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CAMBIO DE PARADIGMA

Reseña Histórica

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO: UN CAMBIO DE


PARADIGMA

¿De que hablamos cuando decimos “cambio de paradigma”?

Las nociones de infancia y adolescencia, así como las creencias e ideas


asociadas a estas nociones, no son “naturales”1, sino que se han ido
construyendo a través de la historia, modificándose al calor de las luchas
sociales, los avances de las ciencias, los cambios políticos y económicos, la
doctrina de los derechos humanos aplicada a la infancia y la adolescencia.
Un paradigma es, precisamente, un conjunto de creencias, conceptos
científicos, formas de percibir hechos. Los integrantes de una sociedad
comparten determinados paradigmas en cada momento histórico. Pero los
paradigmas no son sólo teorías, también suponen una serie de formas de
actuar que se condicen con esas ideas.

Resulta adecuado hacer un breve recorrido por la historia para describir los
discursos asociados a la infancia y adolescencia y la manera de concebir las
políticas públicas que se desprenden de ellas, y los cambios que se produjeron
en los últimos años, en el mundo y en nuestro país.

Haciendo un poco de historia

La Declaración Universal de los Derechos Humanos fue aprobada por la


Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. La
Declaración recalca como introducción los idénticos e inalienables derechos de
todos los hombres y cita las atrocidades producidas en el siglo por el desprecio
de esos derechos. El carácter de universalidad es quizás lo más original y
sobresaliente de la Declaración: la consideración de la familia humana con
derechos iguales e inalienables que han de fundar, la libertad, la justicia y la
paz en el mundo. La declaración estima como esencial que los Derechos
Humanos sean protegidos por un régimen jurídico.
Desde entonces, se han aprobado numerosos tratados y convenios que
marcan un camino de extensión de la noción de derechos humanos. Así, los

1 La naturalización de los fenómenos sociales alude al proceso por el cual ciertos hechos que dependen
de condiciones sociales y culturales, y por lo tanto varían con el tiempo y las características del medio,
tienden a percibirse como algo aceptable e inmutable: siempre fue y será de ese modo.
derechos de la mujer, de las minorías étnicas, los de los refugiados políticos,
entre otros.
En ese marco, desde la década de los cincuenta una nueva representación de
la niñez fue ganando terreno en la comunidad internacional: el niño como
primordial destinatario de la protección del mundo adulto.

Dando cuenta de esa mirada y con la intención de contribuir al impulso de


acciones concretas, las Naciones Unidas aprueban en 1959, la Declaración
Universal de los Derechos del Niño. El lema “primero los niños” expresa de
alguna forma la imagen de niñez que fue instalándose socialmente.
El instrumento constituyó más bien un imperativo ético, una declaración de
principios, ya que no posee carácter vinculante para los Estados. Es decir, no
obligaba jurídicamente a los países a adecuar sus legislaciones nacionales
para garantizar los derechos de la población infantil.
Se intenta desde ese instrumento propiciar la inclusión educativa universal, la
asistencia alimenticia, la cobertura sanitaria desde la primera infancia y la
protección de los niños frente a conflictos bélicos y otras formas de violencia.
Hasta aquí, un paradigma de infancia: el niño como “objeto de
protección”. Una persona en desarrollo, que por ser visto como
“inmaduro e incompleto” debía (debe) ser protegida por el Estado hasta
alcanzar su pleno desarrollo físico, moral y espiritual. Esta forma de ver a
niños y jóvenes se tradujo en políticas públicas que, si bien significaron un
avance pues tendieron a satisfacer sus necesidades básicas, distaban aún de
concebirlos como sujetos plenos de derecho.

Unos Niños, otros “menores”...

Paralelamente fue tomando cuerpo otra forma de concebir a la infancia y


adolescencia en situación de mayor vulnerabilidad, la llamada “Doctrina de la
Situación Irregular”, que tiene la particularidad de aplicarse, no a todos los
niños y adolescentes, sino a aquellos que no han alcanzado los 18 años, y que
viven en situación de abandono, o en peligro, o que han cometido infracciones
ante la ley.
Esta doctrina surge como un intento de llevar a cabo una precisión sobre
aquellas situaciones que afectan a la infancia y la adolescencia y determinan la
intervención judicial, policial y técnico-administrativa.

La calificación de “menores en situación irregular” determina un cambio en el


tratamiento proporcionado a los “menores”, al menos desde el lenguaje.
“Efectivamente, esta caracterización apunta no al “menor”, sino al contexto en
que se encuentra; irre g u la re s son sus circunstancias>.2

Esta doctrina fuertemente apoyada y sostenida de manera predominante


en América Latina hasta los años 80, se basa en la idea de que es
necesario proteger a los niños, a través de una tutela organizada por las
instituciones del Estado (los institutos de minoridad son el ejemplo más

2 Revista Delito y Sociedad. Año 8/ N° 13/ 1999, Los menores de hoy, de ayer y de siempre. Un recorrido
histórico desde una perspectiva crítica. Alicia Daroqui y Silvia Guemureman. Pág. 62 .
claro), que “reeduca”, “resocializa” al niño separándolo de manera
inmediata del ámbito que contribuye a su “desviada form ación”, con el
pretexto de evitar que se convierta en un delincuente cuando llegue a ser
adulto. Cobra fuerza la categoría de “menor”.

“Menor” será entonces toda persona que tiene menos de 18 años y se


encuentre en “situación irregular”. Se entiende, desde esta perspectiva, como
situación irregular, a los peligros materiales o morales que puedan sufrir los
niños. Así, los niños y adolescentes abandonados, aquellos que frecuentan
sitios inmorales, o que son incitados por sus padres a realizar actos
perjudiciales para su salud, o que practican la mendicidad, la vagancia, o han
cometido infracciones a la ley, pasarían a estar en “situación irregular”. El
Estado tendría así la función de hacerse cargo de ellos, de convertirse en
tutor, a través del juez de menores, quien cumple el rol de “un buen padre de
familia”

Este modelo, en lugar de fortalecer a la familia cuando ésta no está en


condiciones de garantizar a niños, niñas y adolescentes una adecuada calidad
de vida, la ha reemplazado por las instituciones, generando a lo largo del
siglo pasado una poderosa maquinaria de instituciones que han sustituido a las
familias y a la comunidad en el cuidado de los niños y adolescentes que viven
en condiciones de gran vulnerabilidad. Los institutos asistenciales y penales,
las instituciones psiquiátricas, las escuelas albergue, las comunidades
terapéuticas, se reparten a los niños y adolescentes en “situación irregular”,
según el tipo de problema social y de acuerdo también al abordaje propuesto
por los profesionales del sistema.

Corren nuevos vientos...

A partir de la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, el 20


de noviembre de 1989 en la Asamblea General de la Naciones Unidas y de su
entrada en vigencia en septiembre de 1990, se fortalece otra idea, otra manera
de concebir a los niños, niñas y adolescentes, otra forma de imaginar las
relaciones entre niños y adultos, y también, otra noción acerca de las
responsabilidades de los Estados en relación con las necesidades de la
infancia.

Es la perspectiva que se conoce como “Doctrina de Protección Integral de


la Infancia”, y que, como diferencia fundamental, fortalece la visión de
niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos. Esto significa, que
reconoce las necesidades de los niños, niñas y adolescentes como derechos
exigióles y como parte de sus derechos humanos, lo que obliga al mundo de
los adultos, no sólo a satisfacer estas necesidades en forma urgente, sino a
intervenir en cuanta oportunidad se evidencie que los derechos están siendo
vulnerados. Básicamente, significa que los niños, niñas y adolescentes tienen
derechos a la igualdad de oportunidades, al acceso a servicios de calidad, a
ser educados en la participación, a exigir el cumplimiento de sus derechos.
Las instituciones del Estado, la comunidad y en general la sociedad civil deben
garantizar los mismos. “Los derechos de los niños son las obligaciones de los
adultos”
Otra diferencia fundamental con las concepciones anteriores, es que dentro del
conjunto de derechos reconocidos se enfatiza el de desarrollarse plenamente
en el seno de su familia, en un ambiente sano y libre de violencia, siendo el
Estado quien garantice a la familia la posibilidad de ejercer su rol en el cuidado,
educación y transmisión de valores a los niños, niñas y adolescentes.
Y en el plano de los hechos concretos, en relación a documentos anteriores, la
Convención sí tiene carácter vinculante para todos los Estados parte. Es decir,
que los compromete a adecuar legislaciones y desarrollar políticas públicas que
se condigan con esta visión. Y prevé sanciones para el caso de incumplimiento.

La transición entre el viejo y el nuevo Paradigma

Por eso sostenemos que estamos en presencia de un nuevo paradigma.


Pero los paradigmas, (recordemos: conjuntos de creencias, conceptos,
maneras de resolver los problemas) no se suceden uno al otro de manera
brusca. Tampoco los cambios legislativos traen de la mano modificaciones
inmediatas en las maneras de hacer las cosas. En la mayoría de los casos, los
cambios son graduales.

Se podría decir que actualmente conviven dos paradigmas de infancia, el


paradigma tutelar y el paradigma de desarrollo Integral del niño y del
adolescente.
Estos paradigmas coexisten en la sociedad y en todas las instituciones que
albergan a niños y jóvenes. Repasemos rápidamente en que consisten.

El Paradigma Tutelar, pone el acento en lo que le falta al niño para estar


en condiciones de interactuar dentro del mundo de los adultos. Desde
esta perspectiva, el niño no ha completado el desarrollo de las
capacidades intelectuales y emocionales que les permitirían discernir
entre el bien y el mal, y por lo tanto, requiere de la presencia tutelar del adulto
para que lo guíe, lo proteja del entorno e incluso de sí mismo.
Se dice que esta visión considera al niño como objeto de protección. La
familia es en primera instancia quien debería cumplir dicho rol y si, por algún
motivo no pudiera hacerlo, será el Estado quien deberá tomar todos los
recaudos para garantizar el cumplimiento de la protección tutelar.

Sirva tal vez para graficar imaginarnos como tratamos a los objetos, aún los
que consideramos más valiosos. Los trasladamos, agrupamos, los apartamos
para preservarlos, llevamos adelante acciones que los involucran, pero, como
son objetos, decidimos por ellos.
El enfoque trasciende el ámbito de lo jurídico y rige las relaciones adulto/niño
en cada espacio social en el que interactúen. Se suele referir al niño como
“menor” precisamente por el énfasis que se da a su condición de minoría de
edad, de estado de tránsito respecto de un grado de desarrollo pleno que sería
el estadio adulto.
El enfoque de Protección Integral rescata la idea de niños y adolescentes
como sujetos, que, por estar creciendo, lejos de verse privados de
derechos, tienen aún más, los derechos especiales por su condición de
seres en crecimiento.
Supone la obligación del Estado de adecuar sus políticas públicas para
garantizar no sólo el desarrollo integral de niños y jóvenes sino también el
ejercicio de todos sus derechos, replanteando las obligaciones de cuidado y
protección hacia niños, niñas y adolescentes, y dotando de contenidos pero
también de sentidos a las acciones que debemos desarrollar.

A continuación, adjuntamos un cuadro comparativo que sintetiza


conceptualmente el “Enfoque Tutelar” y el “Enfoque de Derechos”.

ENFOQUE TUTELAR ENFOQUE DE DERECHOS

■ “Menores” ■ Niños, niñas y adolescentes.

■ Objeto de protección. ■ Sujeto de derecho.

■ Protección de “menores”. ■ Protección de derechos para


toda la infancia.

■ Protección que viola o restringe ■ Protección que reconoce y


derechos. promueve derechos.

■ Incapaces. ■ Personas en desarrollo.

■ No importa la opinión del niño. ■ Es central la opinión del niño.

■ “Situación de riesgo o peligro ■ Derechos amenazados o


material o moral” o “situación violados.
irregular”.

■ Juez que ejecuta una política ■ Juez en funciones


social o ejerce la asistencia. jurisdiccionales.

■ Juez como “buen padre de ■ Juez técnico, limitado por


familia”, con facultades omnímodas. garantías.

■ Lo asistencial confundido con ■ Lo asistencial separado de lo


lo penal. penal. Quedan diferenciadas las
órbitas de la administración y de la
justicia.

■ “Menor abandonado” / ■ Desaparece ese determinismo.


delincuente.

■ Privación de la libertad como * Privación de la libertad como


regla. excepción. Se establece un sistema
de justicia juvenil que les reconoce
todas las garantías específicas por su
condición de sujetos en desarrollo.

Fuente: Niños y jóvenes: los olvidados de siempre Dra. Mary Beloff


r

La reforma del Código Civil y su impacto en ios Derechos de


la Infancia: La capacidad jurídica en el eje del debate
P o r L a u ra M u sa

‘Asi, cuando lo familia no lleva el sagrado deber que le “466. Ideas nuevas en lo casa vieja: El conyulsionamien-
incun.b--. d Estado tiene el ineludible derecho de ejer­ to de las ideas no es seguido inmediatamente por el
cer su intervención para arrancara ese padre indigno el convulsionamiento de las instituciones, sino que los
hijo que corrompe y pervierte" ideas nuevas habitan largo tiempo en lo casa de sus
predecesores, que se ha; hecho desolada e incómoda, y
Dr.AvíJI. debate,tic,lalevt.' 10,903 el 28 deagostode1919 la conservan aún por falta de alojamiento I;
{vígen'.fliasta el año2005)
Im M rir h Nu-t/sehe. H um ano.D em asiado Humano. 1678.

