Análisis de la participación del extraneus

en los delitos especiales propios: el delito

de enriquecimiento ilícito y el Acuerdo
Plenario N° 3-2016/CJ-116

Moisés Neil PAZ PANDURO*

Con la modificación del artículo 25 del CP ha quedado claramente establecida la

RESUMEN

punibilidad de la participación del extraneus en los delitos especiales, resolvién-

dose así la cuestión de la imputación que corresponde al particular que interviene
en el delito de enriquecimiento ilícito; sin embargo, la participación del cómpli-
ce necesariamente debe realizarse mientras dure el cargo funcionarial del autor.

I. Introducción

En el año 2006 escribíamos un breve artículo

MARCO NORMATIVO
• Código Penal: arts. 25, 26 y 401.
PALABRAS CLAVE: Funcionario público / Estado / Parti-
cipación delictiva / Enriquecimiento ilícito
Fecha de envío: 19/11/2017
Fecha de aprobación: 27/11/2017
jurídico acerca del momento consumativo
y la participación en el delito de colusión
desleal, en el que adelantaba el estudio sobre
el extraneus en los delitos de infracción del
deber, referidos específicamente al delito de
colusión. En el año 2016, diez años después,
escribimos otro artículo jurídico relacionado
a la participación del interesado en el delito
de tráfico de influencias, coincidiendo en
parte con el Acuerdo Plenario Nº 3-2015/
CJ-116, concluyendo que el interesado no
puede ser calificado como autor ni partícipe,
sino únicamente como instigador pero siem-
pre y cuando se logre demostrar que deter-
minó al traficante de influencias para que
realice la conducta típica.

* Abogado y magíster en Derecho con mención en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Docente asociado en la Academia de la Magistratura. Docente en American Bar Association-Rule of Law Ini-
tiative (Aba Roli Perú), Centro de Altos Estudios en Justicia Militar-Fuero Militar Policial. Vicepresidente de la
Comisión Consultiva de Derecho Penal del Colegio de Abogados de Lima. Miembro del Consejo de Honor de la
revista Derecho y Sociedad.

