7

o Direito como sistema de garantias!

LUIGI FERRAjOLl
Professor da Universidade de Camerino, Itália

7.1. Crise do Direito e crise da razão jurídica.

O modelo garantista

Assi~timoshoje, mesmo nos países de mais avançada demo-

. cracia, a uma crise profunda e 'crescente do Direito, que se mani-
festa sob várias formas e em múltiplos níveis. Distinguirei,
esquematicamente, três aspectos desta crise.
O primeiro aspecto é o que chamarei crise da legalidade, ou
seja, do valor vinculativo associado às regras pelos titulares dos
poderes públicos, que se exprime na ausência ou na ineficácia dos
controles, e portanto na variada e espetacular fenomenologia da
ilegalidade do poder. Na Itália - mas em medida menor, parece-
me, também na França e na Espanha - foi trazido à luz do dia
nestes Últimos meses, por numerosos inquéritos judiciais, um gi-
gantesco sistema de corrupção que envolve a política, a adminis-
tração pública, as finanças e a economia, e que se desenvolve como
uma espécie de Estado paralelo, gerido pelas burocracias dos par-
tidos e por lobbies de negócios, regido por códigos próprios de
'comportamento, deslocado para sedes extra-institucionais e extra-
legais. Na Itália, ainda por cima, a ilegalidade pública manifesta-se
também sob.a forma de crise constitucional, isto é, na progressiva
erosão do valor das regras do jogo institucional e do conjunto dos
limites e dos vínculos por elas impostos ao exercício do poder
público: basta pensar nos abusos de poder que levaram a pedir a
acusação do ex-Presidente da República por atentado à Constitui-
1 Publicado originalmente em ]lIeces para la Democracia, IllformaciólI y debate, nO. 16-17.
Tradução do original italiano por Eduardo Maia Costa.

-89-'
ção, ao esvaziamento do papel do Parlamento, aos conflitos entre
o Poder Executivo e o Poder J'"1dicialporque o primeiro não su-
porta a independência do segllrdo, para não falar das conexões
entre a política e a Máfia e dq papel subversivo, até agora em
grande parte obscuro, desemperhado desde há dezenas de anos
pelos serviços secretos. ',' , ção de novas fontes ,de produção, como asdo Direito europeu
O segundo aspecto da criSe, sobre o: qual existe literatura
abundante, é o da inadequação estrutural das formas do Estado de
Direito às funções do Welfare State, agravada pela acentuação do
seu caráter seletivo e desigual, em conseqüência da crise do Estado,
Social. Uma tal crise, como é sabido, foi por muitos associada a
uma espécie de contradição entre o paradigma clássico do Estado
de Direito, que consiste num conjunto de limites e de proibições
impostos ao poder público de maneira certa, geral e abstrata, para
tutela dos direitos e liberdades dos cidadãos, e o estado social que,
ao contrário, exige aos mesmos poderes a satisfação de, direitos
sociais mediante prestações positivas, nem sempre predeter-
mináveis de forma geral e abstrata,'e portanto eminentemente dis-
cricionárias ou contingentes, subtraídas aos princípios da certeza
e da estrita legalidade e confiadas à mediação burocrática e parti-
dária. Tal crise manifesta-se na inflação legislativa provocada pela
pressão de interesses setoriais e corporativos, na perda de genera-
lidade e abstração das leis pela crescente produção de leis-provi-
dência (leggi-prouuedimento), no processo de descodificação e no
desenvolvimento de uma legislação avulsa, até em matéria' penal,
sob o signo da emergência e da exceção. Trata~se,como é eyidente,
de um aspecto da crise do Direito que favorece o precedente. A
deterioração da forma da lei, a incerteza gerada pela incoerência
e pela inflação normativa e, sobretudo, a falta de elaboração de um
sistema de garantias dos direitos sociais, comparável, pela capaci-
dade de regulação e de controle, ao sistema das garantias"tradicio-
nalmente disponíveis para a propriedade e a liberdade, representa
de fato, não só um fator de ineficácia dos direitos, mas ,também o
terreno mais fecundo para a corrupção e para o arbítrio.
Há depois um terceiro aspecto da crise do Direito, que está
ligado à crise do Estado Social e que se manifesta na deslqcação dos
lugares de soberania, na alteração do sistema das fontes e, portan-
to, num enfraquecimento do constitucionalismo. O processo de
integração mundial, e especificam.ente,européia, desloc?~ para
fora das fronteiras dos estados naCIOnaiSas sedes de deClsaotra-
dicionalmente reservadas à sua soberania: em matéria militar, de
política monetária e de políticas sociais. E embora este processo
-' 90-
mova-se em direção à superação dos velhos e cada vez menos
legitimados e legitimáveis Estados nacionais e das tradicionais
fronteiras estaduais dos direitos de cidadania, isso está por ora
pondo em crise, na ausência de um constitucionalismo de Direito
Internacional, a tradicional hierarquia das fontes, Pense-se na cria-
comunitário - diretivas, regulamentos, e, depois do tratado, de
Maastricht, decisões em matéria econômica eaté militar - subtraí-
das ao controle parlamentar e, simultaneamente, a vínculos cons~
titucionais, quer nacionais, quer supranacionais. ,
É evidente que esta tríplice crise do Direito corre o risco de
transmutar-se em crise da democracia. Ela equivale, de fato, em
todos os três aspectos. ora enumerados, a uma crise do princípio
da legalidade, isto é, da sujeição à lei dos poderes públicos, prin-
cípio esse sobre o qual se fundam quer a soberania popular, quer
o paradigma do Estado de Direito; e permite a reprodução, no seio
dos nossos ordenamentos, de formas neo-absolutistasde poder
público, isentas de limites e de controles' e governadas por interes-
ses fortes e ocultos.
Uma leitura hoje bastante difundida de uma tal crise é a que,
a interpreta como crise da própria capacidade reguiadora do Di-
reito, originada pela elevada "complexidade" da sociedade con-
temporânea. A multiplicidade das funções deferidas ao Estado
Social, a inflação legislativa, a pluralidade das fontes normativas,
a sua subordinação aos imperativos sistêmicos de tipo econômico,
tecnológico e político e, por outro ládo, a ineficácia dos controles
e a larga margem de irresponsabilidade do poder público gerariam
- segundo autores como'Luhmann, Teubner e 2010 uma crescente
incoerência, falta de plenitude (incompletezza), opacidade e ineficá-
cia do sistema jurídico. Daí resultaria um enfraquecimento da pró-
pria função normativa do Direito e, em particular, a falênCiadas
suas funções de, limite e de vínculo à política e ao mercado, e
portanto de garantia dos direitos fundamentais, quer de liberdade,
quer sociais'.
2 LUHMANN, N. Rechtssoziologie (1972), tr. it. de A. Febbarjo, Sociologia deI Diritto.
Bad-Rorna: Laterza, 1977, p.24-S-254j Id., "11Welfare State come problema politico e teorico",
in: Transformazione:e crisi deI Welfare State,organizado por E. Fano, S. Rodotà e G.
