen con más rigor los efectos de este tipo de
conductas cometidas por residentes de larga duración”

Se hace preciso atender a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de Justicia

de Luxemburgo con respecto a los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria
referida (por todas, STJCE 8-12-2011, num. C- 371/2008, caso Ziebell) prevén que
«el residente de larga duración de que se trate sólo puede ser expulsado cuando
represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la
seguridad pública(STJCE 27-10-1997, 19-1-1999, STS 29-1-1993, 6-10-2000, 20-6-
2001).

Conforme a esta jurisprudencia que acertadamente resumen las Sentencias del

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Albacete 00100/2013, de 22
de marzo de 2013; y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo
Contencioso Administrativo. Sección 1ª) de Castilla y León. Sede de Burgos
00462/2012 de 15 de octubre de 2012, en relación a los extranjeros con residencia
de larga duración, cabe colegir la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de
forma automática, sino que;

a) Puede erigirse en causa de expulsión de los extranjeros que tengan reconocida la

residencia permanente, hoy residentes de larga duración, siempre que su conducta
personal constituya además una amenaza real, actual y suficientemente grave para

2
Art.54.1”Son infracciones muy graves: a) Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o
que puedan perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades
contraías al orden público previstas como muy graves en la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero,
sobre Protección de la Seguridad Ciudadana”.

5
el orden público o la seguridad pública, y así se fundamente en la resolución, sin
que pueda justificarse por razones de orden económico.

b) Antes de adoptar la decisión de expulsión la Administración deberán tomar en

consideración los elementos siguientes: la duración de la residencia en el territorio;
la edad de la persona implicada; las consecuencias para él y para los miembros de
su familia; y los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el
país de origen.

En este sentido se han de alegar y probar la situación de arraigo social, familiar y

económico-laboral del ciudadano extranjero. Debe tenerse presente el derecho a la
protección de la vida familiar que goza de protección constitucional, ex artículo
18.1 C.E., interpretado de conformidad con el artículo 8 del Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos (CEPDH), de acuerdo con los
criterios jurisprudenciales acuñados por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), singularmente, en las sentencias de 21 de junio de 1988, caso
Barrehad contra Holanda, 23 de enero de 1991, caso Djeroud contra Francia, 18 de
febrero de 1991, caso Mostaquí contra Bélgica, 26 de marzo de 1992, caso Beljoudí
contra Francia, de 29 de enero de 1997, caso Bouchelkia contra Francia, y 19 de
febrero de 1998, caso Dalia contra Francia.

EXPULSION- PADRE o MADRE DE ESPAÑOLES

La eventual vulneración del art. 39 de la C.E. hace inviable, por ejemplo, que
pueda admitirse la expulsión de España de persona que tenga una hija o hijo
menor de edad de nacionalidad española viviendo en nuestro país, máxime
cuando ejerce la patria potestad de la menor y cumple con sus obligaciones de
prestación de la pensión de alimentos.

Si se expulsa al padre o madre de un menor de edad de nacionalidad española al

que no se le haya privado de la patria potestad, se coloca al menor español en la
posición de o bien tener que salir de España si ha de mantener la relación paterno
filial, o bien en la de criarse en España pero en ausencia del padre o madre, lo cual
atenta, como señala la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 26-1-2005, rec. 1164/20013, contra

3
STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 26-1-2005, rec. 1164/2001: "La existencia de ese hijo español es fundamental para la
resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social,
económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos,
sino también de sus padres (artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los
poderes públicos los siguientes:
a) La supremacía del interés del menor.
b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés.
c) Su integración familiar y social.

6
elementales principios de protección de la familia. Según el artículo 154 del C.C,
la patria potestad incluye el deber y facultad de los padres de velar por los hijos,
tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos procurarles una formación
integral, representarlos y administrar sus bienes; mal pueden cumplirse estos
deberes, con una prohibición de entrada en el país por cinco años.

Del contenido de los artículos citados se puede deducir que existe tanto un deber
del progenitor de alimentar, educar y proteger a su hijo, como un derecho de
contenido fundamental de la niña de ser alimentada, educada y protegida por su
padre, siendo además el Estado y la Administración responsables de que se
cumplan estos deberes y derechos. Es indudable que expulsar de España al
progenitor implicaría:

a.-/ impedir que ésta cumpliera con las obligaciones implícitas en la patria potestad,
b.-/ vulnerar el derecho de la menor y su padre a la vida familiar y a la intimidad
personal y familiar, así como su el derecho esencial de la menor a crecer y
desarrollarse dentro de un entorno adecuado, todo ello con claro perjuicio de su
equilibrio psico-afectivo4.

Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su
espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata
de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro
derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del
ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no
ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código,
que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a
los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral, etc).
2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos
españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con
determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de
medida cautelar o sanción penal, "los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular
por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española).
3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de
expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los
nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada
provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado
de protección a la familia y a los menores).

Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una
pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga
ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y
quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre".
4
Sentencia de 27 de diciembre de 2010 de la Secc. 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ
de Castilla-León (sede Valladolid), nº 2999/2010, rec. 147/2010. Pte: Lallana Duplá, Mª Antonia [EDJ
2010/348253]), que señala que si se expulsa al padre del español menor de edad que no esté privado de la
patria potestad, se coloca al hijo español en la posición de o bien tener que salir de España si ha de
mantener la relación paterno filial, o bien en la de criarse en España pero en ausencia del padre, lo cual

7
Destacamos igualmente la notable sentencia del T.J.U.E de 08.02.2011 (Asunto C-
34-09, Gerardo Ruiz Zambrano contra Oficina de Empleo de Bélgica) publicada en
el D.O.U.E. de 30 de Abril de 2011 de la que extractamos su parte dispositiva:

“El art. 29 del Tratado de la Unión Europea debe interpretarse en el

sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado deniegue a un
nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta
edad, ciudadanos de la Unión, la residencia del Estado miembro de residencia
de estos, del cual son nacionales, y por otro deniegue a dicho nacional de un
Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida que tales decisiones,
privarían a dichos menores de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de
ciudadano de la Unión.”

atenta, como señala el TS –Sentencia de la Sala 3ª, sec. 5ª, S 26-1-2005, rec. 1164/200-, contra elementales
principios de protección de la familia.

_ Sentencia de 4 de enero de 2010 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana señala en su Fundamento de Derecho Tercero
que: “(…), el nacimiento en España de hijo del apelante lleva a considerar no ajustado a Derecho el acuerdo
de expulsión de éste, sin que obste a esta conclusión, contrariamente a lo que se razona en la sentencia
apelada, la circunstancia de que la referida expulsión le haya sido impuesta al extranjero por la causa
prevista en el art. 57.2 de la L.O. 4/20000 – haber sido condenado, dentro y fuera de España, por una
conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a
un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados – y que tal precepto legal no contemple
la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa, pues en el caso de autos no se trata de valorar una
situación de arraigo familiar a efectos de determinar la proporcionalidad de la sanción de expulsión
impuesta al actor-apelante, sino de tomar en consideración que no procede la expulsión del progenitor de
un menor que goza de la presunción de nacional español”.

_ Sentencia de 30 de noviembre de 2004, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

TSJ Canarias (SCr), nº 235/2004, rec. 997/2004.Pte: Hernández Cordobés, Pedro (EDJ 2004/237556) [EDJ
2004/237556], que señala en su Fundamento de Derecho Tercero lo siguiente: “(…) Esta circunstancia unida
al nacimiento de su hijo -cualquiera que sea su nacionalidad-, configuran una situación personal y familiar de
la actora que supone que la imposición de la medida de expulsión en lugar de la de multa resulte
desproporcionada, y en este punto procede también estimar el recurso en los términos expuestos,
sustituyendo la medida de expulsión por la imposición de una multa en la cuantía legalmente determinada a
cuya concreción, por corresponderle, debe proceder en la Administración en la vía administrativa, sin
perjuicio de que de no proceder la parte a regularizar su situación en España proceda una nueva apertura de
procedimiento sancionador que pueda terminar en su expulsión”.

_ Sentencia de 16 de enero de 2007, de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº

10010/2007, rec. 180/2005. Pte: Pérez Yuste, Miguel Angel (EDJ 2007/29117), señala en su Fundamento de
Derecho Tercero: “(…) Teniendo en cuenta estos datos también el recurso de apelación debería ser estimado
porque el recurrente es padre de una ciudadano español menor de edad, nacido antes de la incoación del
expediente administrativo sancionador, según alega y prueba con aportación de su DNI sin que el Abogado
del Estado haya cuestionado este extremo en su oposición al recurso de apelación. Siendo ello así, no es
preciso demasiado razonamiento para concluir que la expulsión del apelante no es admisible”.

8
SEGUNDA.- IMPOSIBILIDAD DE ACCESO A LAS AUTORIZACIONES
ADMINISTRATIVAS INICIALES.

Es requisito para acceder a las autorizaciones iniciales para residir y/o trabajar en
España: “carecer de antecedentes penales en España y en los países anteriores donde
haya residido durante los últimos 5 años por delitos previstos en el ordenamiento español”

Por lo que tener antecedentes penales no cancelados conllevará a priori la

denegación de:

a) Autorización de residencia no lucrativa (art. 46/b del RD 557/2011, Reglamento

de Extranjería)
b) Autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial (art. 64.2/b )
c) Autorización de residencia temporal y trabajo para investigación (art. 76.1/b)
d) Autorización de residencia temporal y trabajo altamente cualificado (art. 87.1/b)
e) Autorización de residencia y trabajo de duración determinada (art. 99.1)
f) Autorización de residencia y trabajo por cuenta propia (art. 105.1/b)
g) Autorización de residencia y trabajo para prestación transnacionales de servicio
(art. 111.1/a – 2º)
h) Autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de
Arraigo social 5 , familiar, laboral y autorización de residencia por causas
humanitarias (art. 124.2/a)
i) Autorización para trabajadores transfronterizos por cuenta ajena (art. 183.2/a-1º)
j) Autorización para trabajadores transfronterizos por cuenta propia (art.183.2/b-1º)
k) Autorización de residencia de larga duración (art. 149.3)
l) Autorización de residencia de larga duración de la Unión Europea (art. 153.3)
m) Recuperación de autorización de residencia de larga duración o recuperación
de autorización de residencia de larga duración de la Unión Europea (art. 159.5 )

Especialmente controvertida resulta la residencia de larga duración: ¿Es un

permiso ex novo, o una mera renovación de los anteriores6

5
SJCA San Sebastián 17.09.2012. Residencia arraigo familiar a venezolana con antecedentes penales e hijo
menor de edad español.
STSJ País Vasco 08.03.2013. Autorización de Residencia Temporal con antecedentes penales.
6
STSJ País Vasco 15.02.2013 Residencia de larga duración con antecedentes penales.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Cantabria nº 913/2011, de fecha 30 de
diciembre de 2011. Ponente: Ilmo. Sr. Juan Piqueras Valls.
Recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estima el recurso presentado contra la
denegación de una autorización de residencia de larga duración del recurrente. La Saña desestima el recurso
de apelación señalando que la resolución administrativa que se recurre:
-No hace referencia alguna a la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los
nacionales de terceros países residentes de larga duración.

