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·ti NORMAS LEGALES Lima, jueves 7 de junio de 2012

467942 El Peruano

del bien adjudicado y recuperado cuyo vencimiento del


plazo inicial fue el 29 de abril de 2012; según el siguiente
detalle. ·

- Inmueble ubicado en Av. Saenz Peña Nº 228, Oficina Declaran fundada demanda de
301, Callao.
inconstitucionalidad en . extremo
Regístrese, comuníquese y publiquese. referido a la modificación del artículo
384° del Código Penal a través de la
DIEGO CISNEijOS SALAS Ley Nº 29703 y en consecuencia nulo
Superintendente Adjunto de Banca y Microfinanzas
y carente de todo efecto l.a expresión
797293-1 "patrimonialmente"
EXP. Nº 00017-2011-PlrrC
Autorizan a la EDPYME Nueva LIMA
Visión S.A. la apertura de agencia y FISCAL DE LA NACIÓN
oficinas especiales permanentes en el SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
departamento de Puno ·
En Lima, a los 3 días del mes de mayo de 2012, el
RESOLUCIÓN SBS Nº 3054-2012 Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional,
con la asistenciade los magistradosAlvarezMiranda,Urviola·
Lima, 25 de mayo de 2012 Hani, Vergara Gotelli, Mesla Ramírez, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen y Eto Cruz, pronunciala siguiente sentencia
EL INTENDENTE GENERAL DE MICROFINANZAS
!.ASUNTO
VISTA
Demandade inconstitucionalidadinterpuestapor el Fiscal
de la Nación, don José Antonio Peláez Bardales, contra
· La solicitud presentada por la EDPYME Nueva Visión algunás disposiciones de la Ley Nº 29703 que modifican el
SA, para que se le autorice la apertura de una (1) agencia articulo 384 del Código Penal (delitode colusión)y el artículo
y tres (3) oficinas especiales permanentes ubicadas en el 401 del Código Penal (delito de tráfico de influencias).
departamento de Puno;.
11. DISPOSICIONES LEGALES CUESTIONADAS
· CONSIDERANDO:
· Artículo 1 de la Ley Nº 29703 en el extremo que
Que, EDPYME. Nueva Visión S.A. ha cumplido modifica los artículos 384 del Código Penal (colusión)
con presentar la documentación correspondiente para y 400 del mismo Código (tráfico de Influencias)
la apertura de una (1) agencia y tres (03) oficinas
especiales permanentes ubicadas en el departamento "Artículo 1. Modificación de tos artículos 376, 384,
de Puno; 387, 388, 400 y 401 del Código ·Penal' · ·
Estando a lo informado por el Departamento de Modifícanse los artículos 376, 384, 387, 388, 400 y
Supervisión Microfinanciera "D"; y, · 401 del Código Penal, con los textos siguientes:
(... ) .
De,conformidad con lo dispuesto por el artículo 30º de
la Ley Nº 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Artículo 384. Colusión ...· . . ·.
·Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de El funcionario o servidor público qué, interviniendo por
razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las
. Banca y Seguros y el Reglamento deApertura, conversión,
contrataciones o negocios públicos mediante concertación
. traslado o cierre de oficinas, uso de locales compartidos, ilegal con los interesados, defraudare patrlmonialmente al
cajeros automáticos y cajeros corresponsales, aprobado
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será
mediante Resolución Nº 775~2008y modificatorias; y, en reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
uso de las ·facultades delegadas mediante Resolución ni mayor de quince años
SBS Nº 12883-2009; . (... )
Articulo 400. Tráfico de influencias
RESUELVE: El que solicita, recibe, hace dar oprometer, para si o
para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio,
Articulo Único.- Autorizar a la EDPYME Nueva por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario
Visión S.A. la apertura de una (01) agencia y tres (03) o servidor público que haya conocido, esté conociendo
oficinas especiales permanentes, conforme el siguiente o vaya a conocer un caso judicial o administrativo será
·detalle: reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de seis años. ·
- Agencia llave: Centro Poblado llave, Sector. Si el agente es funcionario o servidor público, será
5 - Alasaya, Distrito de llave, Provincia El · Callao y reprimido con pena privativa de libertad no menor de
Departamento de Puno. cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a
los numerales 1 y 2 del artlculo 36 del.Código Penal
- . Oficina Especial · Permanente Desaguadero: Jr. ( . . )". . . . ' .. , . '
Tawantinsuyo Nº 162, Distrito de Desaguadero, Provinqia
de Chucuito y D~partamento de Puno. 111.ANTECEDENTES
- Oficina Especial Permanente Juli: Esquina Jr. Lima
con · Jr. Arequipa Nº 303, Distrito de Juli, Provincia de 3.1. Argumentos del demand~nt~ _'
Chucuito y Departamento de Puno.
Oficina Especial Permanente Juliaca: Av. El Fiscal de la Nación, . Don. José Antonio Peláez
Independencia Nº 114 esquina con Av. Circunvalación, Bardales, interpone · demanda . de. inconstitucionalidad
Provincia de San Román y Departamento de Puno. contra la Ley NO 29703, Ley que modificó el Código Penal
respecto de los delitos contra la J\dtninistración Pública.
