Derecho Privado Rivera.

Capítulo I.

Concepto, evolución y función actual del derecho civil.

I. Derecho Civil.
1- Distinción entre el Derecho Privado y el Derecho Público.
Derecho privado y derecho público que constituyen los dos grandes
sectores en los cuales se divide el derecho positivo, entendido éste como
el conjunto de normas jurídicas que rigen en un Estado en un momento
determinado.
La interacción entre las ramas del derecho público y privado es cada vez
más intensa. Así, hoy en día la relación entre la Constitución y los tratados
con el derecho civil es evidente; por ello se habla de la
constitucionalización del derecho civil y de la existencia de un derecho
supranacional que puede ser invocado directamente por los ciudadanos sin
necesidad de la intermediación de una norma inferior.
Así se han desarrollado tesis que distinguen según la fuente creadora (el
Estado o los particulares, estos últimos por vía de la autonomía de la
voluntad); según el interés protegido, entendiendo que el derecho público
estaría destinado a la protección del interés general, y el derecho privado a
la tutela de los intereses de los particulares. Una tercera tesis ubica la
distinción en la naturaleza del sujeto que integra la relación jurídica.
Cuando este sujeto es el Estado u otra persona jurídica pública (el
municipio, la provincia, etc.) la relación jurídica es parte del derecho
público; cuando intervienen los particulares, la relación jurídica quedaría
subsumida en reglas del derecho privado.
Diferenciar el derecho público y el derecho privado según que la relación
jurídica de que se trate presente caracteres de subordinación o de
coordinación entre los sujetos. Así suele leerse que es derecho público
aquel sector del Derecho en el cual una de las partes tiene relación de
superioridad respecto de la otra, por participar el Estado con su imperium
en lugar de hacerlo como titular de un derecho subjetivo privado. En
cambio, en el derecho privado, las relaciones jurídicas quedan siempre
establecidas sobre la base de la coordinación o igualdad de los sujetos.
2- Las ramas del Derecho Público.
a) Derecho Constitucional.
La rama troncal del derecho público es el Derecho constitucional,
puesto que la Constitución es el fundamento de todo el ordenamiento
jurídico. Comprende la organización de los poderes del Estado y los
derechos y deberes fundamentales del individuo frente al Estado y en
relación con los otros individuos.
El derecho constitucional impregna todo el derecho positivo por lo que
su influencia se extiende también al derecho privado.
b) Derecho administrativo.
El derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que
regulan y rigen el ejercicio de una de las funciones del poder la
administrativa; por ello se lo define como el régimen jurídico de la
función administrativa y trata del circuito jurídico del obrar
administrativo.
c) Derecho financiero.
El derecho financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio
sistemático de las normas que regulan los recursos económicos que el
Estado y los demás entes públicos pueden emplear para el
cumplimiento de sus fines, así como el procedimiento jurídico de
percepción de los ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que
se destinan al cumplimiento de los servicios públicos. El derecho
tributario es la rama especialmente destinada a la regulación de los
impuestos y tasas que perciben tanto el Estado Nacional como las
provincias y los municipios.
d) Derecho Penal.
El derecho penal también forma parte del derecho público, por cuanto
en su faz subjetiva es el reflejo de la facultad que el Estado tiene de
describir las figuras delictivas y determinar y ejecutar las penas que
corresponden a los hechos que en ellas se encuadran.
e) Derecho Internacional Público.
El derecho internacional público es otra rama del derecho público, y es
definido como el conjunto de normas que rige las relaciones de los
Estados entre sí y también las de éstos con ciertas entidades que, sin
ser Estados, poseen personalidad jurídica internacional.
f) Derecho Ambiental.
El hombre ha tomado conciencia de la importancia de los recursos
naturales, de la posibilidad de su agotamiento o degradación y de su
derecho a vivir en un ambiente sano.
El ordenamiento jurídico ha reaccionado reconociendo la prioridad y
urgencia de la preservación del ambiente y de ciertos derechos que
pertenecen a todos en general (llamados frecuentemente, intereses
difusos o derecho de incidencia colectiva) relacionados con el
ambiente.