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A la fecha como señala el referido Acuerdo
Plenario N° 3-2016/CJ-116 en su octavo fun-
damento jurídico, la participación del extra-
neus en los delitos especiales propios de
infracción del deber que cometen los funcio-
narios públicos competentes contra la Admi-
nistración Pública, ha promovido distintas
posiciones teóricas. La primera de estas posi-
ciones está vinculada a la diferenciación del
título de imputación, por medio de la cual
debemos comprender que el extraneus no
puede responder de ninguna manera por un
delito especial propio, reservado para el fun-
cionario o servidor público y, la segunda de
estas posiciones expresa que el intraneus
responderá como autor de un delito especial,
mientras que el extraneus responderá como
partícipe o autor de un delito común.
Es esta discusión y debate académico y juris-
prudencial la que nos invita a realizar una
reflexión más profunda y sistemática para
concretar y precisar cuál debe ser el criterio
a seguir por los fiscales y jueces en casos
de delitos contra la Administración Pública,
específicamente en los denominados delitos
de enriquecimiento ilícito.
II. Legislación comparada en Amé-
rica del Sur
El Código Penal de Argentina1:
“Artículo 268 (1).- Será reprimido con
la pena del artículo 256, el funcionario
público que con fines de lucro utilizare
para sí o para un tercero informaciones o
datos de carácter reservado de los que haya
tomado conocimiento en razón de su cargo.
Artículo  268 (2).- Será reprimido con
reclusión o prisión de dos a seis años,
multa del cincuenta por ciento al ciento
1 Fundación para el estudio y difusión del Derecho comparado. Disponible en: <http://www.derecho-comparado.
org/codigos/CPA237a281bis.htm>.
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ESPECIAL
por ciento del valor del enriquecimiento e
inhabilitación absoluta perpetua, el que al
ser debidamente requerido, no justificare
la procedencia de un enriquecimiento
patrimonial apreciable suyo o de persona
interpuesta para disimularlo, ocurrido con
posterioridad a la asunción de un cargo
o empleo público y hasta dos años des-
pués de haber cesado en su desempeño.
Se entenderá que hubo enriquecimiento
no solo cuando el patrimonio se hubiese
incrementado con dinero, cosas o bienes,
sino también cuando se hubiesen cance-
lado deudas o extinguido obligaciones
que lo afectaban.
La persona interpuesta para disimular el
enriquecimiento será reprimida con la
misma pena que el autor del hecho.
Artículo  268 (3).- Será reprimido con
prisión de quince días a dos años e inha-
bilitación especial perpetua el que, en
razón de su cargo, estuviere obligado por
ley a presentar una declaración jurada
patrimonial y omitiere maliciosamente
hacerlo.
El delito se configurará cuando mediando
notificación fehaciente de la intimación
respectiva, el sujeto obligado no hubiere
dado cumplimiento a los deberes aludi-
dos dentro de los plazos que fije la ley
cuya aplicación corresponda.
En la misma pena incurrirá el que mali-
ciosamente, falseare u omitiere insertar
los datos que las referidas declaraciones
juradas deban contener de conformidad
con las leyes y reglamentos aplicables”.
Como puede apreciarse, el Código Penal
argentino en la conducta punible del enrique-
cimiento indebido tiene amplias diferencias
115
con el Código Penal peruano. Así, el artículo
268 (1) no habla del servidor público, es
decir el intraneus solo puede ser un funcio-
nario público, restringiendo su ámbito de
aplicación para la autoría.
Especifica expresamente en su artículo 268
(2):
▪ Que, el intraneus puede ser cualquier
persona (“el que”).
▪ Que, puede ser requerida hasta 2 años
después que cesó en la asunción de un
cargo o empleo público.
▪ Se amplía al sujeto activo que puede ser
un funcionario o servidor público cesado
en su cargo.
▪ Se introduce la figura de que el incremento
patrimonial debe ser apreciable, es decir
debe ser medido cuantitativamente.
El artículo 268 (3) es un tipo penal que
amplía la punibilidad del comportamiento
criminal señalando específicamente los casos
en los que se puede ampliar la conducta en el
tipo estudiado.
El Código Penal de Chile2:
“Artículo 241.- El empleado público que
durante el ejercicio de su cargo obtenga
un incremento patrimonial relevante e
injustificado, será sancionado con multa
equivalente al monto del incremento
patrimonial indebido y con la pena de
inhabilitación absoluta temporal para el
ejercicio de cargos y oficios públicos en
sus grados mínimo a medio.
Lo dispuesto en el inciso precedente no
se aplicará si la conducta que dio ori-
gen al incremento patrimonial indebido
2 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Disponible en: <https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984>.
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Comentario relevante
del autor
Conforme a la modificación del
artículo 25, el partícipe de deli-
tos graves puede ser sanciona-
do con la misma gravedad que el
autor, aun cuando no tenga la cali-
dad especial de este en el tipo pe-
nal invocado.
constituye por sí misma alguno de los
delitos descritos en el presente Título,
caso en el cual se impondrán las penas
asignadas al respectivo delito.
La prueba del enriquecimiento injus-
tificado a que se refiere este artículo
será siempre de cargo del Ministerio
Público.
Si el proceso penal se inicia por denun-
cia o querella y el empleado público es
absuelto del delito establecido en este
artículo o se dicta en su favor sobresei-
miento definitivo por alguna de las cau-
sales establecidas en las letras a) o b) del
artículo 250 del Código Procesal Penal,
tendrá derecho a obtener del querellante
o denunciante la indemnización de los
perjuicios por los daños materiales y
morales que haya sufrido, sin perjuicio
de la responsabilidad criminal de estos
últimos por el delito del artículo 211 de
este Código”.
El artículo 241 del Código Penal chileno,
que modifica este tipo penal el 5 de enero
del 2006, se refiere al empleado público, por
lo cual queda comprendido el funcionario y
 ESPECIAL