Regístrese, comuníquese y publiquese: Asimismo, solicita qué una vez qi.le se declare fundada la
demanda se emita sentencia interpretativa,manipulativa
DEMETRIO CASTRO ZÁRATE reductora suprimiendo la frase "patrimonialmenle' del delito
Intendente General de Microfinanzas de colusión, asi como la. modificación del artlculo
400 del Código Penal, referido aUipo penal del delito de
tráfico de influencias, emitiendo a su vez una sentencia
797927-1
BPeruano
üna. jueveS 7 de junio de 2012 ~ NORMAS LEGALES 467943'

interpretativa-manipulativa reductora suprimiendo la impugnada haya sido derogada. En tal sentido se abstiene
palabra "real" a fin de descartar cualquier interpretación del de presentar argumentos en contra de los presentados
citado dispositivo en el sentido de entender que la por la parte demandante.
influencia que alega el sujeto activo tenga que ser
necesariamentereal y no aparente. IV. FUNDAMENTOS
Alega que la disposición impugnada contraviene los
artículos 3 y 18 de la Convención de las Naciones Unidas 4.1 Cuestión procesal previa
contra la Corrupción y el artículo XII de la Convención
lnteramericana · contra la Corrupción, como parte del 1. En cuanto a lo expresado. por el representante del
bloque de constitucionalidad de los artículos· 43, 44. y Congreso de la República .en el sentido de que conforme
76 de la Constitución. En este sentido, sostiene que con el artículo 99 del Código Procesal Constitucional
los referidos tratados internacionales forman parte del cuando el Congreso de la República es demandado en
bloque·de . constitucionalidad.Al respecto, señala que en un proceso de inconstitucionalídad, no cabe presentar
la sentencia recaída en. el expediente Nº 019-2005-PI el argumentos de 'fondo sobre la ley . impugnada cuando
Tri~nal Constitucional ha hecho referencia al Preámbulo ésta ha sido derogada, cabe señalar que ello no es un
de la Convención lnteramericana contra.la Corrupción en argumento válido, toda vez que del texto legal citado ni de
el sentido de que "la conupción socavafa legitimidad de las ninguna disposición del Código Procesal Consñtucional
instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden se colige que el deber del Congreso de la República de
moral y la justicia, asl como contra el desarrollo integral contestar la demanda de inconslitucionalidad cesa con la
de los· pueblos: . .". Sostiene que los referidos tratados derogación de la norma. Antes bien, conforme a reiterada
· internacionales constituyen normas interpuestas del jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, (Cfr. Exp. Nº
artículo 44 de la Constitución Política en tanto que hacen 004-2004-AI; 0019-205-PI: 005-2007-PI) la derogación de
posible la efectividad del bienestar general a través de la la norma impugnada no determina necesariamente la
sanción de los actos de corrupción que podrlan socavarla. sustracción de la materia justiciable en el proceso de
También ha señalado que. las normas contenidas en los inconstitucionalidad, máxime si en · 1a propia resolución
referidos tratados internacionalesson normas interpuestas de admisibilidad de la demanda se reitera este asentado
del. artículo 43 de la Constitución Política,. en la medida criterio jurisprudencia!. ·
que establecen los parámetros generales de carácter
internacional de determinación de los actos de corrupción ·4.2 Sobre la pretendida sustracción de la materia
que contravienen las reglas de un Estado Democrático de
Derecho y por consiguiente lo ponen en peligro. 2. Con fecha 21 de julio de 2011 se publicó en el Diario
A su vez, señala que . ras referidas normas Oficial la Ley Nº 29758, que establece modificaciones a
internacionales constituyen normas interpuestas del diversosartículosdel Código Penal,entre ellos el articulo 384
artículo 76 de la Constitución: (colusión}y el articulo 400 (tráfico de influencias),derogando
de este modo la modificaciónnormativaoperadaa travésde la
"Las obras y la adquisición de suministros con ley cuestionadaen elpresenteprocesodeinconstitucionalidad.
utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan En efecto, la nueva redacción del artículo 384 del Código
obligatoriamente por contrata y licitación pública, así Penal (colusión}ha relegado el término "patrimonialmente"a
como también la adquisición o la enajenación de bienes. un supuesto agravado contenido en el segundo párrafo del
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y referido artículo del Código Penal y la nueva redacción del
cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por artículo400 (tráficode influ~ncias)vuelvea incluir el supuesto
concurso público. La ley establece el procedimiento, las atinente'a las influenciassimuladas.
excepcionesy las respectivas responsabilidades". 3. Conforme ya se ha expresado en la resolución de
admisión de la demanda, de fecha 9 de enero de 2012, la
Al respecto, señala que el Tribunal Constitucional derogación producida no impide que la norma legal en
ha considerado que la función de esta disposición cuestión pueda todavía continuar desplegando sus
constitucional es determinar y a su vez garantizar que efectos. Por tanto, la derogación de la norma impugnada
las contrataciones estatales se efectúen necesariamente no implica necesariamente la sustracción de la materia en
mediante un procedimiento especial que asegure que los la presente demanda de inconstitucionalidad. Ello, a su
bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, vez constituye un criterio jurisprudencia! reiterado de este
con la mejor oferta económica y técnica y respetando Tribunal Constitucional (Cfr. Exp. Nº 004-2004-AI, fund
principiostales como la transparenciaen las operaciones, la 2,0019-205-Pl fund 5, 005-2007-AI, fund 1-5). Por tanto, la
imparcialidad,la libre competenciay eltratojusto e igualitario presente demanda de inconstitucionalidad merece un
a los potenciales proveedores(Exp. Nº 020-2003-AI).Así, la pronunciamiento sobre el fondo.