La protección del ambiente se da en principio en el ámbito del derecho
público; la ley argentina de residuos peligrosos y la denominada Ley
General del Ambiente son normas de derecho administrativo y penal.
Es tal la importancia que ha adquirido esta rama que numerosos
tratados y convenciones internacionales se refieren al medio ambiente
y la Constitución Nacional ha incorporado expresamente una norma al
respecto, al ser reformada en 1994. Se trata del art. 41.
 El CCyC ha asumido esta realidad y contiene numerosas disposiciones
que se refieren a los derechos de incidencia colectiva, entre ellos el
derecho a la tutela del ambiente (art. 14 y 240).
3- Constitución Nacional y Derecho Civil.
a) Del Código Civil como constitución a la Constitución como fuentes de
derechos civiles.
Alberdi no cayó en un error de considerar al código como una suerte de
segunda constitución en la que se incluirían los derechos civiles, sino
que encuentra los derechos civiles enraizados en la Constitución, de
modo que “el Código Civil argentino debía ser el cuerpo metódico de
leyes que organizan los derechos civiles concedidos a todos los
habitantes de la Nación por los arts. 14, 15, 16, 17, 18,19 y 20 (de la
Constitución)”.
Sentencias dictadas en los casos Siri y Kot nuestro más alto tribunal
estableció que los particulares pueden reclamar la efectividad de
derechos reconocidos en la Constitución sin necesidad de una norma
inferior que regule su ejercicio.
Los derechos humanos comprenden cuestiones tales como el derecho
de asociación, la privacidad, el honor, la integridad física, la igualdad
entre el hombre y la mujer, los derechos de los niños, etc., que tienen
infinita repercusiones en el derecho civil.
En nuestro país, además, el derecho supranacional de los derechos
humanos ha adquirido jerarquía constitucional en tanto la reforma de
1994 incorporo el inc. 22 del art. 75 que asigna tal jerarquía a toda una
serie de convenciones internacionales.
b) La constitucionalización del derecho privado en el CCyC.
En este aspecto innova profundamente al receptar la
constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad
de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho
privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica
argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la
protección de la persona humana a través de los derechos
fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño,
de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los
consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos.
c) Alcance normativo de la constitucionalización.
El derecho privado ha de atender a la misma Constitución como es
obvio, pero en la Argentina en particular debe incluirse al derecho
internacional de fuente convencional que comprende a los tratados y
convenios con jerarquía constitucional, así como a los demás tratados y
convenios tanto de derechos humanos como en otras materias, habida
cuenta la jerarquía que la Constitución les atribuye.
d) Efecto de la constitucionalización en su dimensión normativa.
Así, se suele decir que esas normas tienen:
 -Eficacia directa, lo que significa que el sujeto que demanda la tutela
jurisdiccional de una garantía o derecho constitucionalmente
establecido, puede hacerlo invocando la norma constitucional si no
hubiere norma legal que desarrolle la garantía o derecho de que se
trate.
-Eficacia derogatoria, de modo que las normas civiles constitucionales
derogan cualquier disposición legal contraria a la norma superior.
-Eficacia invalidatoria, la disposición de jerarquía legal que se oponga a
una norma constitucional es inválida, por ello puede ser declarada
inconstitucional por los jueces.
-Eficacia interpretativa: quien interpreta la ley para aplicarla, debe
hacerlo de manera que ella resulte conforme a la norma constitucional;
en otras palabras, la norma constitucional dirige la interpretación de
todos los textos comprendidos en la materia a que ella se refieren.
e) Alcance dikelógico de la constitucionalización.
La segunda es la dimensión dikelógica (axiológica o valorativa).
En este sentido la constitucionalización implica que- como señalaba
Alberdi- el derecho privado debe recoger los valores de la Constitución
como lo ha reconocido la Corte Suprema en la sentencia dictada en la
causa Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual, en la que
en lo concerniente al ideario liberal y democrático de la Constitución.