í j ima visión compartida por un conjunto de organizaciones y especialistas en derechos humanos, que desde
la conquista de la democracia y en especial durante la última década, se ha avanzado de manera positiva en reformas
legislativas que gozando de casi un siglo de vigencia se encontraban impregnadas de un criterio tu te lar que permitía la
penetración indebida del Estado en la vida de las personas. -k

La ley de Protección Integral de Derechos de Niños,. Niñas y Adolescentes N0 26,061 (2005), abrió un camino en el
reconociffljfcnto de derechos y capacidades de las personas menores de edad, pero también señaló la necesidad de cambiar
la concepción de la política social, como acciones positivas del Estado destinadas a superar situaciones graves de exclusión

74 8 Sana Crítica
“La reform a del Código Civil y su im pacto en los derechos de la
Lauta jVlusa Infancia: La capacidad jurídica en el eje del debate’1_ _ _ _ _ _ _ _
¡sp

Y dcíjcjualdad e stru ctu ral de v a st o s se ctore s de la p o b la ció n '. Congreso Nacional. A partir de ese momento, se constitu­
yó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de ley de
La sanción de esta ley, que reconoce a todo el universo reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y
de niños como sujetos activos de derechos y consecuente­ Comercial de la Nación, abriendo un proceso de audiencias
mente con capacidad de ejercicio, y que crea el sistema de públicas en diferentes regiones del país con el objeto de
protección para la infancia, inauguró una etapa de produc­ recibir aportes y críticas al proyecto.
ción ele leyes con enfoque de derechos que fueron despo­
jando el clásico criterio asistencial y, delinearon los trazos
para ja construcción del sistema de protección social para Sobre el piso m ínim o de derechos que debería
to d |s los ciudadanos basados en los nuevos paradigmas y cum plir la reform a.
en los estándares internacionales de derechos humanos,
muchos ratificados como leyes en el Congreso Nacional. La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) -
CDN - piso mínimo para garantizar los derechos humanos
En ese sentido, se sancionaron normas con un sensible
de la niñez y adolescencia - ha traído una nueva concepción
impacto en la vida de la ciudadanía, como la ley de violencia
de la infancia, como sujetos de derechos, y de este modo,
contra las mujeres en todos los ámbitos en que se desarro-
ha regulado mecanismos de autonomía progresiva para
lla n ia s relaciones interpersonales (2009), la ley de m atri­
su ejercicio pleno, reconociendo a los niños como sujetos
monió igualitario y la ley de Salud Mental (2010). Siguiendo
activos de derechos, a partir de la noción de capacidad y
la misma tendencia se enmarca la discusión parlamentaria
desarrollo de su autonomía para el pleno ejercicio de los
sobré las prestaciones básicas de habilitación y rehabilita­
ción integral de las personas con discapacidad que obtuvo mismos, aspectos tomados y reforzados por la Ley Nacional
me<^ia sanción de Diputados (2011) y la reforma de la ley de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
de adopción, instalada en la agenda pública y legislativa a
Asimismo, ju n to con la capacidad progresiva, otros
partir del año 2009.
principios son incorporados como son la participación, el
¿¡y respecto y tras el ingreso al Poder Legislativo del derecho a ser oído y a que esa opinión sea tenida en cuenta,
proyecto de actualización, reforma y unificación de los Có­ el derecho a defensa técnica y el derecho a la convivencia
digos jCivil y Comercial, merece realizarse algunas conside­ familiar.
raciones.
En este sentido en el proyecto de reforma existe una
^n principio, cabe recordar que la iniciativa tiene o ri­ intención de receptar los principios del nuevo paradig­
gen hace un año atrás con la conformación de la " Comisión ma incorporados en la Convención como en la normativa
para la Elaboración del Proyecto de ley de reforma, actua­ nacional. Sin embargo, al introducirse en el articulado se
lización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de verifica una heterogeneidad que presenta avances pero
la Nación" creada mediante el decreto del Poder Ejecutivo paradójicamente retrocesos, incluso contradiciendo o res­
Nacional N" 191 del 23 febrero de 2011. Entre los funda­ tringiendo el alcance de los artículos de la ley 26.061 (Ley
mentos del decreto se señala la im portancia de efectuar la Nacional de Derechos de la infancia-adolescencia).
refojrpa debido a la afectación que ha sufrido el derecho
privado en las últimas décadas por relevantes transfor­
maciones culturales como por modificaciones normativas Autonom ía progresiva versus incapacidad
muchas de ellas producto de la incorporación a nuestra le­
gislación de diversos Tratados de Derechos Humanos con la En el marco del nuevo paradigma de protección integral
reforma constitucional del año 1994. de derechos, las personas menores de edad son consideradas
:I í? sujetos de derechos y ya no objetos de protección o inca­
En tal sentido se conform ó una comisión integrada por paces. En este sentido, es el concepto de autonomía el que
los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe primar y no una edad cronológica que Fije a priori la
Ricsrco Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y por la ex capacidad/incapacidad para decidir sobre los actos en los que
integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza se verá involucrado el niño, niña o adolescente. En este pun­
Aída Kcmelmajer de Carlucci que se propuso en el término to, a lo largo del proyecto se aprecia un criterio mixto entre
de 365 dias cum plir su labor para lo cual bajo su supervisión capacidad progresiva según el discernimiento real del niño en
se crearon distintas sub comisiones de trabajo divididas en el caso concreto y un sistema de presunciones de capacidad,
las diferentes especialidades del derecho civil y comercial. establecidas a edades prefijadas. Asi, por ejemplo el artículo
Está comisión entregó un pre proyecto de reforma que tras 26 establece los 13 años para consentir tratamientos médi­
una revisión del Poder Ejecutivo se ingresó formalmente al cos no invasivos, pero para tratamientos invasivos establece
la edad de 16 años (ejemplo un tratam iento quirúrgico para
la interrupción de un embarazo). Es decir para actos civiles
!p¡ trascendentes el lim ite parece no estar a los 13 años. Por otra
1. Abram ovích. V íctor, Los estándares in teram ericano s de derechos
parte, en otras de sus disposiciones para actos de suma im­
humanos com o m arco para la fo rm u la c ió n y el c o n tro l de las políticas
sociales. A rtic u lo elaborado sobre la base TP del docum ento " Una portancia, como consentir la adopción, se establecen la edad
A p roxim ación a l Enfoque de Derechos en las Estrategias y Políticas de de 10 años pero se es parte en proceso de adopción solo si
Desarrollo en A m é ric a L a tin o ', presentado en el sem inarÍ0:"Derec/)05 se tiene edad o grado de madurez.
y Desarrollo en A m é ric a L a tin a : un S e m inario de Trabajo", organizado
por c l I l D y la CEPAL eri Santiago de Chile, 9 y 10 de diciem bre de 2004.

Sana Critica I 75
Revista de Opinión jurídica

La l|íüea de excepciones a la incapacidad determina­ Responsabilidad parental


das por ej ¿jrado de desarrollo del niño o fijadas a una edad
determinaba se mantiene a lo largo de todo el articulado En términos generales, el proyecto es respetuoso de
del proye’c fo. Así, la noción de capacidad progresiva se em­ los cánones y principios rectores de la Convención sobre los
plea en e| artículo 64 para perm itirle al niño con grado de Derechos dei Niño. Esto se ve traducido en varios aspectos,
madurez suficiente solicitar la adición del apellido de su así se ha suprimido el térm ino "patria potestad", que remite
otro progenitor. Por su parte, en el artículo 66 al permitirles al poder del jefe de familia, sobre la persona y bienes de
a los chicos con madurez suficiente cuyo nacimiento no fue su familia, locución que desconoce la autonomía progre­
inscripto solicitar la inscripción del apellido que usan. A su siva de los hijos. Además de Patria Potestad, desaparecen
vez, se vuelve a recurrir a la noción de capacidad progresiva otros términos impropios a una concepción del niño como
cuando se regula la tutela dativa, estableciendo, en el artí­ sujeto pleno de derechos, tales como “tenencia" y régimen
culo I i /, que el tu to r es el representante legal del niño en de visitas".
todos los asuntos patrimoniales, sin perjuicio del derecho
del niño ele actuar por si según se le reconozca capacidad Por el contrario, se considera regresivo el artículo 642
progresiva. del proyecto de reforma, ya que suprime la facultad del juez
de oír al niño, niña o adolescente, teniendo en cuenta que
Nuevamente, en articulo 679, para iniciar una acción un desacuerdo entre progenitores lo afecta de forma direc­
contra sus, progenitores se recurre al criterio de madurez ta. A contrario sensu, debiera mantenerse como un deber
suficiente. En concreto, de acuerdo al artículo 661, recurre del juez de oír al niño (y como contrapartida el derecho
el proyecto a la noción de capacidad progresiva para habi­ del niño a ser escuchado) y no como una simple facul­
litar a los hijos a reclamar alimentos a sus padres. También tad de aquél. Más aún cuando la propia Convención sobre
recurre a !a noción de capacidad progresiva para designar los derechos del niño, garantiza el derecho a ser escuchado
abogado en el progreso de preadoptabílidad y adopción (ar­ (conforme artículo 12 y cctes. CDN).
tículos 60.8 y 617),
jp
En torno al artículo 645 resulta discordante con el
En cuanto a conflicto entre los padres y el niño sobre espíritu de la CDN requerir la autorización de ambos pro­
un tratam iento médico, se retoma el concepto de "interés genitores para estar en juicio, cuando se trata de un dere­
superior del niño", noción que ha sido particularmente fu n ­ cho, participar en todos aquellos asuntos que afecten sus
cional para la violación de los derechos de los niños, niñas y intereses.
adolescentes bajo el sistema de patronato. Además de ello,
genera i C ertidum bre sobre el acceso al derecho a la salud Con respecto al artículo 657, sobre el otorgamiento
de los n'fios, niñas y adolescentes cuando exista conflicto de la guarda a un tercero, señala que en supuestos de espe­
entre las posiciones de los progenitores. cial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero,
pariente o no, por el plazo de un año, prorrogable por ra­
zones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el
Abogado del Niño juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente
mediante otras figuras que se regulan en este Código. Este
El mismo artículo 26 en una redacción poco clara parece artículo nos remonta al paradigma de la denominada "si­
tuación irregular", superado por la CDN. En este sentido,
condicionar el derecho de defensa técnica a la edad y grado
se desconoce la normativa vigente que establece expresa­
de madurez suficiente del niño. Se establece que en caso de
mente la excepcionalidad de la separación del niño, niña
conflicto de intereses con los representantes legales, puede
o adolescente de su medio fam iliar, medida que debe ser
intervenir |o n asistencia letrada. Al respecto, corresponde
adoptada por el organismo administrativo de protección de
mencionar que, como primer punto, se lim ita a reconocer la
derechos y nunca por decisión del juez (articulo 9 CDN).
figura deí abogado del niño sólo a casos de conflicto de inte­
reses con los padres, lo que constituye una contradicción con
la normativa internacional y nacional que consagran la fig u ­
Adopción
ra del abogado del niño con extensión a todos los supuestos
en que se encuentren en juego sus derechos. Asimismo, en
El proyecto elimina el supuesto de abandono moral y
el proceso de adopción se lim ita a reconocer el patrocinio
material para la declaración del estado de adoptabilidad,
jurídico en función de la edad y grado de madurez.
noción residual de la ley de patronato. También, se incorpo­
Por íq tanto el artículo 2 / de la ley 26.061, reglamen­ ra en el expediente la constancia expresa de dar a conocer
taria de la Convención de los Derechos del Niño es quien el origen del niño, niña o adolescente adoptado por parte
tiene que guiar el articulado del Código. de la familia adoptante.

Por otra parte, el proyecto no innova en nada de la Sin embargo, vulnerando el derecho a la defensa, la
figura del tu to r ad litem, ya contemplada en el artículo 397 familia de origen es parte en la declaración de estado de
del CódigoCivil. Al respecto, hay que señalar que el tutor adoptabilidad pero no en el juicio de adopción. Tampoco
ad-Htemi,representa el interés superior del niño según la es parte en el juicio de guarda, lo que implica retroceder a
mirada adulta, mientras que el abogado de confianza re­ la ley de adopción vigente. En el artículo 617 sería de vital
presenta?! interés particular de su patrocinado, según la importancia incorporar como parte al grupo fam iliar de o ri­
mirada del.propio niño. gen a fin de que pueda solicitar si lo desea que la adopción

76 I Sana Crítica
61!
"La reform a del Código Civil y su im pacto en los derechos de la
Laura M usa Infancia: La capacidad jurídica en el eje del debate”
É l

sea (|c carácter simple o bien que se mantengan vínculos. D em ocracia y derechos de la infancia

jEI niño, niña o adolescente puede acceder al expedien­ Todos aquellos que se han formado en el campo de los
te y conocer sus orígenes, pero para contar con un abogado derechos humanos de la infancia recodarán a Alessandro
y ser parte en el proceso de adopción, se establece la regla Baratta cuando en su texto Infancia y Democracia2 escribe
de ¿¡fed y grado de madurez a ser evaluado por el juez, que la historia de la democracia es la historia de las luchas
retrocediendo en los términos de la ley 26.061 y volviendo por la inclusión de aquellos sectores que no ejercen los de­
a la discrecionalidad que ostentaba el juez de menores. Por rechos que tiene el resto. Es una historia que muestra la
o trq jado, se establecen los 10 años de edad para consentir exclusión mas que la inclusión, porque como bien señala, el
la adopción y 13 años para iniciar una acción con asistencia pacto social original era con los hombres, con los varones,
letrada para conocer los orígenes. con los propietarios, los blancos, y quedaban afuera las mu­
jeres, los pobres y, entre otros, los niños.
La redacción del artículo 611 resulta poco clara, ya
que se prohíbe la entrega directa pero deja abierto algu­ Relata Baratta que en esta últim a etapa decisiva de las
nos interrogantes, desde que prevé la excepcionalidad si la luchas de la democracia, se establece el análisis del pacto
elección de los progenitores se funda en la existencia de un social creador de las democracias modernas. Y en el pacto
vinculo de parentesco o afectivo. Sería conveniente prohi­ social precisamente se dan algunas características que res­
bir expresamente la entrega de niños por escritura pública, pecto de los menores de edad son especiales y distintas al
docurfiento privado, acto adm inistrativo o guarda de hecno, resto. Los menores de edad son destinatarios de las políticas
evitando canales por los cuales se filtra n adopciones irre­ pero no las integran; no la integran de hecho ni de derecho,
gulares provenientes de la venta o el tráfico. Asimismo, la porque hay una concepción generalizada de que no tienen
prohibición de la entrega directa iría en sentido del in stitu ­ los mismos derechos que los adultos.
to legal de registro único de adoptantes.
La segunda anomalía o distinción es que cuando se
Con respecto a los tipos de adopción se mantiene la plantean cuestiones relativas a esta desigualdad, se lo hace
adopción plena y la adopción simple y se incorpora la inte- en términos desventajosos. Cada vez que se habla de des­
grativa. Por otro lado, se reconoce la posibilidad de conver­ igualdad no se tiene en cuenta sus diferencias a menos que
sión de la adopción simple en plena. En cuanto a la adop­ sea para quitarles derechos o hablar en nombre de ellos.
ción plena, que continúa extinguiendo los vínculos jurídicos
con *a familia de origen permite que subsistan vínculos La tercera reflexión que realiza Baratta es que la lucha
jurídicos con uno o varios parientes de la familia y, con res­ por el empowerment, por el empoderamiento de todos los
pecto a la adopción simple, permite crear vínculo jurídico sectores que han sido excluidos del pacto social ha sido en­
con uno o varios parientes de la fam ilia adoptante. Quizas carada por los interesados. Por ejemplo, son las mujeres las
se podría avanzar más en la reforma y no desagregar en que han luchado contra los privilegios que podrían tener los
tipos ele adopción, manteniendo un solo régimen en virtud hombres, los negros en la lucha con los blancos. Sin embar­
de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente en go, los menores de edad no han sido representantes de sus
situación de adoptabilidad. Si bien el proyecto buscó men­ propias luchas. Por eso la responsabilidad excepcional que
guar los efectos de la adopción plena y fortalecer los de la tiene en este tratam iento la política y los adultos.
simple en resguardo del derecho a la identidad, el artículo
La Convención, desde su aprobación por Naciones Uni­
621 otorga esta facultad a la autoridad judicial decidiendo
das ha modificado el escenario, rompiendo antiguas distin­
un tipo o el otro “según las circunstancias y atendiendo
ciones entre niños y menores, criterios de un modelo tutelar
fundamentalmente al interés superior del niño . Circuns­
y represivo que nuestra ley 26.061 desterró al derogar la
tancia agravada con el hecho de que la familia de origen no
ley 10.903. En consecuencia, esta reforma es una oportuni­
es parte en el juicio de adopción. En tiempos de discusión
dad para obtener un Código que ratifique los derechos ya
sobre*las formas tradicionales de familias y las relaciones
incorporados en nuestra normativa y no consienta ningún
entre sus diferentes miembros, es propicio pensar en un solo
retroceso sobre garantías para los menores de edad que ya
tipo de adopción que le brinde a! adoptante: la titularidad
están incorporadas a la Constitución Nacional, g j
y el ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad pa-
rental) pero sin que vaya aquello en perjuicio de dejar que
el rilífp continúe en el presente o en fu tu ro manteniendo
vínculos con su grupo fam iliar de origen. De esta manera,
con un régimen único se estaría por un lado, rompiendo el
doble estándar que hoy rige en materia de adopción donde
se debe optar por la adopción "plena" o la menos valorada
adopción "simple", promoviendo así una forma única de
adopción que le sume vínculos y afectos al niño y no una
forma restringida y a rtificial contemplado por el vigente
doble régimen. 2. Baratta, Alessandro: In fa n c ia y dem ocracia. En Derecho a tener
derecho, infancia, derecho y p o lític a s sociales en A m érica Latina, lo m o
4, UNICF.F. M ontevideo, 1999.