contravencióna los principiosque se tienden a proteger en
las adquisiciones del Estado (transparencia, imparcialidad; 4.3 Derecho Penal y Constitución
libre competencia, trato justo e igualitario) no precisa de un
perjuicio patrimonial al Estado: En ese sentido, alega que 4. Este Tribunal ha reiterado que la existencia de
los referidos tratados internacionales contienen normas de una constitución. normativa limita el tradicional espacio
· desarrollo constitucional en la medida que establecen que de libertad que tuvo· el Parlamento en el Estado Legal
no es requisito indispensable el perjuicio patrimonial para de Derecho para determinar los delitos y las penas,
la configuración de los delitos de corrupción, entre ellos, así como para regular el proceso penal. Y es que en el
colusión (articulo 384 del Código Penal). Estado Constítucional, el Derecho Penal, el Derecho
Además, la parte demandante afirma que la lucha Procesal Penal y el Derecho de Ejecución Penal vienen
contra la corrupción constituye un mandato constitucional redimensionados por· 1a influencia .de los principios,
que se desprende los artículos 39 y 41 de la Constitución, valores y derechos constitucionales.(Exp. Nº 0012~2006-
conforme lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la PI). Conforme a lo expuesto, el Legislador no tiene una
resoluclón de fecha 23 de abrí! de 2007, recalda en el «discrecionalidad absoluta» para establecer las conductas
que puedan resultar punibles o los límites máximos o
expediente Nº 006-2006-PC. mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías
materiales previstas en la Constitución. Entre ellos, los
3.2. Contestación de la demanda principios !imitadores de la potestad punitiva del Estado
como legalidad o lesividad, así como no limitar derechos
El apoderado del Congreso de la República, don Jorge fundamentales u otros bienes constitucionales de modo
Campana Rlos, se apersona al proceso señalado que desproporcionado.
siendo que conforme al artículo 99 del Código Procesal 5. Así, en la medida que la intervención penál supone
Constitucional cuando el Congreso de la República es una restricción de derechos fundamentales (vgr. libertad
demandado en un proceso de inconstitucionalidad, "se personal), ello autoriza la intervención de la justicia
apersona en el proceso y formula obligatoriamente su constitucional a efectos de evaluar la restricción de
alegato en defensa de la norma impugnada, por medio derechos. De este modo, existen una serie de principios
de apoderado nombrado especialmente para el efecto", !imitadores de la potestad punitiva estatal. De otro lado,
de lo que colige .que esta obligación de defensa de la cabe señalar que no sólo gozan de cobertura constitucional
ley impugnada no resulta exigible cuando la norma
El Peruano
467944 ~ NORMAS LEGALES Lima,jueves7dejuniode2012
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los derechos fundamentales y los principios !imitadores de per se la necesidad de recurrir a la sanción penal para
la potestad punitiva sino también aquello que el legislador protegerla. Ello, no solo porque la sanción penal es la
pretende proteger a través del Derecho penal. . ultima ratio, lo que tiene como correlato constitucional
6. Es así que este colegiadoen anterioresoportünidades el determinar que solo es posible recurrir a la restricción
~;a destacado la relevancia constitucional de las funciones de 'derechos (libertad personal) cuando no sea posible
preventivo generales de la pena, las que derilian del deber lograr los mismos fines a través de medidas menos
~statal de "(. . .)proteger a la población de las amenazas restrictivas, sino también porque el legislador goza de
i;ontra su seguridad y promover el bienestar general que se un razonable margen de discrecionalidad dentro dé
fundamentaen /ajusticia(...)" (artículo44° de la Constitución) lo ·· constitucionalmente posible (Exp. Nº 4235-2010-
y el derecho fundamental a la seguridad personal (inciso 24 HC fundamento 33), lo contario, es decir, que la propia
del articulo 2º de taConsfitución) en su dimensión objetiva justicia constitucional termine decidiendo en todos los
(Cfr: Exp. Nº 0019-2005-PlfíC fund 38-40). En consecuencia, casos . si se debe o no penalizar, resultaría . atentatorio
· las penas, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, del principio democrático, por desconocer el margen de
ó~ran · como garantia inst[tuclonal de las libertades y la discrecionalidad del que goza el legislador.
c;onvivencia armónica en favor del bienestar general. . '
· 7. En atención a ello, podemos afirmar que una medida 11 . Al respecto, cabe reiterar que lo que está
dictada en el marco de la persecución penal estatal será ordenado por la Constitución es constitucionalmente
inconstitucional no sólo si establece medidas que resulten necesario, lo que está prohibido por la Constitución, es
contrarias a los derechos fundamentales de las personas, constitucionalmente imposible y lo que la Constitución
procesadas o condenadas, sino también lo será si no confía a la discrecionalidad del legislador es tan sólo
preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado constitucionalmente posible, porque para la Constitución
s.ocialy democráticode derecho (Cfr. Exp. Nº 0019-2005-PI/ no es necesario ni imposible. (Exp, Nº 4235-2010-HC,
T_c). Tal como lo señaló este Tribunal Constitucional: fundamento Nº 33).
12. Así por ejemplo cuando se cuestionó en esta sede la
" ... ninguna medida legislativa podría, en un afán por decisión del legislador de proscribir la concesión de indulto
favorecer "a toda costa" la libertad personal, anular el a los condenados por el delito de violación de menor, y este
factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. Tribunal confirmó su constitucionalidad, ello no se dio en
En tales circunstancias,lejos de ponderar debidamente los virtud de considerar que se trataba de un imperativo para
distintos bienes protegidos por el orden constitucional; se el legislador derivado de la norma constitucional sino una
estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad posibilidad válida dentro del constitucionalmente posible.
reclama como proyección de la Constitución material. (Exp. Nº 012-201O-PI; fundamentos 48-49). Ello resulta
.