Marramao, Angeli, 1983, p.352i Id.,"The unHy of the.legal system", in: The Self-Reproduc-
tion af the Law, Atas do Colóquio sobre "Autopoiesis in Law ana Society". Florena: Instituto
Universitário Europeu, 1984; Id., "Some problems with 'Reflexive Law', loco cit.; TEUBNER,
G. organização), Dilemmas of Law in the Welfare State. Berlim-Naya Iorque:. De Greuyter,
1984; Afier Legal Instrumentalism?, loco cit.; WILKE, H.; TEl)BNER;G. "Kontex.und Auto-
nomie: Gesellschaftliche Selbststeuerung durch reflexive Recht", em Zeits~hrift fur.Rcchts-
soziologie, 1984, 6, no 1; ZOLO, D. "Ragione, dirHto.e morale nella teoria dei garanHsmo",
-91-
.. Parece-me que um tal diagnóstico arrisca-se a sucumbir numa
espécie de falácia naturalista ou, mais precisamente, determinista:
os nossos sistemas jurídicos seriam como são porque não 'pode-
riam ser de outra maneira. É esta passagem irrefletida do ser ao
dever ser - pouco importa se em sede determinista ou apologética
- o perigo que me parece presente em muitas teorizações atuais
sobre a descodificação, sobre a deslegificação e a desregulação. É
certamente indispensável uma abordagem realista do Direito e do '
funcionamento concreto das instituições jurídicas se não queremos
cair na oposta e não menos difundida falácia, idealista e norma ti-
vista, de quem confunde o Direito com a realidade, as normas com
os fatos, os Manuais de Direito com a descrição do efetivo funcio-
namento do próprio Direito. E todavia o Direito é também uma
realidade não-natural, mas artificial, construída pelos homens, in-
cluídos os juristas, que aliás aí têm uma parte não diminuta de
responsabilidade. E não há nada de deterministicamente necessá-'
rio nem de sociologicamente natural na ineficácia dos direitos e na
violação sistemática das regras por parte dos titulares dos poderes
públicos. Nem há nada de inevitável e de irremediável no caos
normativo, na proliferação das fóntes e na conseqüente incerteza
e incoerência dos ordenamentos, com os quais é habitualmente
representada, pela sociologia jurídica sistêmica, a crise moderna
do Estado de Direito.
Creio que hoje os perigos para o futuro dos direitos funda-
mentais e da sua garantia dependem não só da crise do Direito,
mas também da crise da razão jurídica; não só do caos normativo
e da ilegalidade generalizada aqui referidos, mas também da per-
da de confiança naqueia artificial reason que é a razão jurídica
moderna, que erigiu esse singuiar e extraordinário paradigma teó-
riéo e normativo que é o Estado de Direito. A situação do Direito
própria do ancien régime era bastante mais "complexa", irracional
e desregulada do que a de hoje. A selva das fontes, o pluralismo
e a sobreposição dos ordenamentos, a inflação normativa e a ano-
mia jurídica dos poderes que tiveram de enfrentar os clássicos do
jusnaturalismo e do iiuminismo, de Hobbes a Montesquieu e a
Beccana, formavam um quadro seguramente mais dramático e
desesperante do que aquele que surge aos nossos olhos. E mesmo
então, nas origens da modernidade jurídica, fóram muitas e auto-
rizadas as vozes que se ergueram contra a pretensão da razão
in: GIANFORMAGCIO, L. (organização) Le ragioni dei garantismo, Turim: Giappichelli,
1983; Id., "Cittadinanza de;mocratica e giurisdidone", Questione Giustizia.
-92-
jurídica de reordenar e reconstruir o próprio objeto em função dos
valores da certeza e da garantia dos direitos; basta pensar na opo-
sição de Savigny e da Escola Histórica aos projetos de codificação
e, do outro extremo, à incompreensão e à desvalorização por parte
de Jeremy Bentham da Declaração Francesa dos Direitos do Ho-
mem de 1789.
Hoje, o desafio que à razão jurídica é feito pelas formas múl-
tiplas da crise do Direito não é mais difícil do que o que enfrentou,
há dois séculos, o iluminismo jurídico, quando foi empreendida a
obra da codificação sob o signo do princípio da legalidade. Aliás,
em relação à tradição juspositivista clássica, a razão jurídica de
hoje tem a vantagem que lhe provém dos progressos do constitu-
cionalismo deste século, que permitem configurar e construir o
Direito - hoje bastante mais do que no velho estado liberal - como
um sistema artificial de garantias constitucionalmente preordenado
à tutela dos direitos fundamentais.
Este papel de garantia do Direito tornou-se hoje possível pela
específica complexidade da sua estrutura formal, que é marcada,
nos ordenamentos de constituição rígida, por uma dupla artificia-
lidade: não só pelo caráter positivo das normas produzidas, que é
a característica específica do positivismo jurídico, mas também pela
sua sujeição ao Direito, que é a característica específica do Estado
Constitucional de Direito, onde a própria produção jurídica é disci-
plinada por normas, já não apenas formais, como também subs-
tanciais, de Direito positivo. Se em virtude da primeira
característica, o ser ou a existência do Direito já não deriva da
I
moral nem se encontra na, natureza, pois é precisamente "posto"
.\
ou "feito", pelos homens e é como os homens o querem e ainda
antes o pensam, em virtude da segunda característica também o
"dever ser" do Direito Positivo, ou seja, as suas condições de "va-
lidade", resulta positivado por um sistema de regras que discipli-
nam as próprias opções com que o Direito é pensado e projetado,
estabelecendo os valores ético-políticos - a igualdade, a dignidade
da pessoa, os direitos fundamentais - que devem enformar aquelas
regras. São, em suma, os próprios modelos axiológicos do Direito
Positivo, e não só os seus conteúdos contingentes - o seu "dever
ser", e não apenas o seu "ser" - que no Estado Constitucional de
Direito são incorporados no ordenamento, como Direito sobre o
Direito, sob a forma de limites e vínculos jurídicos da produção
jurídica. Daí resultou uma inovação na própria estrutura da lega-
lidade, que é talvez a conquista mais importante do Direito con-
temporâneo: a regulação jurídica do próprio Direito Positivo, não
-93-
só quanto. às fo.rmas, de pro.dução., m~s também quanto. ao.s co.l1teú:
do.s pro.duzido.s. , , ' ,
Graças a esta dupla artificialidade - do. seu "ser" e da seu
"dever ser" - a legalidade positiva ou fo.rmal do. Estado. Co.nstitue
cio.nal de Direito. mudo.u de natureza: já não. é só co.ndicio.nante,
mas também é ela própria co.ndicio.nada po.r vínculo.s jurídico.s não
só fo.rmais, co.mo. também substanciais. Po.demo.s chamar "mo.delo."
o.U "sistema garantista", em o.pbsição. ao. paleo.-juspo.sitivismo., a
este sistema de legalidade, a que esta dupla artificialidade co.nfere
um papel de garantia relativamente ao. Direito. ilegítimo.. Graças a
ele, o.Direito. co.ntempo.râneo. não. pro.grama so.mente as suas formas
de pro.dução. através de no.rmas pro.cedimentais so.bre a fo.rmação.