Sana Crítica I 77
CUESTIÓN de
D ER EC H O S

Autonomía progresiva de
niños, niñas y adolescentes
en el Código Civil:
una deuda pendiente
Sabiina Viola

“Ser niño no es ser ‘m enos ad u lto’, la niñez no es


una etapa de preparación para la vida adulta. La infancia
y la adolescencia son form as de ser persona y que tienen
igual valor que cualquier otra etapa de la vid a ”

(Cillero B ruñol, 1999).

Resumen
lili
La Convención sobre los D erechos del N iño im plicó un giro fundam ental en la
form a en la que se en tien d en la infancia, la adolescencia y sus derechos. El cam bio
de paradigm a de la protección integral de ¡os derechos de la niñez significa que
los niños, niñas y ad olescen tes deben debe ser considerados sujetos plenos de
derecho y que son sus derechos los que m erecen una protección especial. A su
vez, esta perspectiva im plica que deben ser protagonistas de su propia vid a y
que irán adquiriendo au ton om ía para la tom a de decisiones de acuerdo a su
evolución. El presente artículo procura analizar las m odificaciones que el cam bio
de paradigm a introduce den tro del ordenam iento jurídico interno, esp ecialm en te
en lo referido a la auton om ía progresiva del niño, niña y adolescente y el ejercicio
de sus derechos. En este sen tido, exam ina la reform a propuesta al C ódigo Civil de
la Nación en relación a la cap acid ad ju ríd ica de niños, niñas y adolescen tes y la
necesidad de que esas m odificaciones sean lo suficientem ente respetuosas de los
derechos hum anos de la niñ ez y la adolescencia.

P a la b r a s c la v e t A u ton o m ía progresiva - capacidad de niños, niñas)' adolescentes


ifft! ,
- reform a del código civil: cap acid ad jurídica de niños.

1 Abogada (Universidad Torcuato Di Telia - 2007), Maestría de Derecho Internacional de los Derechos Hu­
manos en curso (Facultad de Derecho, UBA); Coordinadora en la Asociación por los Derechos Civiles (ADC)
del Proyecto "Protección y acceso a la justicia de niños/as y adolescentes víctimas y testigos", que se ejecuta
en conjunto con UNICEF. Contacto: svioiafaadc.org,ar
La autora agradece los valiosos aportes de Celeste Leonardt y Mercedes Cavallo a la redacción de este artí­
\*mm

culo.

Autonom ía.progresiva d e niños, niñas y adolescentes en ei Código Civil:


lina deuda pendiente - Sobrina Viola.
f:... -t

CUESTIÓN de
DERECH OS 3 - segunao semestre 2012 - ISSN 1853-6565
________ ^ uww.cuestiomiederechos.org.ar

I. I n tr o d u c c ió n

La adopción de la C on ven ción sobre los D erechos del N iño (en adelante, C D N o C onvención)
im plicó un cam bio de persp ectiva en la form a de entender la infancia y la adolescencia,
tradicionalm ente concebidas desde la perspectiva tutelar que fue reem plazada por el
p a r a d ig m ||e la protección integral de los derechos del n iñ o2 y su reconocim ien to com o
sujeto titular de derechos. E ste giro en la concepción de la n iñ ezy la adolescencia, receptado
a nivel interno a través de la L ey de Protección Integral de los D erechos de N iñas, N iños
y Adolescentes, trajo aparejad as d iversas m odificaciones en la form a en la que el derecho
interno regula los derechos del niño. Sin em bargo, la concepción del n iño com o sujeto
titular de derechos y con cap acid ad progresiva de ejercicio ponen en cu estion am ien to las
teorías internas sobre la cap acid ad e incapacidad de las personas m enores de edad, que
aún hoy se encuentra vigente en n uestro derecho civil.

El proyecto de reform a del C ód igo C ivil y C om ercial viene a incorporar de m anera ex p lí­
cita el cambio de paradigm a, vigen te en nuestro derecho desde la ratificación por parte
de la Argentina de la CD N y su incorporación al bloque constitucional en el año 1994. Sin
em bargo, existen algunas cu estiones pendien tes que requieren ser analizad as y que se
vinculan con la form a en la que el proyecto regula la capacidad de ejercicio de derechos
de los niños, niñas y adolescentes.

Este escrito reflexiona acerca de las m odificaciones que trajo aparejada la C on ven ción, su
recepción a nivel interno a través de la Ley 2 6 .0 6 1.su colisión con el Código Civil vigen te,
y la im portancia de su reform a. Finalm ente, se tratarán algunas cuestiones vin cu lad as a
la regulación que la reform a del C ódigo Civil establece acerca de la cap acid ad ju ríd ica de
los niños, niñas y adolescen tes, y algunos interrogantes que surgen en este sen tid o desde
una perspectiva de derechos hu m anos.

II, Desde ios inicios! ei niño com o sujeto de derecho

H istóricam ente, la infan cia se en con tró desplazada de sus derechos hum anos. D urante
casi un siglo, el derecho de los n iñ os estuvo gobernado por el com plejo tutelar. Según este
m odelo, el sistem a de protección se ocupaba únicam ente de aquellos niños considerados
‘irregulares’, es decir, aquellos qu e eran concebidos com o peligrosos, abandonados o d is­
funcionales. Los niños que no se en contraban en aquella situación no se veían reflejad os en
las leyes, y a que en esos casos la fam ilia era la única encargada de su cu idad o y protección.
En este m odelo, el niño no era pensado com o sujeto de derecho, sino que era definido
por sus carencias y consid erad o objeto de protección y control por parte del E stado, las
fam ilias y ja sociedad, q u ien es d ebían brin darles tutela y asistencia.

2 Es necesario aclarar que únicamente a modo de simplificar la lectura de este articulo cada \ ez que se utilice
la expresión 'niño’ se estará haciendo alusión asimismo a las niñas y adolescentes, salvo indicación expresa.

Autonom ía progresiva de n iños, ninas y adolescentes en el Código Civil:


p ág in a 8$
una donde.pendiente - S o brin a Viola
CUESTIÓN de
DERECHOS N°$ - segundosemestre nvts-ISSN 1853-6565
**•»’1*1- ______________ _ lemvxMcsüondeikrechos.org.ar

La C onvección sobre los D erechos del N iño fue el prim er instrum ento internacional que
significó la ^modificación de esta perspectiva que se encontraba arraigada en casi todos
los países del m undo. Su adopción en 1989 con una am plia aceptación m undial - s ó lo
Som alia y Estados U nidos no la han ratificado- im plicó un cam bio radical en la form a
en la que se concibe a la infancia y la adolescencia. Más allá de las críticas y lim itaciones
que pueden señalarse (Beloff, 2005; Baratta, 2004 entre otros) su adopción introdujo
profundas transform aciones ju ríd icas y sociales en la form a en la que los adultos y las
instituciones se relacionan con los niños.

La Convención reconoce específicam en te que todos y cada uno de los niños son sujetos
titulares de derechos. En este sen tid o “ya no se ve al niño com o objeto de protección-
represión por parte del Estado y de la sociedad de adultos, sino com o un sujeto de d ere­
chos originarios (Baratta, 2004: 36). Reconoce específicam ente que los niños son su je­
tos titulares de los m ism os derechos que un adulto, estableciendo, asim ism o, el goce y
ejercicio en cabeza de ellos de todos los derechos, tanto de los civiles y políticos, com o de
los económ icos, sociales y culturales. E stablece adem ás derechos especiales por tratarse
de un grupo de sujetos en etapa de crecim iento que necesita una protección especial. La
CDN reconoce que todos los n iñ os tien en derechos ante el Estado y la com unidad, y que
el Estado tiene la obligación de respetar, proteger y hacer efectivos esos derechos.
■I

El Com ité de los D erechos del Niño, en su O bservación General N ü 5, al interpretar los
alcances dé la CDN, ha dejado en claro que:
“en el contexto de la Convención, los Estados han de considerar que su función consiste en
cumplir unas claras obligaciones jurídicas para con todos y cada uno de los niños. La puesta
en práctica de los derechos humanos de los niños no ha de considerarse como un proceso
caritativo que consista en hacer favores a los niños. La adopción de una perspectiva basada
en los derechos del niño (...) es necesaria para la aplicación efectiva de toda la Convención"
(OG -5, Considerando 11).

Es por ello que, tal com o lo afirm a C illero Bruñol, “la Convención no es m eram ente una
reafirm ación de los derechos del niño com o persona hum ana, sino una especificación de
estos derechos para las particulares circunstancias de la vida de la infancia-adolescencia;
tam bién, es fuente de derechos propios de la infancia-adolescencia y de un conjunto de
principios que regulan la protección conjunta de los derechos de niños y adultos, y sus
derechos y deberes recíp rocos” (C illero Bruñol, 2004:82).
I
En este sentido, la CDN representa un nuevo paradigm a en la relación de la infancia y
la adolescencia respecto al E stado y las instituciones y una inserción de los niños en las
estructuras y procedim ientos de sus asuntos y los asuntos públicos. De esta form a, actúa
como un ordenador de las relaciones entre el niño, el Estado y la fam ilia. Para ello, con ­
tiene principios generales que deben ser respetados y que actúan com o reguladores de
esa relación. Son derechos en sí m ism os, a la vez que sirven com o herram ientas para el
ejercicio de todos los dem ás derechos. En lo que aquí respecta, se m encionarán tres de
los principios rectores que introducen el cam bio de paradigm a y establecen un lim ite a
las decisiones que los adultos tom an sobre los niños.

A utonom ía p rog resiva de niños, niñas ¡; adolescente$ en el Código Civil:


una deuda pendiente. - Sahrim 1 Viola
CUESTIÓN de
DERECHOS
-V" 3 - segunda muestre sí>J2 - ISSN i8%i-6e6z:
ivuhl\ cuosti and\kU*i'gchos. oro Mr

En este sentido, el art. 3 de la C D N sostien e que en todas las m edidas concern ientes a
tos nmos una consideración prim ordial a que se atenderá será el interés superior del
mo . Mucho se ha debatido sobre la interpretación y alcance de este principio, pero le-
jos de adentrarnos en estas d.scusion es, se puede sostener, en palabras de Cillero Bruñol
(2004:85) que el p n n c p .o del interés superior del niño lo que dispone es una lim itación
una o b liga ro n , una prescripción de carácter im perativo hacia las autoridades" Es d e c ir’
actúa como un lím ite a la discrecion alidad de las decisiones respecto de los niños tomadas-
tanto por el Estado com o los adultos en general.

El art. 5 contiene el principio de autonom ía progresiva del niño, al establecer que los
responsables legales deben im partirles dirección y orientación para que éstos ejerzan sus
derechos “en consonancia con la evolución de sus facultades”. Este principio, que será
explicado en el apartado siguiente, se encuentra sostenido e íntim am ente relacionado
con el principio contenido en el art. 12 m ediante el cual se prescribe el derecho del niño
a form arse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchado.

Estos principios que sostiene la C onvención son las bases del paradigm a de protección
integral. Nos hacen com prender que el niño es “titu la ry portador de derechos y atributos
que le son inherentes por su condición de persona, y otros, específicam ente por su con d i­
ción de niños (M inyersky, 2007:255). U tilizados com o herram ientas para el ejercicio de
los dem ás derechos, evidencian “la autonom ía y la subjetividad del niño y el peso que su
opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos” (Baratía, 2 0 0 4 :43) y m uestran
de qué manera el nuevo paradigm a sobre los derechos de la infancia y la adolescencia se
inserta en la relación entre el niño y los adultos.