Como explica Carlos Santiago Nino, el liberalismo político de la
Constitución es una idea que puede definirse por exclusión y por
determinación de sus principios fundamental. En este sentido el
liberalismo es lo contrario del totalitarismo.
(i) Toda autoridad o convención social es susceptible de ser
sometida a crítica.
La CSN ha dicho que “…la regla estructural de un estilo de vida
democrático reside en la capacidad de una sociedad para
resolver sus conflictos mediante el debate público de las ideas”.
(ii) La neutralidad moral del Estado frente a las perspectivas
morales de cada uno.
El Estado no debe pretender imponer un modelo de vida
virtuosa; por lo que lo jueces no puedan sustituir las elecciones
éticas de una persona por las propias, aunque estas la
“parezcan mejores”.
(iii) La autonomía personal.
El reconocimiento más explícito del principio de autonomía
aparece muy claro en la sentencia dictada por la CSN en el
caso Bahamondez en el que el voto de los jueces Fayt y Barra
dijo que “…el art. 19 de la Constitución Nacional…concede a
todos los hombres una prerrogativa según la cual pueden
disponer de sus actos, de sus obras, de su propio cuerpo, de su
vida, de cuanto le es propio…”, expresión que se reitera en el
 voto de Fayt en Arriola, sentencia en la cual el voto del Dr.
Lorenzetti resume magistralmente la idea al decir “Que toda
persona adulta es soberana para tomar decisiones sobre el
estilo de vida que desea”.
Carlos Nino: “Es precisamente este tipo de justificaciones
paternalistas o perfeccionistas, de la interferencia
gubernamental, la que es repelida por el principio sentado por el
art. 19 de la Constitución Nacional”.
El art. 19 de la Constitución Nacional asegura no sólo la libertad
de los actos privados sino también la libre elección de estilos de
vida, sin que el Estado o los particulares puedan interferir en
esa elección.
(iv) La inviolabilidad de la persona.
La persona humana es inviolable; así lo dice claramente el
CCyC en el art. 51.
(v) La tolerancia.
La cultura política de una sociedad democrática siempre se da
dentro del marco de la pluralidad; en toda sociedad existe una
diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales opuestas
entre sí e irreconciliables. Algunas de estas doctrinas son
perfectamente razonables, y el liberalismo político ve en esta
diversidad de doctrinas razonables el inestable resultado, a
largo plazo, de las capacidades de la razón humana y su
actividad dentro del trasfondo de instituciones libres y
duraderas. Por lo que la tolerancia es la condición para que
convivan, en un pluralismo razonable, las doctrinas
irreconciliables en lo religioso, filosófico y moral.
(vi) La dignidad personal.
Toda persona tiene una dignidad. Un civilista alemán, Karl
Larenz, abrevando en la filosofía kantiana, expuso la idea del
pensamiento ético que atribuye al hombre, precisamente porque
es persona, un sentido ético, un valor en sí mismo- no
simplemente un medio para los fines de otro-, y en este sentido,
una “dignidad”.
De ello se sigue, afirma el autor citado, que todo ser humano
tiene frente a cualquier otro el derecho de ser respetado por él
como persona, a no ser perjudicado en su existencia (la vida, la
salud) y en un ámbito propio (intimidad, honor) y que cada
individuo está obligado frente a cualquier otro de modo análogo.
La relación de respeto mutuo de cada uno debe a cualquier otro
y puede exigir de éste es la “relación jurídica fundamental”, la
cual, según esta concepción, es la base de toda convivencia en
una comunidad jurídica y de toda relación jurídica en particular.
 El art. 51 dice “La persona humana es inviolable y en cualquier
circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su
dignidad”, continuando en el art.52 donde se establece que “La
persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar,
honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier
modo resulte menoscabada en su dignidad personal puede
reclamar la intervención y reparación de los daños sufridos…”.
(vii) Los aspectos de constitucionalismo social incorporados con la
reforma constitucional de 1994.