9
El art. 149.2/f del Reloex es absolutamente kafkiano: no se puede conseguir
residencia de larga duración con antecedentes penales. Pero si admitimos que la
residencia de larga duración no es sino una renovación de anteriores
autorizaciones -al menos en alguno de los supuestos más elementales como el de
residencia legal y continuada durante 5 años (1 + 2 + 2)- en la definición estricta que
adopta el art. 148.1 del Reloex sería aplicable el art. 71.5/a del Reloex, es decir la
posibilidad de conseguir la renovación aún con antecedentes.

La cuestión sería definir qué clase de permiso es el de larga duración. Porque de lo

contrario se puede llegar al absurdo de que es más fácil renovar un permiso con 1
año de residencia o con 2, que con 5 años.

Puesto que hablamos de residentes de larga duración conviene significar como ha

señalado el Tribunal Constitucional en su sentencia 236/2007, de 7 de noviembre
que "la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países
residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de
noviembre de 2003), autoriza a los Estados miembros de conformidad con lo
previsto en el artículo 6 a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o
de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en
consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la
seguridad pública" (Nos remitimos a la jurisprudencia ya citada en relación a lo
que se entiende por “motivos de orden público o seguridad pública”).

Por tanto de conformidad con la jurisprudencia comunitaria resulta relevante

señalar que no puede afirmarse apriorísticamente que la existencia de antecedentes
penales excluya de la concesión de la autorización de residencia de larga duración
si en el solicitante no concurren otras circunstancias que afecten al orden público o
la seguridad pública. Por lo que habrá de analizarse; el cumplimiento de la pena; el
tipo delictivo; el peligro que representa la persona; la duración de la residencia y
los vínculos en el país; las consecuencias familiares…

-No hace tampoco referencia alguna al art. 32 de la L.O. 4/2000, en la redacción dada por la L.O. 2/2009, de
11 de diciembre.
-Continúa llamando a la autorización que deniega de “Residencia Permanente”, obviando su denominación
vigente de “Residencia de larga duración” y
-en lugar de ponderar el delito cometido, hace supuesto de la cuestión refiriéndose a su “gravedad” en
abstracto a pesar de no hacer referencia ni siquiera a la entidad de la condena.
Se trata de un único delito de maltrato (un puñetazo en el rostro a su esposa que sanó sin asistencia médica
en diez días), la pena fue objeto de remisión condicional, la esposa solicitó el indulto y acudió a la vista, el
recurrente se ha sometido voluntariamente a un programa de rehabilitación. Lo que se infiere que no nos
encontramos una situación que ex art. 6.1. de la Directiva permita la denegación de la autorización de
residencia de larga duración.

10
¿Qué esta ocurriendo en la práctica? Las denegaciones de este tipo de residencia
por antecedentes penales han sido casi sistemáticas. Si bien parece que ante el
agravio comparativo que suponía acceder a la larga duración frente a la renovación,
en la cual los antecedentes penales no son causa de denegación en los supuestos de
cumplimiento de condena, indulto, remisión condicional o suspensión, ha
supuesto un cambio de criterio, al menos en Bizkaia.

En esta provincia en el caso de que la persona cuente con antecedentes penales que
todavía no han sido cancelados, lo tratan no como una renovación sino como una
autorización inicial. En ese caso deniegan la tarjeta de larga duración pero
conceden una tarjeta de carácter extraordinario por un periodo de 2 años para que
en ese plazo de tiempo se puedan cancelar los antecedentes penales y,
posteriormente, conceder la autorización de residencia larga duración, incluso vía
recurso de reposición.

TERCERA.- DIFICULTADES EN LA RENOVACION O MODIFICACION

AUTORIZACIONES.

De cara a la la renovación de las autorizaciones “se valorará en caso de

cumplimiento de condena, indulto, o en remisión condicional de la pena, o
suspensión de la pena”:

a) Renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena (art. 71.5/a

del RELOEX)
b) Renovación de autorización de residencia y trabajo para investigación (art. 82.1)
c) Renovación de autorización de residencia y trabajo de profesionales altamente
cualificados (art. 93.2)
d) Renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta propia (art. 109.5)
e) Renovación de autorización de residencia y trabajo de prestaciones
transnacionales de servicio (art. 115.1)
f) Modificación de estancia por estudio o residencia y trabajo (art. 199.1)
g) Modificación de residencia a residencia y trabajo (art. 200.1)
h) Modificación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales a
autorización de residencia y trabajo inicial (art. 202.2)

Significado de la expresión “pena cumplida o ”pena cumpliéndose”.- El art. 71.5

del Reloex utiliza la expresión: “Que el extranjero haya cumplido la condena” pero:

¿Qué pasa cuando la condena no se ha cumplido enteramente pero está

cumpliéndose, por ejemplo, por un fraccionamiento en el pago de una multa a
varios meses?

11
¿Por qué se cuentan los antecedentes penales si la pena está suspendida, cuando
sería más lógico que operase una suerte de suspensión del antecedente en tanto en
cuanto se alcance la suspensión definitiva?

¿Qué pasa si el indulto está pedido pero aún no se ha concedido y la resolución

puede dilatarse más de un año?

¿Qué ocurre cuando los tbc no pueden cumplirse porque no hay centros donde
llevarlos a cabo?

¿Qué ocurre cuando modificamos condenas pidiendo, p. ejemplo sustitución de tbc

x multa ante la imposibilidad de encontrar lugar donde realizar los trabajos en
beneficio de la comunidad?

¿Por qué se defiere la cancelación de antecedentes penales al fin del cumplimiento

de la última de las penas y no se produce la cancelación de forma progresiva ¿qué
ocurre si el retraso es deliberado?

El art. 31.7 de la L.O. 4/2000 señala cómo deben valorarse los antecedentes penales
para los casos de residencia temporal: "Para la renovación de las autorizaciones de
residencia temporal, se valorará en su caso: a) Los antecedentes penales, considerando la
existencia de indultos o las situaciones de remisión condicional de la pena o la suspensión
de la pena privativa de libertad”.

El artículo 71.5 del RD 557/2011 7 establece que se recabará de oficio los

antecedentes penales. El hecho de que la Administración recabe de oficio los
antecedentes penales no implica que la existencia de los mismos deba conllevar
inexorablemente la denegación de la autorización de residencia y trabajo, ya que
han de valorarse las circunstancias concurrentes como precisa la Sentencia del
TS de 2 de febrero de 2005 (EDJ2005/23934).

Existe abundante doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que

concede primeras solicitudes de autorizaciones de residencia y trabajo, así como
renovaciones, cuando la causa de denegación es la existencia de informe policial
desfavorable por antecedentes policiales o por estar pendiente el solicitante de la
celebración de un juicio de faltas como imputado, en virtud de la aplicación del
principio constitucional de presunción de inocencia.

El T.S. Sala 3ª TS, sec. 4ª, en la sentencia de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso
2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano) (EDJ2004/899) argumenta lo
7
Artículo 71.5 del RD 557/2011: “Para la renovación de la autorización se valorará, en su caso, previa
solicitud de oficio de los respectivos informes: a) Que el extranjeros haya cumplido la condena, haya sido
indultado o se halle en situación de remisión condicional de la pena o de suspensión de la pena”.

12
siguiente: "Ahora bien, el recurrente alegó que debe aplicarse la presunción de inocencia y
que las diligencias penales fueron objeto de sobreseimiento provisional, y ante ello el
Tribunal Superior de Justicia estudia esta alegación y la acoge. Se mantiene, siguiendo la
jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que la mera detención no es motivo suficiente
para la denegación de la renovación del permiso de trabajo. Pues dicha detención y las
sospechas de haberse cometido un delito sin que haya recaído Sentencia penal condenatoria,
no bastan para destruir la presunción de inocencia, encontrándose los extranjeros
amparados como los españoles por la garantía que dicha presunción supone. La motivación
del acto administrativo no fue por tanto conforme a Derecho, tanto mas cuanto que en el
caso de autos el Tribunal de la jurisdicción penal acordó el sobreseimiento provisional de las
actuaciones por no haberse acreditado los hechos constitutivos de delito...”

Es más, si la Administración, siguiendo rigurosamente el tenor de las palabras del

artículo 31.7 de la Ley Orgánica 4/2000, sin comprender su objetivo y sin
relacionarlo con la normativa del Código Penal relativa a la remisión de la condena
(artículos 80 y siguientes del C.P.) decidiese conceder renovaciones de
autorizaciones de residencia y trabajo exclusivamente a aquellos solicitantes que
hubieran cumplido condena, o hubieran sido indultados, o se encontraran en la
situación de remisión condicional de la pena, nos encontraríamos con el absurdo
de que condenas penales por delitos menos graves que no lleven aparejada pena
de prisión inferior a dos años sino multa dineraria (por ejemplo, en el caso de una
alcoholemia) no encontrarían anclaje, denegándose la renovación.

En cambio, delitos más graves que sí llevan aparejada la pena de prisión inferior a
dos años, al poderse suspender -si no hay antecedentes penales previos por otros delitos
estaríamos ante una remisión condicional de la pena- sí encontrarían anclaje en el tenor
literal de la norma, y se concedería la renovación solicitada. Entendemos que éste
no es el fin pretendido por el legislador a la hora de redactar la normativa a aplicar,
sino, más bien, permitir la renovación de las autorizaciones solicitadas en delitos
menos graves.

