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Reseña Histórica
Resulta adecuado hacer un breve recorrido por la historia para describir los
discursos asociados a la infancia y adolescencia y la manera de concebir las
políticas públicas que se desprenden de ellas, y los cambios que se produjeron
en los últimos años, en el mundo y en nuestro país.
1 La naturalización de los fenómenos sociales alude al proceso por el cual ciertos hechos que dependen
de condiciones sociales y culturales, y por lo tanto varían con el tiempo y las características del medio,
tienden a percibirse como algo aceptable e inmutable: siempre fue y será de ese modo.
derechos de la mujer, de las minorías étnicas, los de los refugiados políticos,
entre otros.
En ese marco, desde la década de los cincuenta una nueva representación de
la niñez fue ganando terreno en la comunidad internacional: el niño como
primordial destinatario de la protección del mundo adulto.
2 Revista Delito y Sociedad. Año 8/ N° 13/ 1999, Los menores de hoy, de ayer y de siempre. Un recorrido
histórico desde una perspectiva crítica. Alicia Daroqui y Silvia Guemureman. Pág. 62 .
claro), que “reeduca”, “resocializa” al niño separándolo de manera
inmediata del ámbito que contribuye a su “desviada form ación”, con el
pretexto de evitar que se convierta en un delincuente cuando llegue a ser
adulto. Cobra fuerza la categoría de “menor”.
Sirva tal vez para graficar imaginarnos como tratamos a los objetos, aún los
que consideramos más valiosos. Los trasladamos, agrupamos, los apartamos
para preservarlos, llevamos adelante acciones que los involucran, pero, como
son objetos, decidimos por ellos.
El enfoque trasciende el ámbito de lo jurídico y rige las relaciones adulto/niño
en cada espacio social en el que interactúen. Se suele referir al niño como
“menor” precisamente por el énfasis que se da a su condición de minoría de
edad, de estado de tránsito respecto de un grado de desarrollo pleno que sería
el estadio adulto.
El enfoque de Protección Integral rescata la idea de niños y adolescentes
como sujetos, que, por estar creciendo, lejos de verse privados de
derechos, tienen aún más, los derechos especiales por su condición de
seres en crecimiento.
Supone la obligación del Estado de adecuar sus políticas públicas para
garantizar no sólo el desarrollo integral de niños y jóvenes sino también el
ejercicio de todos sus derechos, replanteando las obligaciones de cuidado y
protección hacia niños, niñas y adolescentes, y dotando de contenidos pero
también de sentidos a las acciones que debemos desarrollar.
‘Asi, cuando lo familia no lleva el sagrado deber que le “466. Ideas nuevas en lo casa vieja: El conyulsionamien-
incun.b--. d Estado tiene el ineludible derecho de ejer to de las ideas no es seguido inmediatamente por el
cer su intervención para arrancara ese padre indigno el convulsionamiento de las instituciones, sino que los
hijo que corrompe y pervierte" ideas nuevas habitan largo tiempo en lo casa de sus
predecesores, que se ha; hecho desolada e incómoda, y
Dr.AvíJI. debate,tic,lalevt.' 10,903 el 28 deagostode1919 la conservan aún por falta de alojamiento I;
{vígen'.fliasta el año2005)
Im M rir h Nu-t/sehe. H um ano.D em asiado Humano. 1678.
í j ima visión compartida por un conjunto de organizaciones y especialistas en derechos humanos, que desde
la conquista de la democracia y en especial durante la última década, se ha avanzado de manera positiva en reformas
legislativas que gozando de casi un siglo de vigencia se encontraban impregnadas de un criterio tu te lar que permitía la
penetración indebida del Estado en la vida de las personas. -k
La ley de Protección Integral de Derechos de Niños,. Niñas y Adolescentes N0 26,061 (2005), abrió un camino en el
reconociffljfcnto de derechos y capacidades de las personas menores de edad, pero también señaló la necesidad de cambiar
la concepción de la política social, como acciones positivas del Estado destinadas a superar situaciones graves de exclusión
74 8 Sana Crítica
“La reform a del Código Civil y su im pacto en los derechos de la
Lauta jVlusa Infancia: La capacidad jurídica en el eje del debate’1_ _ _ _ _ _ _ _
¡sp
Y dcíjcjualdad e stru ctu ral de v a st o s se ctore s de la p o b la ció n '. Congreso Nacional. A partir de ese momento, se constitu
yó la Comisión para la Elaboración del Proyecto de ley de
La sanción de esta ley, que reconoce a todo el universo reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y
de niños como sujetos activos de derechos y consecuente Comercial de la Nación, abriendo un proceso de audiencias
mente con capacidad de ejercicio, y que crea el sistema de públicas en diferentes regiones del país con el objeto de
protección para la infancia, inauguró una etapa de produc recibir aportes y críticas al proyecto.
ción ele leyes con enfoque de derechos que fueron despo
jando el clásico criterio asistencial y, delinearon los trazos
para ja construcción del sistema de protección social para Sobre el piso m ínim o de derechos que debería
to d |s los ciudadanos basados en los nuevos paradigmas y cum plir la reform a.
en los estándares internacionales de derechos humanos,
muchos ratificados como leyes en el Congreso Nacional. La Convención sobre los Derechos del Niño (1989) -
CDN - piso mínimo para garantizar los derechos humanos
En ese sentido, se sancionaron normas con un sensible
de la niñez y adolescencia - ha traído una nueva concepción
impacto en la vida de la ciudadanía, como la ley de violencia
de la infancia, como sujetos de derechos, y de este modo,
contra las mujeres en todos los ámbitos en que se desarro-
ha regulado mecanismos de autonomía progresiva para
lla n ia s relaciones interpersonales (2009), la ley de m atri
su ejercicio pleno, reconociendo a los niños como sujetos
monió igualitario y la ley de Salud Mental (2010). Siguiendo
activos de derechos, a partir de la noción de capacidad y
la misma tendencia se enmarca la discusión parlamentaria
desarrollo de su autonomía para el pleno ejercicio de los
sobré las prestaciones básicas de habilitación y rehabilita
ción integral de las personas con discapacidad que obtuvo mismos, aspectos tomados y reforzados por la Ley Nacional
me<^ia sanción de Diputados (2011) y la reforma de la ley de Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
de adopción, instalada en la agenda pública y legislativa a
Asimismo, ju n to con la capacidad progresiva, otros
partir del año 2009.
principios son incorporados como son la participación, el
¿¡y respecto y tras el ingreso al Poder Legislativo del derecho a ser oído y a que esa opinión sea tenida en cuenta,
proyecto de actualización, reforma y unificación de los Có el derecho a defensa técnica y el derecho a la convivencia
digos jCivil y Comercial, merece realizarse algunas conside familiar.
raciones.
En este sentido en el proyecto de reforma existe una
^n principio, cabe recordar que la iniciativa tiene o ri intención de receptar los principios del nuevo paradig
gen hace un año atrás con la conformación de la " Comisión ma incorporados en la Convención como en la normativa
para la Elaboración del Proyecto de ley de reforma, actua nacional. Sin embargo, al introducirse en el articulado se
lización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de verifica una heterogeneidad que presenta avances pero
la Nación" creada mediante el decreto del Poder Ejecutivo paradójicamente retrocesos, incluso contradiciendo o res
Nacional N" 191 del 23 febrero de 2011. Entre los funda tringiendo el alcance de los artículos de la ley 26.061 (Ley
mentos del decreto se señala la im portancia de efectuar la Nacional de Derechos de la infancia-adolescencia).