. ( ... ) . especialmente relevante para el caso· de· autos en el que
En consecuencia, toda ley dictada como parte de este Tribunal se ve frente a cuestionamientos respecto de
la política criminal del Estado será inconstitucional decisiones del legislador que a la fecha han sido dejadas
si establece medidas que resulten contrarias · a los sin efecto. De este modo, si este Colegiado confirma
derechos · fundamentales de las personas, procesadas la constitucionalidad de alguna de las disposiciones
9 condenadas. Pero también lo será si no preserva los cuestionadas ello no significa automáticamente la
ñnes que cumple la pena dentro de un Estado social y inconstitucionaljdadde su posterior modificación. Del mismo
democrático de derecho" (Exp. Nº 0019-2005-PlfíC). modo, la inconstitucionalidadde los supuestosimpugnados
no comporta necesariamente la validez constitucional de
. . 8. Conforme a lo expuesto, estaremos ante· una los nuevos supuestos legales, los qúe no han sido materia
actuación inconstitucional del legislador cuando la norma de cueslionamienlo constitucional.
~enal contenga una intervención excesiva en un derecho ·13_ En suma, el poder del Legislador para configurar
fundamental, pero también se presentará una situación tipos penales no es absoluto sinoque debe respetarel marco .
inconstitucional si la norma penal no prevé una protección constitucional.Por ello es que este Tribunal ha señalado que
suficiente de los bienes constitucionales que pretende el Legislador,conforme a sus atribucionesconstitucionales,
proteger.Al respecto, resulta pertinente citar lo ya referido goza de un razonable margen de discrecionalidad pero
ROr este Tribunal en el sentido de que: se encuentra vinculado por los principios y valores de la
Constitución, lo que posibilitael control constitucional.
"(... )el principio de proporcionalidad significa que
las penas establecidas por el legislador aplicables a las 4.3 Fines constitucionales de la persecución penal
conductas delictivas no deberían ser tan onerosas que de_ los delitos de corrupción
s.uperenla propia gravedad del delito cometido, ni tan leves
que signifiquen una ihfrapenalización de los delitos y Una 14. La persecución penal de los delitos contra la
desvalorizaciónde los bienesjurídicos protegidosque fueren Administración Pública ha sido justificada desde el
. afectados•. (Exp. Nº 0014-2006-PlfíC, fundamento 35). Derecho · penal en el "correcto funcionamiento de la
administración pública". A su vez, este Tribunal entiende
. 9. Asl, por ejemplo, este Tribunal Constitucional ha que ello puede ser entendido también desde una
señalado que para el caso de crímenes de lesa humanidad perspectiva constitucional.Asi, la intervenciónen derechos
considerarsu prescripción(enlugarde su imprescriptibilidad) fundamentales (vgr. Libertad personal) que implica esta
resultaría indebido de cara al principio de proporcionalidad, clase de. delitos persigue la oportuna represión de actos
tomando en-consideración los perjuicios que estos delitos que· atentan contra principios constitucionales derivados
producen en las victimas y la sociedad en sUconjunto (Exp. esencialmente del capítulo IV del Titulo I del Código Penal
N°024-201O-Pirre, fundamento Nº65).Así también,la Corte "De la Función Pública".
Constitucional de Colombia declaró la inconstitucionalidad 15. Al respecto, este Tribunal ha entendidoque detrás de
d~ la omisión del legislador de incluir como un supuesto del las disposiciones de dicho capítulo de nuestra Constitución
delitode inasistencia alimentaria aquellos casos en los que y en especial del articulo 39° de la Constitución que
el hecho se cometiera entre "compañeros permanentes' establece que " ... los funcionarios· y trabajadores públicos
(C-16/2004). Con similar criterio la misma Corte en otra están al servicio de la Nación... ", subyace el principio de
ocasióndeclaró inconstitucional otro vacío de punibilidad en "buena administración"(Cfr. Exps. Nsº 2235-2004-AArrC;
cuanto al delito de desaparición forzada (STC e~100/11 ). 2234-2004-AArrC).A su vez, conforme al articulo 44° de la
• Conforme a lo expuesto, entonces, es posible señalar Constitución que establece que "(s)on deberes primordiales
que si bien la decisión político criminal de perseguir del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
penalmente una conducta o dejar de hacerlo constituye la plena vigencia de los derechos humanos; proteger
atribución exclusiva del legislador, dicha decisión debe a la población de las amenazas contra su seguridad;
respetar el marco consfitucional. · y promoyer el bienestar general que se fundamenta
en· la justicia y en el desarrollo integral Jl eQuilibrsdo
· Estado constitucional y margen de acción del de la Nación", tales fines son también atribuibles a los
legislador funcionarios y servidores públicos (Exp. Nº OOB-2005-AI,
fundamento Nº 14). A su vez, este Tribunal Constitucional
10. Ahora bien, no sé trata tampoco de que la sola en reiterada jurisprudencia, en directa alusión al preámbulo
existencia de un bien jurídico . a ser protegido genere de la Convención lnteramericana contra la Corrupción ha
advertido que la corrupción socava la legitimidad de las
B~ruano ~
Lína,jueves'..dejllniode2012 ·--~=- , ~NORMAS LEGALES 467945
instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan d~
moral y la justicia, así como contra el desarrollo integral manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y
de los pueblos (Cfr. Exp. Nº 1271-2008-HC; 019-2005-AI), respetando principios tales como la transparencia en las
por lo que puede afirmarse que los actos en los que los operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
funcionarios públicos atenten contra el correcto desempeño trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. E:ti
en el ejercicio de sus funciones atentan contra las bases conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia
mismas.del Estado. En esta misma linea el preámbulo de en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por ~¡·
la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción Estado, sustentado en el activo rol de principios ante~
establece que: señalados para evitar la corrupción y malversación d~
fondos públicos". 1 ,
"Preocupadospor la gravedad de los problemas y las ( ... ) '. ?
amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y "16.( ... )la eficiencia y transparencia en el manejo de
seguridad de las sociedades al socavar las instituclones recursos, así como ta imparcialidad y el trato igualitaríb
y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al frente a los postores, son los objetivos principales d.~
comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la las adquisiciones estatales, y constituyen la esencia di!l
ley", (subrayado agregado). lo dispuesto en el artículo bajo análisis (artículo 76 de la,
1
Constitución)" .

16. A su vez, no solo cabe considerar que el buen (Exp, Nº 020-2003-AI, fundamentos Nº 12 y 16). ' ·
funcionamiento de la Administración Pública constituye
un bien de lndole constitucional cuya protección podría · 20. En este sentido, la persecución penal de los actq~
justificar la intervención del Derecho perial, sino que el de colusión ilegal que se produzcan en el marco de· rá'
propio combate contra toda forma de corrupción goza contratación estatal (artículo 384° del Código Penal) tien'e
por objeto proteger estas condiciones de transparenciá,
también de protección constitucional, lo que este Tribunal imparcialidad en la contratación estatal, el trato justo e
ha deducido de, los artículos 39° y 41º de la Constitución. igualita.ríoa los posibles proveedores. ...
(006-2006-CC, resolución de aclaración del 23 de abril de 21. De otro lado, para el caso del ,delito de tráfico d.~ ,
2007)así como del orden democráticoprevisto en el articulo · influencias, de una lectura de fa norma penal, tanto en su
43 de la Constitución (Exp. Nº 009-2007-AI, 0010-2007-AI; versión actual como la que es materia de cuesüonamlento-
acumulados,fundamento Nº 58). Ello resulta coherente con se advierte que este delito supone que quien invoca ser
el Preámbulo de la Convención lnteramericana contra la titular de influencias reciba " ... donativo o promesa ·o
corrupción, la cual establece que cualquier otra ventaja" y que posteriormente el titular de'
las influencias se comprometa a " ... interceder ante un
"la Democraciarepresentativa,condiciónindispensable funcionario o servidor púb,licoque esté conociendoo hay~
para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región, por conocido, un caso judicial o administrativo... ". ·-
su naturaleza, exige combatir toda forma de corrupción Es decir, la disposición no está dirigida a reprlmir
.en et ejercicio de las funciones públicas. así como los en concreto actos irregulares cometidos por el propio
actos de corrupción especlficamente vinculados con tal funcionario sino q_ue se dirige a la conducta de un tercero
ejercicio" (subrayado nuestro). que, teniendo influencia sobre aquél, promete lntercedeé
el] beneficio de los intereses de particulares. Al respecto;
17. De modo análogo, cabe señalar que este Tribunal desde el Derecho penal se ha entendido que la tipificación
· para el caso del tráfico ilícito de drogas ha derivado de penal de actos de Tráfico de Influencias supone una
la obligación constitucional de combatir dicho delito la suerte de adelantamiento de la persecución penal hasta
necesidad de una política nacional para la erradicación un momento previo a la posible comisión de actos de
absoluta de este flagelo (Exp. Nº 020-2005-AI, fundamento corrupción, reprimiéndose desde la fase de preparación'
117-118), del mismo modo, el interés constitucional cualquier intento de interferenciaen la funciónjurisdiccional
de combatir la corrupción viene reforzado desde la o administrativa (Cfr. San Martín, et al, Los delitos de
Constitución. Tráfico de Influencias, enriquecimiento ilícito y asociación
18. Más allá de los fines de índole constitucional que para delinquir. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 27). De
sustentan de modo general la criminalización de los delitos este modo, queda claro para este Tribunal que detrás de
contra la Administración Pública, de modo más específico la persecución penal de los actos de tráfico de influencias
para el delitode colusión, que se desenvuelve en el ámbito descansa el fin de evitar un atentado contra el buen'
de la contratación pública, cabe señalar los principios funcionamiento de la administración pública, y que esta
constitucionales que cumplimentan esta actividad. En protección se persigue a través de la represión de actos de
este sentido, resulta relevantela disposición constitucional personas qu'e busquen influir negativamenteen el correcto
contenidaen el artículo 76 de la Constitución: desempeño de los funcionarios y servidorespúblicos. ·
t.,
Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros 4.5 Análisis de las normas objeto de Impugnación
con utilización de fondos recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación·pública, así como Modificación del artículo, 384 del Código Penal
también la adquisición o la enajenacióri de bienes. . (colusión)
La contratación de servicios. y proyectos cuya
importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto 22. La demanda cuestiona que la ley impugnada en la
se hace por concurso público. La ley establece el parte que se refiere al delito de colusión haga referencia,
procedimiento, las excepciones y las respectivas expresa a que la defraudación deba tener .carácten
responsabilidades. patrimonial: , ,,
19. Al respecto, este Tribunal ha señalado que la
contratación estataltiene un cariz singular que la diferencia "El funcionario o servidor público que, (... ) mediante
concertación ilegal con los interesados, defraudare.