Se tendrá que asimilar la situación de los delitos con penas de multa y penas
accesorias (que son penas de las calificadas leves en el Código Penal) a la de la
situación de los delitos con penas inferiores a dos años en los que cabe la
suspensión (remisión condicional de la pena) si no hay antecedentes penales
previos8. Lo contrario implica vulnerar el derecho constitucional a la reinserción

8
Sentencia de Apelación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Navarra de fecha 20 de septiembre de 2007, en su Fundamento de Derecho Quinto: “… Pues bien, una vez
que se ha analizado la normativa aplicable a la remisión condicional de la pena, nos enfrentamos
primeramente, con la evidencia de que una interpretación excesivamente literal o sintética nos llevaría al
absurdo jurídico (que la parte recurrente ha atisbado en su escrito de interposición) de concluir que la Ley y,
sobre todo, el Reglamento beneficiasen al nacional foráneo de mayor peligrosidad criminal, puesto que
impondría la carga a la Administración de estudiar y ponderar la posibilidad de no acordar la denegación
automáticamente de la autorización de residencia y trabajo al solicitante que hubiese sido condenado por
delito a la pena menos grave de 2 años de prisión o privación de libertad, siempre que hubiese obtenido la

13
social, reconocido en el art. 25 de la Constitución, ya que ninguna norma con
rango de ley despoja a los extranjeros de la efectiva aplicación del derecho a la
reinserción, una vez cumplida la condena o estando en situación de remisión de la
pena; así como los principios de proporcionalidad y equidad que han de presidir
toda resolución administrativa9.

remisión condicional de la condena (en los términos expuestos en los fundamentos anteriores), mientras
que el extranjeros que hubiese cometido un delito de menor relieve y hubiese sido condenado a una pena
de menor gravedad a la anterior que no hubiese sido objeto de remisión condicional auque concurrieran las
condiciones esenciales enunciadas en el artículo 81 del C.P., por el motivo que fuese, se le aplicaría el
ordenamiento punitivo de extranjería con mayor rigor. Ello evidentemente pugna contra el principio de
culpabilidad entre otros principios enunciados en la misma Ley 30/1992, básica dentro de la potestad
sancionadora y exige una interpretación teleológica de la norma.

Por ello, y relacionando todo lo expuesto hasta este momento, sólo puede concluirse que el artículo 54.9
del R. Decreto 2393/2004 establece la obligación respecto los órganos competentes de la Administración
de valorar, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de
residencia y trabajo a los extranjeros que hubieran sido condenados por la comisión de un delito a una
pena de menor gravedad a la de 2 años de privación de libertad y siempre que hubiera sido suspendida o
hubiera podido serlo al concurrir las condiciones esenciales recogidas en el artículo 81 del Código Penal y
demás normas concordantes, junto a la anterior: que el condenado hubiere delinquido por primera vez,
que la pena o la suma de las penas no fuese superior a los dos años de privación de libertad, según
venimos diciendo, y que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles, salvo declaración de
insolvencia. Es por lo tanto procedente estimar la apelación y anular la Sentencia recurrida…”.
9
SENTENCIA 88/2011, de uno de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo
Nº 2 de Santander.
Estima el recurso presentado contra la resolución de denegación de la solicitud de renovación de permiso de
residencia y trabajo realizada por el demandante, fundamentado en la existencia de antecedentes penales
del 54 del RD 2393/04. Mientras para la concesión del permiso el precepto exige la ausencia de
antecedentes penales, para la renovación tal automatismo se descarta para llamar a una ponderación de las
circunstancias concurrentes, en los casos, entre otros en que la condena haya sido cumplida, por aplicación
del art. 31. 4 de la L.O. 4/2000. Esta llamada a la ponderación no es una puerta abierta a la discrecionalidad,
la ponderación debe verse como la exigencia de una adecuada consideración y valoración de las
circunstancias concurrentes.

El Juez “a quo” define el principio de proporcionalidad que tiende al equilibrio entre los valores en
presencia: “cuanto mayor sea el sacrificio que la medida concreta conlleva para uno de los valores o bienes
en presencia, mayor tiene que ser la necesidad de realización o garantía en el caso concreto del otro” (pura
poesía jurídica). De una lado la de negar a la renovación del permiso a los extranjeros que hayan cometido
delitos, de otro la situación vital del extranjero y la posibilidad de seguir en España durante un período
mayor de tiempo para trabajar y vivir con el fruto de ese trabajo. Hay que analizar así la seguridad de lo
delitos (la reiteración, la reinserción eficaz,..), su gravedad y alarma social y por otro lado las circunstancias
vitales del afectado.
En el caso que nos ocupa hay una clara falta de motivación que no cabe entenderse motivada a la vista del
expediente, como ocurre con la doctrina del Tribunal Supremo con las sanciones de expulsión. Además no se
trata de un hecho grave, ni tiene una pena grave (delitos contra la seguridad del tráfico, y hurto, sin pena de
privación de libertad) ni cabe apreciarse una alarma social relevante. El demandante está empadronado en
Santander desde hace cinco años, ha estado trabajando 3 años y 7 meses y cuenta con dos ofertas firmes de
empleo.

14
CUARTA.- Consecuencias para CIUDADANOS DE LA UNION EUROPEA.

A.- EXPULSIÓN

Suele ser práctica habitual de los GOE incoar a ciudadanos de la UE

procedimientos sancionadores de expulsión con prohibición de entrada por un
periodo de 10 años (art. 58.2 Loex) en todos los países firmantes del Convenio de
Schengen, siguiendo el procedimiento establecido en la Legislación de Extranjería
y por la mera existencia de antecedentes policiales y/o por la existencia de
antecedentes penales. Práctica en nuestra opinión a todas luces irregular. A este
respecto es preciso señalar:

1º.- Al margen del debate referido a si nos encontramos ante una sanción o una
medida de seguridad, lo cierto es que la mera existencia de antecedentes penales-
menos aún de antecedentes policiales-no es sancionable cuando hablamos de
ciudadanos de la U.E. o sus familiares.

De conformidad con lo previsto en el artículo 15 RD 240/2007 bajo el epígrafe

“Medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública” solo cabría
la expulsión en los siguientes supuestos:

“1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud
pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos
de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el
Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

• a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la

documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.
• b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o
renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.
• c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un

Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio

Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del TSJ de Cantabria nº 750/2011, de fecha 11 de

noviembre de 2011. Ponente: Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre.
Confirma la sentencia anterior señalando que no existe el automatismo condena penal-denegación de
renovación hay que valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, no siendo suficiente una
motivación genérica de la resolución que se recurre. Se considera que los antecedentes penales lo eran por
delitos de conducción etílica y no hay nuevas infracciones que se acredita en el momento de la vista con la
liquidación de condenas que se aportan, por lo que el único óbice para la renovación esgrimido por la
Administración ha desaparecido. Por otra parte en ningún momento se han discutido las circunstancias
favorables del sujeto: desde la reagrupación con su mujer y madre, pasando por su vida laboral y por las
ofertas de trabajo avaladas incluso en testifical.

15
Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que
hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos
graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una
decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración
social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y
económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.”

El artículo 15.1 del R.D. 240/2007 no autoriza la expulsión del territorio español de
un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea por el mero hecho de
haber sido condenado en una causa penal (menos aun en el supuesto de existencia
de meros antecedentes policiales) precisando la existencia de una conducta que
suponga una amenaza actual para el orden público.

En el caso de los antecedentes policiales, si no existen condenas penales, no

podemos entrar a valorar si los hechos delictivos en las que se fundan son o no
una amenaza actual para el orden público. Recordemos que la Sentencia del
Tribunal de Luxemburgo de 27 de octubre de 1977 (Regina vs. Pierre
Bouchereau) se refiere a una condena penal, precisándose en dicha sentencia que
“la noción de orden público supone, en todo caso, la existencia, aparte de la alteración del
orden social que constituya toda infracción de la ley, de una amenaza real y suficientemente
grave, que afecta a un interés fundamental de la sociedad”.

En numerosas ocasiones el procedimiento que se viene aplicando no es el

adecuado, ya que se detiene al extranjero a la salida de prisión y se le inicia el
procedimiento sancionador en aplicación de la legislación de extranjería, y sin
embargo, no cabe la aplicación del procedimiento sancionador previsto en la Ley
Orgánica 4/2000 y el R.D. 557/2011, puesto que regula el régimen jurídico
establecido para los extranjeros, no para los miembros de la Unión Europea. En
consecuencia, no procede detener ni aplicar la medida cautelar de presentación
periódica. Ni tampoco cabe utilizar un procedimiento sancionador por estancia
irregular con propuesta de expulsión y prohibición de entrada de territorio
nacional.

Pese a que tales prácticas pretenden tener su amparo legal en la aplicación

subsidiaria de la legislación de extranjería a ciudadanos de la Unión, lo cierto es
que en el ámbito sancionador no es de aplicación la Disposición Adicional
Segunda del R.D. 240/2007, relativa a la normativa aplicable a los
procedimientos del Real Decreto 240/2007, que establece que “En lo no previsto en
materia de procedimientos en el presente real decreto, se estará a lo dispuesto en la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y
su integración social, en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de
diciembre, en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en su normativa
de desarrollo, con carácter supletorio y en la medida en que no se oponga a lo dispuesto en

16
los Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y el derecho derivado de los
mismos”; al menos en cuanto al régimen sancionador aquí concernido, por
aplicación de lo dispuesto en su artículo 1.3 de la Ley Orgánica 4/2000 a cuyo
tenor "los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes
sea de aplicación el régimen comunitario se regirán por la legislación de la Unión Europea,
siéndoles de aplicación la presente Ley en aquellos aspectos que pudieran ser más
favorables" (siendo evidente que el régimen sancionador de esta Ley Orgánica no es
norma más favorable a los efectos que aquí interesan).

En todo caso, el procedimiento sancionador a utilizar es el establecido en la Ley

30/1992 y en el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el
Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora.