servidor público como autor o sujeto activo;
precisa que si la conducta que dio origen al
incremento patrimonial indebido configura
por sí mismo algún otro delito tipificado en
ese título, entonces debe sancionarse por ese
tipo. Es un tipo penal residual.
El Código Penal de Puerto Rico3:
“Artículo 254.- Enriquecimiento injus-
tificado
Todo funcionario o empleado público,
exfuncionario o exempleado público que
haya enriquecido su patrimonio o el de un
tercero, cuando tal enriquecimiento haya
ocurrido con posterioridad a la asunción
del cargo, empleo o encomienda y hasta
cinco (5) años de haber concluido su
desempeño y no pueda justificar dicho
enriquecimiento al serle requerido debi-
damente, incurrirá en delito grave de ter-
cer grado. Se entiende que hubo enrique-
cimiento no sólo cuando el patrimonio se
haya incrementado con dinero o bienes
sino también cuando se hayan cancelado
o extinguido obligaciones que lo afecta-
ban. El tercero beneficiado también incu-
rrirá en este delito”.
Este código, del 18 de junio del 2004,
tipifica la conducta del enriquecimiento
injustificado, comprendiendo al funciona-
rio o al empleado público y comprende al
ex empleado público que haya incrementado
su patrimonio injustificadamente y hasta
5 años después de culminado su cargo. El
enriquecimiento injustificado comprende
también cuando se haya cancelado obliga-
ciones que lo afectaban. El tipo penal amplía
el plazo en el que se puede realizar el com-
portamiento delictivo.
El Código Penal de Colombia4:
“Artículo 412.- Enriquecimiento ilícito5
El servidor público que durante su vincu-
lación con la administración, o quien
haya desempeñado funciones públicas y
en los dos años siguientes a su desvin-
culación, obtenga, para sí o para otro,
incremento patrimonial injustificado,
siempre que la conducta no constituya
otro delito, incurrirá en prisión de seis
(6) a diez (10) años, multa equivalente al
doble del valor del enriquecimiento sin
que supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales men-
suales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públi-
cas de seis (6) a diez (10) años”.
Este tipo penal comprende como sujeto
activo únicamente al servidor público, es
decir el funcionario público no puede for-
mar parte del tipo penal como autor. Además
tipifica la conducta de enriquecimiento hasta
dos años después de haber cesado en el cargo
el servidor público y precisa que si el com-
portamiento constituye por sí mismo otro
delito debe ser analizado por este otro. Es un
tipo penal subsidiario o residual.
El Código Orgánico Integral Penal del
Ecuador6:
“Artículo 279.- Enriquecimiento ilícito
Las o los servidores públicos y las perso-
nas que actúen en virtud de una potestad

3 Disponible en: <http://ramajudicial.pr/CodigoPenal/Ley-149-de-18-de-junio-de-2004-Codigo-Penal-de-P-R.pdf>.

4 Disponible en: <http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=6388>.
5 Modificado por el artículo 29 de la Ley Nº 1474, del 12 de julio de 2011.
6 Ministerio de Justicia. Sub Secretaría de Desarrollo Normativo del Ecuador. Disponible en: <http://www.justicia.gob.
ec/wpcontent/uploads/2014/05/c%C3%B3digo_org%C3%A1nico_integral_penal_-_coip_ed._sdn-mjdhc.pdf>.