refojrpa debido a la afectación que ha sufrido el derecho
privado en las últimas décadas por relevantes transfor
maciones culturales como por modificaciones normativas Autonom ía progresiva versus incapacidad
muchas de ellas producto de la incorporación a nuestra le
gislación de diversos Tratados de Derechos Humanos con la En el marco del nuevo paradigma de protección integral
reforma constitucional del año 1994. de derechos, las personas menores de edad son consideradas
:I í? sujetos de derechos y ya no objetos de protección o inca
En tal sentido se conform ó una comisión integrada por paces. En este sentido, es el concepto de autonomía el que
los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debe primar y no una edad cronológica que Fije a priori la
Ricsrco Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco y por la ex capacidad/incapacidad para decidir sobre los actos en los que
integrante de la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza se verá involucrado el niño, niña o adolescente. En este pun
Aída Kcmelmajer de Carlucci que se propuso en el término to, a lo largo del proyecto se aprecia un criterio mixto entre
de 365 dias cum plir su labor para lo cual bajo su supervisión capacidad progresiva según el discernimiento real del niño en
se crearon distintas sub comisiones de trabajo divididas en el caso concreto y un sistema de presunciones de capacidad,
las diferentes especialidades del derecho civil y comercial. establecidas a edades prefijadas. Asi, por ejemplo el artículo
Está comisión entregó un pre proyecto de reforma que tras 26 establece los 13 años para consentir tratamientos médi
una revisión del Poder Ejecutivo se ingresó formalmente al cos no invasivos, pero para tratamientos invasivos establece
la edad de 16 años (ejemplo un tratam iento quirúrgico para
la interrupción de un embarazo). Es decir para actos civiles
!p¡ trascendentes el lim ite parece no estar a los 13 años. Por otra
1. Abram ovích. V íctor, Los estándares in teram ericano s de derechos
parte, en otras de sus disposiciones para actos de suma im
humanos com o m arco para la fo rm u la c ió n y el c o n tro l de las políticas
sociales. A rtic u lo elaborado sobre la base TP del docum ento " Una portancia, como consentir la adopción, se establecen la edad
A p roxim ación a l Enfoque de Derechos en las Estrategias y Políticas de de 10 años pero se es parte en proceso de adopción solo si
Desarrollo en A m é ric a L a tin o ', presentado en el sem inarÍ0:"Derec/)05 se tiene edad o grado de madurez.
y Desarrollo en A m é ric a L a tin a : un S e m inario de Trabajo", organizado
por c l I l D y la CEPAL eri Santiago de Chile, 9 y 10 de diciem bre de 2004.
Sana Critica I 75
Revista de Opinión jurídica
Por otra parte, el proyecto no innova en nada de la Sin embargo, vulnerando el derecho a la defensa, la
figura del tu to r ad litem, ya contemplada en el artículo 397 familia de origen es parte en la declaración de estado de
del CódigoCivil. Al respecto, hay que señalar que el tutor adoptabilidad pero no en el juicio de adopción. Tampoco
ad-Htemi,representa el interés superior del niño según la es parte en el juicio de guarda, lo que implica retroceder a
mirada adulta, mientras que el abogado de confianza re la ley de adopción vigente. En el artículo 617 sería de vital
presenta?! interés particular de su patrocinado, según la importancia incorporar como parte al grupo fam iliar de o ri
mirada del.propio niño. gen a fin de que pueda solicitar si lo desea que la adopción
76 I Sana Crítica
61!
"La reform a del Código Civil y su im pacto en los derechos de la
Laura M usa Infancia: La capacidad jurídica en el eje del debate”
É l
sea (|c carácter simple o bien que se mantengan vínculos. D em ocracia y derechos de la infancia
jEI niño, niña o adolescente puede acceder al expedien Todos aquellos que se han formado en el campo de los
te y conocer sus orígenes, pero para contar con un abogado derechos humanos de la infancia recodarán a Alessandro
y ser parte en el proceso de adopción, se establece la regla Baratta cuando en su texto Infancia y Democracia2 escribe
de ¿¡fed y grado de madurez a ser evaluado por el juez, que la historia de la democracia es la historia de las luchas
retrocediendo en los términos de la ley 26.061 y volviendo por la inclusión de aquellos sectores que no ejercen los de
a la discrecionalidad que ostentaba el juez de menores. Por rechos que tiene el resto. Es una historia que muestra la
o trq jado, se establecen los 10 años de edad para consentir exclusión mas que la inclusión, porque como bien señala, el
la adopción y 13 años para iniciar una acción con asistencia pacto social original era con los hombres, con los varones,
letrada para conocer los orígenes. con los propietarios, los blancos, y quedaban afuera las mu
jeres, los pobres y, entre otros, los niños.
La redacción del artículo 611 resulta poco clara, ya
que se prohíbe la entrega directa pero deja abierto algu Relata Baratta que en esta últim a etapa decisiva de las
nos interrogantes, desde que prevé la excepcionalidad si la luchas de la democracia, se establece el análisis del pacto
elección de los progenitores se funda en la existencia de un social creador de las democracias modernas. Y en el pacto
vinculo de parentesco o afectivo. Sería conveniente prohi social precisamente se dan algunas características que res
bir expresamente la entrega de niños por escritura pública, pecto de los menores de edad son especiales y distintas al
docurfiento privado, acto adm inistrativo o guarda de hecno, resto. Los menores de edad son destinatarios de las políticas
evitando canales por los cuales se filtra n adopciones irre pero no las integran; no la integran de hecho ni de derecho,
gulares provenientes de la venta o el tráfico. Asimismo, la porque hay una concepción generalizada de que no tienen
prohibición de la entrega directa iría en sentido del in stitu los mismos derechos que los adultos.
to legal de registro único de adoptantes.
La segunda anomalía o distinción es que cuando se
Con respecto a los tipos de adopción se mantiene la plantean cuestiones relativas a esta desigualdad, se lo hace
adopción plena y la adopción simple y se incorpora la inte- en términos desventajosos. Cada vez que se habla de des
grativa. Por otro lado, se reconoce la posibilidad de conver igualdad no se tiene en cuenta sus diferencias a menos que
sión de la adopción simple en plena. En cuanto a la adop sea para quitarles derechos o hablar en nombre de ellos.
ción plena, que continúa extinguiendo los vínculos jurídicos
con *a familia de origen permite que subsistan vínculos La tercera reflexión que realiza Baratta es que la lucha
jurídicos con uno o varios parientes de la familia y, con res por el empowerment, por el empoderamiento de todos los
pecto a la adopción simple, permite crear vínculo jurídico sectores que han sido excluidos del pacto social ha sido en
con uno o varios parientes de la fam ilia adoptante. Quizas carada por los interesados. Por ejemplo, son las mujeres las
se podría avanzar más en la reforma y no desagregar en que han luchado contra los privilegios que podrían tener los
tipos ele adopción, manteniendo un solo régimen en virtud hombres, los negros en la lucha con los blancos. Sin embar
de garantizar los derechos del niño, niña o adolescente en go, los menores de edad no han sido representantes de sus
situación de adoptabilidad. Si bien el proyecto buscó men propias luchas. Por eso la responsabilidad excepcional que
guar los efectos de la adopción plena y fortalecer los de la tiene en este tratam iento la política y los adultos.
simple en resguardo del derecho a la identidad, el artículo
La Convención, desde su aprobación por Naciones Uni
621 otorga esta facultad a la autoridad judicial decidiendo
das ha modificado el escenario, rompiendo antiguas distin
un tipo o el otro “según las circunstancias y atendiendo
ciones entre niños y menores, criterios de un modelo tutelar
fundamentalmente al interés superior del niño . Circuns
y represivo que nuestra ley 26.061 desterró al derogar la
tancia agravada con el hecho de que la familia de origen no
ley 10.903. En consecuencia, esta reforma es una oportuni
es parte en el juicio de adopción. En tiempos de discusión
dad para obtener un Código que ratifique los derechos ya
sobre*las formas tradicionales de familias y las relaciones
incorporados en nuestra normativa y no consienta ningún
entre sus diferentes miembros, es propicio pensar en un solo
retroceso sobre garantías para los menores de edad que ya
tipo de adopción que le brinde a! adoptante: la titularidad
están incorporadas a la Constitución Nacional, g j
y el ejercicio de la patria potestad (o responsabilidad pa-
rental) pero sin que vaya aquello en perjuicio de dejar que
el rilífp continúe en el presente o en fu tu ro manteniendo
vínculos con su grupo fam iliar de origen. De esta manera,
con un régimen único se estaría por un lado, rompiendo el
doble estándar que hoy rige en materia de adopción donde
se debe optar por la adopción "plena" o la menos valorada
adopción "simple", promoviendo así una forma única de
adopción que le sume vínculos y afectos al niño y no una
forma restringida y a rtificial contemplado por el vigente
doble régimen. 2. Baratta, Alessandro: In fa n c ia y dem ocracia. En Derecho a tener
derecho, infancia, derecho y p o lític a s sociales en A m érica Latina, lo m o
4, UNICF.F. M ontevideo, 1999.