de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares,
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo d~I
ya que al estar comprometidos recursos y finalidades Estado, según ley,... " (subrayado agregado)
públicas, resulta necesaria una especial regulación que
permita una adecuada transparencia en. las operaciones. 23. Conforme a la redacción de la disposición en I~
(Exp. Nº 020-2003-AI, fundamento 11). De este modo, el versión anterior a la modificacióncuestionada, así como
Tribunal Constitucional ha .entendido como principios en la que la reemplazó, el tipo penal no preveía dlcho
implícitos de la contratación pública -que se derivan de la vocablo. Así, mientras la versión anterior a la modificatoria,
citada disposición constitucional- la transparencia en las en cuestión establecía:
operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el
trato justo e igualitario a los potenciales proveedores: 'El funcionario o servidor público que ( ... ) defrauda
al Estado o entidad u organismo del Estado, según leyJ
'12. La función constitucional de esta disposición concertándose con los interesados" ·
(articulo 76 de la Constitución)es determinar y, a su vez,
garantizar que las contrataciones estatales se efectúen la modificatoria, posterior a la ley impugnada, ha
necesariamente mediante un procedimiento peculiar que previsto la configuración de los actos de corrupción a..
467946
través de dos párrafos. En el primero ya no está previsto deberes funcionales genera un perjuicio patrimonial real
el vocablo "patrimonialmente" introduciendo con una o potencial. (Abanto Vásquez, Manuel. Delitos contra la
distinta redacción 1a idea primigenia: Administración Pública, Lima, Palestra. 2003, p. 313).
En efecto, si el funcionario público que tiene a su cargo
"El funcionario oservidor público que,( ... ) concerta un proceso de contratación pública transgrede sus
con los interesados para defraudar a1 Estado o entidad u deberes funcionales, viciando el proceso de contratación,
organismo del Estado, según ley( ... )'. atentando contra el trato igualitario de los postores, no
necesariamente el Estado va a terminar pagando más por
· Dicha modificatoria en el segundo párrafo incluye el servicio contratado o bien adquirido, pero al no haberse
nuevamente el término patrimonialmente para supuestos respetado las normas de contratación las expectativas del
previstos con una mayor sanción penal: Estado se verán puestas en peligro, lo que puede redundar a
la larga en un perjuicio patrimonial. Al respecto, resulta
"El funcionario o servidor público que,( ... ) sintomático que un sector de la doctrina penal haya
mediante concertación con los interesados, defraudare entendido el término "defraudación" en otros ámbitos
patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del como el de la defraudación tributaria en términos distintos a
Estado, según ley( ... )". los de perjuicio patrimonial (Cfr. Queralt, Joan. Derecho
Penal Español. Parte Especial. Barcelona, Bosh, 1987,
24. La disposición contenida en la Ley Nº 29703 es Volumen 11, p. 349; Martínez-Buján, Carlos. Derecho penal
cuestionada por considerar inconstitucional la exigencia económico y de la empresa: parte espacial. Valencia,
de perjuicio patrimonial que de ella se deriva. Al respecto, Tirant lo Blanch, 2005, p. 549). ·
este Tribunal considera imperativo hacer notar que 29. Al respecto, este Tribunal advierte que la redacción
mientras la disposición cuestionada prescribe textualmente de la disposición cuestionada a través de la introducción
"defraudare patrimonialmente", el sentido interpretativo del término "patrimonialmente" puede · direccionar la
propuesto por la parte demandante sugiere que ello interpretación de la norma penal hacia supuestos en
• implica necesariamente un perjuicio patrimonial, aspecto los que lo que en puridad lo que se ve perjudicado es el
que -de manera previa a valorar la constitucionalidad de patrimonio del Estado y no los principios constitucionales
la disposición- merece alguna reflexión por parte de este que rigen la contratación pública. Ello a su vez serla
Colegiado. contrario a lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención
. 25. Como se sabe, una misma disposición legal puede, por de las Naciones Unidas contra la Corrupción, según el
lo general ser interpretada válidamente de diversas cual para "Para la aplicación de la Presente Convención, a
maneras, lo que ha llevado a este Tribunal a distinguir menos que contenga una disposición en contrario no será
entre disposición y norma, siendo la primera el enunciado necesario que los de/ítos enunciedos en ella produzcan
legal y la segunda, el sentido interpretativo (Exp. Nº 010· daño o perjuiciopatrimonial al Estado".
201 O-Al, fundamento 34). No corresponde a este Tribunal, 30. En este contexto, la pretensión postulada por
en principio, determinar cuál es la mejor interpretación la parte demandante en el sentido de cuestionar la
de la nórma legal, siendo ello competencia de la justicia modificatoria del articulo 384 del Código Penal resulta
ordinaria y _ de la doctrina penal. Sin embargo, sí le es atendible, y en tal sentido debe quedar nula y sin efecto
posible advertir cuándo estamos ante una interpretación la referida disposición en cuanto menciona el término
de la norma penal que resulta inconstitucional. En el ámbito "patrimonialmente", a fin de -sin alterar en lo sustancial el
de la aplicación de las normas penales -como ya ha sido contenido de lo dispuesto por el legislador- orientar la.
referido- será la protección de un bien constitucional lo interpretación de la disposición evitando vaciar de
que autoriza la restricción de la libertad personal a través contenido los fines constitucionales que son de protección
de la persecución penal. De este modo, resultará contrario .al sancionar actos contra los deberes funcionales en el
a la Constitución poner en funcionamiento la persecución ámbito de la contratación pública.