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 estatal en alguna de las instituciones del
Estado, determinadas en la Constitución
de la República, que hayan obtenido para
sí o para terceros un incremento patrimo-
nial injustificado a su nombre o mediante
persona interpuesta, producto de su cargo
o función, superior a cuatrocientos sala-
rios básicos unificados del trabajador en
general, serán sancionados con pena pri-
vativa de libertad de siete a diez años.
Se entenderá que hubo enriquecimiento
ilícito no solo cuando el patrimonio se ha
incrementado con dinero, cosas o bienes,
sino también cuando se han cancelado
deudas o extinguido obligaciones. Si el
incremento del patrimonio es superior a
doscientos y menor a cuatrocientos sala-
rios básicos unificados del trabajador en
general, la pena privativa de libertad será
de cinco a siete años. Si el incremento
del patrimonio es hasta doscientos sala-
rios básicos unificados del trabajador en
general, la pena privativa de libertad será
de tres a cinco años”.
Comprende como sujetos activos no solo a
los funcionarios o servidores públicos sino
también a las personas que actúen en virtud
de una potestad estatal en alguna de las insti-
tuciones del Estado.
Consideramos que introduce un supuesto de
exclusión de investigación o sanción penal
cuando señala que el enriquecimiento ilícito
sea superior a doscientos y menor a cuatro-
cientos salarios básicos unificados del tra-
bajador en general. También precisa que el
incremento del patrimonio no es solo con
cosas o bienes, sino además cancelando deu-
das o extinguiendo obligaciones.
El tipo penal introduce una atenuante a la
pena si el incremento del patrimonio es supe-
rior a doscientos y menor a cuatrocientos
7 Acuerdo Plenario N° 3-2016, publicado el 17 de octubre de 2017 en el diario oficial El Peruano, p. 7895.
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salarios básicos unificados del trabajador
en general, el tipo penal básico se configura
cuando el enriquecimiento es superior a cua-
trocientos salarios básicos unificados del tra-
bajador en general.
III. Antecedentes en el Perú del ar-
tículo 26 del Código Penal
En los acuerdos plenarios publicados el 17
de octubre del 2017 en el diario oficial El
Peruano, encontramos los antecedentes nor-
mativos de la calificación de la participación:
Artículo 26 del Código Penal 1991
“Las circunstancias y cualidades que
afectan la responsabilidad de los autores
o partícipes no modifican las de los otros
autores o partícipes del mismo hecho
punible”.
Artículo 104 del Código Penal 1924
“Las circunstancias y cualidades perso-
nales que afecten la culpabilidad y pena-
lidad de alguno de los autores o cómpli-
ces no modifican las de los demás autores
o cómplices del mismo hecho punible”.
Artículo 56 del Código Penal 1863
“Las circunstancias agravantes o ate-
nuantes que resulten del estado moral o
intelectual del reo, o de sus relaciones
con el ofendido, solo atenúan o agravan
las penas de los delincuentes en quienes
concurren”.
Queda establecido que, durante el transcurso
de los años las normas penales arriba cita-
das han tenido un solo propósito: disponer la
incomunicabilidad de circunstancias modifi-
cativas de la punibilidad que solo concurrían
en determinados autores o partícipes de un
mismo delito7. De esta manera, conforme
 ESPECIAL

IV. El artículo 25 y su relación con

Comentario relevante el artículo 26 del Código Penal
del autor peruano

Autor solo podrá ser el funciona-
rio o servidor público, por ello, es-
tamos frente a un delito especial
propio o funcionarial de infrac-
ción del deber. Este funcionario
o servidor debe actuar con ani-
mus lucrandi o de enriquecerse
ilícitamente.
al análisis que realiza el Acuerdo Plenario
N° 3-2016, el artículo 26 del Código Penal
y sus antecedentes históricos nunca tuvieron
por función la identificación o constitución
de un hecho punible como de autoría común
o especial, su disposición normativa estuvo
dirigida a delimitar la calidad o condición
particular de quien desde un tipo penal debía
fungir como autor exclusivo de la conducta
criminalizada.
La eficacia y utilidad dogmática de dicha
norma, se limita, en realidad, únicamente a
evitar que la mayor o menor punibilidad que
puede proyectar una circunstancia genérica,
específica o cualificada, así como causales
de disminución o incremento de punibili-
dad8 sobre la valoración y medición punitiva
concreta del proceder delictivo del autor o
partícipe de un mismo hecho punible –sea
cual fuere la naturaleza de dicho delito–,
afecte o privilegie en igual medida a las
demás personas intervinientes que interac-
tuaron con aquel.
El artículo 25 del Código Penal de 1991
establece:
“Artículo 25.- Complicidad primaria y
complicidad secundaria
El que, dolosamente, preste auxilio para
la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, será repri-
mido con la pena prevista para el autor.
A los que, de cualquier otro modo, hubie-
ran dolosamente prestado asistencia se
les disminuirá prudencialmente la pena.
El cómplice siempre responde en refe-
rencia al hecho punible cometido por el
autor, aunque los elementos especiales
que fundamentan la penalidad del tipo
legal no concurran en él”.
Conforme se aprecia, la modificación al
artículo 25 del Código Penal de 1991 se ha
realizado únicamente incorporando el tercer
párrafo.
Al respecto, Bramont-Arias Torres y García
Cantizano, señalan que “el cómplice se limita
a favorecer un hecho ajeno, no toma parte
en el dominio del hecho, el cómplice es el
cooperador, es decir, quien ayuda en forma
dolosa al autor a realizar el hecho punible.
La complicidad requiere hallarse conectada
necesariamente al hecho principal. La com-
plicidad también puede cometerse por omi-
sión impropia”9.
Quintero Olivares, precisa que “la com-
plicidad puede definirse como aquella