das' leis e do.so.utrosato.s no.rmativo.s. Pro.grama ainda o.s seus
conteúdos substanciais, vinculando.-o.sno.rmativamente ao.S princí-
pio.s e ao.s valo.res inscrito.s nas co.nstituições, mediante técnicas de
garantia que é o.brigação. e respo.nsabilidade da cultura jurídica
elabo.rar. Daí resulta uma alteração. no.utro.s,níveis do. mo.delo. jus-
po.sitivista clássico.: a) ao. nível da Teo.ria do. Direito., o.nde esta
dupla artificialidade co.mpo.rta uma revisão. da teo.ria da validade,
baseada so.bre a disso.ciação. entre validade e vigência e so.bre uma
no.va relação. entre a fo.rma e substância das decisões; b) ao. nível
da teo.ria po.lítica, o.nde co.mpo.rta uma revisão. da co.ncepção. pura-
mente pro.cessual da demo.cracia e o. reco.nhecimento. da sua di-
mensão. substancial; c) ao. nível da teo.ria da interpretação. e da
aplicação. da lei, o.nde co.mpo.rtaumaredefinição. do. papel do. juiz
e uma revisão. das fo.rmas e das co.ndições da sua sujeição. à lei; d)
ao. nível, enfim, da metateo.ria do. Direito., e po.rtanto. do. papel da
ciência jurídica, que é investida de uma função. já não. simplesmen-
te descritiva, mas também crítica e criativa (progettuale) em relação.
ao. seu o.bjeto..'
7.2. Racio.nalidade fo.rmal e racio.nalidade substancial
, no. paradigma garantis ta da validade
Co.mecemo.s pela primeira alteração. pro.duzida pelo. mo.delo
garantistano. esquema juspo.sitivista clássico.: a que afeta a Teo.ria
3 Estas quatro implicações do modelo garantista serão desenvolvidas de maneira mais analítica
c rigorosa num trabalho de Teoria, do Direito a publicar proximamente. Cf., entretanto, para
maior aprofundamento, DirHto e raggione. Teoria ,dei garantismo penale. Roma-Bati: Laterzá,
1989, p.348-362, 551-556, 898-922, e "Note eritiche e autoeritiche intorno alia diseussione 5U
'Diritto e ragione"', in: GIANFORMAGGIO, L, oh. eit" parágrafos 1 e 3.
-94-
do.,Direito.. Segundo. a co.ncepção. prevalecente entre o.Smáximo.s
..
teórico.s do. Direito.- de Kelsen a Hart ea Bo.bbio. - a "validade" das
no.rmas identifica-se, qualquer que seja 0., seu éo.nteúdo., Co.m a sua
existênéia: o.u seja, com a sua integração. nUm dado. o.rdena-
mento., determinada pela suaco.!,fo.rmidade co.m as no.rmas, po.r
sua vez integrantes desse o.rdenamento., que disciplinam a sua,
pro.dução.. Estaco.ncepção. puramente fo.rmal da validade é, a meu
ver, fruto. .de uma simplificação., que, po.r sua vez, deriva de uma
inco.mpreensão. da co.mplexidade da legalidade no. Estado Co.ns-,
tittlcio.nal de Direito. a que no.s referimo.s. O sistema das no.rmas
so.bre a pro.dução. das no.rmas, -estabelecido. geralmente, no.s no.s-
so.s o.rdenamento.s, em nível co.nstitucio.nal - não. se compõe efeti-
vamente' só de no.rmas fo.rmais so.bre a co.mpetência o.u so.bre o.
pro.cedimento.de criação. das leis. Esse sistema inclui !am-
bémno.rmas subst"nciais, Co.mo. o. princípio. da igualdade e o.S
direito.s fundamentais, que de diversas fo.rmas limitam e vinculam
o. Po.der Legislativo., vedando.-Ihe o.U impo.ndo.-Ihe determinado.s
co.nteúdo.s. Po.r isso. uma no.rma - po.r exemplo. uma lei que vio.le o.
princípio. co.nstitucio.nal da igualdade - embo.ra fo.rmalmente
existente o.U vigente, po.de ser inválida' e co.mo. tal susceptível de
anulação., po.r co.ntrariar uma no.rma substancial so.bre a sua pro.-
dução.; , , '
HansKelsen tento.u, co.mo. é sabido., reso.lver esta apo.ria sus-
tentando. a validade das no.rmas, co.ntidas po.r exemplo. em leis
o.rdinárias, cujo.sco.nteúdo.s estejam em co.ntradição. co.m no.rmas
superio.res, po.r exemplo. co.nstitucio.nais: estas no.rmas, escreveu,
"mantêm-se válidas até serem declaradas inválidas pela fo.rma de-
terminada pelo. próprio. o.rdenamento. jurídico."'. Desta forma, ele
co.nfundiu a anulação. co.m a revo.gação. e, o. que é mais grave,
so.brepôs o. dever ser ao. ser do. Direito., co.nfirmando., co.m uma
espécie de pres"nção. geral de legitimidade, to.das as no.rmas vi-
gentes Co.mo.válidas. Herbert Hart, mais co.nseqüentemente, ne-
go.u a validade de tais no.rmas, co.lo.cando. no. mesmo. plano. as
no.rmas substanciais so.bre a sua produção. e as fo.rmais em matéria
de co.mpetência, o.btendo. o.resultado., ainda mais insustentável, de
negar a existência das no.rmas fo.rmais, mas não. substancialmente,
co.nfo.rmes às que regem so.bre a sua pro.dução. e, po.rtanto., de
so.brepo.r o. ser ao. dever ser do. Direito. e de tratarco.mo. não.-vigen-
4 KELSEN, H. General Theory af Law and State (1945), tr. it. de S. Catta e Treves, G. Teoria
generale de] diritta, Milão: Edizioni di Comunità, 1959, p. 118.
-95-
 tes as normas inválidas e todavia aplicadas até intervir a anula-
•• - 5
çao. ...
Estas aporias desaparecem se se abandonar esta concepção:
paleopositivista da validade, ligada a uma estrutura simplificada
da legalidade, que ignora a sujeição não só formal, como támbém
substancial ao Direito, das fontes de produção jurídica nos orde-'
namentos dotados de constituição rígida. A existência de.normas
inválidas só pode ser facilmente explicada se se distinguirem duas
dimensões da regularidade. ou legitimidade das normas: a que
podemos chamar a "vigência" ou a "existência", que respeita à
forma dos atos normativos e que depende da sua conformidade ou.
correspondência com as normas formais sobre a sua formaçãá; e.a
validade propriamente dita ou, se se trata de leis, a "constitucionali-
dade", que se refere ao seu significado ou conteúdo e que depende
da sua coerência com as normas substanciais sobre a sua produção.