La reforma constitucional de 1994 no prescindió de ninguno de
los aspectos esenciales del liberalismo político que inspiraron a
la Constitución de 1853 y que venimos de describir a partir de
las enseñanzas del gran jurista que fue Carlos Nino y de la
misma jurisprudencia de la Corte.
La reforma de 1994 ha reconocido nuevos derechos (arts. 36 a
43) y es especialmente sensible en la tutela de las personas
vulnerables –como los consumidores (art. 42)- y por ello habilita
expresamente las acciones afirmativas que garanticen la
igualdad de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio
de los derechos reconocidos por la Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las
personas con discapacidad (art. 75 inc. 23).
f) Conclusiones.
(i) La pérdida del centralismo del Código.
El Código de hoy tiene una clara subordinación a la
Constitución, al derecho internacional de derechos humanos
incorporado a la Constitución, al resto del derecho internacional
que se integra al derecho interno sea en el ámbito de derechos
humanos como en el ámbito de derecho patrimonial; así como
coexiste con una serie de microsistemas legislativos.
El Código de hoy no pretende tener un valor constitucional, no
pretende ser peremne ni completo, pero sigue siendo el tejido
conectivo de todo el derecho.
(ii) Un nuevo perfil del código.
El Código debe ser la expresión de los valores liberales de la
Constitución, su sujeto es la persona, su ámbito de regulación
es el ejercicio de la libertad (Lorenzetti) y sus presupuestos la
inviolabilidad de la persona, el reconocimiento de su dignidad, la
autonomía personal y la tolerancia.
El nuevo CCyC que nos rige, se preocupa no sólo de los
derechos individuales, sino también de los denominados
derechos de incidencia colectiva, e incorpora nuevos
 paradigmas que hunden sus raíces en la Constitución reformada
en 1994; no discriminación, igualdad real, sociedad multicultural.
4- La constitucionalización del derecho civil tal como está reflejada en el
CCyC.
a) Inviolabilidad de la persona.
El art. 51 –antes citado- consagra expresamente la inviolabilidad de la
persona humana y el reconocimiento de su dignidad.
b) Autonomía.
El principio de autonomía tiene una relevancia significativa en
numerosas cuestiones que se relacionan con decisiones que el hombre
toma acerca de sí mismo.
El CCyC lo asume como una regla general que se manifiesta en el
tema de los actos de disposición sobre el propio cuerpo, tratamientos
médicos, investigaciones científicas, directivas anticipadas (arts. 56 y
ss.). Pero también es el fundamento de las nuevas reglas en materia de
personas con capacidad restringida (arts. 32 y concs.), inhabilitados
(art. 48) y en la capacidad de los menores.
c) El principio de igualdad.
Entendida la igualdad en el sentido que pretende hacerlo el CCyC, esto
es de la igualdad real, implica la necesaria tutela y promoción del mayor
beneficio de los miembros menos aventajados de la comunidad; lo que
en el ámbito del derecho privado importa:
-la generación de instituciones de protección y representación de las
personas débiles, tales como los niños, mujeres, discapacitados,
ancianos, aunque con el mayor respeto posible a su autodeterminación;
-en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, una cierta
intervención del Estado a favor de las personas con menor poder de
negociación lo que se traduce en la limitación del papel de la autonomía
de la voluntad y en algunos límites impuestos al ejercicio de los
derechos subjetivos.
d) Conclusiones.
El reconocimiento de los principios de la inviolabilidad de la persona,
dignidad personal, la autonomía, tolerancia, igualdad, libre crítica, es el
presupuesto de la convivencia en un pluralismo razonable; ellos son
exigencias de la sociedad democrática.
5- El derecho civil.
a) Noción preliminar.
El derecho privado es básicamente el derecho civil en cuanto éste es el
derecho común que tiende a regular todas las relaciones jurídicas que
el hombre tiene o puede establecer con otros sujetos de derecho sin
consideración a sus cualidades personales o profesionales.