8 REAÑO PESCHIERA, José. “La participación del extraneus en el delito especial: punibilidad o no punibilidad.
Tratamiento sustantivo”. En: Actualidad Penal. N° 29, Instituto Pacífico, noviembre de 2016. pp. 75-76.
9 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho
Penal. Parte especial. San Marcos, Lima, pp. 415 y 417.

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contribución o auxilio para el hecho criminal
anterior o simultánea que ha sido útil para la
ejecución del plan del autor10.
Villavicencio Terreros refiere que: “partíci-
pes son aquellos cuya actividad se encuentra
en dependencia, en relación a la del autor.
El partícipe interviene en un hecho ajeno,
por ello es imprescindible la presencia de un
autor, sin autor no hay partícipe”11.
Consideramos que, se ha incorporado con
la modificatoria del Decreto Legislativo
N° 1351, un elemento que no es adecuado
conforme a la estructura y dogmática de la
parte general del Derecho Penal, ello por
cuanto se señala “(…) aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad del
tipo legal no concurran en él”. Conforme a
esta frase adicionada, el partícipe de delitos
graves puede ser sancionado con la misma
gravedad, aun cuando no tenga la calidad
especial del autor en el tipo penal investi-
gado o procesado.
Ejemplificamos lo descrito con lo siguiente:
si una persona mata a su padre para heredar
inmediatamente sus bienes y propiedades
con la participación de otra persona, el par-
tícipe no podría responder a título de parri-
cidio, sino solo a título de homicidio simple
conforme a la dogmática penal, pues no tiene
la calidad especial que requiere el tipo de
parricidio; sin embargo con esta modifica-
ción debería ser condenado como partícipe
del delito de parricidio; sancionándosele por
una calidad especial que no concurre en él de
ninguna manera.
Habiendo analizado los artículos 25 y 26
del Código Penal podemos concluir que los
10 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Derecho Penal. Parte general. 2ª reimpresión, Marcial Pons, Madrid, 1992.
p. 489.
11 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2014, p. 293 y 492.
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mismos fueron creados con la finalidad de
excluir una afectación mayor o menor al par-
tícipe cuando no ostenta la misma calidad
que el autor.
V. El tipo penal de enriquecimiento
ilícito en el Perú
El delito de enriquecimiento ilícito se
encuentra tipificado en el artículo 401 del
Código Penal peruano. Según esta disposi-
ción legal es punible “el funcionario o servi-
dor público que, abusando de su cargo, incre-
menta ilícitamente su patrimonio respecto
de sus ingresos legítimos”. La norma legal
tipifica:
“Artículo 401.- El funcionario o servi-
dor público que, abusando de su cargo,
incrementa ilícitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos legítimos será
reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años
y con trescientos sesenta y cinco a sete-
cientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que
ha ocupado cargos de alta dirección en
las entidades, organismos o empresas del
Estado, o está sometido a la prerrogativa
del antejuicio y la acusación constitucio-
nal, la pena privativa de libertad será no
menor de diez ni mayor de quince años
y con trescientos sesenta y cinco a sete-
cientos treinta días multa.
Se considera que existe indicio de enri-
quecimiento ilícito cuando el aumento del
patrimonio o del gasto económico perso-
nal del funcionario o servidor público, en
consideración a su declaración jurada de