Trata-se efetivamente de dois conceitos assimétricos e inde-
pendentes: a vigência, respeitando a f01'ma dos atos normativos, é
uma questão de correspondência ou subsunção das formas dos atos
ge~adores de normas relativamente às previstas pelas normas for-
mais sobre a sua formação; a validade, respeitando ao seu significa-
do, é antes uma questão de coerência ou compatibilidade das
normas produzidas com as substanciais sobre a sua produção. Em
termos kelsenianos: a relação entre normas produzidas e normas
sobre a produção é, no primeiro caso, de tipo nomodinâmico e, no
segundo, de tipo nomostático; e a observância (ou a inobservância)
5 HART, H. the concept af Law, tr. it. de M. Cattaneo, Il cancetto di diritto, Turim:' Eunaudi,
1965, capo IV, parágrafo 30, p.82-85. Também Bobbio, cómo Kalsen e Hart, identifica a
validade com a "existência" e assim se preclui a possibilidade de dar conta d':l existência de
normas 'inválidas. É no entanto verdade que ele distingue entre "validade formal" e'''vali-
da de material", identificando esta última com a coerência lógica da norma "com outras'
normas válidas no ordenamento", ("Sul ragionamento dei giuristi", in: Rivista di diritto
civil e, 1, 1955, também publicado em COMANDUCCI, r.i GUASTlNI" R. L'analisi deI
ragionamento giuridico, Turim: Giappichelli, 1989, voi. 11, p.167-169). Todavia, a sua iden-
tificação da validade com a existência obriga.o, a propósito da norma formal, mas não
substancialmente válida porque "incompatível com uma norma hierarquicamente supe-
rior", a falar de "revogação implícita" da primeira por parte da segunda, no mesmo sentido
em q,:e se. afirma que uma norma é implicitamente revogada por uma norma posterior, de
conteudo mcompatível com a anterior (Teoria deUa norma giuridica, TUrim: Gíappic heBi,
1958, p.37-38). Desta maneira não é claro se para Bob~io uma tal norma, incompatível com
uma norma superior geralmente anterior, existe {corneie'para Kelsen} até a sua implícita
~~vO~~ÇãOpor parte do intérprete, ou não existe (como para Bart), estando aborígine
ImplicItamente revogada. Em ambos os casos não é explicado o fenômeno da norma invá-
lida e todavia vigente (ou existente) até ao momento da declaração de invalidade: à qual
não consiste, na realidade, numa revogação implícita por via de interpretação semelhante
à da norma revogada por outra posterior do mesmo nível hierárquico, antes constitui um
alo jurisdicional que anula formalmente a existência da norma inválida.
-96-
I das segundas por parte das primeiras, configura-se no prime~ro
I casoco~oaplicação (oudEêsaplicaç~o)e:,o segundo co~o ,:oeren-
cia (ou contnldição). Não.teria senlldo dizer que uma lei nao pro'
mulgada ou um testamento desprovido de for~a escdta _são
incoerentes ou contraditórios com as normas formaiS que lmpoem
a promulgação. das leis ou a forma escrita par~ os. testamentos;
II assimcomo.'não teria sentido dizer que uma lei leSiva do habeas
corpus oU do princípio da igualda.de não é subsu~ível nas (ou
desaplica as) normas constituciona~s lJ.';leela cont.ra~lz. .
O paradigma do Estado ConslituclOnal de Dlreilo - ou seja, o
modelo garantista - mais não é do que esta dúplice sujeição do
Direito ao Direito que afeta ambas ~stas dimensües de cadafen.ô-
meno normativo:.a vigência e"avalidade, a forma e a substancJa,
os sinais 'e os significadoS, a' legitimação formal e a legitimação
substancial ou, se se quiser, as Weberianas' "tacionalidade.formal"
e "racionalidade material". Graças à dissociação entre estas duas
dimensões e à sua' sUjeiçãoa dois. tipos de regras distintas, já não
é verdade que a validade do Direito depende, como ent..endla,Kel-
sen, unicaménte de requisitos formais, nem que a razao ]ufldlCa
moderna é apenas,comá pensava Weber, uma "racion~lidade for-
mai"; nem sequer que ela está ameaçada, como receiam mUitos
teóricos atuais da crise, pelo enxerto de Uma "racionalidade mate-
I rial" orientada para certos fins, como seria a do moderno Estado
Social. Todos os direitos fundamentais - e não só os direitos sociais
e os deveres positivos por eles impostos ao Estado, mas também
I os direitos de liberdade eas correspondentes proibições negativas
que limitam a intervenção daquele - e.quivale:n a vínculos d~ subs-
I tânéia e não de forma, q'ue condiCionam a validade substancial das
normas produzidas e exprimem; ao mesmo tempo, osfins pa;a q~e
está orientado esse moderno artifício que éo Estado ConslituclO-
nal de Direito.
7.3. Democracia formal e democraCia substancial
Compreende-se - e com isto chego à segunda inovação intro-
duzida no modelo paleopositivista pelo modelo garantista - que
uma tal dimensão substancial do Estado de Direito traduz-se
numa dimensão substancial da própria democracia. Os .direitos
fundamentais, de fato, formam a base da moderna igualdade, que
é precisamente uma igualdade en droits, na medida em que exibem
duas características estruturais :que os diferenciam de todos os
-97-'-
outros direitos, a começar pelo de propriedade: antes de mais, a
sua universalidade, pois respeitam. a todos e em igual medida,
contrariamente aos direitos patrimoniais, que são direitos exclu-
dendi alíos, dos quais um sujeito pode ser ou não ser titular e dos
quais cada um é titular com exclusão dos outros; em segundo
lugar, a sua indisponibilidade e inalienabilidade, quer ativa quer
passiva, que os subtrai ao mercado e à decisão política, limitando
a esfera do decidível de um e de outra e vinculando-se à sua tutela
e satisfação.
Sendo assim, a constitucionalização rígida destes direitos ser-
ve para enxertar uma dimensão substancial não só no Direito,
como também na democracia. E o constitucionalismo, de que on-
tem Neil MacCormick fez uma apaiXonada defesa, é não tanto,
como ele disse, um elemento arifitéticO.à democracia (política e
formal), como sobretudo o seu n cessário complementosubstan-
daI. As duas classes de normas obre a produção jurídica acima
distinguidas - as formais que condicionam a vigência, e as substan-
ciais que condicionam a validade -, garantem de fato outras tantas
dimensões da democracia: a dimensão formal da "democracia poli-
tica", que respeita ao quem e ao como das decisões e que é garantida
pelas normas formais que disciplinam as formas das decisões,.as-
segurando com elas a expressão da vontade da maioria; e a .dimen-
são material daquilo a que podemos chamar "democracia
substancial", dado que respeita ao qu.e não pode ou deve ser deci-
dido pela maioria, e que é garantida pelas normas substanciais que
das mesmas decisões disciplinam a substância ou o significado, vin- .
culando-as, sob pena de invalidade, ao respeito dos direitos fun-
damentais e dos outros princípios axiológicos por elas
estabelecidos.
Deste modo, os direitos fundamentais configuram-se como
outros tantos vínculos substanciais impostos à democracia políti-
ca: vínculos negativos, os gerados pelos direitos de liberdade, que
nenhuma maioria pode violar; vínculos positivos, gerados pelos
direitos sociais, que nenhuma maioria pode deixar de satisfazer. E
a democracia política, como de resto o mercado, acaba por identi-
ficar-se com a esfera do decidível, por eles delimitada e vinculada.