penal sin que ello se vea reflejado en la protección de _ Es pertinente precisar que en el presente caso el
bienes constitucionales. control constitucional constituye un cas.o atípico en el
26. Este Tribunal, conforme a lo advertido líneas que la ley cuestionada tuvo vigencia muy breve, la misma
arriba sobre los bienes constitucionales que informan la que habiendo sido publicada el 1 O de junio de 2011
persecución penal de los actos de colusión ilegal, reitera fue reemplazada por una nueva ley del 21 de -julio del
que de modo genérico los delitos contra la administración mismo año, que elimina él vocablo "patrimonialmente"
pública encuentran su fundamento constitucional en del supuesto básico y que lo incluye únicamente en el
el articulo 39° de la Constitución que reconoce que los supuesto agravado. De manera tal que la decisión de
órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y este Colegiado contenida en la presente sentencia está
protegen al interés general pues están al servicio de la confirmando una decisión ya adoptada por el legislador.
Nación, del que la jurisprudencia de este Tribunal ha
derivado el principio de "buena administración", a su vez Modificación del artículo 400 del Código Penal
del deber de combatir todo acto de corrupción que se (Tráfico de influencias)
deriva de1 principio de Estado Democrático, y de modo
más específico los principios constitucionales que rigen 31. La parte demandante solicita que a través de
la contratación pública (imparcialidad y trato igualitario a una sentencia manipulativa se elimine el término "real"
los postores). En este sentido, siendo la colusión un delito dé la redacción del delito de tráfico de influencias en la
contra la administración pública cuyo sujeto activo es un disposición impugnada:
funcionario público a cargo de procesos de contratación
estatal, lo que justifica la intervención penal es el reprimir 'El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para
actos que atenten contra los principios constitucionales sí o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o
que informan la contratación pública. beneficio, por' el ofrecimiento @sil de interceder ante un
27. A su vezno debe perderse de vista el hecho de funcionario o servidor público" (subrayado agregado)
que el legislador al momento de decidir si recurre a la
sanción penal para combatir actos de corrupción tiene 32. El objeto de la demanda es evitar que quepa la
ante sí no solo principios constitucionales a ser protegidos posibilidad de interpretar dicha disposición en el sentido
como el correcto funcionamiento de la administración de que únicamente resultan penalmente relevantes
pública, sino que dicha necesidad de represión de actos aquellos supuestos en los que se trata de influencias
de corrupción viene reforzada desde la Constitución (ver reales y no únicamente las aparentes. Conforme a la
supra fundamentos Nº 16 y 17). antigua redacción de la norma, así coino la de la norma
28. En este orden de ideas, en cuanto al término que reemplazó a. la disposición en cuestión, se prevé
"defraudar", éste ha merecido en la doctrina penal, expresamente:
interpretaciones que lo hacen compatible con los bienes
constitucionales que informan la persecución de actos "El que, invocando o teniendo influencias ~
de colusión ilegal. Así, por ejemplo, es posible entender simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para
que defraudar implicaría traicionar la confianza del un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja
Estado depositada en estos funcionarios. Asimismo en el o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un
ámbito de la contratación estatal, el faltamiento a estos funcionario o servidor público ... " (subrayado agregado).
BPeruano
pma, jueYes 7 ~ juoio oe 2012 i NORMAS LEGALES 467947

33. Como es de verse, la demanda en este extremo que "cada Estado Parte considerará la posibilidad de
está dirigida a cuestionar la despenalización del supuesto adoptar las medidas legislativas y de otras índole que
consistente en el tráfico de influencias simuladas. Al sean necesarias para tipificar como delito .. .". (subrayado
respecto, el único fundamento aportado por ja · parte nuestro). De este modo, el Tribunal Constitucional no
demandante para cuestionar la constitucionalidad considera que de dicho tratado se derive una obligación
de la modificación del delito de .tráfico de influencias· del Estado peruano de prever como supuestos de tráfico
operado a través de la ley en cuestión es la pretendida de influencias los casos de influencias simuladas,
disconformidad con el artículo 18 de la Convención de 36. Ahora bien, cabe señalar que la desestimatoria de
las Naciones Unidas contra la Corrupción, sin aportar este extremo de la demanda atinente al cuestionamiento
argumento alguno. Al respecto, cabe señalar que es de la .descriminalización del tráfico de influencias
doctrina consolidada de este Tribunal la exigencia a simuladas no implica en modo alguno que necesariamente
cargo de cualquiera de los sujetos legitimados en el la persecución penal de los actos de tráfico de influencias
proceso de inconstitucionalidad, de que al impugnar una cuando éstas sean simuladas resulte inconstitucional.