Sana Crítica I 77
CUESTIÓN de
D ER EC H O S
Autonomía progresiva de
niños, niñas y adolescentes
en el Código Civil:
una deuda pendiente
Sabiina Viola
Resumen
lili
La Convención sobre los D erechos del N iño im plicó un giro fundam ental en la
form a en la que se en tien d en la infancia, la adolescencia y sus derechos. El cam bio
de paradigm a de la protección integral de ¡os derechos de la niñez significa que
los niños, niñas y ad olescen tes deben debe ser considerados sujetos plenos de
derecho y que son sus derechos los que m erecen una protección especial. A su
vez, esta perspectiva im plica que deben ser protagonistas de su propia vid a y
que irán adquiriendo au ton om ía para la tom a de decisiones de acuerdo a su
evolución. El presente artículo procura analizar las m odificaciones que el cam bio
de paradigm a introduce den tro del ordenam iento jurídico interno, esp ecialm en te
en lo referido a la auton om ía progresiva del niño, niña y adolescente y el ejercicio
de sus derechos. En este sen tido, exam ina la reform a propuesta al C ódigo Civil de
la Nación en relación a la cap acid ad ju ríd ica de niños, niñas y adolescen tes y la
necesidad de que esas m odificaciones sean lo suficientem ente respetuosas de los
derechos hum anos de la niñ ez y la adolescencia.
1 Abogada (Universidad Torcuato Di Telia - 2007), Maestría de Derecho Internacional de los Derechos Hu
manos en curso (Facultad de Derecho, UBA); Coordinadora en la Asociación por los Derechos Civiles (ADC)
del Proyecto "Protección y acceso a la justicia de niños/as y adolescentes víctimas y testigos", que se ejecuta
en conjunto con UNICEF. Contacto: svioiafaadc.org,ar
La autora agradece los valiosos aportes de Celeste Leonardt y Mercedes Cavallo a la redacción de este artí
\*mm
culo.
CUESTIÓN de
DERECH OS 3 - segunao semestre 2012 - ISSN 1853-6565
________ ^ uww.cuestiomiederechos.org.ar
I. I n tr o d u c c ió n
La adopción de la C on ven ción sobre los D erechos del N iño (en adelante, C D N o C onvención)
im plicó un cam bio de persp ectiva en la form a de entender la infancia y la adolescencia,
tradicionalm ente concebidas desde la perspectiva tutelar que fue reem plazada por el
p a r a d ig m ||e la protección integral de los derechos del n iñ o2 y su reconocim ien to com o
sujeto titular de derechos. E ste giro en la concepción de la n iñ ezy la adolescencia, receptado
a nivel interno a través de la L ey de Protección Integral de los D erechos de N iñas, N iños
y Adolescentes, trajo aparejad as d iversas m odificaciones en la form a en la que el derecho
interno regula los derechos del niño. Sin em bargo, la concepción del n iño com o sujeto
titular de derechos y con cap acid ad progresiva de ejercicio ponen en cu estion am ien to las
teorías internas sobre la cap acid ad e incapacidad de las personas m enores de edad, que
aún hoy se encuentra vigente en n uestro derecho civil.
El proyecto de reform a del C ód igo C ivil y C om ercial viene a incorporar de m anera ex p lí
cita el cambio de paradigm a, vigen te en nuestro derecho desde la ratificación por parte
de la Argentina de la CD N y su incorporación al bloque constitucional en el año 1994. Sin
em bargo, existen algunas cu estiones pendien tes que requieren ser analizad as y que se
vinculan con la form a en la que el proyecto regula la capacidad de ejercicio de derechos
de los niños, niñas y adolescentes.
Este escrito reflexiona acerca de las m odificaciones que trajo aparejada la C on ven ción, su
recepción a nivel interno a través de la Ley 2 6 .0 6 1.su colisión con el Código Civil vigen te,
y la im portancia de su reform a. Finalm ente, se tratarán algunas cuestiones vin cu lad as a
la regulación que la reform a del C ódigo Civil establece acerca de la cap acid ad ju ríd ica de
los niños, niñas y adolescen tes, y algunos interrogantes que surgen en este sen tid o desde
una perspectiva de derechos hu m anos.
H istóricam ente, la infan cia se en con tró desplazada de sus derechos hum anos. D urante
casi un siglo, el derecho de los n iñ os estuvo gobernado por el com plejo tutelar. Según este
m odelo, el sistem a de protección se ocupaba únicam ente de aquellos niños considerados
‘irregulares’, es decir, aquellos qu e eran concebidos com o peligrosos, abandonados o d is
funcionales. Los niños que no se en contraban en aquella situación no se veían reflejad os en
las leyes, y a que en esos casos la fam ilia era la única encargada de su cu idad o y protección.
En este m odelo, el niño no era pensado com o sujeto de derecho, sino que era definido
por sus carencias y consid erad o objeto de protección y control por parte del E stado, las
fam ilias y ja sociedad, q u ien es d ebían brin darles tutela y asistencia.
2 Es necesario aclarar que únicamente a modo de simplificar la lectura de este articulo cada \ ez que se utilice
la expresión 'niño’ se estará haciendo alusión asimismo a las niñas y adolescentes, salvo indicación expresa.
La C onvección sobre los D erechos del N iño fue el prim er instrum ento internacional que
significó la ^modificación de esta perspectiva que se encontraba arraigada en casi todos
los países del m undo. Su adopción en 1989 con una am plia aceptación m undial - s ó lo
Som alia y Estados U nidos no la han ratificado- im plicó un cam bio radical en la form a
en la que se concibe a la infancia y la adolescencia. Más allá de las críticas y lim itaciones
que pueden señalarse (Beloff, 2005; Baratta, 2004 entre otros) su adopción introdujo
profundas transform aciones ju ríd icas y sociales en la form a en la que los adultos y las
instituciones se relacionan con los niños.
La Convención reconoce específicam en te que todos y cada uno de los niños son sujetos
titulares de derechos. En este sen tid o “ya no se ve al niño com o objeto de protección-
represión por parte del Estado y de la sociedad de adultos, sino com o un sujeto de d ere
chos originarios (Baratta, 2004: 36). Reconoce específicam ente que los niños son su je
tos titulares de los m ism os derechos que un adulto, estableciendo, asim ism o, el goce y
ejercicio en cabeza de ellos de todos los derechos, tanto de los civiles y políticos, com o de
los económ icos, sociales y culturales. E stablece adem ás derechos especiales por tratarse
de un grupo de sujetos en etapa de crecim iento que necesita una protección especial. La
CDN reconoce que todos los n iñ os tien en derechos ante el Estado y la com unidad, y que
el Estado tiene la obligación de respetar, proteger y hacer efectivos esos derechos.
■I
El Com ité de los D erechos del Niño, en su O bservación General N ü 5, al interpretar los
alcances dé la CDN, ha dejado en claro que:
“en el contexto de la Convención, los Estados han de considerar que su función consiste en
cumplir unas claras obligaciones jurídicas para con todos y cada uno de los niños. La puesta
en práctica de los derechos humanos de los niños no ha de considerarse como un proceso
caritativo que consista en hacer favores a los niños. La adopción de una perspectiva basada
en los derechos del niño (...) es necesaria para la aplicación efectiva de toda la Convención"
(OG -5, Considerando 11).
Es por ello que, tal com o lo afirm a C illero Bruñol, “la Convención no es m eram ente una
reafirm ación de los derechos del niño com o persona hum ana, sino una especificación de
estos derechos para las particulares circunstancias de la vida de la infancia-adolescencia;
tam bién, es fuente de derechos propios de la infancia-adolescencia y de un conjunto de
principios que regulan la protección conjunta de los derechos de niños y adultos, y sus
derechos y deberes recíp rocos” (C illero Bruñol, 2004:82).