Nenhuma maioria, nem sequer a unanimidade, pode legitimamen-
te decidir a violação de um direito de liberdade ou não decidir a
satisfação de um direito social. Os direitos fundamentais, pre-
cisamente porque igualmente garantidos a todos e subtraídos à
disponibilidade do mercado e da política, formam a esfera do l1lde-
cidivel que e do indecidível que não; e operam como fatores não só
-98-
de legitimação, mas também, e sobretudo, de deslegitimação das
decisões ou das não-decisões.
Naturalmente uma tal estrutura do Estado Constitucional de
Direito está destinada, pela sua natureza, a um grau mais ou me-
nos elevado de ineficácia: devido à possível incoerência provocada
por normas inválidas contraditórias .comproibições impostas por
normas superiores à esfera do decidível ou, ao contrário, devido
à possível falta de plenitude, provocada pela não-produção de nor-
mas ou decisões impostas à mesma esfera. São estes os dois pos-
síveis .vícios do ordenamento: as antinomias e as lacunas,
determinadas respectivamente, em virtude da sua diversa estru-
tura,. pelos direitos de líberdade, que consistem em expectativas
negativas a que correspondem limites negativos, e pelos direitos
sociais, que, pelo contrário, consistem em expectativas positivas a
que correspondem vinculas positivos para os poderes p1Íblicos.
É claro que estes dois tipos de vícios são em certa medida
fisiológicos, e seria ilusório acreditar na sua total eliminação. Um
Estado Constitucional de Direito.é, pela sua própria natureza, um
ordenamento imperfeito, sendo impensável, por causa do funda-
mento nomodinâmico da vigência das normas, uma perfeita coe-,
rência e plenitude do sistema nos seus diversos níveis. Mais: a sua
possível imperfeição é paradoxalmente o seu maior mérito. Uma
perfeita coerência e plenitude e uma total ausência de antinomias
e de lacunas só seriam efetivamente possíveis se não fosse incor-
porado nas normas sobre a produção nenhum vínculo substancial:
que é o que acontece no estado absoluto - pouco importa se poli-
ticamente democrático - onde qualquer norma existente; desde
que produzida segundo as formas estabelecidas pelo ordenamen-
to, é, só por isso, válida.
Assim, uma concepção exclusivamente procedimental ou for-
mal da democracia é solidária com uma concepção igualmente
formal da validade das normas como mera vigência ou existência;
que da primeira representa, por assim dizer, o pressuposto; en- .
quanto uma concepção substancial da democracia, garante dos
direitos fundamentais dos cidadãos e não simplesmente da oni-
potência da maioria, requer que se admita a possibilidade de an-
tinomias e de lacunas geradas pela introdução de limites e
vínculos substanciais -sejam eles negativos, como os direitos de
liberdade, ou positivos, como os direitos sociais - como condições
de validade das decisões da maioria. Neste sentido, diremos, a
possibilidade do "Direito Inválido" ou "lacunoso" - ou seja, da
distinçã.oentre normatividade e efetividade, entre dever ser e ser
-99-
.. do Direito - representa a condição prévia tanto do Estado Consti-
tucional de Direito como da dimensão substancial. da democracia.
Aliás, dentro de certos limites, os vício.sda incoetência e da"
falta de plenitude são redutíveis, através de garantias idôneas. As
garantias mais não são do que técnicas criadas pelo ordenamento
para reduzir a divergência estrutural entre normatividade e efeti-
vidade, e portanto.para realizar a máxima efetividade do.sdireito.s
fundamentais em coerência co.ma sua estatuição constitucional.
Refletem.por isso a diversa estrutura dos direitos fundamentais
para cuja tutela ou satisfação são criadas: as garantias liberais, sen-
do destinadas a assegurar a tutela dos direitos de liberdade, .con-
sistem essencialmente em técnicas de invalidação ou de anulação
dos' atos (provvedimenti) proibidos que os violam; as garantias so-
eiais, sendo destinadas a assegurar a tutela dos direitos sociais,
consistem antes em técnicas de coerção e/ou de sanção contra a
omissão das medidas que os satisfazem. Em todos os casos, o
garantismo de um sistema jurídico é uma questão de grau,que
depende da precisão dos vínculos positivos ou negativos impostos
aos poderes públicos pelas normas constitucionais e pelo sistema
de garantias que a esses vínculos asseguram uma taxa maior' ou
menor de efetividade.
7.4 O papel do juiz e a legitimação democrática
da sua independência
Esta concepção da validade das normas do Estado Constitu-
cional de Direito; e também da relação entre o que eu chamei
"democracia política" (ou "formal")e "democracia substancial", re-
flete-se ainda n)im reforçado papel da jurisdição e numa nova e
mais forte legitimação do poder judicial e da sua independência.
É esta a terceira' implicação do modelo garantista: os desníveis
entre as normas, que estão na base da existência de normas invá-
lidas e, por outro lado, a incorporação, em nível constitucional,
dos direitos fundamentais' alteram a relação entre o juiz e a lei e
atribuem à jurisdição um papel de.garantia do cidadão contra as
violações da legalidade, a' qualquer nível, por parte dos poderes
públicos.:-:"':!! :-0 .
A sujeição do juiz à lei já não é de fato, como no velho para- .
digma juspositivista, sujeição à letra dalei, qualquer que seja o seu
significado, mas sim sujeição à lei somente enquanto válida, ou
seja, coerente com a constituição. E a validade já não é, no modelo
-100-.
constitucional-garantista,um dogma ligado à mera existênciaformal
da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada à coerência - mais
ou menos opinável eseinpre.'subrrietidaà valoração do juiz - dos
seus significados com a constituição. Daí deriva que a interpreta-
ção judicial da lei é também sempre um juízo sobre a própria lei,
relativamente à qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de
escolher somente os significados válidos', ou seja, compatíveis com
as normas constitucionais substanciais e com os direitos funda-
mentais por elas estabelecidos. Era'isto, e não outra coisa - diga-se
de passagem - oqúe entendíámos há vinte anos com a expressão
"jurisprudência alternativa", em torno da qual tantos equívocos
surgiram: interpretação da lei conforme a. constituição e, quando
a contradição é insanável, dever do juiz de declarar a invalidade
constitucional; portanto, já hão uma sujeição à lei de tipo acrítico
e incondicional, mas sim sujeição, antes dé mais, à constituição,
que impõe ao juiz a crítÍca' das leis inválidas por meio da sua
reinterpretàção em sentido constitucional ou a sua denúncia por
inconstitucionalidàde. . .