2º.- Estamos ante ciudadanos de la Unión Europea. Este hecho tiene

consecuencias jurídicas muy importantes:

2.1.- Tienen reconocido el derecho a la libertad de circulación y residencia

en el territorio de los Estados miembros, y, por tanto en España.

2.2.- No son extranjeros. Según el artículo 1 del Convenio de Aplicación de

19 de junio de 1990 del Acuerdo de Schengen de 14 de junio de 1985 (BOE 81/1994,
de 5 de abril de 1994 Ref Boletín: 94/07586) “extranjero” es “Toda persona que no sea
nacional de los Estados miembros de las Comunidades Europeas”.

2.3.- El régimen jurídico de esta libertad de circulación y residencia en

España es el regulado en el Real Decreto 240/2007 y, en los aspectos no
contemplados, en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se
derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE,
75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

3º.- Según el Considerando 25 de la Directiva 2004/38/CE, se ha de respetar el

principio de motivación suficiente de los actos administrativos. El articulo 30. 2.
de la Directiva 2004/38/CE establece que “Se comunicarán al interesado, con precisión
y por extenso, las razones de orden público, seguridad pública o salud pública en las que se
base la decisión que le afecte”. Es decir, se debe adoptar en circunstancias
excepcionales una medida de expulsión contra un ciudadano de la Unión, cuando
concurran razones de seguridad pública de carácter imperativo. No debe olvidarse
que10:

10
El artículo 27.2 de la Directiva 2004/38/CE establece que: “Las medidas adoptadas por razones de orden
público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en

17
 3.1.- Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad
pública deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado,
que deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte
a un interés fundamental de la sociedad.
3.2.- La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola
una razón para adoptar dichas medidas.
3.3.- Se ha de tener en cuenta, antes de tomar una decisión de expulsión del
territorio por razones de orden público o seguridad pública, la duración de la
residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación
familiar y económica, y su integración social y cultural en el Estado miembro de
acogida.
3.4- No se podrán argumentar justificaciones que no tengan relación directa
con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

La expulsión de un ciudadano de la Unión y los miembros de su familia por

razones de orden público o seguridad pública constituye una medida que puede
perjudicar seriamente a las personas que, haciendo uso de los derechos y libertades
conferidas por el Tratado, se integraron verdaderamente en el Estado miembro de
acogida.

Conviene por lo tanto limitar el alcance de estas medidas de conformidad con el

principio de proporcionalidad para tener en cuenta el grado de integración de las
personas en cuestión, la duración de la residencia en el Estado miembro de
acogida, su edad, su estado de salud y la situación familiar y económica, así como
los vínculos con el país de origen. Únicamente en circunstancias excepcionales,
cuando concurran razones de seguridad pública de carácter imperativo, debería
adoptarse una medida de expulsión contra ciudadanos de la Unión que hayan
residido durante varios años en el territorio del Estado miembro de acogida11.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la U.E. el concepto de

orden público sólo puede invocarse en caso de que exista, aparte de la
perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la ley, una
amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad (véase la sentencia de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, apartado 35, 18

la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola
una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que
afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan
relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general”.
11
Considerando 23 y Considerando 24 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias
a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros

18
de mayo de 1989 , Comisión, apartado 17, 5 de febrero de 1991, Roux, apartado 30,
17 de mayo de 1998, Clean Car Autoservice, apartado 40, 29 de octubre de 1998
EDJ 1998/19949 , Comisión, apartado 46, 19 enero 1999, Calfa, apartado 21 EDJ
1999/16 , 10 de febrero de 2000, Nazh y otros, apartado 57 EDJ 2000/131 y 26 de
noviembre de 2002, Oteiza Olazábal, apartado 39 EDJ 2002/60127 ).

La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho

de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las
razones de orden público ha sido, también, acogida por la Jurisprudencia del
Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las
Comunidades Europeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCE de 19
de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia
doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la
expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden
público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte
a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas
penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

4º.- No se puede aplicar a este supuesto ni el artículo 58 de la Ley 4/2000 ni el

artículo 96 del Convenio de Aplicación del Convenio de Schengen12, toda vez
que un ciudadano de la Unión Europea no es un extranjero. La expulsión sólo se
puede realizar del país que acordó la expulsión, no de todos los países del
territorio Schengen, excepto su país de origen. De acuerdo con la Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia, el ciudadano de la Unión Europea que haya sido
expulsado del territorio de un Estado miembro tendrá derecho a presentar una

12
El artículo 96 del Convenio de Aplicación de 19 de junio de 1990 del Acuerdo de Schengen de 14 de junio
de 1985 (BOE 81/1994, de 5 de abril de 1994 Ref Boletín: 94/07586):
“1. Los datos relativos a los extranjeros que estén incluidos en la lista de no admisibles se introducirán sobre
la base de una descripción nacional resultante de decisiones adoptadas, observando las normas de
procedimiento previstas por la legislación nacional, por las autoridades administrativas o por los órganos
jurisdiccionales competentes.
2. Las decisiones podrán basarse en la amenaza para el orden público o la seguridad nacional que
pueda constituir la presencia de un extranjero en el territorio nacional.
Este podrá ser particularmente el caso:
a) De un extranjero que haya sido condenado por una infracción sancionada con una pena privativa de
libertad de un año como mínimo.
b) De un extranjero sobre el cual existan razones serias para creer que ha cometido hechos delictivos
graves, incluidos los contemplados en el art. 71, o sobre el cual existan indicios reales de que piensa
cometer tales hechos en el territorio de una Parte contratante.
3. Las decisiones podrán basarse asimismo en el hecho de que el extranjero haya sido objeto de una
medida de alejamiento, de devolución o de expulsión que no haya sido revocada ni suspendida y que
incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el
incumplimiento de las legislaciones nacionales relativas a la entrada o a la residencia de extranjeros”.

19
nueva solicitud después de un plazo razonable y, en cualquier caso, una vez
transcurridos tres años desde la ejecución de la medida de expulsión definitiva13.

B.- TARJETA DE RESIDENCIA DE CIUDADANO DE LA UNION EUROPEA.

El artículo 2 del R.D, 240/2007 señala las personas que van a ser consideradas
ciudadanos de la Unión Europea y sus familiares, aunque su origen sean países
no miembros de la Unión Europea.

El artículo 8.1 del R.D. 240/2007 regula la residencia superior a tres meses con
tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, quien podrá residir en
España, debiendo solicitar y obtener una tarjeta de residencia de familiar de
ciudadano de la Unión: “Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado
miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio
Económico Europeo especificados en el art. 2 del presente real decreto, que no ostenten la
nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán
residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de
solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”.

Si un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea y/o un familiar de un

ciudadano de un Estado miembro de la UE ha cometido delitos y tiene
antecedentes penales, puede que la Administración le deniegue su inscripción en el
Registro Central de Extranjeros o la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de
ciudadano de un Estado miembro de la U.E.

Sin embargo, se ha de tener en cuenta que la existencia de condenas penales

anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas14. Aparte

13
Considerando 27 y artículo 32 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, señala
en relación con la vigencia de una prohibición de entrada en el territorio:
1. La persona que haya sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en el territorio por razones de
orden público, seguridad pública o salud pública podrá presentar una solicitud de levantamiento de la
prohibición tras un plazo razonable en función de las circunstancias y, en cualquier caso, tres años después
de la ejecución de la decisión definitiva de prohibición que haya sido válidamente adoptada a efectos del
Derecho comunitario, alegando motivos que puedan demostrar un cambio material de las circunstancias que
justificaron la prohibición de entrada en el territorio.
El Estado miembro afectado deberá pronunciarse sobre dicha solicitud en un plazo de seis meses a partir de
su presentación.
2. La persona contemplada en el apartado 1 no tendrá derecho alguno de entrada en ese territorio mientras
se examina su solicitud”.
14
Según lo dispuesto en el artículo 15 del R.D. 240/2007 y en el artículo 27 de la Directiva 2004/38 / CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la
Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros establece que «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán

20
de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, no puede
estimarse que la conducta del recurrente represente una amenaza real, actual y
suficientemente grave, máxime si tenemos en cuenta que la existencia de condenas
penales anteriores no constituye, por sí sola, razón para denegar la expedición de
las tarjetas de residencia comunitaria, más aún cuando estas condenas penales no
han supuesto prisión para el interesado.

Y esto ha de ser así en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 15.1 del Real

Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en
España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros
Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, que establece
que cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de
salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con
los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte
en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su
familia: (...) "b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la
expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto"

El apartado 5º del mismo artículo 15.1 del Real Decreto 240/2007 añade que la
adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se
atendrá a los criterios que señala y, entre ellos: “d) Cuando se adopte por razones de
orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la
conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una
amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la
sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes
de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia
de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas
medidas”.

A este respecto se ha de notar que la necesidad de interpretar el Derecho interno

conforme a las normas internacionales exige partir de lo dispuesto en la Directiva
2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004,
relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

El artículo 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de

circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia
«por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las
medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al

ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado»,

la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés
fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas
penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».

21
principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del
interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave
que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos
categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una
razón para adoptar dichas medidas».

Reiteramos una vez más que se ha de motivar por qué la conducta personal
constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un
interés fundamental de la sociedad, de tal forma que justifique la no concesión de
la inscripción en el Registro de un ciudadano de la Unión o la denegación de la
tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión. (En este sentido nos
remitimos nuevamente a la jurisprudencia ya citada relativa al concepto orden
público)

QUINTA- NACIONALIDAD.

a) Causa denegación por no reunir buena conducta cívica (art 22.1 del C.Civil)

Antecedentes penales y Buena Conducta Cívica-

Para acceder a la nacionalidad se exige no solo ausencia de antecedentes penales,

sino que se va más allá ya que aun estando cancelados, o tratándose de falta leve, o
de meros antecedentes policiales pueden denegarla si la distancia en el tiempo del
antecedente es corta.

Se parte de un concepto jurídico anacrónico cual es la eufemística “buena conducta

cívica” (solo se emplea este término en nacionalidad) por contraposición a
conducta contraria al orden público, seguridad pública, o salud pública como
proclaman las leyes de Extranjería y las Directivas Europeas.