I
En este sentido, la CDN representa un nuevo paradigm a en la relación de la infancia y
la adolescencia respecto al E stado y las instituciones y una inserción de los niños en las
estructuras y procedim ientos de sus asuntos y los asuntos públicos. De esta form a, actúa
como un ordenador de las relaciones entre el niño, el Estado y la fam ilia. Para ello, con
tiene principios generales que deben ser respetados y que actúan com o reguladores de
esa relación. Son derechos en sí m ism os, a la vez que sirven com o herram ientas para el
ejercicio de todos los dem ás derechos. En lo que aquí respecta, se m encionarán tres de
los principios rectores que introducen el cam bio de paradigm a y establecen un lim ite a
las decisiones que los adultos tom an sobre los niños.
En este sentido, el art. 3 de la C D N sostien e que en todas las m edidas concern ientes a
tos nmos una consideración prim ordial a que se atenderá será el interés superior del
mo . Mucho se ha debatido sobre la interpretación y alcance de este principio, pero le-
jos de adentrarnos en estas d.scusion es, se puede sostener, en palabras de Cillero Bruñol
(2004:85) que el p n n c p .o del interés superior del niño lo que dispone es una lim itación
una o b liga ro n , una prescripción de carácter im perativo hacia las autoridades" Es d e c ir’
actúa como un lím ite a la discrecion alidad de las decisiones respecto de los niños tomadas-
tanto por el Estado com o los adultos en general.
El art. 5 contiene el principio de autonom ía progresiva del niño, al establecer que los
responsables legales deben im partirles dirección y orientación para que éstos ejerzan sus
derechos “en consonancia con la evolución de sus facultades”. Este principio, que será
explicado en el apartado siguiente, se encuentra sostenido e íntim am ente relacionado
con el principio contenido en el art. 12 m ediante el cual se prescribe el derecho del niño
a form arse un juicio propio, a expresar su opinión y a ser escuchado.
Estos principios que sostiene la C onvención son las bases del paradigm a de protección
integral. Nos hacen com prender que el niño es “titu la ry portador de derechos y atributos
que le son inherentes por su condición de persona, y otros, específicam ente por su con d i
ción de niños (M inyersky, 2007:255). U tilizados com o herram ientas para el ejercicio de
los dem ás derechos, evidencian “la autonom ía y la subjetividad del niño y el peso que su
opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos” (Baratía, 2 0 0 4 :43) y m uestran
de qué manera el nuevo paradigm a sobre los derechos de la infancia y la adolescencia se
inserta en la relación entre el niño y los adultos.
lí
A nivel interno, a pesar de que su recepción en la gran m ayoría de los países de L atin o
américa se hizo esperar (ver G arcía M éndez, 2004), la Convención im plicó un cam bio
fundam ental en la form a en la qu e se entiende la infancia y la adolescencia e im plicó que
los distintos países debieran adaptar sus norm ativas internas y sus instituciones en torno
al respeto integral de los derechos del niño. En la Argentina, el progreso a nivel norm ativo
com enzó con la ratificación en 1990 de la CDN, que luego adquirió jerarqu ía constitucional
con la incorporación de los T ratad os de D erechos H um anos en la reform a constitucional
de 1994. A pesar de ese hecho, no fue sino hasta el año 2005, con la ratificación de la lev
26.061 de Protección Integral de los D erechos de las Niñas, N iños y A dolescentes, que
la legislación interna se adecuó en gran m edida al derecho internacional de los derechos
hum anos en lo referido a los derechos de la infancia.
íí¡:
Dicha ley, según su artículo i ° , tiene com o objetivo la protección integral de los derechos
de todos los niños, niñas y adolescentes, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno,
efectivo y perm anente de aquellos reconocidos en el ordenam iento ju ríd ico nacional y
en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Adem ás, en su art. 2, e s
tablece la aplicación obligatoria de la CD N en todo acto estatal, estableciendo el carácter
inalienable, interdependiente e indivisible de los derechos y garantías contenidos en ella.
Asim ism o, 'utiliza la den om inación ‘niñ o’ para considerar a todas las personas m enores
r r 3n: , deIimita ia * - * “ * * » - *
cho a ser ^ del ^ el dere-
Teniendo en cuenta estos principios, es fundam ental entender que el cam bio de p arad ig
ma que introducen tanto la CD N , incorporada a la Constitución N acional, com o la Ley
de Protección Integral no sólo afirm a que los niños son titulares de derechos, sino que
además deben tener un rol protagónico en la decisión de cóm o ejercer y proteger s u s
derechos” (Couso, 2006: 148) de acuerdo a su autonom ía progresiva. A continuación se
tratará el significado de esta afirm ación.
c o n ^ o n f ~ P » S» ÍS E S S » '
cion. Es decir, com o lo sostiene Ja Cnnv»» ’ * i
' T ' ^ " ~ '“
de aut°d eterm in a-
En suma, el principio de autonom ía revela que son los niños quienes deben ejercer sus
derechos de acuerdo a su edad y grado de m adurez con el debido acom pañam iento de los
adultos. Es decir que ei rol de los adultos en la tom a de decisiones sobre la vida de los niños
im . . ~
deberá variar gradualm ente de acuerdo a la evolución de las facultades del niño. En este
sentido, el art. 5 de la C onvención significa que “en definitiva, y de m anera inversam ente
proporcional, a m edida que los n iñ os adquieren m ayor autonom ía, m enor es la intensidad
de la participación de un tercero” (M inyersky, Herrera, 2006:59).
Según las conclusiones que se han arribado acerca del contenido del principio de auton o
mía progresiva, es m enester considerar sus im plicancias en los regím enes aun vigentes
en m a t e r i a ,c ivil. En este sentido, se puede considerar que el principio de autonom ía pro
gresiva tiene incidencia directa en el régim en legal aún hoy denom inado patria po tes
tad’. El instituto de ‘patria potestad’ detenta que son los progenitores quienes tienen la
potestad d iylecid ir sobre sus hijos m enores de edad, haciendo alusión al antiguo m odelo
que concebía al niño com o objeto de protección. En este sentido, el régim en contradice
lo que el principio de autonom ía progresiva viene a sostener, en cuanto los adultos tienen
que im partir orientación para que sean los niños quienes desarrollen el ejercicio de sus
derechos. Es por ello que en la doctrina se sostiene que la denom inación del régim en es
m.
equívoca y Hay necesidad de reem plazarlo por el térm ino ‘responsabilidad parental’. De
esta forma, la representación legal por parte de los progenitores irá decayendo a m edida
s r ° v h = *“ — Sd ~
El sistem a de capacidad - incapacidad civil que sostiene nuestro ordenam iento interno
“plantea en su estructura una relación de inclusión-extensión. (...) La ley determ ina a
quiénes se les veda - a priori y en abstracto- ejercer determ inados derechos, siendo uno
de los grupos sociales a quienes se les im pide realizar por sí actos jurídicos, salvo excep
ciones, las'personas m enores de ed ad ” (Herrera, 20 09:118).
I§!
'í '
De esta forma, para ser respetuoso de los principios de derechos hum anos de los niños
y adolescentes, es necesario afirm ar, com o lo han hecho distintos doctrinarios, que la
operatividad de la Convención y la sanción de la Ley 26.061 im plican la necesidad de que
el régimen de capacidad ju ríd ica de los niños sea m odificado en consonancia al sosten i
miento de la capacidad, “pero de una capacidad progresiva” (Grosm an, citada en Herrera
2009:119),
■
i ].;i mavoria de edad fue modificada de 21 a 18 años a partir de la sanción de la ley Nro 26.579 en el ano
* i; : i
2009-
Asimism o, || CSJN sostuvo que “en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones
del Código^ Civil que legislan sobre la capacidad de los m enores tanto im púberes com o
adultos no han sido derogadas por la ley 26.061 y no conculcan los estándares interna
cionales en ja m ateria” (según voto de los M inistros Lorenzetti y M aqueda, CSJN, 2012).