A nivel interno, a pesar de que su recepción en la gran m ayoría de los países de L atin o­
américa se hizo esperar (ver G arcía M éndez, 2004), la Convención im plicó un cam bio
fundam ental en la form a en la qu e se entiende la infancia y la adolescencia e im plicó que
los distintos países debieran adaptar sus norm ativas internas y sus instituciones en torno
al respeto integral de los derechos del niño. En la Argentina, el progreso a nivel norm ativo
com enzó con la ratificación en 1990 de la CDN, que luego adquirió jerarqu ía constitucional
con la incorporación de los T ratad os de D erechos H um anos en la reform a constitucional
de 1994. A pesar de ese hecho, no fue sino hasta el año 2005, con la ratificación de la lev
26.061 de Protección Integral de los D erechos de las Niñas, N iños y A dolescentes, que
la legislación interna se adecuó en gran m edida al derecho internacional de los derechos
hum anos en lo referido a los derechos de la infancia.
íí¡:

Dicha ley, según su artículo i ° , tiene com o objetivo la protección integral de los derechos
de todos los niños, niñas y adolescentes, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y perm anente de aquellos reconocidos en el ordenam iento ju ríd ico nacional y
en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Adem ás, en su art. 2, e s­
tablece la aplicación obligatoria de la CD N en todo acto estatal, estableciendo el carácter
inalienable, interdependiente e indivisible de los derechos y garantías contenidos en ella.
Asim ism o, 'utiliza la den om inación ‘niñ o’ para considerar a todas las personas m enores

Autonomía, progresiva ele niños, niñas y adolescentes en ei Código ( ivil: p a g in a # 5


una deuda, pendiente - S obrina Viola
CUESTIÓN <te
DERECHOS
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príncípio | autonom ía progresiva afirm ando o u T d l ^ '0d0S ^ am bÍt° S


sujeto de derecho y el pleno desarrollo personal de t

m adurez, capacidad de discernim iento y dem ás condiciones personales Ademá^'


que el principio contenido en el art. 3 debe regir e n tndn , t A d em as’ sostiene

°6 eSPf|íí®camente contem pland o el régim en de patria potestad'.'üe^sta form a k^Ley

orofu ' T i01180" 311' 13 C° n h C ° nVenCÍÓn’ recePta cl Paradigm a de protección integral y


profundízalos principios generales contem plados en la Convención que deben prevalecer
en todo 10 concerniente a los derechos del niño.

Teniendo en cuenta estos principios, es fundam ental entender que el cam bio de p arad ig­
ma que introducen tanto la CD N , incorporada a la Constitución N acional, com o la Ley
de Protección Integral no sólo afirm a que los niños son titulares de derechos, sino que
además deben tener un rol protagónico en la decisión de cóm o ejercer y proteger s u s
derechos” (Couso, 2006: 148) de acuerdo a su autonom ía progresiva. A continuación se
tratará el significado de esta afirm ación.

III. El contenido del principio de autonomía progresiva

Como se explicó anteriorm ente, el art. 5 de la CDN sostiene el principio de autonom ía


progresiva de los niños por el cual se establece que:
“ Los Estados P artes resp etará n la s resp on sabilid ad es, los d erechos y los d eb eres de los
p adres o, en su caso, de lo s m ie m b ro s de la fam ilia am pliada o de la com u n id ad , segú n es
tablezca ía costu m b re lo ca l, d e lo s tu to res u otras person as en cargad as le g a lm e n te del nino
de im partirle, en co n so n a n cia con la evolución de sus facultades, d irección y orien tación
apropiadas para que el niño ejerza los derechos recon ocidos en la presen te C o n v en ció n .
(Énfasis agregado).
jjjf
A su vez, el art. 12 de la C D N contem pla que:
“ Los Estados Partes g a ra n tizarán al niño que esté en condiciones deform arse un juicio
propio el d erecho de e x p resa r su opin ión lib rem en te en to d o s los asu n tos q u e ¡a fe c ta r.a
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del nino, en función de la edad y
madurez del niño” . (É n fa sis agregad o ).
fP
Tal com o lo considera M inyersky, la interpretación de estos artículos revela que los d e­
rechos de los niños no son derechos en expectativa hasta que éstos alcancen la m adurez
adulta y puedan ejercerlos. Por el contrario, son derechos com pletos que serán ejercidos
por los niños de acuerdo a la etapa de evolución y desarrollo en la que se encuentren. En
este sentido, es fundam ental afirm ar que
“ el niño co n stitu y e u n a to ta lid a d , al igu al que su s derechos y n ecesid ades, y esa to ta lid a d
es com pleta en fu n ció n de su etapa vital, p or lo que podem os decir que existen d iteren cias
entre la s n ecesid ades y la su b je tiv id a d de un niño, un adolescen te y un adulto, d iferen tes de
acuerdo con la etapa d e d e sarro llo en la que se encuen tre, la que va a co n stru ir el p a rám etro
del girado de autpn om ía p a ra el p len o ejercicio de los derech o s” (M in yersky, 2007: 260 )

Autonomía, progresiva de niños, niñas y adolescentes en el Código Civil:


página. 86
una. dúudc p endiente - S obrina Viola
8 “ segundo semestre 30.12 - JS*

c o n ^ o n f ~ P » S» ÍS E S S » '
cion. Es decir, com o lo sostiene Ja Cnnv»» ’ * i
' T ' ^ " ~ '“
de aut°d eterm in a-

Esto im plica reconocer qu e todos los niños, tanto los cea u eñ o , « , « „ t ^ ,


son los protagonistas de su s propias vidas, sin desconocer que esa autonom ía irá variando
de acuerdo a a etapa evolutiva en la que el niño se encuentre. D e lo contrario, otorgarles
autonomía a los m nos sm considerar sus posibilidades evolutivas im plicaría dejarlos en
un estado de desprotección.

De esta forma lo reconoce la O pinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interam ericana de


Derechos Humanos:
m
“Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la expe­
riencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto
[de niños]. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente
de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño
en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, ob­
jetivo último de la normativa de Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este
dominio.” (Corte IDH, OC-17: Párr. 101 v 102).
II

En suma, el principio de autonom ía revela que son los niños quienes deben ejercer sus
derechos de acuerdo a su edad y grado de m adurez con el debido acom pañam iento de los
adultos. Es decir que ei rol de los adultos en la tom a de decisiones sobre la vida de los niños
im . . ~
deberá variar gradualm ente de acuerdo a la evolución de las facultades del niño. En este
sentido, el art. 5 de la C onvención significa que “en definitiva, y de m anera inversam ente
proporcional, a m edida que los n iñ os adquieren m ayor autonom ía, m enor es la intensidad
de la participación de un tercero” (M inyersky, Herrera, 2006:59).

IV. La autonom ía progresiva


y sus im plicancias en el ordenam iento interno

Según las conclusiones que se han arribado acerca del contenido del principio de auton o­
mía progresiva, es m enester considerar sus im plicancias en los regím enes aun vigentes
en m a t e r i a ,c ivil. En este sentido, se puede considerar que el principio de autonom ía pro­
gresiva tiene incidencia directa en el régim en legal aún hoy denom inado patria po tes­
tad’. El instituto de ‘patria potestad’ detenta que son los progenitores quienes tienen la
potestad d iylecid ir sobre sus hijos m enores de edad, haciendo alusión al antiguo m odelo
que concebía al niño com o objeto de protección. En este sentido, el régim en contradice
lo que el principio de autonom ía progresiva viene a sostener, en cuanto los adultos tienen
que im partir orientación para que sean los niños quienes desarrollen el ejercicio de sus
derechos. Es por ello que en la doctrina se sostiene que la denom inación del régim en es
m.
equívoca y Hay necesidad de reem plazarlo por el térm ino ‘responsabilidad parental’. De
esta forma, la representación legal por parte de los progenitores irá decayendo a m edida

Autonom ía progresiva de niños, niña, folescentes en. el Códiao Civil:


p á g in a . 8 5
una deuda pendiente. - Sobrina Viola
CUESTKWde
DERECHOS
3 ~segundo semestre aoia - / w /*«« js*?*- .
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que ios vayan adquiriendo raayor autonomía actuanHnla r


la forma de protección especial de los n i" ' ePr<?sentacion legal com o

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Areola co ^ s doctrinas c i t o de la normativa interna sobre capacidad - i n c a l d L
jurídica de p e g o n a s m enores de edad. A nivel interno, en la Argentina, a pesar de la
ratificación de la C D N , de su incorporación a nivel constitucional y de la sanción de la Ley
r o te c c p i Integral que en am bos casos se sostiene y confirm a el principio de autonom ía
progresiva de los ninos, el Código Civil aún vigente continúa sosteniendo la doctrina de
incapacidad de ejercicio o capacidad relativa en relación a los m enores de edad.

El sistem a vigente en nuestro ordenam iento civil diferencia entre la capacidad de d e­


recho y la capacidad de hecho. La capacidad de derecho es “la aptitud para ser titular
de determinada relación ju ríd ica ”, la capacidad de hecho es “la aptitud para ejercer por
sí mismo los derechos que se tien en ” (Llam bías, 1975: 387). En lo que aquí interesa, es
im portante considerar la capacidad de hecho, es decir: cóm o regula el Código Civil aún
vigente la Capacidad de ejercicio de derecho de las personas m enores de edad. En este
sentido, el ¡Código Civil sostiene que son m enores las personas que no hayan cum plido los
18 años (art. 1263), denom inando ‘m enores im púberes’ a aquellos que tienen m enos de
14 años, y ‘m enores adultos’ a quienes se encuentren entre los 14 y los 18 años (art. 127).
Los menores de 14 años tienen incapacidad absoluta para ejercer sus derechos (art. 5 4 )>Y
los menores adultos poseen capacidad relativa, para ejercer sólo aquellos actos que la ley
les perm ite (art. 55). A sim ism o, sostiene que los incapaces pueden ejercer sus derechos a
través de s í | representantes legales (art. 56), que en el caso de los m enores de edad serán
sus padres 0 tutores (art. 57).

El sistem a de capacidad - incapacidad civil que sostiene nuestro ordenam iento interno
“plantea en su estructura una relación de inclusión-extensión. (...) La ley determ ina a
quiénes se les veda - a priori y en abstracto- ejercer determ inados derechos, siendo uno
de los grupos sociales a quienes se les im pide realizar por sí actos jurídicos, salvo excep­
ciones, las'personas m enores de ed ad ” (Herrera, 20 09:118).
I§!
'í '
De esta forma, para ser respetuoso de los principios de derechos hum anos de los niños
y adolescentes, es necesario afirm ar, com o lo han hecho distintos doctrinarios, que la
operatividad de la Convención y la sanción de la Ley 26.061 im plican la necesidad de que
el régimen de capacidad ju ríd ica de los niños sea m odificado en consonancia al sosten i­
miento de la capacidad, “pero de una capacidad progresiva” (Grosm an, citada en Herrera
2009:119),


i ].;i mavoria de edad fue modificada de 21 a 18 años a partir de la sanción de la ley Nro 26.579 en el ano
* i; : i
2009-

Autonom ía progresiva de niños, niñas y adolescentes en e l Código Civil:


página 88
una deuda pendiente - Sahrina Viola
C UESTIÓN de
derechos
* ° : i " seSrundo semestre 2012 - ISSX tSm «-*-
J ^ ^ ^ o ^ r e c h a s . m v,aj S^ 6S

Sin e m b a rp , la C orte Suprem a de Justicia de la Nación ÍCS.1KM i


M la cual ¡¡js padres de una niña se disputaban su t a i e n d . ti f " 7 7 ° * “ ““
<— en f p a , „ 0 M M ¡d era q u e d régjm tn Je

Para ello ha sostenido que:

co n d e n e d estaca r qu e las p rescrip cio n es de la lev n * , d* hpn « • *


en fT O a integral con arreglo n uestra legislación ®n s e n n te r p r e ta d a s >'aP licad as
ñas | C ódigo C ivil q u e l e j s . a n

Asimism o, || CSJN sostuvo que “en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones
del Código^ Civil que legislan sobre la capacidad de los m enores tanto im púberes com o
adultos no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares interna­
cionales en ja m ateria” (según voto de los M inistros Lorenzetti y M aqueda, CSJN, 2012).
Si bien no, es la intención del presente trabajo analizar los aciertos o desaciertos de la
decisión adoptada por la CSNJ (para un análisis del fallo ver el artículo de Leonardo en
esta m isma edición), es necesario considerar que el fallo de la CSJN aún contem plando
los estándares internacionales y Ley 26.061 parece no tom ar en consideración los prin ­
cipios generales que regulan la norm ativa internacional y nacional vigente en m ateria de
derechos cíel niño, y sugiere reflejar un retroceso en la concepción del niño com o sujeto
pleno de cíerecho. Com o se dijo anteriorm ente, la Convención y la Ley de Protección
Integral sostienen el derecho del niño a ser escuchado y tenido en cuenta en los asuntos
que le conciernen, asim ism o establecen com o principio general la autonom ía progresiva
del niño. Estos derechos, que son pilares del paradigm a de protección integral, suponen
que se creen los m edios n ecesarios para que el niño sea considerado en relación a sus
d e c is io n e s y pueda expresarse librem ente. El reconocim iento de estos derechos im plica
que los niños dejen de ser concebidos com o personas incapaces de tom ar decisiones y de
opinar acerca de sus propias vidas.

El argumento de que todo niño m enor de 14 años es incapaz absoluto de realizar determ i­
nados actos* puede interpretarse com o una violación directa del concepto de autonom ía
progresiva que el cam bio de paradigm a pretende establecer respecto de los derechos de
todos los niños y adolescentes. En este sentido, si bien se puede llevar a cabo una inter­
pretación del Código Civil que no concluya necesariam ente en su inconstitucionalidad, la
afirmación que la CSJN establece respecto a que la norm ativa sobre capacidad de m enores

4 La misma postura ha sido reiterada por la CSJN en 1111 fallo resuelto cuando se encontraba finalizado este
artículo en la causa \P ., G. M. Y P., C. L. s/ protección de persona". Sentencia del 27/11/2012 donde reiteró:
“Que en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones del C6digo Civil que legislan sobre la capa­
cidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061110 conculcan
los estándares internacionales en la materia. De acuerdo con este régimen de fondo, los inenoies im púteles
son incapaces absolutos de hecho" (CSJN, P. 1 9 5 - XLVI 1. “P„ G. M. Y C, L. s/ protección de persona”, con­
siderando 10).

Autonom ía p rogresiva de niños, niñas y adolescentes en e l Código Civil:


página «9
una deuda pendiente - Sobrina Viola
3 ' semestre 3 t»c> - W _
........... '

contenidas gn el Código Civil no es violatoria de ¡os están d ar^ • t


por parte de la Corte, un análisis bastante m « h internacionales, m erecía,
justificar | qué form a eI s i s t e l “ “ ^ r W^ * ^ d¡fícil
dido de m | e r a rígida „ „ c o n t « d i ^ f los ” ¡ f t e « “ *»-
niñez y la adolescencia. E ste sistem» >J L , de derechos hum anos de la
lím ite fijo de edad determ inada

acerca de ja posibilidad o no de un niño de ejercer determ inados actos de m anera válida


un extrem o que parece no respetar los principios internacionales y constitucionales
sobre derechos del niño.
Ifi'

Como se dijo, no alcanza con que reconozcam os que los niños y adolescentes son titulares
de derechos, sino que tam bién debem os reconocer que, para que su titularidad tenga el
valor que se recepta en la CDN, los niños pueden ejercer esos derechos por sí m ism os en
determinadas circunstancias de acuerdo a su etapa de evolución. Esto im plica que la nor­
mativa no establezca lím ites de edad fija que impidan tener en cuenta el grado evolutivo
en el que niño se encuentra.