. É nestà sujeição do juiz à constituição, e portanto no seu papel
de garantir os direitos fundamentais constitucionalmente estabe-
lecidos, que reside o principal fundamentO atual da legitimação da
jurisdição e da independência do Poder Judiciário frente aos Po-
deres Legislativo e Executivo, embora estes sejam - e até porque o
são - poderes assentes na maioria. Precisamente porque os direitos
fundamentais em que se baseia a democracia substancial são ga-
rantidos incondicionalmente a todos e a cada um, ll.esmo contra a
maioria, eles constituem o fundamento, bem mais do que o velho
dogma juspositivista da sujeição à lei, da independência do Poder
Judiciário, que para a sua garantia está especificamente vocacio-
nado. Daí resulta que o fundamento da legitimação do Poder Ju-
diciárioe da sua independêncialTIais não é do que o valor da
igualdade, enquanto igualdade(,mfir(!its\visto que os direitos fun-
damentais são de cada um e de todos, a sua garantia exige um juiz
terceiro e independente, subtraído a ~ualquer vínculo com os po-
deres assentes na maioria, ~ em Cdcdições de poder censurar,
como inválidos ou como ilícitos, os latos praticados no exercício
desses poderes. É este o sentido da f~se "há tribunais em Berlim":
tem de haver um juiz independente ue possa intervir para repa-
rar as injustiças sofridas, para tutelar o indivíduo mesmo quando
a maioria e até a totalidade dos outr s se coligam contra ele, para
absolver no caso de falta de prova_( mesmo quando a opinião
-101 T
'W c
ÇjJ~'
,1';'
.". ,:'

pública exige a condenação, ou para condenar, havendo .prova,.
quando a mesma opinião é favorável à absolvição.
Esta legitimação não tem nada a ver com a da democracia'
política, ligada à representação, pois não deriva da vontade da .
maioria. O seu fundamento é unica\TIente a intangibilidade dos
direitos fundamentais. E todavia é uma legitimação democrática,
que os juízes recebem da sua função de garantia dos direitos fun-
damentais, sobre os quais se baseia aquilo a que chamamos "de-
mocracia substancial". Neste sentido, os princípios da igualdade e
da legalidade conjugam-se - como a outra face da mesma moeda
- com o segundo fundamento político da independência do juiz: a
sua função de averiguação, segundo as garantias de um processo
justo, da verdade processual. '.,
Aqui, de novo, o princípio da maioria não tem cabimento.
Mais: ele não só é estranho, mas está em contradição com O espe-
cífico fundamento da legitimação do Poder Judiciário. Nenhuma
maioria pode tornar verdadeiro o que é falso, ou falso o que é
verdadeiro, nem por isso pode legitimar com o seu consenso uma
condenação infundada, porque pronunciada sem provas. Por isso
parecem inaceitáveis e perigosas para as garantias do processo
justo, e acima de tudo as do processo penal, aquelas doutrinas
!!consensualistasl! ou "discursivasll
da verdade que nascidas nou:-
tros contextos disciplinares, como a filosofia das ciências naturais
(Kuhn), ou a filosofia moral e política (Habermas) - alguns pena-
listas e processualistas gostariam hoje de importai- para o processo
penal, talvez para justificação desses aberrantes institutos proces-
suais que são as. negociações da pena (patteggiamenti). Nenhum
consenso nem o da maioria, nem o do argüido - pode valer como
critério de produção da prova. As garantias dos direitos não são
derrogáveis nem disponíveis. Aqui,. no processo penal, não há
outros critérios que não sejamos propostos pela lógica da indução:
a pluralidade ou não das provas ou confirmações, a ausência ou a
presença de contraprovas, a refutação ou não das hipóteses alter-
nativas à da acusação.
7.5. A ciência jurídica e o desafio da complexidade
A quarta e última alteração introduzida no modelo paleopo-
sitivista pelo modelo garantista é a que diz respeito ao papel da
cultura jurídica. Ela permite, a meu ver, reagir ao excessivo pessi-
-102-
, .
mismo, alimentando, como recordei no início, por muitas análises
atuais da crise do Direito.
Incoerência e falta de plenitude, antinomias e lacunas, disse-
mos,são, dentro de certos limites, vícios insuprimíveis no Estado
Constitucional de Direito, ligados aos desníveis normativos em
que se articula a sua própria estrutura formal. É, nO entanto, ver-
dade que estes vícios, para além de tais limites, podem tornar-se
e
patológicos redundar numa crise da democracia. Mas isso nijó
depende, como lamentam os que vêefil neles os sintomas da falên-
cia do papel normativo do Direito, de uma sua suposta incompa-
tibilidade com as formas - na verdade, bastante mais complexas
do que as paleopositivistas e classicamente liberais - do Estado
Constitucional de Direito. Pelo contrário, como procurei demons-
trar, a própria eventualidade daqueles vícios representa o traço
distintivo e até, paradoxo aparente, o maior mérito do .Estado de
Direito Democrático: o qual, pela sua natureza, exclui formas de
legitimação absoluta e permite sempre, bem mais do que a legiti_
mação, a deslegitimação do exercício dos poderes públicos por
violação ou descumprimento das promessas formuladas nas suas
normas constitucionais.
O que realmente o paradigma garantis ta põe em crise é o
esquema juspositivista tradicional da ciência e do conhecimento
jurídico. Uma legalidade complexa.como a que foi aqui sumaria-
mente ilustrada, com os dois eventuais vícios - as antinomias e as
lacunas - a ela virtualmente ligados, retroage de fato sobre.a ciên-
cia do Direito, conferindo-lhe um papel crítico e criativo na relação
com '0 seu objeto, papel esse desconhecido da razão jurídica, pró-
pria do velho juspositivismo dogmático e formalista: a tarefa, si-
multaneamente científica e política, de descobrir as antinomias e
as lacunas existentes e de propor de dentro as .correções previstas
pelas técnicas garantistas do que o ordenamento dispõe,ou então.
de elaborar e sugerir de fora novas formas de garantia idôneas a
reforçar os mecanismos de autocorreção. Precisamente, enquanto
o vício da incoerência atribui .à ciência jurídica (bem como à
jurisprudência) um papel crítico em relação ao Direito vigente, o
da falta de plenitude confia-lhe ainda um papel de elaboração e
concepção (progettazione) de novas técnicas e de mais vinculativas
condições de validade.
Que a incoerência do ordenamento faça da crítica do Direito o
papel primeiro da ciência jurídica depende do fato de o jurista não
poder ignorar nenhum dos dois níveis normativos a que perten-
cem as normas em conflito. O reconhecimento deste conflito -
-103-
 virtualmente provocado pelos limites negativos, corno os direitos
••
•
de liberdade, impostos pelas constituições corno condições de vali-
dade das narinas postas em vigor '- ilide a presunção geral de
validade de que, segundo as teorias normativistas~ goza todo o
ordenamento: presunção essa reforçada, corno se viu, pelas teorias
da democracia que identificam afundamento da sua legitimidade
democrática com O ,simples respeito das regras processuais' sobre'
a forma majoritária do "quem" e ',do "corno",das decisões; Ilidida
urna tal presunção, é precisamente o "Direito inválido" ou "ilegítimo"
produzido pela contradição com normas superiores e, portanto,
pela violação dos limites negativos impostos ao poder normativo,
que se torna o objeto privilegiado da ciência jurídica. E é a crítica
do Direito inválido, tendo por objetivo a sua anulação, que 'se
torna a principal tarefa, simultaneamente científica e política, da '
ciência jurídica.