Clemente de Diego lo identifica como el conjunto de normas
reguladoras de las relaciones ordinarias y más generales de la vida, en
que el hombre se manifiesta como tal, es decir, como sujeto de derecho
 y de patrimonio, y miembro de la familia, para el cumplimiento de los
fines individuales de su existencia, dentro del concierto social.
El derecho civil constituye el cimiento común de todo el derecho
privado.
II Origen y evolución del derecho civil.
6- El derecho romano. Etapas y recepción.
Desde la Ley de las XII Tablas, cuyo origen se remonta (según la
tradición) a los años 451 a 449 a. C. hasta la elaboración del Corpus
Iuris Civile por mandato del emperador Justiniano (529 a 533 d. C.)
transcurrieron diez siglos.
Derecho Romano para reconocer las fuentes de nuestro derecho
vigente.
La primera expresión legal –superadora del mero derecho
consuetudinario- fueron las leyes de la XII Tablas; si bien no han
llegado completas a nuestros días se sostiene que ellas contenían
fórmulas procesales para casos previstos y enumeraban los derechos
de los ciudadanos romanos que la comunidad estaba dispuesta a
proteger. Regularon los derechos del acreedor sobre el deudor, incluida
la comparecencia frente al magistrado, el matrimonio, la sucesión, la
posesión y la propiedad, los delitos, etc.
Durante la República se dictaron sucesivas leyes que morigeraron
algunos principios de las XII Tablas; entre otras, la ley Canuleia (año
309 de Roma) abrogó la disposición que prohibía el matrimonio entre
patricios y plebeyos; y la ley Patelia Papiria (año 428 de Roma) atenuó
los alcances del vínculo obligacional prohibiendo que los deudores
pudieran entregarse en servidumbre a su acreedor en pago de la
deuda.
Los pretores, además de resolver los casos concretos, muchas veces a
través de la libre interpretación de los textos vigentes, comenzaron a
formular por escrito, al tiempo de comenzar el desempeño de su cargo,
una enumeración de los derechos y reclamaciones que hallarían
protección bajo su magistratura. Esto se conoce como el edicto. Ya en
la época imperial, se entiende que bajo el imperio de Adriano (alrededor
del 130 d.C.) se dio una formulación definitiva al edicto, a la que se le
denomino edicto perpetuo. De esta forma, el derecho honorario, o
pretoriano, llego hacer un derecho establecido, convirtiéndose en un
verdadero código de derecho privado.
En cuanto a los juristas intervenían tanto en los negocios jurídicos
cuanto en los procesos; también respondieron consultas (respodere);
de allí la expresión iuris consutum de la que emanó la iuris prudentia.
También se desarrolló la literatura jurídica, habiendo algunas obras
llegado hasta nosotros; Ulpiano, Paulo, Gayo, etc. Son nombre de los
juristas más reconocidos.
7- Compilación Justiniana.
 Las primeras compilaciones fueron el Código Gregoriano (año 291/292)
completado por el Código Hermogeniano. La compilación Teodosiana (438)
tuvo vigencia oficial y una gran influencia tanto en Oriente como en
Occidente.
A tal punto considero Justiniano que su obra significativa del Derecho que
formuló expresamente la prohibición de que ella fuera comentada.
La obra de Justiniano, a la que se conoce en su conjunto con el nombre de
Corpus Iuris, se divide básicamente en cuatro partes.
La primera se conoce como Instituciones o Institutas que constituyen un
tratado elemental de Derecho que a la vez que obra de enseñanza fue un
código y tuvo fuerza de ley desde el día 30 de diciembre del año 533.
El Digesto o Pandectas es la parte más valiosa y extensa. Contiene
extracto de los escritos de los treinta y nueve juristas, de los cuales treinta
y cuatro pertenecen a la era de la jurisprudencia clásica, entre los que se
encuentran Ulpiano, Papiniano, Gayo, Modestino, Juliano, etc.
Los fragmentos de los jurisconsultos están dispuestos en un orden que no
siempre es rigurosamente sistemático. Cada fragmento tiene una
inscripción que contiene el nombre del jurisconsulto y la indicación de la
obra o del libro del que se ha sacado aquel texto.