En este sentido, se puede observar que aún habiendo legislación específica sobre el tem a,
la interpretación que se realiza acerca de la norm ativa aún vigente en el Código Civil parece
no respetar profundam ente los derechos consagrados hace años en la Convención y en la
Constitución Nacional. Es por ello que se torna inm inente la necesidad de una reform a
del Código Civil que sea respetuosa y profundice los derechos consagrados en nuestro
ordenamiento jurídico.

Como lo explica M arisa H errera, es fundam ental que el derecho recepte una verdad que
le da sentido al paradigm a de protección: que las facultades de los ninos y adolescentes
van evolucionando. Para ello, se d ebería diseñar un sistem a de derecho que com prenda
la s ig u ie n te relación entre los niños y los adultos: “a m ayor m adurez o aptitud de com ­
prensión por parte de los niños y adolescentes, menor sería la representación, reem plazo
o sustitución por parte de los progenitores; siendo contradictorio o violatorio a los dere­
chos de participación, autonom ía y libertad de los prim eros si los segundos los sustituyan
cuando ellos están en condiciones de ejercer por sí ciertos actos (Herrera, 2 0 0 9 .12 2 ).
ü

Por lo tanto, los institutos tradicionales de incapacidad-capacidad jurídica de las personas


menores de edad entran en tensión directa con los principios generales de derechos del
niño. La pregunta que aparece com o necesaria, entonces, es de qué form a cabría regular
la capacidad de ejercicio de derechos de niños, niñas y adolescentes de m anera de ser
respetuosos con los principios internacionales y constitucionales de derechos hum anos
de la niñez y adolescencia.

A simple vista, com o lo sostiene H errera, parecería que la m ejor forma de regular la ca­
pacidad jurídica de niños a los fines de respetar y proteger la autonom ía progresiva es

Autcmomia progresiva de niños, niñas y adolescentes en< pagina 90


tula deuda pendiente - Sobrina Viola
CUESTIÓN de
DERECHOS N u ,v - segundo semestre 2012 - ISSN ¿$$3-6565
*' JLl’IÜ._i* _ __________________ ___ __ __ ioww.aiestimciedavchos.org.ar

través de un instituto que establezca norm as flexibles sin establecer lím ites de edad, a los
fines de evaluar en cada caso concreto según la edad y grado de desarrollo del niño si se
encuentra J i condiciones de tom ar decisiones sobre el acto de que se trate. Sin em bargo,
esta postura “obliga a tener qu e adoptarse un procedim iento previo para que alguien (un
adulto) determ ine en cada caso el grado de m adurez del niño o adolescente y lo habilite o
im posibilite a ejercer por sí el derecho que se trate. De este m odo, no sólo se debe caer en
un proceso previo que ‘b u ro cratiza ’ el ejercicio de un derecho, sino que adem ás la decisión
queda sujeta a la discrecional del ju zga d o r de tu rno” (Herrera, 2 0 0 9 :12 4 ).

Por lo tanto, sería adecuado con sid erar alguna postura interm edia que sea respetuosa del
principio de autonom ía progresiva de m anera que no vede la posibilidad de los niños de
ejercer sus derechos cuando ellos se encuentran en una etapa de desarrollo m adurativo
suficiente como para decidir sobre determ inados actos, y a la vez que no deje a discre-
cionalidad del ju zgad or de turno la decisión sobre su posibilidad de ejercer sus derechos.
A n alicem o| en este sentido el proyecto de reform a del Código Civil y C om ercial de la
Nación y la foim a en que recepta la capacidad de los niños y el paradigm a de protección
integral de derechos.

V . La c a p a c id a d ju r íd ic a de ios niños
en el p ro y e cto de re fo r m a del C ó d ig o C ivil

El Proyecto de reform a del C ódigo Civil sostiene en su articulado que toda persona h u ­
m ana es titular de derechos y los puede ejercer por sí m ism a, excepto las lim itacion es
que expresam ente se form ulen, consid erand o que son incapaces de ejercicio las personas
que no cuentan con edad y grado de m adurez suficiente, según el alcance dispuesto en
un capítulo especial (art. 22, 23 y 24 inc. b). En el capítulo especial (Sección Segunda)
se establece que es considerada m enor de edad toda persona que no haya cum plido los
18 años y agrega que será considerado ‘adolescente todo aquél m enor de edad que ha> a
cum plido los 13 años (Art. 25). A sim ism o, respecto del ejercicio de sus derechos, el art.
26 del proyecto de reform a sostien e que:
“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así cómo a participar en las decisiones sobre su persona. r
Se presume uue los adolescentes entre TRECE (13) y DIECISEIS (16) anos tienen apUtud
para Secidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni compro­
meten su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad tísica. _
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o esta en nesgo
la integridad o la vida, los adolescentes deben prestar su consentimiento con la asistencia
de su s progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su ínteres-su­
perior,"sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o
no del acto médico.
A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo .
j¡ t
Considerando la reform a, es fun dam en tal que se apruebe un texto legal que regula en el

Autonom ía progresiva de niños, n iñ os y adolescentes en e l Coaigo liv il: pagtna 91


una deuda pendiente - S ab rin a Viola
Código Civil la capacidad ju ríd ica de los niños receptando el cam bio de paradigm a que se
inició hace m ás de 20 años y que sea respetuoso de los derechos hum anos de la niñez. Es
in te r e s a n te resaltar que la reform a propuesta establece la diferencia entre la titu larid ad de
un derecho v su ejercicio. En este sentido, recepta el cam bio de paradigm a de protección
integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes en cuanto sostiene la titu larid ad
de derechos en cabeza de cada uno de ellos. A su vez, reafirm a la posibilidad de los niños
de ejercer por sí m ism os sus derechos según su edad y grado de m adurez, derogando
de esta forma la teoría clásica de incapacidad absoluta de ejercicio determ inada por un
límite de edad fijo.
'« !

Por otro lado, y avanzando en cuan to a lo contenido en la Convención, introduce la ca-


.1 ;i
tegoría de adolescentes a partir de los 13 años diferenciando las etapas de desarrollo
dentro de los considerados ‘m enores de edad’. Esta introducción al derecho civil es un
p
avance im portante respecto de la consideración de que los niños, com o la C onvención
los denom ina, se encuentran en distintas etapas de su vida y van evolucionando en su
desarrollo. A sim ism o, la reform a es respetuosa y recepta el derecho del niño a ser oído y a
participar en todas las decision es que se relacionen con su vida, así com o tam bién recepta
el derecho del niño de presentarse con asistencia letrada en caso de conflicto de intereses.
Am bas cuestiones son un avan ce m uy im portante en cuanto a la protección y ejercicio
de los derechos del niño y son receptivos de los principios contenidos en la C onvención.

A pesar de los avances m encionados, es im portante realizar algunas consideraciones. Si


bien en el art. 23 del texto de la reform a se establece la regla de la capacidad de ejercicio
de toda persona hum ana y en el art. 24 se considera com o incapaces de ejercicio a quienes
no tengan edad y grado de m adu rez suficiente, en los casos de los niños y ad olescentes
la capacidad de ejercicio se en cu entra regulada por el art. 26. En este sentido, llevan do a
cabo una lectura detenida de la prim era parte del art. 26 se puede observar que su prim er
párrafo afirma, com o regla, el ejercicio de los derechos del niño a través de sus represen ­
tantes legales y, en el segu n do párrafo, com o excepción, introduce las categorías de edad
y grado de m adurez para consid erar que en esas circunstancias los niños tienen la aptitud
de ejercer por sí m ism os sus derechos sin n ecesidad de un representante legal.

Es necesario detenerse a analizar el contenido norm ativo que la reform a establece en este
sentido desde una perspectiva que sea respetuosa de los derechos hum anos de la niñez y
de los principios constitucionales qu e hem os desarrollado a lo largo de este escrito. Para
ello, es m enester tener en cuenta que la capacidad o autonom ía progresiva en el ejercicio
de los derechos de los niños y adolescen tes es un presupuesto de su condición de sujetos
de derecho. En este sentido, a diferencia del Código Civil aún vigente, el artículo de la
reforma es receptivo de este principio al introducir las categorías de edad y grado de madurez
como excepciones a la representación legal. Sin embargo, puede observarse que la regla en el
régimen de ejercicio de los derechos del niño no se sitúa en el principio de capacidad o autono­
mía progresiva, sino que continúa siendo, como lo es en la actualidad, la representación legal,
Como se explicó, la representación legal del niño y el adolescente debe actuar com o una
protección á sus derechos. Es decir, cuando los niños no cuentan con el grado de m adu rez B lllll

Autonom ía p ro g resiv a d e niños, n iñ a s y adolescentes en el Código Civil:


una deuda p en d ien te - S o b rin a Violo página 92
y desarrollo necesario para ejercer ciertos actos o derechos, actuación por parte de sus
representantes legales se introduce com o una protección especial del niño sobre esos actos
o derechos. En la práctica, lo que esto im plicaría es que se interprete, en principio, que los
niños no cuentan con el grado de m adurez y desarrollo necesario para tom ar decisiones
sobre sus propias vidas. Es decir, establecer el ejercicio de los derechos por parte de los
niños com o excepción a la representación legal podría restringir en la práctica la ap lica­
ción plena de este principio invirtiendo la carga de la prueba sobre la capacidad del niño.

En este sentido se han expresado M in yersky y H errera al considerar el régim en aún vigente
de incapacidad civil, sosten iendo que:
“ enten d em os que ta n to la C D N com o la ley 26.061 im plican la in versió n del p rin c ip io de
in cap acidad que regu la el C ó d ig o C ivil. Es decir, la capacid ad sería la regla y la in ca p acid a d
la excepción. De esta m a n era, se e n co n traría in vertida la carga p ro b a to ria o el onus pro-
bandi, al p resu m irse que to d o acto en ejercicio de un d erecho p erson al p or u na p erson a
m en or de ed ad que cu en ta con el desarrollo , m ad u rez y edad su ficien te, se rep u ta realizad o
con d iscern im ien to , in te n ció n y libertad . D e esta m an era, quien alegue lo con trario , d ebería
p robarlo" (M in y ersk y , H e rrera, 20 0 6:5 6).

Esta postura que establece la capacidad progresiva com o regla de ejercicio de derecho
y la representación legal com o excepción no desconoce en absoluto el hecho de que hay
casos dónele sería correcto decir que los niños y adolescentes deben ejercer sus derechos
a través de sus representantes, com o se dijo, en protección de ellos. Está claro que cu an ­
do se tratare de niños pequeños la aplicación práctica de este derecho im plicará, salvo
excepciones, el ejercicio de sus derechos a través de sus representantes. El conflicto de
aplicación práctica estaría situado cuando se tratare de niños que sugieren tener un grado
m . . 1 . ,
de m adurez suficiente para ejercer determ inados actos. En este sentido, podría pensarse
que cuando se tratare de actos patrim oniales teniendo en cuenta que involucran a ter­
ceros, la m adurez o grado de desarrollo necesario será m ayor que cuando se tratare del
ejercicio de derechos personalísim os (com o es el caso del derecho a la salud, situación
específicam ente contem plada en el texto de la reform a).

Sin em bargo, al establecerse com o regla el ejercicio de derechos a través de la represen ­


tación legal e invertirse la carga de la prueba en este sentido, existen situaciones donde
podría preguntarse si esta norm ativa es respetuosa de la Convención y de los principios
constitucionales que se d esarrollaron a lo largo de este escrito. A m odo de ejem plo, surge
el cuestionam iento en torno al ejercicio del derecho de identidad de género en el caso de
un adolescente de 17 años que quiera m odificar su nom bre en oposición a sus progen i­
tores5. ¿Es respetuoso del principio de autonom ía progresiva que sea el adolescente, tal

5 1.a ley de identidad de género establece en suart. 3: "Toda persona podrá solicitar la rectificación registra!
de! sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando 110 coincidan con su identidad de género autoperci-
bida”. E11 el caso de los menores.de 18 años requiere que la solicitud se realice a través de sus representantes
legales con expresa conformidad de! niño o adolescente (art. 5) y agrega “Cuando por cualquier causa se
niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de
edad, se podra recurrirá !a vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo
en cuenta lo.| principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo a lo estipulado
en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.06) de protección integral de los derechos
de niñas, niños y adolescentes’'.

.4 utonorme.progresivo de niños, ninas y adolcscenuv en el ( 'ódiyo Civil:


una deuda pendiente - Sobrina Viola ' página 93
U T“ ItC *" h¡° 3 - segundo semestre 2012 - ISSN 1853-656$
E ftí JHf ¿ www.cuestiandedereehos.org Jtr

como lo esmblece el texto de reform a del Código Civil, quien deba probar su m adurez para
poder ejercer por sí m ism o su derecho? Se podría pensar que en ese caso deberían sei
los progenSpres quienes deban d em ostrar los im pedim entos evolutivos del adolescente
para tom ar una decisión respecto de su propia vida y que hace al ejercicio de su derecho
a la identidad y a su autonom ía. De lo contrario, no se estarían respetando los principios
de autonom ía y autodeterm in ación del adolescente obligándolo a ser él quien dem uestre
que puede tom ar sus propias decisiones.

Com o se dijo, esto no significa considerar que los niños en toda su etapa de desarrollo
podrán ejercer todos sus derechos por sí m ism os, ya que sostener esto im plicaría d esp ro­
tegerlos aún más. Por el contrario, significa ser respetuoso de los derechos hum anos del
niño y afirmar que es necesario que el derecho reconozca que los niños van adquiriendo la
capacidad de ejercer sus derechos de acuerdo a la etapa evolutiva en la que se encuentran.

En otro orden de ideas, con respecto a las cuestiones que se relacionan al derecho a la
salud del niño, el proyecto de reform a establece un sistem a m ixto de interpretación de la
capacidad de ejercicio del derecho. En este sentido, establece por un lado la m adu rez y
el grado de desarrollo y por el otro establece presunciones basadas en la edad. Corno se
dijo anteriorm ente, es im portante considerar que este sistem a que establece la presunción
de edad para la capacidad de ejercicio de determ inados actos contribuye a evitar que las
cuestiones que deban resolverse queden a discrecionalidad del ju zgad or y, de esta form a,
que los derechos sean burocratizad os. Sin em bargo, existen algunos interrogantes que
surgen a partir de la regulación establecida en la reform a que m erecen ser considerados.