Si bien no, es la intención del presente trabajo analizar los aciertos o desaciertos de la
decisión adoptada por la CSNJ (para un análisis del fallo ver el artículo de Leonardo en
esta m isma edición), es necesario considerar que el fallo de la CSJN aún contem plando
los estándares internacionales y Ley 26.061 parece no tom ar en consideración los prin
cipios generales que regulan la norm ativa internacional y nacional vigente en m ateria de
derechos cíel niño, y sugiere reflejar un retroceso en la concepción del niño com o sujeto
pleno de cíerecho. Com o se dijo anteriorm ente, la Convención y la Ley de Protección
Integral sostienen el derecho del niño a ser escuchado y tenido en cuenta en los asuntos
que le conciernen, asim ism o establecen com o principio general la autonom ía progresiva
del niño. Estos derechos, que son pilares del paradigm a de protección integral, suponen
que se creen los m edios n ecesarios para que el niño sea considerado en relación a sus
d e c is io n e s y pueda expresarse librem ente. El reconocim iento de estos derechos im plica
que los niños dejen de ser concebidos com o personas incapaces de tom ar decisiones y de
opinar acerca de sus propias vidas.
El argumento de que todo niño m enor de 14 años es incapaz absoluto de realizar determ i
nados actos* puede interpretarse com o una violación directa del concepto de autonom ía
progresiva que el cam bio de paradigm a pretende establecer respecto de los derechos de
todos los niños y adolescentes. En este sentido, si bien se puede llevar a cabo una inter
pretación del Código Civil que no concluya necesariam ente en su inconstitucionalidad, la
afirmación que la CSJN establece respecto a que la norm ativa sobre capacidad de m enores
4 La misma postura ha sido reiterada por la CSJN en 1111 fallo resuelto cuando se encontraba finalizado este
artículo en la causa \P ., G. M. Y P., C. L. s/ protección de persona". Sentencia del 27/11/2012 donde reiteró:
“Que en virtud de la interpretación propuesta, las disposiciones del C6digo Civil que legislan sobre la capa
cidad de los menores tanto impúberes como adultos, no han sido derogadas por la ley 26.061110 conculcan
los estándares internacionales en la materia. De acuerdo con este régimen de fondo, los inenoies im púteles
son incapaces absolutos de hecho" (CSJN, P. 1 9 5 - XLVI 1. “P„ G. M. Y C, L. s/ protección de persona”, con
siderando 10).
Como se dijo, no alcanza con que reconozcam os que los niños y adolescentes son titulares
de derechos, sino que tam bién debem os reconocer que, para que su titularidad tenga el
valor que se recepta en la CDN, los niños pueden ejercer esos derechos por sí m ism os en
determinadas circunstancias de acuerdo a su etapa de evolución. Esto im plica que la nor
mativa no establezca lím ites de edad fija que impidan tener en cuenta el grado evolutivo
en el que niño se encuentra.
En este sentido, se puede observar que aún habiendo legislación específica sobre el tem a,
la interpretación que se realiza acerca de la norm ativa aún vigente en el Código Civil parece
no respetar profundam ente los derechos consagrados hace años en la Convención y en la
Constitución Nacional. Es por ello que se torna inm inente la necesidad de una reform a
del Código Civil que sea respetuosa y profundice los derechos consagrados en nuestro
ordenamiento jurídico.
Como lo explica M arisa H errera, es fundam ental que el derecho recepte una verdad que
le da sentido al paradigm a de protección: que las facultades de los ninos y adolescentes
van evolucionando. Para ello, se d ebería diseñar un sistem a de derecho que com prenda
la s ig u ie n te relación entre los niños y los adultos: “a m ayor m adurez o aptitud de com
prensión por parte de los niños y adolescentes, menor sería la representación, reem plazo
o sustitución por parte de los progenitores; siendo contradictorio o violatorio a los dere
chos de participación, autonom ía y libertad de los prim eros si los segundos los sustituyan
cuando ellos están en condiciones de ejercer por sí ciertos actos (Herrera, 2 0 0 9 .12 2 ).
ü
A simple vista, com o lo sostiene H errera, parecería que la m ejor forma de regular la ca
pacidad jurídica de niños a los fines de respetar y proteger la autonom ía progresiva es
través de un instituto que establezca norm as flexibles sin establecer lím ites de edad, a los
fines de evaluar en cada caso concreto según la edad y grado de desarrollo del niño si se
encuentra J i condiciones de tom ar decisiones sobre el acto de que se trate. Sin em bargo,
esta postura “obliga a tener qu e adoptarse un procedim iento previo para que alguien (un
adulto) determ ine en cada caso el grado de m adurez del niño o adolescente y lo habilite o
im posibilite a ejercer por sí el derecho que se trate. De este m odo, no sólo se debe caer en
un proceso previo que ‘b u ro cratiza ’ el ejercicio de un derecho, sino que adem ás la decisión
queda sujeta a la discrecional del ju zga d o r de tu rno” (Herrera, 2 0 0 9 :12 4 ).
Por lo tanto, sería adecuado con sid erar alguna postura interm edia que sea respetuosa del
principio de autonom ía progresiva de m anera que no vede la posibilidad de los niños de
ejercer sus derechos cuando ellos se encuentran en una etapa de desarrollo m adurativo
suficiente como para decidir sobre determ inados actos, y a la vez que no deje a discre-
cionalidad del ju zgad or de turno la decisión sobre su posibilidad de ejercer sus derechos.
A n alicem o| en este sentido el proyecto de reform a del Código Civil y C om ercial de la
Nación y la foim a en que recepta la capacidad de los niños y el paradigm a de protección
integral de derechos.
V . La c a p a c id a d ju r íd ic a de ios niños
en el p ro y e cto de re fo r m a del C ó d ig o C ivil
El Proyecto de reform a del C ódigo Civil sostiene en su articulado que toda persona h u
m ana es titular de derechos y los puede ejercer por sí m ism a, excepto las lim itacion es
que expresam ente se form ulen, consid erand o que son incapaces de ejercicio las personas
que no cuentan con edad y grado de m adurez suficiente, según el alcance dispuesto en
un capítulo especial (art. 22, 23 y 24 inc. b). En el capítulo especial (Sección Segunda)
se establece que es considerada m enor de edad toda persona que no haya cum plido los
18 años y agrega que será considerado ‘adolescente todo aquél m enor de edad que ha> a
cum plido los 13 años (Art. 25). A sim ism o, respecto del ejercicio de sus derechos, el art.
26 del proyecto de reform a sostien e que:
“La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales.
No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los
actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de
intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada.
La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne
así cómo a participar en las decisiones sobre su persona. r
Se presume uue los adolescentes entre TRECE (13) y DIECISEIS (16) anos tienen apUtud
para Secidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni compro
meten su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad tísica. _
Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o esta en nesgo
la integridad o la vida, los adolescentes deben prestar su consentimiento con la asistencia
de su s progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su ínteres-su
perior,"sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o
no del acto médico.
A partir de los DIECISÉIS (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las
decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo .
j¡ t
Considerando la reform a, es fun dam en tal que se apruebe un texto legal que regula en el
Es necesario detenerse a analizar el contenido norm ativo que la reform a establece en este
sentido desde una perspectiva que sea respetuosa de los derechos hum anos de la niñez y
de los principios constitucionales qu e hem os desarrollado a lo largo de este escrito. Para
ello, es m enester tener en cuenta que la capacidad o autonom ía progresiva en el ejercicio
de los derechos de los niños y adolescen tes es un presupuesto de su condición de sujetos
de derecho. En este sentido, a diferencia del Código Civil aún vigente, el artículo de la
reforma es receptivo de este principio al introducir las categorías de edad y grado de madurez
como excepciones a la representación legal. Sin embargo, puede observarse que la regla en el
régimen de ejercicio de los derechos del niño no se sitúa en el principio de capacidad o autono
mía progresiva, sino que continúa siendo, como lo es en la actualidad, la representación legal,
Como se explicó, la representación legal del niño y el adolescente debe actuar com o una
protección á sus derechos. Es decir, cuando los niños no cuentan con el grado de m adu rez B lllll
En este sentido se han expresado M in yersky y H errera al considerar el régim en aún vigente
de incapacidad civil, sosten iendo que:
“ enten d em os que ta n to la C D N com o la ley 26.061 im plican la in versió n del p rin c ip io de
in cap acidad que regu la el C ó d ig o C ivil. Es decir, la capacid ad sería la regla y la in ca p acid a d
la excepción. De esta m a n era, se e n co n traría in vertida la carga p ro b a to ria o el onus pro-
bandi, al p resu m irse que to d o acto en ejercicio de un d erecho p erson al p or u na p erson a
m en or de ed ad que cu en ta con el desarrollo , m ad u rez y edad su ficien te, se rep u ta realizad o
con d iscern im ien to , in te n ció n y libertad . D e esta m an era, quien alegue lo con trario , d ebería
p robarlo" (M in y ersk y , H e rrera, 20 0 6:5 6).