bienes y rentas, es notoriamente superior
al que normalmente haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos per-
cibidos o de los incrementos de su capital
o de sus ingresos por cualquier otra causa
lícita”.
1. Algunas precisiones sobre el tipo de
enriquecimiento ilícito
De la descripción del tipo podemos extraer
claramente que autor solo podrá ser el fun-
cionario o servidor público. Por ello pode-
mos concluir que estamos frente a un delito
especial propio o funcionarial de infracción
del deber. Este funcionario o servidor público
debe actuar siempre con animus lucrandi o
de enriquecerse ilícitamente.
Doctrina especializada señala que este delito
consiste en: “enriquecerse sin causa justa.
Lo justo de un enriquecimiento es el poder
explicar los orígenes de un incremento patri-
monial económico, según la ley y conforme a
la ética que son los dos patrones que medirán
esta justicia”; por tanto, “el que el enriqueci-
miento no sea justificable, es parte estructu-
ral del delito de enriquecimiento ilícito y no
una mera condición para hacer punible tal
enriquecimiento”12. También se puede dedu-
cir y concluir que, toda modificación positiva
o enriquecimiento patrimonial que sean jus-
tificados carecen de relevancia penal.
Iván Montoya Vivanco 13 señala que, el
enriquecimiento ilícito puede ser paulatino.
Sin embargo, debe acontecer y concretarse
necesariamente durante el período de gestión
o competencia funcional que ejerce el fun-
cionario público. Esto es, desde que asume
el cargo hasta que cesa en él. Ni antes ni
12 FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. Temis, Bogotá, 1985, p. 118.
13 MONTOYA VIVANCO, Yván. Editor. Estudios críticos sobre los delitos de corrupción de funcionarios en el
Perú. Idehpucp, Lima, 2012, p. 64 y ss.
14 Acuerdo Plenario N° 3-2016, publicado el 17 de octubre del 2017 en el diario oficial El Peruano, p. 7896.
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ESPECIAL
después de tales sucesos formales será posi-
ble practicar o imputar un acto de enriqueci-
miento ilícito.
El enriquecimiento ilícito debe derivarse de
la comisión de modalidades innominadas
pero idóneas de abuso funcional14, las cuales
no deben constituir otros delitos funcionales
como corrupción, peculado o colusión, de
constituir cualquiera de estos delitos se debe
tipificar por estos por el principio de especia-
lidad; en este sentido el tipo penal de enri-
quecimiento ilícito viene a ser subsidiario.
Conforme hemos podido revisar en legisla-
ción comparada, los tipos penales de otros
países determinan específica y expresamente
un monto de incremento patrimonial para
que la conducta configure el tipo penal; es
en este sentido que el Acuerdo Plenario
N° 3-2016 se cuestiona si el monto del
enriquecimiento forma parte del tipo penal
(cuantitativamente). Al respecto, el referido
acuerdo plenario señala que, en la misma
línea que el artículo 41 de la Constitución
Política del Perú de 1993, no cabe exigir un
monto dinerario específico para identificar el
enriquecimiento ilícito, pero si una valora-
ción razonable de su magnitud como desba-
lance notorio y apreciable en el patrimonio
personal o familiar del funcionario.
Consideramos que, esta interpretación es
adecuada para el primer párrafo del artículo
401 del Código Penal; sin embargo, sistemá-
ticamente conforme al tercer párrafo (que
se aplica para los dos párrafos primeros)
no puede interpretarse de la misma manera,
pues este párrafo incorpora un elemento
adicional al tipo: “es notoriamente superior