norma con rango de ley, se identifique_ladisposición o las En efecto, en el presente caso se ha ·analizado la
disposiciones de la· Constitución que habrían resultado constitucionalidad de la despenalización de los actos de
infringidas asl como ofrecer los argumentos jurídico- tráfico de influencias irreales," no habiéndose encontrado
constitucionales por los que se debería expulsar la norma disconformidad con la norma constitucional. Sin embargo,
impugnada del ordenamiento jurídico. En ese sentido, de ello no se puede inferir de manera mecánica que el
se ha afirmado que "cuando lo que está en juego es legislador esté prohibido de incorporarlo nuevamente al
la depuración del ordenamiento jurídico, es carga de ordenamiento jurídico. Ello supondría un nuevo juicio de
los demandantes no sólo la de abrir la vía para que el constitucionalídad sobre su criminalización, aspecto que
Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar no ha sido materia de demanda de inconstitucionalidad. -,
con la justicia del Tribunal en un pormenorizado análisis
de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo, por Efectos de la presente sentencia
ello, hablar, de una carga del recurrente y en los casos
que aquella no se observe, de una falta de diligencia 37. Si bien el control constitucional de normas legales
procesalrnente exigible, que es la diligencia de ofrecer la que han sido derogadas pero producen efectos no resulta
I fundamentación que razonablemente es de esperar'' (STC inusual en la jurisprudencia constitucional, es preciso que
0010-2002-AlfTC, fundamento 115). · este Tribunal Constitucional despeje cualquier duda que
34. Lo que se cuestiona en el. presente caso ,pudiera surgir en los operadores judiciales sobre los efectos
es la descriminalización de un supuesto. de tráfico de la presente sentencia. Como se sabe, "Nadie será
de influencias. Así, habiéndose tipificado desde. un procesado ni condenado por acto u omisión que al "
principio el tráfico de influencias reales, como et de tiempo de cometerse no esté previamente calificado en
influencias simuladas, se cuestiona que por efecto de la ley ( ... )". A su vez, ello se ve complementado por la
la ley impugnada el tráfico de influencias simuladas no retroactividad benigna de la ley penal. Desde luego, ello
pueda ser perseguido penalmente. Como se sabe, y está sujeto a que la norma cuya aplicación se solicita sea
conforme a lo ya señalado en la presente sentencia, válida, conforme se dijo en el fundamento 52 de la STC Nº
puede resultar inconstitucional no solo una ley penal que 00019-2005-PlfTC, "la retroactividad benigna sustentada
constituye una intervención excesiva en los derechos en una ley inconstitucional carece de efectos juridicos'.
sino también una infrapenalización de los delitos . y En consecuencia, conforme a lo dispuesto en la presente
una desvalorización de los bieries jurídicos protegidos sentencia, cuando, en el marco de un proceso penal
que fueren afectados. Desde luego, y atendiendo al resulte de aplicación el articulo 384° del Código Penal en
margen del que goza el legislador para configurar los su versión modificada por Ley Nº 29703, tos jueces del
delitos y las penas, asl como al carácter subsidiario del Poder Judicial podrán aplicar dicha disposición siempre
Derecho Penal, para determinar que un supuesto de que -conforme a lo previsto en la presente sentencia- no
descriminalización o de atenuación de la persecución se incluya el término "patrimonialmente" en dicho texto
penal resulta inconstitucional no basta con advertir el fin normativo.
constitucionalmente válido que podría ser protegido a
través de una norma penal, puesto que, como se sabe, V. FALLO
el Derecho penal. no es la única forma de protección
sino .acasc la última y la más gravosa. Además de la Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
existencia de un bien constitucional deberá determinarse con la autoridad que le· confiere la Constitución Política
que la falta de persecución penal para este supuesto lo del Perú.
deja en indefensión. Para ello, como ya se señaló es
necesario el concurso de· la parte demandante, quien HA RESUELTO
debe aportar argumentos constitucionales que permitan
a este Tribunal dilucidar la pretensión, lo que 'fío se ha 1. Declarar FUNDADA la demanda de
dado en el presente caso. inconstitucionalidad en el extremo referido a la modificación
35. En cuanto al único argumento esgrimido por del artículo 384º del Código Penal a través de la ley Nº
29703 y en consecuencia nulo y carente de todo efecto la
la parte demandante atinente a que la exclusión del
supuesto de tráfico de influencias simuladas no es expresión "patrimonialmente".
conforme con el articulo 18 de la Convención de las 2. En consecuencia, los jueces de la justicia ordinaria,
Naciones Unidas contra ¡a Corrupción, cabe señalar que de conformidad con lo precisado en el fundamento
el referido tratado internacional no contiene en estricto un Nº 37 de la presente sentencia, cuando se invoque la
mandato imperativo al Estado peruano· para crlminalízar referida disposición .no podrán considerar el término
"patrimonialmente".
de determinada manera el delito de tráfico de influencias. 3. · Declarar INFUNDADA la demanda de
Este no es el caso, por ejemplo, de los artículos 16, inconstitucionahdad en lo demás que contiene.
17 y 23 de la Convención, referidos a la obligación de
reprimir soborno de funcionarios públicos extranjeros, la Publíquese y notifíquese.
desviación de bienes y blanqueo del producto del dinero,
respectivamente, que si contienen un mandato imperativo,
. para el Estado Peruano. As(, en cuanto al soborno de SS.
funcionarios públicos extranjeros se prescribe que: "cada
estado parte adoptará las medidas legislativas ( ... ) para ÁLVAREZ MIRANDA
tipificar como delito ( ... )", en cuanto a la desviación URVIOLA HAN!
de bienes: "cada Estado Parte adoptará las medidas VERGARA GOTELLI
legislativas y de otras lndole que sean necesarias para MESIA RAMIREZ
tipificar como delito", en relación al blanqueo del prodi.icto BEAUMONT CALLIRGOS
del dinero: 'cada Estado Parte adoptará( ... ) las medias CALLE HAYEN
legislativas( ... ) que sean necesarias para tipificar como ETOCRUZ
delito. .". En cambio, para el caso del tráfico de influencias
el referido tratado internacional en su artiéulo 18 prescribe 797546-1