Recogemos parte del contenido de la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de

lo Contencioso-Administrativo-Sección 3ª, de 14 de marzo de 2013) porque si
bien pudiera parecer que para acreditar “buena conducta cívica” es requisito sine
qua non carecer de antecedentes penales, lo cierto es que tal conclusión no es
automática.

El concepto jurídico indeterminado «buena conducta cívica» debe ser valorado por la
Administración y, en su caso, por el órgano jurisdiccional que conozca de la
materia en vía del recurso contencioso, como un requisito exigible para la
concesión de la nacionalidad española que debe ser apreciado mediante el examen
de la trayectoria personal del demandante de la nacionalidad, considerando
aquélla en su conjunto.

22
Lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique
positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun
antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica no sólo no infringiendo
las prohibiciones impuestas por el ordenamiento penal o administrativo, sino
cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, sin que la no existencia
de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender justificada la buena
conducta cívica. El sintagma «buena conducta cívica» remite a un estándar medio
de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo.

La carga de probar su buena conducta cívica corresponde al solicitante (artículo

22.4 C.C.) y el reconocimiento de la nacionalidad -para el caso su adquisición por
residencia- comprende aspectos que trascienden el orden penal, en razón al plus
que confiere su otorgamiento.

Aunque es verdad que haber sido condenado en sede penal -aun cuando sea por
una falta- tiene relevancia para valorar la «buena conducta cívica» de quien solicita
adquirir la nacionalidad española por residencia, ello no significa que toda
sentencia penal condenatoria traiga automáticamente consigo un estigma de «mala
conducta cívica» a efectos del artículo 22 del Código Civil (SSTS de 5 de octubre
de 2002 [RJ 2002, 8873] y de 3 de noviembre de 2004, entre otras).

Incluso tratándose de hechos ilícitos más graves, la existencia de una previa

condena penal es un elemento que debe ser valorado de acuerdo con las
circunstancias del caso, pues no todos los delitos y faltas ponen de manifiesto una
idéntica ausencia de civismo.

Por otro lado, a la hora de valorar el civismo de quien solicita la adquisición de la

nacionalidad española por residencia, también deben ponderarse cualesquiera
otros datos positivos o negativos que, al margen de lo penal, puedan poner de
manifiesto cuál es la actitud del solicitante en la sociedad.

El concepto «buena conducta cívica» se integra por la apreciación singular del

interés público conforme a unos criterios, preferentemente políticos, marcados
explícita o implícitamente por el legislador, siendo exigible al sujeto solicitante, a
consecuencia del plus que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro
de los «actos favorables al administrado», un comportamiento o conducta que ni
siquiera por vía indiciaria pudiera cuestionar el concepto de bondad que el
precepto salvaguarda, como exigencia específica determinante de la concesión de
la nacionalidad española .

En definitiva, el concepto jurídico indeterminado «buena conducta cívica» a que se

refiere el artículo 22.4 del Código Civil no se puede identificar con la carencia de
antecedentes penales. La «buena conducta cívica» constituye un requisito adicional
a la mera observancia de una conducta de no trasgresión de las normas penales o

23
administrativas sancionadoras impuesto por el ordenamiento jurídico, ya que dado
el carácter excepcional que supone el reconocimiento de la nacionalidad por
residencia, que envuelve aspectos que trascienden los de orden penal , ha de ser
valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de
tiempo de permanencia en España, y no puede identificarse sin más con la
ausencia de antecedentes penales o policiales.

De todas formas, debe tenerse en cuenta que el artículo 22.4 del Código Civil es un
precepto de naturaleza legal, y no es un precepto sancionador, por cuanto la buena
conducta cívica no constituye el presupuesto de hecho de una sanción, sino un
requisito determinante de la existencia del derecho. La buena conducta cívica ha de
ser valorada atendiendo a la conducta del solicitante durante un largo periodo de
tiempo de permanencia en España y no puede identificarse sin más con la ausencia
de antecedentes penales o policiales. Estos son los criterios jurisprudenciales
actuales del Tribunal Supremo15.

15
Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 21-11-2011, rec. 364/2010 (Pte: Herrero Pina, Octavio Juan): “(…)Si a
esto se suma que han declarado como testigos a favor de la solicitante y actora en la instancia diversas
personas en condición de amigas, vecinas e incluso empleadoras de la propia recurrente, habiendo sostenido
todos ellos de forma coincidente que la solicitante es persona totalmente integrada en la sociedad española
y que observa una buena conducta en sus relaciones familiares, vecinales y profesionales, cabe concluir que
la conclusión alcanzada por la Sala de instancia de que aquella cumplía suficientemente el requisito de la
buena conducta cívica no se presenta contraria al art. 22 CC ni a la jurisprudencia que lo ha interpretado y
aplicado, por lo que, en definitiva, el único motivo de este recurso de casación ha de ser desestimado”.

Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 21-11-2011, rec. 3002/2009 (Pte: Herrero Pina, Octavio Juan): F.D. 1º.-
“(…) Pues bien, examinado cuanto hemos referido a la luz de la normativa y de la jurisprudencia de
aplicación al supuesto enjuiciado, podemos ya anticipar la suerte estimatoria del recurso. Así, en efecto, no
basta para el éxito de la pretensión actora con la cancelación de los posibles antecedentes penales o
policiales, pues, como vimos más arriba, lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante
justifique positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no
infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino
cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio a que alude la doctrina del
Tribunal Supremo, sin que la no existencia de antecedentes penales sea elemento suficiente para entender
justificada la buena conducta cívica. El conjunto de elementos positivos que es de apreciar en el círculo vital
del recurrente permite hablar de una trayectoria personal conforme al patrón del ciudadano medio, viéndose
empañado dicho arquetipo por el antecedente a que alude en su motivación la resolución combatida, que, no
obstante, en el particular caso que ahora enjuiciamos no se erige en impedimento para la adquisición de la
nacionalidad si tenemos en cuenta que, aunque la causa penal no está definitivamente archivada, el
sobreseimiento se ha producido a instancia del Ministerio Fiscal (…)”
F.D. 3º.- “(…) Así, en primer lugar, la sentencia impugnada, lejos de presumir la buena conducta cívica,
efectúa una amplia valoración de las circunstancias personales del solicitante, incluidas las actuaciones
penales en las que estuvo inmerso, la trayectoria vital del mismo y la documentación aportada en
justificación de su buena conducta y, solo como resultado de dicha ponderación de los distintos elementos de
prueba, concluye en la afirmación de cumplimiento del requisito de buena conducta cívica, de la que
entiende "que existe una prueba suficiente en las actuaciones". No se trata, por lo tanto, de una presunción
sino del resultado de la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia, que la lleva a entender
cumplido el requisito puesto en cuestión por la resolución administrativa denegatoria de la nacionalidad
solicitada, objeto de impugnación.

24
SEXTA.- PROTECCION INTERNACIONAL (ASILO Y PROTECCION
SUBSIDIARIA).

La existencia de antecedentes penales en el ámbito de la protección internacional

puede conllevar:

 Exclusión y de denegación del asilo (art. 9 de la Ley 12/2009 reguladora del

Derecho de Asilo y Protección Subsidiaria)
 Exclusión y denegación de la protección subsidiaria (art.12/b )
 Denegación del asilo en frontera (art.21.2/a)
 Tramitación por procedimiento de urgencia (art. 25/f)
 Denegación de la extensión familiar del asilo y de la protección subsidiaria
(art.40.5)
 Denegación de la reagrupación familiar del asilo (art. 41.5)
 Revocación de la protección del asilo y de la protección subsidiaria
(art.44.1/a) y (art.44.1/c)
 Excepción para la aplicación del “non refoulement”

En el supuesto de denegarse el asilo y la protección subsidiaria por estas causas

¿Es posible la expulsión?

Denegación Protección & “Non refoulement”.

El artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y

la Protección Subsidiaria, exige que el interesado no esté incurso en ninguna de las
causas de denegación de su artículo 9. Y éste, a su vez, prevé la denegación de
dicha condición a aquellas personas que, habiendo sido objeto de condena firme
por delito grave constituyan una amenaza para la comunidad.

(…) Finalmente, es claro que la Sala de instancia en ningún caso considera que la buena conducta cívica
queda acreditada por la ausencia de antecedentes penales y policiales, muy al contrario y de manera expresa
señala que "no basta para el éxito de la pretensión actora la cancelación de los posibles antecedentes
penales o policiales, pues,...lo que el artículo 22 del Código Civil exige es que el solicitante justifique
positivamente que su conducta es conforme a las normas de convivencia cívica, no solo no infringiendo las
prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes
cívicos razonablemente exigibles según el estándar medio...", pasando seguidamente a ponderar las
circunstancias concurrentes en este caso, en los términos a que antes nos hemos referido, para llegar a la
conclusión, ya expuesta, de cumplimiento del requisito de buena conducta cívica puesto en cuestión por la
Administración y que determinó el sentido de la resolución administrativa impugnada.

Todo ello lleva a entender justificada y razonable la conclusión alcanzada por la Sala de instancia de que el
interesado cumplía suficientemente el requisito de la buena conducta cívica, por lo que no es de apreciar la
infracción del art. 22 CC ni la jurisprudencia que lo ha interpretado, que se denuncia en este motivo de
casación, que por lo tanto ha de ser desestimado”.

25
Lo propio sucede con relación a la protección subsidiaria, que también el artículo 4
de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del Derecho de Asilo y la
Protección Subsidiaria, supedita a la inconcurrencia de algunos supuestos
previstos en su artículo 12. Y en éste se excluye también de protección subsidiaria a
las personas que, habiendo sido objeto de condena firme por delito grave,
constituyan amenaza para la comunidad

Por otro lado, el artículo 33.2 de la Convención de Ginebra de 1951 establece,

como excepción al principio de no devolución o "non refoulement", el que el
refugiado sea considerado por razones fundadas, como un peligro para la
seguridad del país donde se encuentra, o que, habiendo sido objeto de una
condena definitiva por delito particularmente grave, constituya una amenaza para
la comunidad de tal país.