al que normalmente haya podido tener en
121
virtud de sus sueldos o emolumentos per-
cibidos o de los incrementos de su capital
o de sus ingresos por cualquier otra causa
lícita”. Debe considerarse que, si un indi-
cio de la comisión de este tipo penal es un
incremento notoriamente superior al que
normalmente pudo percibir por sus sueldos
o emolumentos; entonces por este párrafo
si debe ser cuantificable, pero no se indica
el monto, lo cual hace que lo cuantitativo
quede a criterio del Ministerio Público, que
en algunos casos para algunos fiscales será
notoriamente superior que tenga un ingreso
no justificable equivalente a un sueldo, para
otro podría ser diez sueldos o emolumentos,
lo cual hace que la justicia no sea equitativa e
impartida por igual, sino conforme al criterio
del Ministerio Público que investiga y acusa.
2. El extraneus en el delito de enriqueci-
miento ilícito
Como señala el Acuerdo Plenario N° 3-2016
en su fundamento jurídico 14, la participa-
ción del extraneus o tercero en un delito
especial propio y de infracción del deber
siempre ha sido posible y punible en la legis-
lación nacional.
El citado acuerdo plenario, refiriéndose al
connotado jurista nacional Bramont Arias15
quien comenta la regulación de este delito
tipificado en el artículo 361 del Código
Penal de 1924, considera que la conducta
del tercero extraneus debía ser sancionada
conforme a las “disposiciones generales rela-
tivas a la participación en hechos punibles”.
En este sentido, la conducta del extraneus
debe ser sancionada con los mismos están-
dares de penalidad conminados en el artículo
15 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Temas de Derecho Penal. Tomo 4, SP Editores, Lima, 1988, p. 81, citado en
el Acuerdo Plenario N° 3-2016/CJ-116.
16 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 1999, p.437.
17 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición. Ob. cit. p.718.
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401 del Código Penal, en concordancia con
los artículos 25 y 26 del Código Penal.
Fidel Rojas Vargas 16 ha sostenido en el
mismo sentido indicado que: “los terceros
responden a título de cómplices en el delito
de enriquecimiento ilícito. Nuestra legis-
lación penal no tiene una figura propia de
enriquecimiento ilícito de particulares, que sí
la observamos, por ejemplo en la legislación
penal especial colombiana (Decreto Nº 2266,
del 4 de octubre de 1991), pero cómplices
no solo son los terceros interpuestos sino
también quienes con diversidad de aportes
contribuyen al enriquecimiento ilícito de los
funcionarios y servidores públicos”.
Similar posición ha sido asumida por Sali-
nas Siccha17 al afirmar que: “los terceros
que participan en la comisión del delito res-
ponden por el mismo delito pero a título de
cómplices”.
La línea jurisprudencial adoptada por la
Corte Suprema de Justicia ha sido recurrente
a favor del razonamiento dogmático seña-
lado en párrafos anteriores y existen antece-
dentes de ello desde el año 2004, por ejemplo
podemos destacar el R.N. N° 2976-2004-
Lima (señalado por el Acuerdo Plenario
N° 3-2016), el cual fue sumamente expreso
sobre esta materia, al señalar que:
“Aun siendo el tipo penal de enriqueci-
miento ilícito un delito especial propio,
en este caso es absolutamente posible el
concurso de terceros para su efectiva con-
sumación, sin que tal condición implique
la ruptura del título de imputación; que la
intervención de terceros en delitos espe-
ciales, más allá incluso de la calidad de