La regulación contenida en el texto de la reform a sostiene que cualquier adolescente a


partir de los 16 años será considerado com o un adulto para todos los actos relacionados
con el cuidado de su propio cuerpo. Es decir, cualquier persona m enor de edad a partir
de los 16 años tiene plena cap acid ad de ejercer sus derechos por sí m ism o en aquellas
cuestiones que se relacionen a su derecho a la salud. Ahora bien, cuando se trate de ad oles­
centes entre 13 y 16 años, el proyecto de reform a sostiene una diferenciación respecto del
tipo de acto m édico del que se trate. E stablece que si se tratare de actos no invasivos, que
110 com prom etan su estado de salu d o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad
física, los adolescentes a partir de los 13 años tienen aptitudes para decidir por sí m ism os.
Por el contrario, cuando se tratare de actos invasivos que com prom etan la salud, o esté
en riesgo la integridad o la vid a los adolescentes deberán prestar su consentim iento con
asistencia | e sus progenitores.

Por otro ledo, en el caso de tratam ien tos invasivos que com prom eten su estado de salud
o está en n esgo la integridad o la vida, se establece que en caso de conflicto entre los
a d o le sc e n te y sus progenitores se deberá resolver teniendo en cuenta su interés superior
y la opinicjg' m édica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto m édico.
Aquí el texto de la reform a introduce el principio de “interés superior del n iñ o”. Esto es
un avance en m ateria de derecho civil siem pre que se considere que el interés superior
del niño en los casos a que hace alusión la norm a debe estar íntim am ente relacionado al

Autonom ía p rogresiva de niños, niñas y adolescentes en el Codujo ( ’wil:


una deude. p end ien te - S ab rin a Viola página 94
C U E S ’flCSN tfe (j - segundo semestre 2012 - ISSN (853-656,
D E R E v H v fe wil’w .cuestiatidederechas.org.ar

derecho del niño de ser oído. E n este sentido se considera que “m ientras el niñ o no está en
condiciones'de form arse un ju icio propio, el interés superior (la m irada del adulto) deberá
ser la pauta p red om in an te” (M in yersky, H errera, 2006:49)- Pero en los casos en que se
xrate de adolescentes es fu n dam en tal considerar que “aquella pauta se ve desplazada por
el efectivo ¿ ere ch o de éstos de ser oídos y, en especial, a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta ¡jM in y e rsk y , H errera, 2006:49). Sin em bargo, esta interpretación acerca de
qué significa el ‘interés su p erior del n iñ o’ en los casos de los adolescentes no su rge e x ­
presam ente.de la reform a.

Asim ism o, el texto de la reform a gen era interrogantes en cuanto a considerar qué sucede
en los casos donde está en ju eg o el derecho a la salud de niños m enores de 13 años. En
este sentido, la reform a no contem pla expresam ente esa situación por lo que se debería
interpretar que ejercerán sus derechos a través de sus representantes, tal com o lo indica
el prim er párrafo de la norm a. Es decir, que en lo relacionado al derecho a la salud, se
p resu m iraq u e un niño m en or de 13 años no tiene edad ni grado de m adu rez suficiente
para ejerce^ ningún derecho que se relacion e con el cuidado de su propio cuerpo, salvo
que el niñ ^ pruebe lo contrario.

Sin em bargo, es im portante ten er en cuenta que los derechos personalísim os “ por n atu ra­
leza, son insusceptibles de ser ejercidos por representante pues correspon den a la esfera
de la autonom ía personal y de la libertad, que im plica, en esencia, la facultad de decidir y
elegir por sí m ism o” (TS de C .A .B .A , 2003, del voto de la Dra. Conde, consid. II) En este
’'í\
sentido, tanto la ju risp ru d en cia com o la doctrina han distinguido entre los conceptos de
‘capacidad’^ ' ‘com peten cia’ sosten ien d o que este últim o es el que debe regir en el ejercicio
de los derechos personalísim os. En efecto, elT rib u n al Superior de la C .A.B .A. ha sostenido
que a través de la com petencia lo que se analiza es
“si el su jeto p u ed e, o no, e n te n d e r a ca b a d a m e n te a quello que se le dice, cu á le s so n los a l­
c a n c e s’d e la c o m p ren sió n , si p u ed e co m u n ica rse, si pu ed e ra zo n a r so b re las altern ativ as y si
tiene, v alo res para p o d e r ju z g a r . La n o ció n de com peten cia se vin cu la con el d isce rn im ien to ;
se trata de ‘ ...un e sta d o p sic o ló g ic o em p írico en que p u ed e afirm arse qu e la d e cisió n que
tom a u n su jeto es e xp resió n real d e su p ro p ia id en tid ad in d ivid u al, esto es, d e su a u to n o m ía
p erson al...’” (TS C .A .B .A , 20 0 3, v o to ju e z a C on d e, con sid . III).

En el m ism o sentido se han expresado en la doctrina al poner de resalto que, en m ateria


de derechos personalísim os, “cuan do se trata de la tom a de decisiones referidas al p ro ­
pio cuerpo y a la salud, el concep to ju ríd ico de ‘capacidad’ no coincide con el b ioético de
‘com petencia’. La capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligacion es debe
distinguirse del especial discern im ien to que debe tener una persona para asim ilar una
inform ación brindada respecto del acto m édico y, en función de ella, adoptar una decisión
m ediante la adecuada evaluación de las distintas alternativas, sus consecuencias, b en efi­
cios y riesgos” (M inyersky, Flash, 2009:4).

Más aún, existen norm as que no establecen presunción de edades d eterm in adas para
considerar que el niño o ad olescen te cuentan con edad o m adurez suficiente. En esta

A utonom ía prog resiva de n iñ os, niñas y adolescentes en el Código Civil:


una deuda p en d ien te - S ah rin a Viola ' página 95
C U iS I T O p d e N ° 3 - segundo semestre 2012 - ISSN
DERECM P& uww.C’M stiondederechvs.oi'g.ar

línea, la Ley de Salud R eproductiva de la Ciudad de Buenos Aires (C A B A )6 establece que


son destinatarios “ todas las personas en edad fértil por lo que, sin establecer lím ites o
presun cio¿|s etarias, perm ite que el ejercicio del derecho a la salud sexual sea ejercido
por sí m ism o por cualquier persona que se encuentre en edad fértil. En el m ism o sentido,
la norm atjfa de la C A B A sobre “S alu d B ásica”7 regula el ejercicio del derecho a la salud
de los niños sosteniendo que “se presum e que todo/a niño/s o adolescente que requiere
atención en un servicio de salud está en condiciones de form ar un ju icio propio y tiene
suficiente razón y m adurez para ello; en especial tratándose del ejercicio de derechos
perso n alism os (tales com o requerir inform ación, solicitar testeo de H IV, solicitar la pro­
visión de anticonceptivos)” (Art. 4 h.3. del D ecreto 208/2001 -m o d ifica d o por el decreto
2316/03- reglam entarios de la Ley 153).

Teniendo en cuenta lo m en cionado, es im portante preguntarse si sería correcto vedarle,


salvo prueba en contrario, la posibilidad a un niño m enor de 13 años de acceder al ser­
vicio de salud por su cuenta, sin acom pañam iento de su responsable legal, para requerir
¡ntormación o algún tipo de aten ción sanitaria que haga a sus derechos personalísim os.

A su vez, en cuanto a los adolescen tes, com o se explicó, la reform a establece un criterio
/ 4
que regula el ejercicio de derechos distinguiendo según se tratare de un tratam ien to ‘m va-
sivo’ o de uno ‘no in vasivo’. Esta diferenciación establecida en la reform a se considera un
tanto vaga en cuanto no surge expresam ente de la norm a qué se entiende por estos con ­
ceptos. En térm inos clínicos existen procedim ientos que podrían llevarse a cabo a través
de técn icasIn vasivas, m ínim am en te invasivas o no invasivas. Adem ás, la interpretación
del concepto ‘invasivo’ contiene un com ponente subjetivo im portante que dependerá de
la discrecionalidad del profesional de la salud a cargo. Por ejem plo, podría considerarse
que la distinción se refiere a m étodos quirúrgicos o no quirúrgicos, pero en ese caso,
¿qué sucedería con un aborto no punible? ¿Se m odificaría la caracterización del acto si
la práctica se llevara a cabo a través de un m étodo quirúrgico o si se realizare a través de
m edicam entos? ¿En am bos casos sería considerado invasivo?
til

En la m ism a línea, podría considerarse que ‘invasivo’ se refiere a un procedim ien to que
im plique una inserción directa en el cuerpo del paciente. En ese caso, aunque la finalidad
del procedim iento sería la m ism a ¿debería caracterizarse de m anera distinta un trata­
miento en el caso de la provisión de anticonceptivos orales o en el caso de la colocación de
un D 1U? De esta m anera, la diferen cia entre ‘invasivo’ }1 ‘no invasivo’ no deja claram ente
expresado cuál es el bien ju ríd ico que se pretende proteger. En la norm ativa bajo análisis,

6 Ley 148 de ¡a Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable,
en su art. 50 establece que “Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la población en general,
especialmente las personas en edad fértil”.

7 El Decreto ¡Reglamentario 2316/03 que modifica el decreto 208/2001, reglamentarios de la Ley Básica
sobre Salud de 1a Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 4.I1.3 establece que “3. Toda persona que
esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga su­
ficiente razóny se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento
informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que
lequiere atención en tfft se n icio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente
razón \ madurez paia ello; en especial tratándose de! ejercicio de derechos personalísimos (tales como re­
querir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)"'.
CüESTIÚH tfc g . segundosemestre2012 - ISSN1853-6565
DERECHOS wwiv.cuestianikderec,has.org.ar

lo que está e n ju eg o es la atención sanitaria del niño y su autonom ía para ejercer por sí
m ism o sus íerech o s. Sin em bargo, la norm a propuesta en la reform a sugiere que en caso
de conflicto, en tre el ad olescen te y sus progenitores, será el m édico quien deba decidir,
d iscrecion ajp en te, acerca de la caracterización del acto m édico del que se trate. Esto p o ­
dría significar un conflicto en térm in os de derecho a la salud de los adolescentes en cuanto
la realidad nos dem uestra que un m édico precisa de seguridad ju ríd ica para poder llevar
adelante cualquier procedim iento. Por lo tanto, según la reform a, en la práctica, en caso
de que un adolescente m enor de 16 años quiera ejercer por sí m ism o su derecho a la salud
será m uy difícil que un m édico acced a a realizar cualquier tipo de procedim iento, ya que
probablem ente en esos casos será extrem adam ente cuidadoso a la hora de con sid erar un
tratam iento com o ‘no in vasivo’.
!::í

A m ayor abundam iento, en los casos de tratam ientos invasivos, la reform a al C ódigo Civil,
al establecer que en esos casos los n iñ os entre los 13 y 16 años deben b rin dar su con sen ­
tim iento con la asistencia de su s progenitores, se encuentra restringiendo el derecho que
otras norm as han acordado a los m ayores de 14 años. A m odo de ejem plo, esto es lo que
III
ocurriría en los casos de aborto no punible -de considerarlo un tratam iento invasivo- en
las provincias de Santa Fe, .Jujuy, T ierra del Fuego, Chaco y C h u b u t, donde la práctica
es perm itida a partir del consentim iento inform ado de la niña sin la n ecesidad de contar
con el acom pañam iento de un adulto a partir de los 14 años.
¡1¡

Lo mencionado en este apartado refiere a algunos interrogantes que surgen a partir del
texto de la reform a que se estim a necesario y fundam ental evaluar a los fines de contar
¡I n
con una norm ativa en m ateria civil que sea respetuosa de los principios internacionales
' l|ll
y constitucionales de derechos hum anos de la niñez y la adolescencia.
Ip

VI. C o n sid e ra c io n e s fin ales

El cambio de paradigm a en la concepción del niño com o sujeto pleno de derecho recono­
cido en la Convención sobre los D erechos del Niño, la Constitución N acional v en la Ley
!| f
de Protección Integral, im plicó un giro fundam ental en la form a en que se concibe al niño
y a sus derechos dentro de la sociedad. En la actualidad nadie duda que los derechos del
niño deben ser respetados y protegidos por el Estado, la fam ilia y la sociedad en general.
El pleno respeto por los derechos hum anos de la niñez y la adolescencia precisa de un
ordenam iento interno qu e se ad ecú e de m anera integral a esta concepción del niño com o
sujeto plenq de derechos y su consecu ente respeto por la autonom ía progresiva en el ejer­
cicio de sus derechos de m anera que en la práctica se pueda avanzar hacia ese objetivo. En
este sentido, es fundam ental que el derecho sitúe al niño com o sujeto pleno de derecho y
contem ple la evolución de sus facultades m odificando la relación que se establece entre
el niño y los adultos.

Con los conceptos desarrollados a lo largo de este trabajo no se pretende negar la com ­
plejidad qpe im plica en la práctica la regulación del ejercicio de derechos en cabeza de
los niños en m ateria civil. Por el contrario, lo que se procura es llam ar la atención sobre

A utonom ía.progresiva d e niños, niñas i¡ adolescentes en el Código Civil:


una deuda pend ien te - S obrina Viola p ág in a 9,
CUESnÓN-de N ° 3 - segundo m nesfí'e 2012 - ISSN 1.8
DERECHOS minvxuestiondí'der(!ehoíi.org.ar

ciertos aspectos para analizarlos en pos de lograr un ordenam iento ju ríd ico interno que
sea plenam ente receptivo de los postulados que rigen los derechos hum anos de la niñ ez
y la adolescencia para lograr en la práctica un auténtico respeto de esos derechos.

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A utonom ía p ro g resiv a d e niños, n iña s y adolescentes en ■Código Civil:


una deuda p endiente - S o brin a Viola ]JÚ(j 112.(1 Qh
C U E S TIO N de
M° 3 - segunda semestre 2012 - ISSN i8$3-6g65
DERECHOS www.mestiandederechos.org.ar

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una deuda.pendiente - Sobrina Viola


página gg
Los c a m b io s d e p a ra d ig m a s e n e l n u e v o C ódigo C iv il y C o m e rc ia l

Influencia en el Derecho de Fam iliar-!)

Gabriela Yuba

i. Introducción [arriba] -

El objetivo de este breve comentario, es destacar cómo los cambios de paradigmas han sido
tomados por la Comisión Reformadora del Código Civil y Comercial, dando paso a nuevos
j:nterios y modos de percibir cuestiones vinculadas a la infancia, adolescencia, la persona
humana, la fam ilia, la capacidad de las personas. Muchas de estas visiones ya habian tenido
recepción en la jurisprudencia, quedando a p a rtir de la reforma con su incorporación en el
Mueve Código Civil y Comercial como parte del Derecho de fondo.[2]

II. Aporte p re lim in a r. Sobre el diálogo de fuentes [arriba] -

| l nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CCCU) [3]fue producto de estudio, análisis y
debates de la comunidad jurídica argentina y sociedad en general. Habiéndose presentado el
proyecto por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011,
jntegrada por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti- como Presidente- y las Dras. Elena I. Highton de
Nplasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, conforme surgen de los Fundamentos del Proyecto ,
los nuevos paradigmas y principios que tienen vigencia en las prácticas sociales y culturales
vige n te s, cobran cuerpo y actualidad en el nuevo CCC, disipando las lagunas existentes y
constituyendo verdaderas pautas interpretativas.