¿Ahora bien, que ocurre si el retorno del interesado a su país de origen,

cualesquiera que fueren sus antecedentes, puede situarle ante la vulneración de
derechos fundamentales? El artículo 10.2 CE proclama que "Las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales no admite derogaciones de los artículos 2, 3 y 4 -derecho a la vida,
prohibición de la tortura, prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado-, y
siendo esto así, la devolución de un refugiado, reconocido o no, a su país de origen
o a un país tercero en los que no existan garantías de respeto a su vida o integridad
física o moral, cuando existan motivos fundados para ello, podría comprometer
dichos preceptos.

El artículo 3 del Convenio de Roma consagra los valores fundamentales de una

sociedad democrática y prohíbe en términos absolutos la tortura y los tratos o
penas inhumanas o degradantes. En este contexto, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos ha declarado que "La expulsión de un extranjero puede dar lugar a
una controversia siempre y cuando existieran sólidas razones para creer que la persona en
cuestión, en caso de ser expulsada, se enfrentaría a un riesgo real de padecer un trato
contrario al artículo 3 en el país que lo recibe. En dichas circunstancias, el artículo 3 lleva
implícita la obligación de no expulsar al individuo a dicho país" (Sentencia de 6 de marzo
de 2001 -asunto Hilal/Reino Unido).

En esta misma línea de razonamiento el Tribunal de Estrasburgo señala que "en la

jurisprudencia del Tribunal se establece que la expulsión de un solicitante de asilo
por parte de un Estado contratante puede plantear un problema en virtud del
artículo 3 y, por lo tanto, compromete la responsabilidad de dicho Estado en virtud

26
del Convenio, si existen motivos serios y probados para creer que el interesado
correrá, en el país de destino, un peligro real de ser sometido a un trato contrario al
artículo 3. En estas circunstancias, el artículo 3 conlleva la obligación de no
expulsar a la persona en cuestión a ese país" (Sentencia de 20 de septiembre de
2007 -asunto Sultani/Francia).

En definitiva la denegación de la protección no conlleva necesariamente la

inaplicación del principio de “non refoulement” ya que este debe ser acotado,
evitándose cualquier devolución o expulsión a cualquier país en tanto en cuanto no
existan garantías de pleno respeto para la vida e integridad física o moral del
solicitante.

27
 II.- CANCELACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES

A la hora de trabajar con el concepto jurídico “cancelación de antecedentes

penales” hay que tener en cuenta la gravedad de la pena impuesta16, si ésta fue
suspendida o sustituida17 y si existen penas accesorias cuyo cumplimiento suele
alargarse más que el cumplimiento de la pena principal.

La cancelación de los antecedentes penales se produce cuando se cumplen los

requisitos exigidos en el artículo 136.2 del Código Penal18. Se ha de tener en cuenta
que la cancelación de los antecedentes penales surge al cumplir los requisitos
exigidos en el artículo 136 del Código Penal, a pesar de que no se hayan cancelados
en el Registro de Penados y Rebeldes. Tiene por tanto carácter constitutivo.

Tan es así que en el artículo 136.5 del Código Penal indica: “En los casos en que, a
pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, bien por
solicitud del interesado, bien de oficio por el Ministerio de Justicia, ésta no se haya
producido, el Juez o Tribunal, acreditadas tales circunstancias, ordenará la cancelación y no
tendrá en cuenta dichos antecedentes”.

Por tanto, el certificado de cancelación de antecedentes penales es declarativo,

no constitutivo; si un Tribunal ha de tener por cancelados los antecedentes penales
cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 136 del Código Penal,
aunque consten aún en el Registro de Penados y Rebeldes porque no han sido
cancelados de oficio o a instancia de parte.

Menos aún pueden ser tenidos en cuenta los antecedentes policiales, en principio,
en virtud del principio de presunción de inocencia; y, en segundo lugar, porque si
se cumplen los requisitos exigidos para la cancelación de los antecedentes penales
y éstos no se pueden tomar en consideración por un Tribunal, menos aún se
pueden de tener en cuenta los antecedentes policiales.

Por otro lado, es conveniente no olvidar que una pena puede estar prescrita, y esto
es así tanto si figura la prescripción de la pena o no en el Registro Central de
Penados y Rebeldes.

16
Artículo 33 del Código Penal.
17
Artículo 88.1 del Código Penal.
18
Artículo 136.1 del Código Penal: “Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen
derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus
antecedentes penales, previo informe del Juez o Tribunal sentenciador”.
Artículo 136.3 del Código Penal: ”Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara
extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la
remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida
la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el
cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión”.

28
Se ha de tener en cuenta que si un ciudadano extranjero en situación
administrativa de residencia irregular, solicita la cancelación de antecedentes
penales en el Registro Central de Penados y Rebeldes ante la Subdirección
General de Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial; ésta
solicitud le será archivada al no poder aportar la documentación de acreditación de
identidad solicitada, pues no está en posesión de una tarjeta de residencia en
nuestro país.

Es preciso reconocer que se está produciendo un cambio en la actitud de muchas

las gerencias territoriales del Ministerio de Justicia que admiten en general la
solicitud de cancelación de antecedentes penales presentada por el propio
interesado, provisto solo de su pasaporte en vigor aunque pueda encontrarse en
condición irregular en nuestro país

Sin embargo, en el penúltimo párrafo de la contestación de la Subdirección General

de Registros Administrativos de Apoyo a la Actividad Judicial, se informa que:
“Igualmente, podrá solicitar a la autoridad administrativa que requiera la cancelación, en
su caso la de Extranjería, que inste de oficio la cancelación de sus antecedentes penales, si
existen, previa a la cancelación de los policiales que obren en sus archivos”.

Es decir, el Ministerio de Justicia ofrece como solución que las Oficinas de

Extranjería lo soliciten de oficio (solución pensada para el proceso de
normalización del año 2005 y que no se ha suprimido del modelo-tipo de
contestación). Las Oficinas de Extranjeros no solicitan de oficio dicha cancelación
aunque sea solicitado de parte por el interesado.

Es ilógico que la cancelación opere solo después de cumplida la pena a efectos de

extranjería: ¿qué ocurre cuando el Juzgado dilata la ejecución por imposibilidad de
realizar trabajos en beneficio de la comunidad y por tanto demora el cumplimiento
de la condena?, ¿O con las penas de alejamiento y prohibición de tenencia de
armas en temas de violencia de género?

El plazo no se inicia hasta además 2 o 3 años después del cumplimiento, como

proclama el art. 136 del C. Penal. Hay que llegar por operatividad de los principios
penitenciarios y resocializadores de la pena a la convicción de que pena cumplida
= antecedente no computable. De lo contrario, es imposible muchas veces aguardar
5 o más años desde la comisión del delito, o de la extinción de las
responsabilidades penales civiles, hasta la definitiva cancelación.

Y además siempre aguardando que la Administración pueda espetar que “a pesar

de la cancelación del antecedente su conducta es/ha sido antisocial o contraria al orden
público por lo que se deniega la autorización/modificación/renovación solicitada...”

29
III.- EL ART. 57.2. DE LA LOEX: INTERPRETACIÓN RAZONABLE

Dicho precepto indica literalmente:

“Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente

expediente, que el extranjero haya sido condenado dentro o fuera de España, por una
conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa
de libertad superior a 1 año, salvo que los antecedentes penales hubiera sido cancelados”

Este precepto suscita una notable controversia jurídica de interpretación sobre si la

pena debe ser la que se ha impuesto (pena en concreto) o es la que el Código Penal
señala al delito (pena en abstracto). Los jueces no tienen un criterio unánime y los
operadores jurídicos tampoco.

Citamos sentencias del TSJ de Aragón, de 30.03.2007 y del TSJ-Catalunya de

18.06.2003 que se refieren a la pena en concreto. Pero también están las del TSJ-
Castilla y León de 05.11.2012, que alude a otra de 22.07.2011, y que entiende que la
pena es en abstracto. Esa misma posición la sustentan las del TSJ-Asturias de
18.06.2013; TSJ-Murcia de 14.06.2013; TSJ-Valencia de 31.05.2012; TSJ-Galicia
15.05.2013; TSJ-Andalucía de 29.10.201º.

Existen argumentos a favor y en contra de ambas posiciones. Los partidarios de la

“pena en abstracto” entienden que favorece la comparación de la legislación
española con la extranjera a efectos de condenas fuera de España. Sin embargo,
ante la gravedad de la decisión de expulsión y su automatismo, puede sostenerse
una interpretación más favorable al interesado teniendo en cuenta no la gravedad
en abstracto de la conducta sino el caso concreto.

El art. 257.1 del Reglamento de Extranjería también invita a los órganos judiciales a
comunicar a Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno las condenas impuestas
a extranjeros por delitos dolosos castigados (otro verbo diferente) con pena
privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del
correspondiente expediente sancionador.

Recordemos el aforismo jurídico: en Derecho no cabe una cosa y la contraria, y

por consiguiente una de las dos interpretaciones está equivocada. Estamos ante un
controvertido precepto, de deficiente técnica narrativa sin duda, en el que se
utilizan de forma inadecuada dos verbos (condenar y sancionar) que no
necesariamente pueden coincidir en cuanto a la pena impuesta en concreto, o a
imponer en abstracto.

Por un lado, parece querer mantenerse la sanción añadida de expulsión a los

extranjeros que han sido condenados por una conducta dolosa a una pena
privativa de libertad superior a un año, pese a que posteriormente el precepto

30
señale que “siempre que el delito sea sancionado con pena privativa de libertad superior
a un año”.

Dependiendo de donde resaltemos la expresión “condena” o “sanción” se podría

llegar en una literalidad a una interpretación u otra. Para no caer en el absurdo
entendemos que el legislador ha querido reservar la causa de expulsión a dos
premisas que deben coincidir necesaria y simultáneamente:

1- ) Que se trate exclusivamente de las conductas más graves, es decir,

actuaciones delictivas y dolosas que impliquen una condena a pena privativa de
libertad superior a un año, y además

2-) Que se parta de una pena en abstracto por un tipo delictivo doloso que
sancione esa conducta con pena privativa libertad superior a un año.

De otro modo se podría incurrir en el absurdo que explicitamos a continuación ya

que en una revisión penológica íntegra del Código Penal observamos que:

• Existen penas de prisión de 3 meses a un año previstas en los arts.

153, 154, 171,171-5, 189-7, 225, y 227 del Código Penal.