Esta postura que establece la capacidad progresiva com o regla de ejercicio de derecho
y la representación legal com o excepción no desconoce en absoluto el hecho de que hay
casos dónele sería correcto decir que los niños y adolescentes deben ejercer sus derechos
a través de sus representantes, com o se dijo, en protección de ellos. Está claro que cu an
do se tratare de niños pequeños la aplicación práctica de este derecho im plicará, salvo
excepciones, el ejercicio de sus derechos a través de sus representantes. El conflicto de
aplicación práctica estaría situado cuando se tratare de niños que sugieren tener un grado
m . . 1 . ,
de m adurez suficiente para ejercer determ inados actos. En este sentido, podría pensarse
que cuando se tratare de actos patrim oniales teniendo en cuenta que involucran a ter
ceros, la m adurez o grado de desarrollo necesario será m ayor que cuando se tratare del
ejercicio de derechos personalísim os (com o es el caso del derecho a la salud, situación
específicam ente contem plada en el texto de la reform a).
5 1.a ley de identidad de género establece en suart. 3: "Toda persona podrá solicitar la rectificación registra!
de! sexo, y el cambio de nombre de pila e imagen, cuando 110 coincidan con su identidad de género autoperci-
bida”. E11 el caso de los menores.de 18 años requiere que la solicitud se realice a través de sus representantes
legales con expresa conformidad de! niño o adolescente (art. 5) y agrega “Cuando por cualquier causa se
niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales del menor de
edad, se podra recurrirá !a vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo
en cuenta lo.| principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo a lo estipulado
en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la ley 26.06) de protección integral de los derechos
de niñas, niños y adolescentes’'.
como lo esmblece el texto de reform a del Código Civil, quien deba probar su m adurez para
poder ejercer por sí m ism o su derecho? Se podría pensar que en ese caso deberían sei
los progenSpres quienes deban d em ostrar los im pedim entos evolutivos del adolescente
para tom ar una decisión respecto de su propia vida y que hace al ejercicio de su derecho
a la identidad y a su autonom ía. De lo contrario, no se estarían respetando los principios
de autonom ía y autodeterm in ación del adolescente obligándolo a ser él quien dem uestre
que puede tom ar sus propias decisiones.
Com o se dijo, esto no significa considerar que los niños en toda su etapa de desarrollo
podrán ejercer todos sus derechos por sí m ism os, ya que sostener esto im plicaría d esp ro
tegerlos aún más. Por el contrario, significa ser respetuoso de los derechos hum anos del
niño y afirmar que es necesario que el derecho reconozca que los niños van adquiriendo la
capacidad de ejercer sus derechos de acuerdo a la etapa evolutiva en la que se encuentran.
En otro orden de ideas, con respecto a las cuestiones que se relacionan al derecho a la
salud del niño, el proyecto de reform a establece un sistem a m ixto de interpretación de la
capacidad de ejercicio del derecho. En este sentido, establece por un lado la m adu rez y
el grado de desarrollo y por el otro establece presunciones basadas en la edad. Corno se
dijo anteriorm ente, es im portante considerar que este sistem a que establece la presunción
de edad para la capacidad de ejercicio de determ inados actos contribuye a evitar que las
cuestiones que deban resolverse queden a discrecionalidad del ju zgad or y, de esta form a,
que los derechos sean burocratizad os. Sin em bargo, existen algunos interrogantes que
surgen a partir de la regulación establecida en la reform a que m erecen ser considerados.
Por otro ledo, en el caso de tratam ien tos invasivos que com prom eten su estado de salud
o está en n esgo la integridad o la vida, se establece que en caso de conflicto entre los
a d o le sc e n te y sus progenitores se deberá resolver teniendo en cuenta su interés superior
y la opinicjg' m édica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto m édico.
Aquí el texto de la reform a introduce el principio de “interés superior del n iñ o”. Esto es
un avance en m ateria de derecho civil siem pre que se considere que el interés superior
del niño en los casos a que hace alusión la norm a debe estar íntim am ente relacionado al
derecho del niño de ser oído. E n este sentido se considera que “m ientras el niñ o no está en
condiciones'de form arse un ju icio propio, el interés superior (la m irada del adulto) deberá
ser la pauta p red om in an te” (M in yersky, H errera, 2006:49)- Pero en los casos en que se
xrate de adolescentes es fu n dam en tal considerar que “aquella pauta se ve desplazada por
el efectivo ¿ ere ch o de éstos de ser oídos y, en especial, a que sus opiniones sean tenidas
en cuenta ¡jM in y e rsk y , H errera, 2006:49). Sin em bargo, esta interpretación acerca de
qué significa el ‘interés su p erior del n iñ o’ en los casos de los adolescentes no su rge e x
presam ente.de la reform a.
Asim ism o, el texto de la reform a gen era interrogantes en cuanto a considerar qué sucede
en los casos donde está en ju eg o el derecho a la salud de niños m enores de 13 años. En
este sentido, la reform a no contem pla expresam ente esa situación por lo que se debería
interpretar que ejercerán sus derechos a través de sus representantes, tal com o lo indica
el prim er párrafo de la norm a. Es decir, que en lo relacionado al derecho a la salud, se
p resu m iraq u e un niño m en or de 13 años no tiene edad ni grado de m adu rez suficiente
para ejerce^ ningún derecho que se relacion e con el cuidado de su propio cuerpo, salvo
que el niñ ^ pruebe lo contrario.
Sin em bargo, es im portante ten er en cuenta que los derechos personalísim os “ por n atu ra
leza, son insusceptibles de ser ejercidos por representante pues correspon den a la esfera
de la autonom ía personal y de la libertad, que im plica, en esencia, la facultad de decidir y
elegir por sí m ism o” (TS de C .A .B .A , 2003, del voto de la Dra. Conde, consid. II) En este
’'í\
sentido, tanto la ju risp ru d en cia com o la doctrina han distinguido entre los conceptos de
‘capacidad’^ ' ‘com peten cia’ sosten ien d o que este últim o es el que debe regir en el ejercicio
de los derechos personalísim os. En efecto, elT rib u n al Superior de la C .A.B .A. ha sostenido
que a través de la com petencia lo que se analiza es
“si el su jeto p u ed e, o no, e n te n d e r a ca b a d a m e n te a quello que se le dice, cu á le s so n los a l
c a n c e s’d e la c o m p ren sió n , si p u ed e co m u n ica rse, si pu ed e ra zo n a r so b re las altern ativ as y si
tiene, v alo res para p o d e r ju z g a r . La n o ció n de com peten cia se vin cu la con el d isce rn im ien to ;
se trata de ‘ ...un e sta d o p sic o ló g ic o em p írico en que p u ed e afirm arse qu e la d e cisió n que
tom a u n su jeto es e xp resió n real d e su p ro p ia id en tid ad in d ivid u al, esto es, d e su a u to n o m ía
p erson al...’” (TS C .A .B .A , 20 0 3, v o to ju e z a C on d e, con sid . III).