La obra, debida en gran parte a la laboriosidad y sabiduría de Triboniano,
se completó en sólo tres años, siendo publicada el 16 de diciembre del año
533 y entró en vigor el 30 de diciembre de ese mismo año, es decir, al
mismo tiempo que las Instituciones o Institutas.
La tercera parte del Corpus Iuris es el Código que contiene constituciones
imperiales desde Adriano hasta Justiniano e importantes rescriptos de
tiempos anteriores a Constantino, y desde éste en adelante; más algunas
Leges Edictales. La primera publicación es del año 529, pero la que llegó
hasta nosotros es la publicación del 11 de noviembre de 534, que entró en
vigor el 29 de diciembre de ese año y que contiene algunas adiciones.
La última parte de la obra son la Novelas, leyes especiales dictadas por
Justiniano después de la terminación de su propio Código, es decir, entre
los años 536 y 565.
8- El tránsito del Derecho Romano al Derecho Común.
Pese a la disgregación del Imperio como consecuencia de las invasiones
bárbaras, el Derecho Romano continuó ejerciendo una influencia notable, y
ello se advierte en diversos fenómenos.
En primer lugar, se encuentra las que se conocen con el nombre genérico
de leyes “romano-bárbaras”, compilaciones ordenadas por reyes
germánicos establecido en Occidente, tales como Breviario de Alarico o
Lex romana visigotorum (Toulouse, 506) y la Lex Romana Burgumdiorum y
el edicto de Teodorico.
Finalmente, en el territorio español, tuvo gran importancia el Liberludicioum
sancionado por el rey Recesvinto en 654, que siguió rigiendo aún después
de las invasiones musulmanas.
9- Recepción.
a) Concepto y origen.
Bajo el nombre de “recepción” se conoce un fenómeno ocurrido a
finales del siglo XI y comienzo del siglo XIII, por el cual el Derecho
Romano vino a constituirse en sinónimo del derecho común de todos
los pueblos de la Europa Occidental. En particular, de los que hoy
constituyen a los Estado de Alemania, España, Italia y Francia; y tuvo
en estos pueblos naturalmente, causas y significaciones diversas.
Téngase en cuenta que la compilación Justiniana es del siglo VI, pero
nace en el Imperio Romano de Oriente, y es prácticamente
desconocida en Occidente.
La importancia de la obra de Justiniano, justificó su divulgación, y los
estudiantes de todas las comarcas que concurrían a Bolonia la llevaron
a sus propios países, donde constituyó materia de estudio y aún de
aplicación práctica para la resolución de los casos judiciales.
A este fenómeno se lo llama recepción.
b) La recepción en Alemania.
La más profunda influencia al Derecho Romano, se produjo en lo que
es hoy Alemania.
Esto tiene, en realidad, una explicación de carácter político, cual fue en
toda la Edad Media vio en el emperador alemán al sucesor de los
emperadores romanos.
Por ende, era razonable que en ese Imperio subsistiera el Derecho
Romano y el Código Justiniano.
La recepción del Derecho Romano en Alemania hizo que éste llegara a
estar vigente en la forma del Código Justiniano, el que resultó
obligatorio en su totalidad para en el Imperio. Así pues, los autores
germanos suelen decir que la recepción tuvo lugar in complexum.
c) La recepción en España.
La recepción propiamente dicha se inicia en la Baja Edad Media (a
partir de 1150), especialmente por obra del rey Alfonso X el sabio.
d) Las Partidas.
Las Partidas se deben a la inspiración del rey Alfonso X el Sabio, quien
manda publicar, además de este libro, el Fuero Real y el Espéculo. Se
suele señalar como fecha de iniciación y conclusión de los trabajos los
años 1256 y 1263. Las Partidas adoptaron el sistema romano de
división en libros, títulos y leyes; cada uno de los siete libros o partidas
está precedido de un prólogo con explicaciones doctrinales de su
contenido y de la división de la materia tratada.