• Tenemos asimismo 4 penas de prisión que van de 4 meses a 2 años

en los arts. 332, 333, 334 y 336 (Delitos relativos a la protección de
flora y fauna).

• Existen 37 modalidades delictivas sancionadas con penas de prisión

de 6 meses a 1 año.

• Pero existen también 50 modalidades delictivas sancionadas en

abstracto con penas de prisión de 6 meses a 2 años, entre los arts.
152-3º y 614 del Código Penal.

• El Código Penal consagra asimismo 28 modalidades delictivas con

penas de prisión de 6 meses a 3 años , recogidas entre los art. 147 y
606 del Código Penal.

• Además hay 5 delitos que fijan una pena en abstracto de 6 meses a 4

años, en los art. 195.3 (omisión del deber de socorro); art. 286-bis.1
(corrupción entre particulares); art. 295 (delito societario cometido
por administradores de hecho o de derecho); art. 469
(quebrantamiento de condena con violencia o intimidación) y art.
470.2 (favorecimiento de evasión de un condenado con violencia o
intimidación).

• Y también hay 3 delitos con una pena base que oscila entre los 6
meses y los 6 años: el previsto en el art. 301 (receptación y blanqueo

31
 de capitales); art. 311 (delito contra los derechos de los trabajadores)
y art. 523 (delito contra la libertad de conciencia, sentimientos
religiosos y respeto a los difuntos, realizado con violencia).

Nos remitimos como fiel reflejo de cuanto antecede a los arts. 152.3º, 153,
169, 169.2, 170, 171.4, 172, 173, 175, 184.3, 185, 186, 189.4, 195.3, 197.3, 202,
203, 206, 217, 218, 219, 220, 223, 224, 225.bis, 231.2, 232.1, 249, 253, 264.1,
270, 273, 277, 282, 283, 284, 286, 286-bis, 291, 294, 295, 298.1, 299.1, 301,
311, 314, 315, 316, 321, 322, 328, 329, 335.3, 348, 348.4, 354, 356, 359, 361,
361, 380, 383, 385, 389, 392, 394.1, 395, 401, 403, 414, 422, 425, 428, 430, 432,
439, 450, 451, 456, 458, 465, 468, 469, 470, 471-bis, 490, 494, 497, 502.3, 505,
507, 508, 511, 514.5, 523, 524, 556, 557, 561, 564.1, 566.1-2ª, 594, 600, 601,
602, 606 y 614.

Todos los artículos referenciados versan sobre delitos dolosos que prevén en
abstracto la imposición de una pena privativa de libertad que en todo caso es
inferior a un año por lo que los partidarios de la pena en abstracto harían inviable
cualquier inicio de expediente de expulsión, vía art. 57.2 de la LOEX,
sencillamente al encontrarnos ante una pena en abstracto, privativa de libertad,
pero inferior a un año.

El absurdo se produce cuando la pena base oscila entre los 3, 4 o 6 meses de pena
mínima pero que en alguno de los delitos comentados supera no solo el año sino
los 2, 3, 4 o incluso hasta 6 años de prisión.

Por ejemplo, una pena privativa de libertad que en abstracto estuviera fijada entre
6 meses y 4 años, no cabría ser sancionada con expulsión del art. 57.2 de la Ley de
Extranjería por cuanto no llega al mínimo de un año en abstracto, lo que lleva a la
incongruencia de que un extranjero pueda ser expulsado por condena a 1 año de
prisión por un delito de robo frustrado (pena base de 1 a 3 años) y no pudiera
serlo, por ejemplo, por un delito de blanqueo de capitales en el que hubiera sido
condenado a 5 años de prisión, ya que la pena base de este tipo delictivo es de 6
meses hasta 6 años (art. 301 del C.Penal).

No parece que este dislate es lo que haya querido el legislador, sino sancionar
aquellas conductas que sean más graves; es decir que en concreto superen el año
de condena, y que además provengan de delitos que tengan también una pena
base privativa de libertad superior a ese año.

Tampoco cabría la imposición del art. 57.2 de la L.O. 4/2000 en aquellos casos en
que, por ejemplo, la condena superior a un año fuera consecuencia de la aplicación
de una o varias agravantes que permitieran la elevación de la pena en concreto un
grado o dos grados por encima de la pena base.

32
 IV.- EL ART. 57.5. DE LA LOEX EN EUSKADI

Art. 57.5 de la Ley de Extranjería señala: "La sanción de expulsión no podrá ser
impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del
apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de
una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los
extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos:

“d) Los que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad permanente para el
trabajo como consecuencia de un accidente de trabaja o enfermedad profesional ocurridos en
España, así como los que perciban una prestación contributiva por desempleo o sean
beneficiarios de una prestación económica asistencial de carácter público destinada
a lograr su inserción o reinserción social o laboral”

En el País Vasco ha sido muchas las ocasiones en las que se ha puesto en duda que
las prestaciones sociales, como la renta de garantías o la ayuda de inclusión, tengan
el carácter de “prestación económica asistencial de carácter público destinada a
lograr su inserción o reinserción social o laboral” en este sentido conviene
precisar:

Sobre la Renta de Garantía de Ingresos Mínimos

El marco jurídico vigente en la Comunidad Autónoma de Euskadi en materia de

garantía de ingresos y de inclusión social viene determinado, en la actualidad, por
la Ley 10/2000, de 27 de diciembre, de Carta de Derechos Sociales –modificada por
la Ley 4/2007, de 22 de junio– , la Ley 18/2008 de 23 de diciembre (BOPV Nº
250/2008), para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social en la redacción
dada por la Ley 4/2011 de 24 de Noviembre (BOPV Nº 233/2011) de modificación
de la Ley para la Garantía de Ingresos y para la Inclusión Social. Y las normativa
de desarrollo; Decreto 147/2010 de 25 de mayo (BOPV Nº 114/2010), de la Renta
de Garantía de Ingresos. Decreto 2/2010, de 12 de enero, (BOPV nº 11/2010) de la
Prestación Complementaria de Vivienda. Orden de 14 de febrero de 2001 (BOPV
Nº 37/2001) por la que se establecen los estímulos de empleo.

La Ley 18/2008 en su redacción de 2011, define en su articulo 11 la renta de

garantía de ingresos como “una prestación periódica y de derecho subjetivo de
naturaleza económica, dirigida a las personas integradas en una unidad de convivencia que
no disponga de ingresos suficientes para hacer frente tanto a los gastos asociados a las
necesidades básicas como a los gastos derivados de un proceso de inclusión laboral o social”

33
Y en su artículo 7.– regula los instrumentos orientados a la inclusión social y
laboral. Esto es:

a) El convenio de inclusión activa, que se configurará como el dispositivo básico

de articulación del conjunto de acciones de diferente naturaleza que se
estimen necesarias para la inclusión social y laboral, con especial énfasis en la
formación y preparación para la inclusión laboral.

b) Las medidas específicas de intervención, ya sean programas, servicios o

centros, organizados y definidos de forma autónoma por los diferentes ámbitos de
la protección social, en particular por los servicios sociales, los servicios de salud,
los servicios de educación y los servicios de vivienda, susceptibles de aplicarse, de
forma combinada, en el marco de un convenio de inclusión activa. En todo caso,
estas acciones combinadas y la derivación a los servicios pertinentes contarán con
protocolos establecidos y diseñados reglamentariamente».

El vínculo entre el derecho a la percepción de la renta y los instrumentos de

inclusión viene establecido en el artículo 15. De manera que;

1.– La concesión de la renta de garantía de ingresos en cualquiera de sus modalidades19

estará vinculada al establecimiento con la persona titular de un convenio de
inclusión activa en los términos previstos en el Capítulo I del Título III, al objeto de
facilitar su inclusión laboral y social.
Dicha obligación de suscripción de un convenio de inclusión activa no será exigible a las
unidades de convivencia compuestas exclusivamente por personas beneficiarias de
pensiones de jubilación o de incapacidad permanente absoluta, gran invalidez, e invalidez
no contributiva.

2.– En los casos en que la persona titular u otros miembros de su unidad de

convivencia requieran, además de actuaciones orientadas a la inclusión laboral, actuaciones
orientadas a la inclusión social que deban ser atendidas por los sistemas de servicios sociales,
vivienda, sanidad o educación, el convenio de inclusión activa integrará en sus contenidos
el compromiso por parte de la persona titular de cumplir las actuaciones de inclusión
social que los distintos sistemas diseñen y el derecho a acceder a las misma.

Por lo tanto no debe existir duda alguna de que esta prestación reúne las
características necesarias para que a sus perceptores les sea de aplicación lo
previsto en el citado art. 57.5d

19
La renta de garantía de ingresos presentará las dos modalidades previstas en el apartado 2.1 del artículo
6: a) La renta básica para la inclusión y protección social y b) La renta complementaria de ingresos de trabajo.

34
Sobre la Ayuda Especial para la Inclusión social (AEIS):

Pese, a la existencia Sistema Vasco de Garantía de Ingresos citado asociado a la

estrategia integral de inclusión activa, siguen existiendo personas y unidades de
convivencia que, por no cumplir los requisitos de acceso al mismo, permanecen en
una situación de necesidad desprovista de cobertura económica por un lado y por
otro desprovistas de los recursos personales necesarios para incorporarse al
sistema de formación profesional e incorporación al mercado laboral a través de
Lanbide-Servicio Vasco de Empleo.
Estas personas pueden percibir en Bizkaia la denominada Ayuda Especial de
inclusión social que regula el Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia
207/2011, de 13 de diciembre, que modifica el Decreto 60/2011, de 22 de marzo.

La Ayuda Especial para la Inclusión Social es una ayuda periódica, de naturaleza

económica, dirigida tanto a la cobertura de los gastos asociados a las necesidades
básicas como a la de los gastos derivados de un proceso de inclusión social y/o
laboral, y destinada a las personas integradas en unidades de convivencia que no
dispongan de ingresos suficientes para hacer frente a dichos gastos

En el artículo 4 se recoge la vinculación de esta prestación con el plan individual

de atención/intervención. Así:

“1. El reconocimiento a percibir la Ayuda Especial para la Inclusión Social está vinculada a
que previamente se haya establecido con la persona titular de la solicitud un plan individual
de atención/intervención, al objeto de facilitar su inclusión social y/o laboral.
2. Cuando la persona titular cuente con un empleo, la Ayuda Especial para la Inclusión
Social quedará vinculada al establecimiento de un plan individual de atención/intervención
específicamente orientado a la mejora de su situación laboral……………...
Cuando la persona no tenga un empleo, el plan recogerá, específicamente acciones dirigidas
a la capacitación laboral, mejora de la empleabilidad, desempeño de actividades socialmente
útiles además de cualquier otra que, en función del diagnóstico social, se consideren
necesarias en relación a su proceso de inclusión sociolaboral.