Pelo contrário, a falta de plenitude impõe à ciência jurídica
um dever acima de tudo de inovação e de criação. O reconheci-
mento das lacunas provocadas pelo não-cumprimento das obriga-
ções positivas constitucionalmente impostas ao legislador assinala
de fato, geralmente, urna omissão não só de normas, mas também
de técnicas apropriadas de garantia. É o caso da maior parte dos
direitos sociais - à saúde, à educação, à siubsistência, à assistência,
etc. - cujas violações por parte do Estado não são sanáveis com
técnicas de invalidação jurisdicional análogas às criadas para as
violações dos direitos de liberdade, requerendo a instituição de
técnicas de garantia diferentes e geralmente mais complexas. O
paradigma garantista é todavia ,o mesmo: a incorporação de vín-
culos substanciais consistentes, quer em deveres positivos (de fa-
zer), quer' negativos, (de não fazer), às decisões dos poderes
públicos. Em alguns casos pense-se no salário mínimo garantido,
nas pensões de reforma, na educação ou na assistência sanitária
gratuita - a técnica garantista é relativamente simples, fundando-
se em obrigações ex lege impostas aos poderes públicos. Noutros
casos, corno em todos aqueles em que a satisfação dos direitos
sociais requer a mediação burocrática e a criação de aparelhos
adequados à sua satisfação, urna técnica garantista não existe ou
existe sob formas assaz rudimentares. Devemos realmente reco-
nhecer que para a maior parte de tai!;'dire'Hos"anossa tradição
jurídica não elaborou técnicas de garantia tão eficazes quanto, as
criadas para os direitos de liberdade e de propriedade. Mas,isso ,
resulta sobretudo de um atraso das ciências jurídicas e políticas,
que até agora ainda não teorizaram nem conceberam um Estado
-104-
Social de Direito comparável ao velho Estado de Direito liberal e
deixaram que o Estado Social se desenvolvesse de fato, através do
mero alargamento dos espaços de discricionariedade dos apa-
relhos administrativos, do jogo desregulado dos grupos de pres-
são e das clientelas" da proliferação, das discriminações e dos
privilégios e do desenvolvimento desse caos normativo que hoje
elas denunciam e contemplam comq "crise da capacidade regula-
dorado Direito". '
Além da incoerência e da falta de plenitude provocadas pelas
violações, positivas e negativas, da legalidade constitucional, há
ainda um terceiro vício que recordei no início, corno sendo o ter-
ceiro aspecto da crise atual do Direito: a crise do constitucionalis-
mo, conseqüência da alteração do sistema das fontes de, caráter
internacional. É claro que a criação de, um sujeito político novo
corno é a Comunidade Européia, onde foram instituídos organis-
mos executivos cujas decisões prevalecem - ou pelo menos preten-
de'm prevalecer - sobre as leis, e por vezes sobre as próprias
constituiçoes dos estados-membros, arriscaCsea deformar a estru-
tura constitucional das nossas, democracias que, corno se viu, está
na base do próprio papel do Direito corno sistema de garantias.
Mas isto quer. dizer que hoje é,tarefa urgente da cultura jurídica e
política avançar, corno exigência primeira e inadiável" a estipula-
ção de urna constituição européia. Creio que esteja contido na
lógica do atual processo de integração européia que se chegue, a
prazo mais ou menos longo, a urna unificação jurídica da Europa
e, talvez, à emanação de urna constituição européia. Mas depende
da cultura jurídica dos nossos países que isso venha a acontecer
através de um processo constituinte não confiado exclusivamente
à classe dos juristas, mas eni,geral das forças da cultura e dos
movimentos sociais - e, sobretudo, rigidamente orientado para a
salvaguarda e a garantia dos 'valores democráticos do nosso tem-
po: a igualdade, os direitos 'de liberdade, os direitos sociais, o
direito ao ambiente, etc. Depende essencialmente da cultura jurí-
dica e politológica, em particular, que seja superada a antinomia,
que afeta toda a história dos direitos fundamentais; entre direitos
do homem e direitos do cidadão, e que os direitos fundamentais
sejam finalmente garantidos, fora do velho esquema estatista, mes-
mo contra os próprios estados.
Nesta perspectiva, o empenho por um constitucionalismo eu-
ropeu liga-se ao empenho por um constitucionalismo mundial.
Creio que hoje já não é possível falar decentemente de democracia,
de igualdade, de garantias, de direitos humanos e de universe li-
-105-
dade dos direitos, se não \omarmps finalmen\e "a sério': - s~undo ,
a feliz fórmula de Ronald Dworldn - a,Declaração Universal dos'
Direitos do Homem da ONU de 1948eosPactos sobre Direitos de
1966; se nos fecharmos nas fron\elras das nossas democracias, alar-
gadas talvez às da "fortaleza Eurppa"; se continuarmos a dissociar,
direitos do homem e direitos do cidadão, preocupando-nos só com
estes e não com aqueles. Depois fia queda dos muros e do fim dos
blocos, já não há álibis para que a democracia, cujos triunfos cele-
bramos, não se realize finalmente asi própria.
Realizar a demoéracia, levar a sério os direitos fundamentais,
do homem, tal como são solenemente proclamados nas nossas
constituições e nas declarações il'\ternacionais, quer dizer hoje põe
fim'a esse grande apartlleid que exclui da sua fruição quatro quin-
tos do gênero humano. E isto significa, por: sua vez, duas coisas.
Significa antes de mais reconhecj!r o caráter supra-estatal dos di-
reitos fundamentais e portanto driar, em sede internacional, ga-
rantias idôneas para tutelá-los e satisfazê-los mesmo contra 01.\
sem os estados: um código penal internacional contra os crimes
contra a humanidade; uma reforlTIada atual jurisdição internacio-
nal que estabeleça o caráter não apenas voluntário, mas obrigató-
rio, e a competência para decidir .sobre a responsabilidade dos
estados e dos seus governantes pelas violações dos direitos funda-
mentais dos seus cidadãos; um sistema de obrigações internacio-
nais imposto para tutela dos direitos sociais mesmo nos países
mais pobres; o progressivo desarmamento dos estados membros
da ONU, acompanhado da instauração do monopólio da força
legal pelos organismos ínternacionais democraticamente repre-
sentativos'.
Em segundo lugar, levar a sério os direitos fundamentais quer
dizer hoje ter a coragem de dissociá-los da cidadania: tomar cons-
ciência de que a cidadania, dos nossos países ricos representa o
último privilégio de status, o último resíduo pré-modemo das di-
ferenciações pessoais, o último fator de exclusão e discriminação
e não - como o foi na origem dos estados-membros - de inclusão
e parificação, a última contradição não resolvida com a proclama-
da universalidade dos direitos fundamentais. É claro que a efetiva
universalização de tais direitos, a começar pela liberdade de resi-
dência e de circulação, criaria problemas enormes para os nossos
países, hoje assediados pela pressão da imigração de todo o resto
6 Sobre estes problemas, ver FERRAJOLI, L.; SENESE, S. "Quattro proposte per la pace", in:
Democrazia e diritto, 1992, 1, p. 243-257.