Es preciso señalar que las Partidas tuvieron fuerza de ley en Indias y
de allí la gran importancia que tienen en la elaboración de Derecho
hispanoamericano. En lo que hoy es nuestro país también tuvieron
vigencia y constituyeron por lo tanto un cuerpo legal sobre el cual se
fundaba el ejercicio práctico de la magistratura y la abogacía. De allí
 que Vélez Sarsfield tuviese un gran conocimiento de ese texto, y
constituyen fuente primordial de muchísimas disposiciones en nuestro
Código Civil de 1869.
e) El Derecho Romano en Francia.
En Francia la persistencia del Derecho Romano se debe, a las
provincias del sur habían sido conquistadas.
Los bárbaros que ocuparon esta región los visigodos y los burgundios,
eran ya medio romanos cuando entraron en el Imperio. En las
provincias del sur, rigieran las leyes romanos-bárbaras, y tuvieron gran
influencia a partir del siglo XII y XIII la codificación Justiniana conocida
por obra de las universidades.
En el norte los francos conservaron sus costumbres primitivas y
practicaron un sistema de ley personal, conforme al cual cada sujeto
era regido por su ley nacional, el que fue luego sustituido por el sistema
de leyes territoriales.
En Francia se conoce la división entre los países de derecho escrito,
básicamente las provincias del sur, donde se seguía entonces el
Derecho Romano; y los países de derecho consuetudinario donde se
aplicaban las costumbres, de formación posterior y fuertemente
imbuidas en espíritu germánico.
10- Los factores que condujeron a la unificación del Derecho.
En la Edad Media el Derecho civil se identificó plenamente con el Derecho
Romano. En las universidades se enseñaba el Derecho Romano y jurista
era el que conocía esa disciplina.
Los factores de la unificación fueron entonces de carácter político (como en
Alemania), o simplemente culturales (como fue la difusión dada la Derecho
Justiniano por las escuelas de los glosadores y de los posglosadores
desde la Universidad de Bolonia).
A partir del siglo XII se desarrolla la actividad de los glosadores (Irnerio,
Acurcio) que hacen la exégesis del Corpus Iuris mediante breves notas
(glosas). A ellos le siguen los posglosadores cuya finalidad fue adaptar la
doctrina de los glosadores a las necesidades y concepciones de la época,
a los derechos estatutarios vigentes, a los derechos consuetudinarios y a la
jurisprudencia italiana.
Otro de los factores importantes en la evolución del Derecho en la Edad
Media lo constituye el Derecho Canónico, que es el derecho creado en esa
era por los órganos de la Iglesia y que llegó a plasmarse en el Código de
Derecho Canónico o Corpus Iuris Canonici.
El Derecho Canónico no se formó independientemente, sino que tuvo por
frente principal al Derecho Romano, al cual tiende a modificar en algunos
aspectos.
Así el Derecho Canónico contiene la prohibición de los intereses como
medio de lucha contra la usura y desarrolla conceptos fundamentales para
el derecho moderno, como la idea de la causa, la del justo precio y
particularmente el principio de la buena fe.
A partir del siglo XI las ciudades italianas gozan de un gran desarrollo
económico. Nace así una clase de sujetos, los mercaderes o comerciantes
que tienen un poder económico y político que les permite crear reglas de
derecho superadoras del derecho romano, y que se aplican tanto en las
negociaciones entre comerciantes como con terceros que no lo son. De
este modo comienzan a aparecer las instituciones fundacionales del
derecho comercial: Por otra parte, los comerciantes obtuvieron la
posibilidad de resolver sus litigios a través de tribunales compuestos por
comerciantes y que resolvían no según el Derecho Romano, sino conforme
a las prácticas y usos del comercio y del lugar. Esta jurisdicción, que se
llamó consular, nació, seguramente, en los lejanos puertos orientales
donde los comerciantes allí asentados no podían recurrir a otra autoridad,
pero pronto se difundió a las ciudades italianas y luego al resto de Europa
e incluso, a las Indias, donde la aplicación de las ordenanzas de Bilbao era
hecha por el tribunal del consulado.
Las instituciones nacientes