3. Cuando la persona titular se encuentre en situación de exclusión residencial, la Ayuda

Especial para la Inclusión Social quedará vinculada al establecimiento de un plan
individual de atención/intervención que deberá comprender necesariamente acciones
dirigidas al acceso a una vivienda, …………….. Todo ello, sin perjuicio de otras
actuaciones que, en función del diagnóstico social, se consideren necesarias para su
inclusión social y laboral y la de otros componentes de su unidad de convivencia.”

No cabe duda que en caso de percepción de este tipo de ayuda también sería de
aplicación lo previsto en el art. 57.7 d).

35
 V.- ANTECEDENTES POLICIALES Y CANCELACIÓN

Como se ha señalado ya al inicio del presente documento, todo comportamiento

que genere antecedentes penales por leves que sean, tiene consecuencias negativas
directas para los extranjeros.

Si bien es clara y constante la doctrina jurisprudencial que sostiene que no puede

sustentarse una denegación de una autorización en extranjería sobre la base de
unos antecedentes policiales, sin que quede constancia de cual fue su resultado
final, como consecuencia del derecho fundamental a la presunción de inocencia
(art. 24 C), los antecedentes policiales constituyen y sustentan (junto a los penales)
los informes gubernativos desfavorables sobre los que la Administración
fundamenta la denegación de las autorizaciones de residencia y/o trabajo, y su
posterior renovación.

Así, debe advertirse, como la disposición adicional 17ª del Reglamento de

Extranjería, aprobado por el Real Decreto 557/2011, establece que los informes
policiales en materia de seguridad y orden público a emitir en el marco de los
procedimientos regulados en este Reglamento contendrán en todo caso el conjunto
de la información obrante en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado
adscritos a la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

Igualmente, los emitidos respecto al ámbito territorial de Comunidades

Autónomas a las que se haya traspasado competencias en materia de seguridad
ciudadana y orden público, contendrán el informe sobre afectación del orden
publico aportado por la autoridad autonómica competente.

Los antecedentes policiales pueden definirse como aquellos antecedentes

desfavorables derivados de hechos tipificados en el vigente Código Penal como
delitos o faltas o de aquellos otros de carácter administrativo que han llevado a la
instrucción de diligencias, por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado, y su posterior remisión a las Autoridades Judiciales o Administrativas.

Sobre esta información (desfavorable), existe la posibilidad de acceder a ella,

rectificarla y cancelarla, a través de los derechos personalísimos e independientes
que consagra el art. 104 de nuestra Constitución y que desarrollan la Ley Orgánica
15/1999, de 13 de Diciembre, de protección de datos de carácter personal20, el Real
Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre21, por el que se aprueba el Reglamento de

20
Modificada por la Sentencia 292/2000, de 30 de Noviembre, del Tribunal Constitucional, que declara nulos
determinados preceptos, por la Ley 62/2003, de 30 de Diciembre y por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo.
21
Modificado, a su vez, por el Real Decreto 3/2010, de 8 de Enero y por las Sentencias de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo de 15/7/2010 y de 8/2/2012.

36
dicha Ley Orgánica, y la Instrucción 1/1998, de 19 de Enero, de la Agencia de
Protección de datos.

El derecho de información figura recogido en el art. 5 de la referida Ley Orgánica,

con la salvedad que tienen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,
recogida en el art. 22, de obtener datos sin consentimiento del afectado.

El derecho de acceso contemplado en el art. 15 de la antedicha Ley Orgánica, sólo

podrá ser ejercitado a intervalos no inferiores a doce meses, salvo que el afectado
acredite un interés legítimo al efecto, en cuyo caso podrá ejercitarlo antes; siendo
un derecho personalísimo se ejercerá por petición dirigida al responsable del
fichero con medio que garantice su identificación.

La información podrá obtenerse mediante la mera consulta de los datos por medio
de su visualización, o la indicación de los datos que son objeto de tratamiento
mediante escrito, copia, telecopia o fotocopia, certificada o no, en forma legible e
inteligible, sin utilizar claves o códigos que requieran el uso de dispositivos
mecánicos específicos.

La petición se resolverá en el plazo de un mes desde la solicitud. Transcurrido este

plazo sin que se responda de forma expresa, ésta podrá entenderse desestimada,
pudiendo ser objeto de reclamación por los interesados ante la Agencia Española
de Protección de Datos.

Si las causas de denegación son las contenidas en los apartados 2, 3 y 4 del art. 22
de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter
personal22 el afectado podrá ponerlo en conocimiento de la Agencia Española de
Protección de Datos o del organismo competente de cada Comunidad Autónoma.

Obtenido el acceso tendrá un plazo de diez días para realizarlo por el medio
deseado.

Los requisitos formales para ejercer el derecho de acceso son: a) Instancia de solicitud
dirigida al responsable del fichero en la que se hagan constar los datos personales
del solicitante; b) Domicilio a efectos de notificación; c) Fotocopia de DNI/NIE o
pasaporte en vigor (para los extranjeros que carezcan de NIE), salvo que se haya
prestado consentimiento para verificar los datos de identidad; d) Poder de
representación específico para el ejercicio del derecho de acceso, si se actúa por
medio de representante legal.

22
Prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales;
conclusión de una investigación o procedimiento concreto.

37
El responsable del fichero deberá comunicar, igualmente, al interesado en caso de
que no se disponga de datos de carácter personal.

Los derechos de cancelación y rectificación se ejercitarán si estos datos

desfavorables son inexactos o incompletos, pudiendo solicitar la rectificación y, en
su caso, la cancelación si lo estimase por haber pasado el tiempo de prescripción o
hubiera habido sobreseimiento de la causa, etc., o estuviese la cancelación
motivada por los mismos supuestos que la rectificación.

Dichos derechos se harán efectivos por el responsable del fichero en los diez días
siguientes a la recepción de la solicitud del derecho de rectificación o cancelación
en la que deberá indicarse qué datos son erróneos y la corrección que deberá
efectuarse con la documentación justificativa.

Los antecedentes policiales serán susceptibles de cancelación de oficio o a instancia

de parte. Se cancelarán de oficio por el Juzgado o Tribunal sentenciador según
sentencia absolutoria firme, por solicitud de Cuerpo o Fuerza Policial, según
diligencias policiales del mismo, o por prescripción penal del delito o falta
(conforme a los plazos establecidos en el art. 131 del Código Penal), y a los cinco
años de su comisión cuando se trate de infracciones administrativas.

La cancelación podrá efectuarse, a instancia de parte, por sentencia condenatoria

firme, si bien para cancelar este antecedente policial se requiere la previa
cancelación del antecedente penal en el Registro Central de penados y Rebeldes del
Ministerio de Justicia23, o por auto de sobreseimiento con archivo firme de las
actuaciones judiciales.

Procederá la anulación en todos los casos en los que la resolución adoptada por la
Autoridad Judicial sea de absolución, sobreseimiento o archivo, así como en los
casos en que, aun siendo la sentencia judicial condenatoria, hayan transcurrido
cinco años, a contar desde la fecha de remisión definitiva de la pena impuesta, sin
que se hayan incorporado nuevos datos desfavorables al expediente personal del
solicitante.

No obstante, la cancelación de los antecedentes policiales se denegará cuando: 1) El

certificado de antecedentes penales no sea negativo; 2) La instrucción judicial esté
en curso o pendiente de juicio o resolución del recurso presentado por esos mismos
hechos; 3) Se tenga suspendido el cumplimiento de la condena; o 4) Se denlas
circunstancias de las excepciones del artículo 23 de la Ley Orgánica 15/199924.

23
Art. 136 y 137 CP.
24
Peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado o la seguridad pública, la protección de los
derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando.

38
En la comunicación al interesado, se hará constar, en cualquier caso, los motivos
por los que se le deniega, los recursos y plazos que le asisten según la Ley 30/92 de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común.

Los requisitos formales de los derechos de rectificación y cancelación exigidos son: a)

Instancia de solicitud en la que se hagan constar los datos de filiación completos, el
domicilio actual y en el caso de que se pretenda una cancelación y/o anulación
parciales, el antecedente concreto a que se refiera la solicitud, b) Fotocopia de
DNI/NIE o pasaporte en vigor (para los extranjeros que carezcan de NIE), salvo
que se haya prestado consentimiento para verificar los datos de identidad; c)
Certificado de las Autoridades Judiciales correspondientes, acreditando la
resolución adoptada respecto al antecedente o antecedentes que se desean cancelar
y/o anular; d) En el caso de sanciones administrativas, certificación que acredite el
pago efectivo de la multa o estar exento de responsabilidad por los hechos que
motivaron los antecedentes; e) En caso de actuar a través de representante legal,
poder de representación específico para el ejercicio del derecho de cancelación; y
f)Autorización para obtener el certificado de antecedentes penales en el Registro de
Penados del Ministerio de Justicia.

Para el ejercicio de los derechos anteriormente reseñados se necesita especificar en

la solicitud el fichero/s sobre los que se ejercerá el derecho/s, dado que, tanto la
Policía Nacional como la Guardia Civil gestionan ficheros de este tipo. El Archivo
Central de la Policía sólo gestiona competencias sobre el fichero denominado
"PERSONAS", mientras que la Guardia Civil recoge estos antecedentes en el
fichero "INTPOL".

La instancia, en el primer caso, deberá ser presentada en las Comisarías, Registros

del Cuerpo Nacional de Policía o en el Archivo Central de la Policía, mientras que,
en el segundo supuesto, la solicitud se dirigirá a la Unidad Técnica de Policía
Judicial de la Dirección General de la Guardia Civil.

39