Más aún, existen norm as que no establecen presunción de edades d eterm in adas para
considerar que el niño o ad olescen te cuentan con edad o m adurez suficiente. En esta
A su vez, en cuanto a los adolescen tes, com o se explicó, la reform a establece un criterio
/ 4
que regula el ejercicio de derechos distinguiendo según se tratare de un tratam ien to ‘m va-
sivo’ o de uno ‘no in vasivo’. Esta diferenciación establecida en la reform a se considera un
tanto vaga en cuanto no surge expresam ente de la norm a qué se entiende por estos con
ceptos. En térm inos clínicos existen procedim ientos que podrían llevarse a cabo a través
de técn icasIn vasivas, m ínim am en te invasivas o no invasivas. Adem ás, la interpretación
del concepto ‘invasivo’ contiene un com ponente subjetivo im portante que dependerá de
la discrecionalidad del profesional de la salud a cargo. Por ejem plo, podría considerarse
que la distinción se refiere a m étodos quirúrgicos o no quirúrgicos, pero en ese caso,
¿qué sucedería con un aborto no punible? ¿Se m odificaría la caracterización del acto si
la práctica se llevara a cabo a través de un m étodo quirúrgico o si se realizare a través de
m edicam entos? ¿En am bos casos sería considerado invasivo?
til
En la m ism a línea, podría considerarse que ‘invasivo’ se refiere a un procedim ien to que
im plique una inserción directa en el cuerpo del paciente. En ese caso, aunque la finalidad
del procedim iento sería la m ism a ¿debería caracterizarse de m anera distinta un trata
miento en el caso de la provisión de anticonceptivos orales o en el caso de la colocación de
un D 1U? De esta m anera, la diferen cia entre ‘invasivo’ }1 ‘no invasivo’ no deja claram ente
expresado cuál es el bien ju ríd ico que se pretende proteger. En la norm ativa bajo análisis,
6 Ley 148 de ¡a Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre Salud Reproductiva y Procreación Responsable,
en su art. 50 establece que “Son destinatarias/os de las acciones de la presente Ley la población en general,
especialmente las personas en edad fértil”.
7 El Decreto ¡Reglamentario 2316/03 que modifica el decreto 208/2001, reglamentarios de la Ley Básica
sobre Salud de 1a Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su art. 4.I1.3 establece que “3. Toda persona que
esté en condiciones de comprender la información suministrada por el profesional actuante, que tenga su
ficiente razóny se encuentre en condiciones de formarse un juicio propio, puede brindar su consentimiento
informado para la realización de estudios y tratamientos. Se presume que todo/a niño/a o adolescente que
lequiere atención en tfft se n icio de salud está en condiciones de formar un juicio propio y tiene suficiente
razón \ madurez paia ello; en especial tratándose de! ejercicio de derechos personalísimos (tales como re
querir información, solicitar testeo de HIV, solicitar la provisión de anticonceptivos)"'.
CüESTIÚH tfc g . segundosemestre2012 - ISSN1853-6565
DERECHOS wwiv.cuestianikderec,has.org.ar
lo que está e n ju eg o es la atención sanitaria del niño y su autonom ía para ejercer por sí
m ism o sus íerech o s. Sin em bargo, la norm a propuesta en la reform a sugiere que en caso
de conflicto, en tre el ad olescen te y sus progenitores, será el m édico quien deba decidir,
d iscrecion ajp en te, acerca de la caracterización del acto m édico del que se trate. Esto p o
dría significar un conflicto en térm in os de derecho a la salud de los adolescentes en cuanto
la realidad nos dem uestra que un m édico precisa de seguridad ju ríd ica para poder llevar
adelante cualquier procedim iento. Por lo tanto, según la reform a, en la práctica, en caso
de que un adolescente m enor de 16 años quiera ejercer por sí m ism o su derecho a la salud
será m uy difícil que un m édico acced a a realizar cualquier tipo de procedim iento, ya que
probablem ente en esos casos será extrem adam ente cuidadoso a la hora de con sid erar un
tratam iento com o ‘no in vasivo’.
!::í
A m ayor abundam iento, en los casos de tratam ientos invasivos, la reform a al C ódigo Civil,
al establecer que en esos casos los n iñ os entre los 13 y 16 años deben b rin dar su con sen
tim iento con la asistencia de su s progenitores, se encuentra restringiendo el derecho que
otras norm as han acordado a los m ayores de 14 años. A m odo de ejem plo, esto es lo que
III
ocurriría en los casos de aborto no punible -de considerarlo un tratam iento invasivo- en
las provincias de Santa Fe, .Jujuy, T ierra del Fuego, Chaco y C h u b u t, donde la práctica
es perm itida a partir del consentim iento inform ado de la niña sin la n ecesidad de contar
con el acom pañam iento de un adulto a partir de los 14 años.
¡1¡
Lo mencionado en este apartado refiere a algunos interrogantes que surgen a partir del
texto de la reform a que se estim a necesario y fundam ental evaluar a los fines de contar
¡I n
con una norm ativa en m ateria civil que sea respetuosa de los principios internacionales
' l|ll
y constitucionales de derechos hum anos de la niñez y la adolescencia.
Ip
El cambio de paradigm a en la concepción del niño com o sujeto pleno de derecho recono
cido en la Convención sobre los D erechos del Niño, la Constitución N acional v en la Ley
!| f
de Protección Integral, im plicó un giro fundam ental en la form a en que se concibe al niño
y a sus derechos dentro de la sociedad. En la actualidad nadie duda que los derechos del
niño deben ser respetados y protegidos por el Estado, la fam ilia y la sociedad en general.
El pleno respeto por los derechos hum anos de la niñez y la adolescencia precisa de un
ordenam iento interno qu e se ad ecú e de m anera integral a esta concepción del niño com o
sujeto plenq de derechos y su consecu ente respeto por la autonom ía progresiva en el ejer
cicio de sus derechos de m anera que en la práctica se pueda avanzar hacia ese objetivo. En
este sentido, es fundam ental que el derecho sitúe al niño com o sujeto pleno de derecho y
contem ple la evolución de sus facultades m odificando la relación que se establece entre
el niño y los adultos.
Con los conceptos desarrollados a lo largo de este trabajo no se pretende negar la com
plejidad qpe im plica en la práctica la regulación del ejercicio de derechos en cabeza de
los niños en m ateria civil. Por el contrario, lo que se procura es llam ar la atención sobre
ciertos aspectos para analizarlos en pos de lograr un ordenam iento ju ríd ico interno que
sea plenam ente receptivo de los postulados que rigen los derechos hum anos de la niñ ez
y la adolescencia para lograr en la práctica un auténtico respeto de esos derechos.
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del 26/(36/2012, disponible en: ttüC;//ww.csÍn.TOv^r/.Confal/ConsultaComnl«»taFalla«i.d»?mWtlinfl
Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Liga de amas de casa, consumidores y usuarios
de la República Argentina y otros c. Ciudad de Buenos Aires, Sentencia del 14/10/2003, disponi
ble en: http://WNV.dcrerlinshiiinanos.unlp.edu.ar/assets/files/documeiitos/lipa-de-amas-de-casa-
Legislac|ón
Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), ratificada por la Argentina en 1990 y con jerarquía consti
tucional desde 1994: http://wwv2.ohchr.org/spanish/law/crc.htn1
Ley 26.061 de Protección integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes: http: /Avww.infoleg.
Gabriela Yuba
i. Introducción [arriba] -
El objetivo de este breve comentario, es destacar cómo los cambios de paradigmas han sido
tomados por la Comisión Reformadora del Código Civil y Comercial, dando paso a nuevos
j:nterios y modos de percibir cuestiones vinculadas a la infancia, adolescencia, la persona
humana, la fam ilia, la capacidad de las personas. Muchas de estas visiones ya habian tenido
recepción en la jurisprudencia, quedando a p a rtir de la reforma con su incorporación en el
Mueve Código Civil y Comercial como parte del Derecho de fondo.[2]
| l nuevo Código Civil y Comercial Unificado (CCCU) [3]fue producto de estudio, análisis y
debates de la comunidad jurídica argentina y sociedad en general. Habiéndose presentado el
proyecto por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011,
jntegrada por el Dr. Ricardo L. Lorenzetti- como Presidente- y las Dras. Elena I. Highton de
Nplasco y Aida Kemelmajer de Carlucci, conforme surgen de los Fundamentos del Proyecto ,
los nuevos paradigmas y principios que tienen vigencia en las prácticas sociales y culturales
vige n te s, cobran cuerpo y actualidad en el nuevo CCC, disipando las lagunas existentes y
constituyendo verdaderas pautas interpretativas.