-106-
do Illl.\ndo.Mas gostaria de recordar que,aqui em Espanha, depois
do ,descobrimento da,América" Francisco de Vitória, nas suas Re-
lectionesJie Indis recenter inventis expostas na Universidade çleSa-
laman,ca,em, 1539, formulou a primeira doutrina' orgânica dos
direitos t;lilturais,proclamando como direitos universais de todos,
os homens e de todos os povos o juscommlmicationis, o jus migran-
di, o jus peregrinandi in illasprovincias et illic degendi , bem como de
accipire, domicilium in aliqua civitate illorum7.Nessa época, quando
eram concretamente desiguais e assimétricos, a afirmação daque-
les direitos ofereceu ao Ocidente a legitimação jurídica da ocupa-
ção do Novo Mundo e depois, durante ciT!cOséculos, de
colonização,e da exploração do planeta inteiro. Hoje, que a situa-
ção inverteu-se - que são os povos do terceiro mundo a, serem
empurrados pela fOmepara os nossos países opulentos - só com o
preço da perda de credibilidade de todos os valores jurídicos e
políticos em que se baseiam as nossas democracias é que, esses
direitos podem ser renegados e transformados em direitos de ci-
dadania.
A superação do caráter ilimitado da soberania estatal e, por
outro lado, de a cidadania ser condição para o gozo de direitos
fundamentais, é indispensável ,para o desenvolvimento de um
constitucionalismo mundial. A crise atual - em si salutar e de
qualquer forma imparável - do Estado nacional não pode ser en-
frentada,nesta direção, apenas repensando os tópicos do constitu-
cionalismo, dentro e fora dos nossos ordenamentos, e com eles os
tópicos aos quais confiar a rigidez normativa dos direitos funda-
mentais e das suas garantias. Não é evidentemente pensável uma
reforma do sistema de fontes que reproduz a a velha hierarquia
vertical, baseada no primado das fontes centrais relativamente às
locais e periféricas. Essa hierarquia bem pode ser invertida, para
tutela das autonomias a todos os níveis, desde que seja preservado
o rígido primado, sobre qualquer outra fonte, das normas que
garantem direitos fundamentais.
Tudo isto é, naturalmente, uma tarefa, mais do que da cultura
jurídica, da política. Mas é também, se levarmos a .sério o Direito
e os direitos fundamentais; uma tarefa e uma responsabilidade
nossa, da ciência jurídica; a qual, como escreveu recentemente
7 VITÓRIA, Francisco de. Relectiones de Inclis recenter inventis, (1539), in: De indis et de
jure beUi relectiones, organizado por Emest Nys, Nova Iorque: Oceana, 1964, 'JIl, 3-5,
í p.256-260. Para uma análise mais profundôl das teses de Francisco de Vitória e do paradigma
i de legitimação por ele inaugurado, cf. o meu "La conquista dell' America e la nascita dei
diritto internazionale", in: Meridiana, Rivista di storia e scienze sociali, nll 15, 1992.
-107-
 Letizia Gianformaggio, pode ser hoje concebida, à semelhança da
jurisdição; como uma "garantia":' precisamente como uma meta-
',' garantia relativamente às garantias jurídicas eventualmente inope'-
ran~es, ou ineficazes ou insuficientes, que opera mediante i
venficação e a'cenSura extrema do Direito inválido ou incompleto,
Compreende-se que um tal papel pragmático - crítico e criativo '-
da ciência jurídica contradiz o dogma kelseniano e weberiaho do
seu,caráter não-valorativo e puramente formal. Mas s6 assumindo
um tal papel, a razão jurídica estará em condições de compreender
a específica complexidade do seu obje'to.Es6 voltando a ciência'
jurídica a ser como escrevia Gaetano Filangieri há dois séculos,
quarido identificava não no Direito existente, mas no que de\>e'
existir, o "objeto comum daqueles que pensam'" - "crítica do Direi'
to" existente e simultaneamente "ciência da legislação" e "ciência'
dasconsfituições", éla poderá responder com sucesso ao difícil
desafio colocado pela moderna complexidade social., "'
Pod'embs portanto continuar a assumir, como tarefa da 'ciên-
cia jurídica, a,indicada por Norberto Bobbio há mais de quarenta
anoS, num séu célebre ensaio de 1950:'0 a realização da unidade, '
d~ coerência e da plenitude do ordenamento, Com a condição que
seja' claro que esta unidade, esta coerência e esta' plenitude - sob
este' aspecto têm inteira razão os críticos realistas do Direito -
realmente não existem. Não existe a coerência, estruturalmente
inválidas; a plenitude, que exige a identificação das violações do
ordenamento e portanto a criação de garantias idôneas aptas a
impedi-las; a unidade, que requer li elaboração de um constitucio-
nalismo mundial adequado a"restaurar uma hierarquia minima-
mente certa e racional das fontes no quadro da unidade do
ordenamento internacional.
Compreende-se que uma ciênc;ia jurídica assim entendida
confina e entrelaça-se com a política do Direito; melhor, com a luta
pelo Direito e pelos direitos levados a sério. Pode também dar-se
o cas'o de uma tal perspectiva basear-se numa excessiva confiança
no papel garantista do Direito. Mas eu penso que, inde-
pendentemente do nosso otimismo ou pessimismo, para a crise do
Direito não há outra resposta ,senão o,p~6prio Direito; e que não
existem, para a razão jurídica"alternativas possíveis. Ela é a única
via para, responder à, complexidade social e para salvar, com o
futuro do Direito, também o futuro, da democracia.
"

excluída pela produção eventual de normas vigentes, mas inváli-

das porque em contradição com os princípios de liberdade consti-
tueio~almente estabelecidos. Não existe a plenitude, igualmente
exclUldapela eventual não-produção das normas ou dos atos im-
postos pelos direitos' sociais; também eles de nível constitucional.
E não 'existe sequer a unidade, dado que o sistema das fontes foi
per~u~badopela int~r,ven.çãode fontes supra ou extra-estatais, cujo
pO~'C1onamentono mterlOr do ordenamento é até agora incerto e
opmá"el. Mas o fato de 'estas qualidades não existirem e de talvez
nunc~ poderem ~ir a existir integralmente não significa que não
constItuam os obJetiVOS, mesmo que nunca totalmente realizáveis
da ciência jurídica: a coerência, perseguível através da crítica in~
terna do Direito vigente, dirigida a exigir a anulação das normas
8 GIANFORMAGGIO, L. HDiriUo e ra~ion"etra~sscrc .e':àbili::~~;~re;'~
o~. cit., p. ~4-27.
9 FlLA~GIER~, G. La scien~adella. Jegislnzione, (1783) ln: La scien~adella legislazione e gli
opuscoh scelh, Bruxelas: Tipografia della Società Belgica, 1841, Introdução, p. 57.
1080B810, ~', "Scienza .del diritto c nnalisi dellinguaggio", in: Rivista trimestrale di dirÚto
procedura clVlle, organtzado por Umberto Scarnelli Milão: Edizioni di Comunità 1976 p
287-324. "r ' , ,.

-108- -109-
 o~t~7vJ <::1~ rnl-oó
~õ'1J õ? '~'õV" (J ~lrvl

f:. e..-~ y-clOi 'P "i ni 'Y.Iv\u ~ - ~dv-"{)

~.~??7~d 'VYlf)) ~1-{0'l Lo~~flrv-r <:'l--_2 ..V-V"'~'1'~
""2:,,1_}"""'/'+11,0']
.' ~W'Vl Ô>--' f/"VIJ
<;><7 d-j;-rr'''? '>TW '-/':í":wYYlt.«i- ~.VVL1 ()IVI:
.. .