la contribución material concreta de cada
uno de ellos, solo puede ser a título de
partícipes en tanto no son funcionarios
o servidores públicos, que es lo que el
tipo exige para la autoría –el autor en este
caso es quien infringe un deber especí-
fico o especial que el tipo penal asume–;
accesoriedad que en todo caso no puede
negarla consideración general que los
partícipes –como todas las personas– tie-
nen el deber de evitar la lesión del bien
o interés jurídico penal en cuestión; que
es claro, entonces, que el cómplice no
necesita tener la calificación jurídica que
determina la autoría del hecho punible,
sencillamente porque no es autor, sino un
simple partícipe”18.
Con la entrada en vigencia del Decreto Legis-
lativo N° 1351 en enero de 2017, que modifica
el artículo 25 del Código Penal ha quedado
expresamente establecida y aclarada textual-
mente la punibilidad de la participación del
extraneus en los delitos especiales, incluso si
no tuviesen la cualidad especial del autor, con
lo que se resuelve la discusión sobre su puni-
bilidad o no del extraneus, siempre para los
hechos que acontecen a partir de su entrada
en vigencia. Los hechos ocurridos antes de su
entrada en vigor se regirán por lo más favora-
ble para el investigado o procesado.
Es por estas razones que no cabe admitir la
existencia de un problema dogmático que
merezca ser discutido en relación a la impu-
tación que corresponde realizar al extraneus
que interviene en el delito de enriquecimiento
ilícito, pues se le ubicará en lo accesorio de
su participación.
Lo que si deviene en un debate académico
es lo relacionado a la delimitación temporal
18 Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004, considerando segundo.
19 Artículo 26 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1351, del 7 de enero de 2017.
GACETA PENAL & PROCESAL PENAL | Nº 102 • DICIEMBRE 2017 • ISSN: 2075-6305 • pp. 114-124
ESPECIAL
Comentario relevante
del autor
El extraneus en el tipo penal de en-
riquecimiento ilícito sí puede ser
investigado penalmente. No como
autor, pero sí como partícipe, si-
guiendo las reglas de los artículos
24, 25 y 26 del Código Penal.
de la participación del extraneus en el delito
de enriquecimiento ilícito, conforme al
Acuerdo Plenario Nº 3-2016, para resol-
ver ello debemos centrarnos en determinar
cuándo es sujeto activo el funcionario o ser-
vidor público y la respuesta es mientras dure
su cargo; por ello la conducta del partícipe
de aporte al hecho típico necesariamente
debe haber sido realizado dentro del estatus
funcionarial del agente, de lo contrario para
él la conducta sería atípica respecto de este
tipo penal.
VI. Conclusiones
a) La unidad del título de imputación no es
la más usada y aceptada por la doctrina
y jurisprudencia nacional; la que se usa
es la diferenciación del título de impu-
tación, con la que se puede condenar al
extraneus.
b) El extraneus en el tipo penal de enri-
quecimiento ilícito sí puede ser investi-
gado penalmente. No como autor, pero
si como partícipe, siguiendo las reglas
de los artículos 24, 25 y 26 del Código
Penal19.
123
c) El Acuerdo Plenario N° 3-2016 expe- ƒƒ MONTOYA VIVANCO, Yván (editor).
dido por los señores jueces supremos se Estudios críticos sobre los delitos de
encuentra en el mismo sentido, resol- corrupción de funcionarios en el Perú. Ide-
viendo que el extraneus puede ser partí- hpucp, Lima, 2012.
cipe del delito de enriquecimiento ilícito.
ƒƒ QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Dere-
d) El delito de enriquecimiento ilícito solo cho Penal. Parte general. 2ª reimpresión.
puede ser cometido con dolo, por lo que Marcial Pons, Madrid, 1992.
el extraneus solo puede ser sancionado
ƒƒ PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl.
por este título, y no por culpa. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 1,
Idemsa, Lima, 2015.
ŠŠBibliografía
ƒƒ REAÑO PESCHIERA, José. “La partici-
ƒƒ BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis pación del extraneus en el delito especial:
Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María punibilidad o no punibilidad. Tratamiento
del Carmen. Manual de Derecho Penal. sustantivo”. En: Actualidad Penal. N° 29,
Parte especial. San Marcos, Lima, 2013. Pacífico, noviembre de 2016.

ƒƒ BRAMONT ARIAS, Luis Alberto. Temas ƒƒ ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra
de Derecho Penal. Tomo 4. SP Editores, la Administración Pública. Grijley, Lima,
Lima, 1988. 1999.

ƒƒ BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis ƒƒ SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos con-

Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte tra la Administración Pública. 4ª edición,
general. Eddili, Lima, 2002. Grijley, Lima, 2016.

ƒƒ FERREIRA DELGADO, Francisco. Deli- ƒƒ VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe.

tos contra la Administración Pública. Derecho Penal. Parte general. Grijley,
Temis, Bogotá, 1985. Lima, 2012.

124 pp. 114-124 • ISSN: 2075-6305 • DICIEMBRE 2017 • Nº 102 | GACETA PENAL & PROCESAL PENAL