El nuevo Código, incorpora asi un sistema de fuentes integral, com plejo, denominado
¡‘¡diálogo de fuentes” , aludiendo a una interpretación de la norma ( para buscar su sentido y
valor para obtener su expresión precisa y eficaz en el tratam iento de las relaciones jurídicas)
vinculada con la Constitución Nacional, tratados internacionales, leyes, jurisprudencia, usos
. prácticas, costumbres. [4]
.Conforme surge de los Fundamentos, "... queda claro y explícito en la norma que la
Interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes. Así se alude a la necesidad de
procurar in te rp re ta r la ley conforme con la Constitución Nacional y los tratados en que el
jijáis sea parte, que impone la regla de no declarar la invalidez de una disposición legislativa
si ésta puede ser interpretada cuando menos en dos sentidos posibles, siendo uno de ellos
conforme con la Constitución. Constituye acendrado principio cardinal de interpretación,
que el juez debe tra ta r de preservar la ley y no destruirla...".[5]
Por otra parte, se agrega, que cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia
tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera
lo fS
relevante para el sistema.[ó] Tal como lo expresa Basterra, a p a rtir de la reforma del año
1994, se modificó el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino, al producirse la
¿ijtemacionalización de los derechos humanos. Ese cambio producido en el sistema jurídico y
|ste m a de fuentes fue captado y ordenado en el nuevo Código. [7] [8]
Como se menciona también en los Fundamentos [9], el Anteproyecto toma con especial
consideración los tratados de Derechos Humanos y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad, receptando la constitucionalización del derecho privado y
estableciendo una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado.
■yis;
Rivera sostiene que, "... la incidencia del derecho supranacional en el derecho interno es
obvia. Por un lado la reforma constitucional de 1994 ha zanjado toda duda sobre la jerarquía
de los tratados con relación a las leyes; y en particular la adhesión a un sistema
¿úpranacional de derechos humanos tiene una directa influencia sobre la validez de las leyes
y decisiones judiciales que quedan sometidas no solo al control de constitucionalidad sino
también al de convencionalidad...” [10j
La dinámica de la sociedad en estas últimas décadas, los cambios socio culturales que han
jnfluido en la fam ilia, en la conformación de distintas formas fam iliares, en las relaciones
ijiterpersonales y en el modo de considerar al individuo, a la persona humana, dan paso a la
vigencia e impronta de principios que estando vigentes en los tratados de derechos humanos,
cobran una resignificación en la sociedad y el mundo del derecho. Se empodera así, como
personas generadoras o productoras de derechos, como sujetos de derechos a los niños,
niñas y adolescentes, a las personas con discapacidad, se protege a los vulnerables de una
manera integral y efectiva (art. 75 inc. 23).
IV. Sobre los nuevos paradigmas. Influencia en el nuevo Código Civil y Comercial íanibai -
tlíf J -
C|be destacar que el derecho del niño [17]a ser oído y a e m itir su opinión, constituye uno de
i f cuatro principios generales de la Convención, ju n to con el derecho a la no
discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración prim ordial del interés
Superior del niño, poniendo de relieve que el art. 12 CDN no sólo reconoce un derecho en sí
ijjismo, sino que tam bién, debe tenerse en cuenta para in te rp re ta r y hacer valer todos los
demás derechos.[18]
■ 1 J
- Con relación a la capacidad de los menores de edad y ejercicio de los derechos de los
menores de edad: la noción de capacidad progresiva, la incorporación del adolescente como
sujeto de derechos y las capacidades graduales según la edad y los actos que puede ejecutar
xOnforme art. 26. ( arts. 25, 26). El nuevo Código denomina adolescente a la persona menor
de edad que cumplió trece años ( art. 25 útl. Párr.)- A p artir de los dieciséis años el
adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado del
propio cuerpo (art. 26 ú lt.p á rr.).
- Importancia del derecho a ser oído y a e m itir su opinión: se vincula con la capacidad
progresiva y con el carácter de sujeto de derechos de los niños, niñas y adolescentes y en
particular, respecto del adolescente, en torno a las decisiones que atañen a su propio cuerpo
¿art. 26). Autores, como Cecilia Grosman definen el principio de autonomía progresiva como
"e l derecho del niño de ejercer ciertas facultades de autodeterminación , en la medida en
que adquiere la competencia necesaria para comprender las situaciones que puedan afectar
su persona” [20]. Destacamos también en cuanto a la autonomía progresiva : art. 661 ( sobre
ja legitimación para demandar al progenitor que fa lte a la prestación de alimentos, inc. B: el
hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada); art. 677 (en cuanto se presume
que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un proceso
conjuntamente con los progenitores o de manera autónoma con asistencia letrada); art. 678
(oposición al ju icio : el juez puede autorizar al hijo adolescente para que inicie una acción
civil contra un tercero, si se oponen los progenitores, pudiendo con autorización judicial
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia con el oponente y
del Ministerio Público); art. 679 ( ju icio contra los progenitores: puede el h ijo menor de edad
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada) , art. 680 ( hijo
adolescente en ju ic io ); art. 686( excepciones a la administración: se exceptúan los
siguientes bienes de la administración -art. 685 ejercida por los progenitores-: los adquiridos
por el h ijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria que son administrados por éste,
aunque conviva con sus progenitores - inc. A-); art. 707( participación en el proceso de
personas con capacidad restringida y de niños, niñas y adolescentes: derecho a ser oídos , a
tener en cuenta su opinión, valorada según su grado de discernimiento); con respecto al ’
::
qpmbre, el art. 66 dispone como caso especial que la persona con edad y grado de madurez
suficiente que carezca de apellido inscripto puede pedir la inscripción del que está usando;
art. 645 ( sobre los actos que requieren consentimiento de ambos progenitores, cuando el
acto involucra a los hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso); a rt,.644
¡(sobre tos progenitores adolescentes); art. 595( sobre principios generales de la adopción :
Me.A, F); art. 404 (fa lta de edad nupcial, dispensa ju d icia l: entrevista personal con los
interesados y tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona),
ijfe'
- Representación y asistencia: arts. 100 al 103. Sobre la actuación del M inisterio Público, se
destaca en la reforma en estos artículos la incorporación de las nociones sobre autonomía
progresiva, capacidad restringida y la figura del apoyo Asi también: el cambio de la
denominación (Ministerio de Menores, por Ministerio Público); supresión del térm ino
‘¡representación promiscua” ; distinción de sus funciones en virtud del nuevo paradigma de la
niñez ( función más bien destinada a garantizar el ejercicio y la protección de sus derechos
conforme la doctrina de la protección integral); mención expresa del carácter relativo de la
nulidad de los actos ante la omisión de la intervención del Ministerio Público; incorporación
de la noción de defensa y protección de los derechos económicos, sociales y culturales.
T§í
Así, el Código Civil y Comercial busca la realización de la igualdad, basada en la tutela de los
vulnerables, tomando en cuenta la transformación del rol de la m ujer en la vida cotidiana,
pfasmando normas que reconocen dicho cambio, haciendo efectiva la igualdad y no
discriminación. Ello se advierte en las modificaciones en torno al m atrimonio, (conforme el
art. 402, en cuanto a la interpretación y aplicación de tas normas, se dispone que “ ninguna
norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de lim itar, restringir, excluir o
suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del m atrimonio, y los
efectos que éste produce, sea constituido por dos personas de distinto o igual sexo); con
relación al uso del nombre (conforme art. 67, cualquier de los cónyuges puede optar por usar
eí apellido del otro con o sin la preposición “ de” ); el reconocimiento de la compensación por
los trabajos de la m ujer en el hogar ( art. 441 sobre la compensación económica); en cuanto
a'las pautas para la atribución del uso de la vivienda ( art. 443); el derecho de la m ujer
embarazada a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la
filiación alegada ( art. 665). Muchas de estas situaciones tenían reconocimiento desde la
jurisprudencia y ámbito doctrinario, habiendo sido receptadas de manera expresa y formal
:>ii; . i JI
en el nuevo Codigo.
- Régimen patrim onial del m atrim onio[26] (Capítulo 1 sobre disposiciones Generales,
Capitulo 2 sobre Régimen de comunidad, Capítulo 3 sobre Régimen de separación de bienes
], dando paso a la autonomía de la voluntad.
- .Uniones convivenciales.[27]
- Adopción (se conceptúa la adopción, enumera los principios generales, regula el estado de
ggoptabilidad, reduce plazos, contempla tres tipos de adopción).
- Responsabilidad parental.
- Sobre los procesos de fam ilia: principios generales del proceso. Sobre la exigencia de
especialización de jueces de fam ilia y el apoyo m ultidisciplínario.