El nuevo Código, incorpora asi un sistema de fuentes integral, com plejo, denominado
¡‘¡diálogo de fuentes” , aludiendo a una interpretación de la norma ( para buscar su sentido y
valor para obtener su expresión precisa y eficaz en el tratam iento de las relaciones jurídicas)
vinculada con la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos
. prácticas, costumbres. [4]

.Conforme surge de los Fundamentos, "... queda claro y explícito en la norma que la
Interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad de
procurar in te rp re ta r la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el
jijáis sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa
si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos
conforme con la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de interpretación,
que el juez debe tra ta r de preservar la ley y no destruirla...".[5]

Por otra parte, se agrega, que cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia
tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera
lo fS
relevante para el sistema.[ó] Tal como lo expresa Basterra, a p a rtir de la reforma del año
1994, se modificó el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino, al producirse la
¿ijtemacionalización de los derechos humanos. Ese cambio producido en el sistema jurídico y
|ste m a de fuentes fue captado y ordenado en el nuevo Código. [7] [8]

111. C onstitucionalización del derecho privado (arriba] ■


m

Como se menciona también en los Fundamentos [9], el Anteproyecto toma con especial
consideración los tratados de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad, receptando la constitucionalización del derecho privado y
estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado.
■yis;

Rivera sostiene que, "... la incidencia del derecho supranacional en el derecho interno es
obvia. Por un lado la reforma constitucional de 1994 ha zanjado toda duda sobre la jerarquía
de los tratados con relación a las leyes; y en particular la adhesión a un sistema
¿úpranacional de derechos humanos tiene una directa influencia sobre la validez de las leyes
y decisiones judiciales que quedan sometidas no solo al control de constitucionalidad sino
también al de convencionalidad...” [10j

La dinámica de la sociedad en estas últimas décadas, los cambios socio culturales que han
jnfluido en la fam ilia, en la conformación de distintas formas fam iliares, en las relaciones
ijiterpersonales y en el modo de considerar al individuo, a la persona humana, dan paso a la
vigencia e impronta de principios que estando vigentes en los tratados de derechos humanos,
cobran una resignificación en la sociedad y el mundo del derecho. Se empodera así, como
personas generadoras o productoras de derechos, como sujetos de derechos a los niños,
niñas y adolescentes, a las personas con discapacidad, se protege a los vulnerables de una
manera integral y efectiva (art. 75 inc. 23).

IV. Sobre los nuevos paradigmas. Influencia en el nuevo Código Civil y Comercial íanibai -
tlíf J -

El nuevo Código es un código de la igualdad, basado en el paradigma o principio no


discrim inatorio, es un código de los derechos individuales y colectivos, para una sociedad
m ulticultural , bajo un paradigma protecterio, con un nuevo paradigma en materia de
Bienes, tendiente a brindar seguridad jurídica en la actividad económica.[11]

En este comentario, identificarem os aquellos paradigmas que tuvieron influencia en el


Derecho de Familia.

Debemos aclarar, que en la identificación de dichos paradigmas , no podemos hacer un


análisis separado, individual de los mismos, dada la interconexión que mantienen entre sí, no
constituyendo compartimentos estancos.
Así identificam os el paradigma protectorío, no discrim inatorio, de igualdad, de inclusión,
teniendo la influencia de convenciones y tratados internacionales que han marcado un
cambio en el modo de considerar, de pensar a la infancia, la adolescencia, a las personas
c|)n discapacidad, a la m ujer; todo ello, desde un enfoque de derechos humanos.

|V, 1. Paradigma p ro te c te rio y no discrim inatorio: sobre la nueva manera de considerar la


'mfancia, la adolescencia .

En primer lugar, debemos señalar el gran cambio en el enfoque sobre la infancia y


adolescencia que se experimenta a p a rtir del dictado de la Convención sobre los Derechos
ciel Niño.[12]

Con el dictado de la Convención, los niños, niñas y adolescentes, no son ya considerados


objeto de protección, sino que son verdaderos sujetos de derechos, merecedores del
reconocimiento de sus potencialidades, de los derechos reconocidos por la Convención y del
derecho a la igualdad y no discriminación. Estos hacen a la dignidad de la persona.

Siendo sujetos de derechos, gozan de aquellos derechos vinculados con su desarrollo


integral, constituyendo parte fundamental en la construcción de su autonomía personal y
proyecto de vida.

Así, se erigen como principios y derechos fundamentales:

- t i interés superior del nino. [13]

- El derecho a la vida , a la supervivencia y el desarrollo .[14]

- t i derecho a la no discrim inación. [15]

- El derecho a ser oído y a e m itir su opinión.[16]

C|be destacar que el derecho del niño [17]a ser oído y a e m itir su opinión, constituye uno de
i f cuatro principios generales de la Convención, ju n to con el derecho a la no
discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración prim ordial del interés
Superior del niño, poniendo de relieve que el art. 12 CDN no sólo reconoce un derecho en sí
ijjismo, sino que tam bién, debe tenerse en cuenta para in te rp re ta r y hacer valer todos los
demás derechos.[18]
■ 1 J

El reconocimiento, promoción y respeto de estos derechos y el interés superior del niño,


£,omo pauta o c rite rio de actuación en toda situación que los atañe, conforman la plataforma
pormativa que contribuirá a la construcción de la personalidad de los niños, niñas y
adolescentes , apuntando hacia su autonomía progresiva.

La noción de autonomía o capacidad progresiva , que contaba con recepción en la


Jurisprudencia y ámbitos doctrinarios, tiene en el nuevo Código un lugar que modifica el
ffbdo de considerar al niño y adolescente,como así también nociones y conceptos en torno a
la capacidad de las personas .[19]

Así, identificamos en el CCC Unificado como consecuencia del nuevo de paradigma en


materia de niñez y adolescencia, los siguientes cambios:

- ¡Respecto de la Capacidad: arts. 22 a 24: se distingue capacidad de derecho y de ejercicio,


jüs regla sigue siendo la capacidad, siendo la excepción, la lim itación de la misma. Se
introduce la consideración de la edad y grado de madurez, (personas incapaces de ejercicio
a jt. 24).

- Con relación a la capacidad de los menores de edad y ejercicio de los derechos de los
menores de edad: la noción de capacidad progresiva, la incorporación del adolescente como
sujeto de derechos y las capacidades graduales según la edad y los actos que puede ejecutar
xOnforme art. 26. ( arts. 25, 26). El nuevo Código denomina adolescente a la persona menor
de edad que cumplió trece años ( art. 25 útl. Párr.)- A p artir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado del
propio cuerpo (art. 26 ú lt.p á rr.).

- Importancia del derecho a ser oído y a e m itir su opinión: se vincula con la capacidad
progresiva y con el carácter de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes y en
particular, respecto del adolescente, en torno a las decisiones que atañen a su propio cuerpo
¿art. 26). Autores, como Cecilia Grosman definen el principio de autonomía progresiva como
"e l derecho del niño de ejercer ciertas facultades de autodeterminación , en la medida en
que adquiere la competencia necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar
su persona” [20]. Destacamos también en cuanto a la autonomía progresiva : art. 661 ( sobre
ja legitimación para demandar al progenitor que fa lte a la prestación de alimentos, inc. B: el
hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada); art. 677 (en cuanto se presume
que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada); art. 678
(oposición al ju icio : el juez puede autorizar al hijo adolescente para que inicie una acción
civil contra un tercero, si se oponen los progenitores, pudiendo con autorización judicial
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia con el oponente y
del Ministerio Público); art. 679 ( ju icio contra los progenitores: puede el h ijo menor de edad
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada) , art. 680 ( hijo
adolescente en ju ic io ); art. 686( excepciones a la administración: se exceptúan los
siguientes bienes de la administración -art. 685 ejercida por los progenitores-: los adquiridos
por el h ijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria que son administrados por éste,
aunque conviva con sus progenitores - inc. A-); art. 707( participación en el proceso de
personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes: derecho a ser oídos , a
tener en cuenta su opinión, valorada según su grado de discernimiento); con respecto al ’
::
qpmbre, el art. 66 dispone como caso especial que la persona con edad y grado de madurez
suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando;
art. 645 ( sobre los actos que requieren consentimiento de ambos progenitores, cuando el
acto involucra a los hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso); a rt,.644
¡(sobre tos progenitores adolescentes); art. 595( sobre principios generales de la adopción :
Me.A, F); art. 404 (fa lta de edad nupcial, dispensa ju d icia l: entrevista personal con los
interesados y tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona),
ijfe'

- Responsabilidad parental: vinculado con el punto anterior, identificam os lo siguiente: la


vigencia de los principios interés superior del niño, la autonomía progresiva de niño y el
derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez (art. 639)[21]; dentro de los deberes de los progenitores, destacamos el considerar
jas necesidades específicas del h ijo según sus características psicofísicas, aptitudes y
jjJsarroUo madurativo, respetar el derecho del niño y adolescente y a participar en su
proceso educativo, asi como en todo lo referente a sus derechos personalísimos (art. 646
ines. B y C); respeto de la opinión del h ijo (art. 653, sobre cuidado personal unilateral, inc.
i-

- Representación y asistencia: arts. 100 al 103. Sobre la actuación del M inisterio Público, se
destaca en la reforma en estos artículos la incorporación de las nociones sobre autonomía
progresiva, capacidad restringida y la figura del apoyo Asi también: el cambio de la
denominación (Ministerio de Menores, por Ministerio Público); supresión del térm ino
‘¡representación promiscua” ; distinción de sus funciones en virtud del nuevo paradigma de la
niñez ( función más bien destinada a garantizar el ejercicio y la protección de sus derechos
conforme la doctrina de la protección integral); mención expresa del carácter relativo de la
nulidad de los actos ante la omisión de la intervención del Ministerio Público; incorporación
de la noción de defensa y protección de los derechos económicos, sociales y culturales.
T§í

- Tutela: influencia de la noción de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes, en


<?í concepto de la tu te la y aplicación de los principios generales previstos en el Título VII del
Ljbro Segundo, ( a rt. 639 ). Se deja de lado el crite rio establecido por el art. 377 del Código
de Vélez ( en el sentido de "gobernar la persona y bienes del menor de edad” ), para dar
paso a la protección integral de la persona y bienes del niño, niña o adolescente, que no
Ijiaya alcanzado la plena capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la autoridad
parental. Se distinguen los siguientes cambios: los arts. 104, 105 ( tu te la conjunta, si
responde al interés superior del niño); incorporación de la figura del guardador ( art. 104);
arts. 106 y 107 (clases de tu te la . Se deroga la tutela legal); art. 109 ines. A y C ( tutela
especial: intervención del adolescente como sujeto de derechos; art. 113 (discernimiento:
audiencia con la persona menor de edad); art. 112 ( atribución de la competencia al juez del
lügar donde el niño, niña o adolescente tenga su centro de vida).

iy.2. Paradigma p ro te c to rio y no discrim inatorio: situación de ias personas con


discapacidad. Restricciones a la capacidad.

Respecto de las personas con discapacidad, el cambio de paradigma (también en un sentido


protectorio, de igualdad y no discriminación ), se advierte a p a rtir del dictado de la Ley de
Salud Mental (Ley 26.657); de la Convención sobre los derechos de las personas con
átecapaddad (Ley 26.378). Del “ modelo de sustitución en la toma de decisiones” se da paso
gj “ modelo social de la discapacidad” [22], siendo receptado por la Convención sobre los
Derechos de las personas con discapacidad, cuyo objetivo es el de asegurar el pleno goce y
disfrute de los derechos de las personas con discapacidad, promoviendo el respeto de su
dignidad, del derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 12 CDPD). De esta
panera, el CCC incorpora cambios vitales en el reconocimiento y defensa de los derechos
Humanos.

Se incorporan los Sistemas de apoyo al ejercicio de la capacidad, aplicándose el “ modelo de


asistencia en la toma de decisiones" , constituyendo los apoyos, herramientas para lograr la
promoción y garantía de los derechos de las personas interesadas tendiente a su autonomía y
pleno reconocimiento de sus derechos.
M

Se distingue a p a rtir de la influencia del paradigma protectorio, de igualdad y no


discriminación : distinción de personas con capacidad restringida y con incapacidad,
p rim acía de las garantías procesales para las personas con discapacidad ( en los términos de
la Convención de los derechos de las personas con discapacidad, art. 1); dimensión
|n,terdisciplinaria en las intervenciones.

f g consecuencia, podemos mencionar la influencia en los siguientes artículos: a rt. 31 ( reglas


(generales en cuanto a la restricción al ejercicio de la capacidad ju ríd ica ); art. 32 ( sobre las
personas con capacidad restringida y con incapacidad); arts. 33 al 42 ( sobre la declaración
¡jé incapacidad y de capacidad restringida); art. 43 ( sistemas de apoyo al ejercicio de la
glpacidad, concepto, función ); a rt. 59 ( sobre el consentimiento inform ado para actos
médicos e investigaciones en la salud, en cuanto “ ninguna persona con discapacidad puede
ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e inform ado, excepto
disposición legal en co n tra rio ” y útlim o párrafo); art. 60 ( sobre las directivas médicas
anticipadas, respecto de las personas plenamente capaces, poniendo su atención en la
autonomía de las personas, respetando su dignidad); art. 526 ( sobre la atribución del uso de
[a vivienda fa m ilia r, que fue sede de la unión convivencial, será atribuida a quien tiene a su
cargo a hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad); art. 1195 (sobre la
nulidad de la cláusula que im pide el ingreso o excluye del inmueble alquilado , a una
persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo al guarda, asistencia o
representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inm ueble); art. 2641
|sobre medidas urgentes de protección, conforme derecho interno para la protección de
personas menores de edad, mayores incapaces o con capacidad restringida),
ü

También observamos la influencia de los paradigmas protectorios y no discrim inatorios, en


torno a la cúratela, teniendo presente la función de dicho in s titu to en el sentido de brindar
una protección integral a la persona protegida desde un enfoque de derechos humanos,
promoviendo su condición de sujeto de derechos, procurando su recuperación, con una
integración en la vida social y ju ríd ic a .( acorde con el “ modelo social de la discapacidad” .).
Citamos en consecuencia los arts. 138 al 140 en lo pertinente y demás vinculados con la
tutela .
w

f^.3. Paradigma no discrim inatorio y de igualdad: la situación de la m ujer.


| | nuevo CCC tampoco ha sido ajeno a [os cambios producidos en ía sociedad con relación al
i'Ol de la m ujer y desde lo jurídico, a los tratados y convenciones internacionales que
¡•^conocen el derecho a la igualdad y no discriminación de ia m ujer, su papel en la sociedad,
la fam ilia, el mundo del trabajo, la educación , salud. [23]

La incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos en la Constitución


N acional, especialmente la Convención sobre la Eliminación de Todas las formas de
¡^crim inación contra la m ujer, Convención sobre los derechos del niño, ju n to con la
obligación de legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen una igualdad
jpal de oportunidades, de tra to , el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la
C.N y ppr los tratados internacionales de derechos humanos, en especial respecto de niños,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad (art. 75 inc. 22 y 23 CN); la Convención de’
do Para, la ley nacional 26.485 de Protección Integral para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones
raerpersonales, han sido considerados por el nuevo Código.

Así, el Código Civil y Comercial busca la realización de la igualdad, basada en la tutela de los
vulnerables, tomando en cuenta la transformación del rol de la m ujer en la vida cotidiana,
pfasmando normas que reconocen dicho cambio, haciendo efectiva la igualdad y no
discriminación. Ello se advierte en las modificaciones en torno al m atrimonio, (conforme el
art. 402, en cuanto a la interpretación y aplicación de tas normas, se dispone que “ ninguna
norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de lim itar, restringir, excluir o
suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del m atrimonio, y los
efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo); con
relación al uso del nombre (conforme art. 67, cualquier de los cónyuges puede optar por usar
eí apellido del otro con o sin la preposición “ de” ); el reconocimiento de la compensación por
los trabajos de la m ujer en el hogar ( art. 441 sobre la compensación económica); en cuanto
a'las pautas para la atribución del uso de la vivienda ( art. 443); el derecho de la m ujer
embarazada a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la
filiación alegada ( art. 665). Muchas de estas situaciones tenían reconocimiento desde la
jurisprudencia y ámbito doctrinario, habiendo sido receptadas de manera expresa y formal
:>ii; . i JI
en el nuevo Codigo.

V. Un Código de cambios: a modo de síntesis [arriba] - [24]

Tal como lo refiere el Dr. Lorenzetti, Presidente de la Comisión de Reformas, nos


encontramos frente a un código enfocado en los problemas de la gente, con importantes
cambios vinculados con :
m

- Niños; niñas y adolescentes, con el reconocimiento de la autonomía progresiva,

- Reconocimiento de la igualdad del hombre y la mujer.


- ^uevos enfoques e intervenciones en torno a las personas con discapacidad , enfermos
mentales, personas con capacidad restringida.

- i|Aatrimonio: regulación de deberes matrimoniales (arts. 431, 432).

- pivorcio, con la implem entación de convenios reguladores.[25]

- Régimen patrim onial del m atrim onio[26] (Capítulo 1 sobre disposiciones Generales,
Capitulo 2 sobre Régimen de comunidad, Capítulo 3 sobre Régimen de separación de bienes
], dando paso a la autonomía de la voluntad.

- .Uniones convivenciales.[27]

- Adopción (se conceptúa la adopción, enumera los principios generales, regula el estado de
ggoptabilidad, reduce plazos, contempla tres tipos de adopción).

-F iliación : incorporación de técnicas de reproducción humana asistida. Voluntad


grocreacional.[28]

- Responsabilidad parental.

- Sobre la figura del progenitor afin.[29j

- Sobre los procesos de fam ilia: principios generales del proceso. Sobre la exigencia de
especialización de jueces de fam ilia y el apoyo m ultidisciplínario.

VI. Palabras finales farriba] -

Somos protagonistas de un hecho histórico, frente a importantes cambios de un nuevo Código


Civil y Comercial. La influencia de los derechos humanos en el derecho privado, impone una
reconsideración en las instituciones, dando paso a la igualdad y no discriminación como
derechos fundantes de la dignidad humana.

Se aproximan tiempos de estudio, reflexión y capacitación para brindar en la práctica, una


solución a los justiciables, acorde con los principios que animaron este nuevo cuerpo
normativo.
í | ] Dra. Gabriela Yuba. Abogada egresada de la Facultad de Derecho , UBA. Ex Jueza del
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Editorial AbeledoPerrot, Buenos Aires, agosto 2013; PLOVANICH, María C., "La
representación de niños, niñas y adolescentes: una mirada del aspecto p atrim onial” , Revista
de Derecho de Familia.Revista Interdisciplinaria de Doctrina y jurisprudencia nro. 60, p.5,
Editorial AbeledoPerrot, junio 2013, Provincia de Buenos Aires;SCHERMAN, Ida A., "La
autonomía progresiva, las 100 Reglas de Brasilia y el Asesor de Incapaces. Desde la mirada de
la libertad a la igualdad” , Revista de Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de
Doctrina y Jurisprudencia nro. 52,noviembre 2011, p. 155, Editorial
AbeledoPerrot,noviembre 2011, Provincia de Buenos Aires; Revista de Derecho de Familia y
de las personas, noviembre 2014, Editorial La Ley: Nuevo Código Civil y Comercial de la
pación .Revista de Derecho de Familia nro. 67 ( Abeledo Perro) ; Revista de Derecho de
Familia nro. 66 ( Abeledo Perrot); YUBA, Gabriela, “ Cambios en el nuevo Código Civil y
comercial de la Nación en materia de tutela y cúratela” , RDFyP noviembre 2014, Editorial La
Ley; Revista de Derecho de Familia y de las Personas, número 10, noviembre 2014, Edición
Especial “ Código Civil y Comercial de la Nación” , Editorial La Ley,Provincia de Buenos Aires,
noviembre 2014; Suplemento Especial: Código Civil y Comercial de la Nación, Director:
Ricardo L. Lorenzetti, Presidente de la Comisión de Reformas Decreto 191/2011,noviembre
2014, Editorial La Ley; Rivera, Julio César y Medina Graciela ( Directores), “ Comentarios al
Proyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, AbeledoPerrot, 2012; FERNANDEZ, Silvia
i'! “ Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad civil de niños y adolescentes
privados de responsabilidad parental y adultos con disfunción m ental. Revisión de la
regulación civil argentina en materia de tutela y cúratela” , Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, noviembre 2011, nro. 52, p. 211, Editorial
AbeledoPerrot, noviembre2011, Provincia de Buenos Aires; MEDINA, Graciela, “ Las diez
grandes reformas al derecho de fa m ilia ” , Revista de Derecho de Familia, ju lio 2012, p. 11,
Editorial La Ley, ju lio 2012, Provincia de Buenos Aires;RIVERA, Julio César, " La proyectada
recodificación del derecho de fa m ilia ” , ” , Revista de Derecho de Familia, ju lio 2012, p.3,
Editorial La Ley, ju lio 2012, Provincia de Buenos Aires; Autor: V ernetti, Ana M. ‘‘ El destino de
¡jas indemnizaciones por daño ambiental de incidencia colectiva según los últimos proyectos
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ftevista Iberoamericana de Derecho Ambiental y Recursos Naturales .Fecha: 27-08-2014 Cita:
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Cita: IJ-LXVI-392; Autor: Borda, Delfina M. “ Principales reformas en materia de Sucesiones y
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progresiva “ , Publicación: Revista Colegio de Abogados de La Plata ,Fecha: 05-06-2013, Cita:
U-LXX-217; : P roietti, Diego M .,” El derecho a la imagen en el Nuevo Proyecto de Código Civil
y Comercial de la Nación “ ,Publicación: Revista Argentina de Derecho Comercial y de los
Negocios .Fecha: 28-02-2013 ,Cita: IJ-LXVII-609; del Valle Aramburú, Romina ."Evolución de
la Tutela desde el Derecho Romano hasta el Proyecto de Reforma del Código Civil
Argentino” , Publicación: Revista Colegio de Abogados de La Plata ,Fecha: 05-06-2013 .Cita:
p-LXX-219; Vegh, Marina G .” La Adopción en el Proyecto de Reforma del Código Civil y
Comercial de la Nación “ .Publicación: Revista de Derecho de Familia y Sucesiones .Fecha-
08-05-2013 .Cita: IJ-LXVIII-111.
[3] Sancionado el 1 de octubre de 2014 y promulgado el 7 de octubre del corriente año, bajo
H ley nacional 26.994 ( B.O. 8/10/2014). Según el a rt.7 de dicha ley, entrará en vigencia el
|;d e enero de 2016.
[4] Arts. 1. 2, 3 del nuevo CCC.
[5] Código Civil y Comercial de la Nación. Presentación del Proyecto, por Ricardo Luis
Lorenzetti, Editorial LA LEY, 2012, p.447, Provincia de Buenos Aires, ju n io 2012
[6] Fundamentos, conf. ob. Cit. Referido al art. 2.
[7] Basterra, Marcela I. Aspectos constitucionales del Proyecto de Código.Publicado en: LA
LEY 14/12/2012 , 1 • LA LEY 2012-F , 1366 .Cita Online: AR/DOC/5739/2012
|8] A p a rtir de la reforma, por ejem plo, el Código reconoce el carácter inviolable de la
gersona humana, debiendo respetarse y reconocerse su dignidad . Es que el reconocimiento
respeto de la dignidad humana constituye la base del reconocimiento y promoción de los
derechos humanos y de la esencia misma del ser humano. ( a rts.51, 52). Vinculado con la
dignidad y la influencia de los Tratados de D. Humanos, resulta interesante mencionar por
ejemplo el art. 1097, respecto de los contratos de consumo ( sobre prácticas abusivas), el
art. 107 que expresamente dispone que “ Los proveedores deben garantizar condiciones de
atención y tra to digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser
respetada conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de los derechos
humanos...” . Deben abstenerse de realizar conductas sobre los consumidores vergonzantes,
yejatorias o intim idatonas.
[9] Fundamentos. Código Civil y Comercial de la Nación. Presentación del Proyecto, por
Ricardo Luis Lorenzetti, Editorial LA LEY, 2012, p.441, Provincia de Buenos Aires, junio 2012
[10] Rivera, Julio César, Significación del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,Revista
de Derecho de Familia y de las Personas, noviembre 2014, Edición Especial Código Civil y
¡¿omercial de la Nación, p. 3, Editorial LA LEY, Provincia de Buenos Aires, noviembre 2014.
[11] Conf. Fundamentos del Proyecto.
Í12] Adoptada por la Asamblea General de las Naciones U nidas, el 20/11/1989, aprobada
por la Argentina por la Ley 23.849 ( sancionada el 27/9/1990 y publicada B.O. 27/10/1990) e
incorporada en la Constitución Nacional, art. 75 inc. 22 en el año 1994.
jfl3] Art. 3 CDN
[14] Art. 6 CDN
ÜS
H 5] A rt. 2 CDN
Íj6 ] A rt. 12 CDN
|Í7 ] Cuando nos referimos al niño, aludimos al niño, niña y adolescente.
[18] Obs.General nro. 12 ( 2009) El derecho del niño a ser escuchado. CRC/C/GC/12, 20 de
ju lio de 2009.com ité de los Derechos del Niño, 51" período de sesiones, Ginebra, 25 de mayo
á' 12 de ju n io de 2009.
[19] La noción de capacidad progresiva se encuentra relacionada con el modo de ejercer los
derechos, dentro del sistema de protección integral. Conf.Herrera, M. , Minyerski N,
l|utonomía , capacidad y participación a la luz de la ley 26061 ” , en Protección Integral de
derechos de ninas, niños y adolescente, Del Puerto, Buenos Aires, 2006. Se refuerza su
capacidad procesal en la CDN, distinguiéndose en la conformación de la ciudadanía juvenil,
con los pilares básicos conforme los arts. 3, 5, 12, 13, 14, 16, 18.
£20] Grosman, Cecilia, Un cuarto de siglo en la comprensión de la responsabilidad parental,
publicado en Revista de Derecho de Familia nro. 66, Abeledo Perrot, septiembre 2014, p.
¿37, agosto 2014, Provincia de Buenos Aires.
[21] A rt. 639 CCC “ ...Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige
por los siguientes principios: A) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del
hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
| f el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez.
[22] Sobre el “ modelo social de la discapacidad” , Agustina Palacios ha dicho que : “ ...Los
presupuestos fundamentales del modelo social son dos. En prim er lugar, se alega que las
causas que originan la discapacidad no son ni religiosas ni científicas, sino sociales o al
menos, preponderantemente sociales. Según los defensores de este modelo, no son las
limitaciones individuales las raíces del problema, sino las limitaciones de la propia sociedad,
para prestar servicios apropiados y para asegurar adecuadamente que las necesidades de las
personas con discapacidad sean tenidas en cuenta dentro de la organización social. En
fCUanto al segundo presupuesto -q u e se refiere a la utilidad para la com unidad- se considera
que las personas con discapacidad tienen mucho que aportar a la sociedad, o que, al menos,
jg contribución será en la misma medida que el resto de personas -s in discapacidad-. De
J |te modo, partiendo de la premisa de que toda vida humana es igualmente digna, desde el
modelo social se sostiene que lo que puedan aportar a la sociedad las personas con
Incapacidad se encuentra íntim am ente relacionado con la inclusión y la aceptación de la
diferencia ...” . Palacios .Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes,
caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad.Publicado en CERMI ( Comité español de representantes de
personas con discapacidad) CERMI ES nro. 36. Ediciones Cinca . Madrid. 1 ’ Edición , octubre
2008.
[23] Sobre la fam ilia y su evolución, resulta interesante recordar las palabras de Levi-
Strauss: “ No habría sociedad sin fam ilia, pero tampoco habría fam ilias si no existiera ya una
sociedad (...). Pocas instituciones han planteado problemas tan complejos y diversos desde
los inicios de la reflexión sociológica y de la investigación etnológica. Dichas dificultades
obedecen a la naturaleza dual de la fam ilia, fundada sobre necesidades biológicas- la
procreación de hijos, su cuidado, etc- y a la vez sometida a condicionamientos de índole
social” ( Claude Levi-Strauus,"Prólogo” a Historia de la fam ilia, pág. 12-13. Citado por
Torrado,Susana, en Historia de la fam ilia en la Argentina Moderna ( 1870-2000),Ediciones de
La Flor, Buenos Aires, abril 2003.
[24] Aclaración: los cambios mencionados son sólo alguno de ellos, no importando la
ausencia de mención de los restantes de una menor importancia. Esta enumeración, es a los
efectos netam ente inform ativa.
[25] Arts. 436, 437, 437, al 445.

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