Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 6897870

OPINIÓN Nº 125-2015/DTN

Entidad: Municipalidad Provincial de Cutervo

Asunto: Nulidad de oficio del contrato

Referencia: Carta N° 136-2015-MPC/A

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Alcalde Provincial de la Municipalidad

Provincial de Cutervo consulta sobre varios aspectos relacionados con la declaración
de nulidad de un contrato.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos
y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “En caso se declare la nulidad de oficio de un contrato en ejecución, (...)

¿Cuáles son las consecuencias de la declaración de nulidad de oficio?” (sic).

Sobre el particular, corresponde señalar lo siguiente:

2.1.1 En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la potestad para

declarar la nulidad de oficio de un proceso de selección o de un contrato se
encuentra regulada en el artículo 56 de la Ley.

Así, el tercer párrafo del referido artículo establece determinados supuestos en

los que, pese a haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, el Titular de
la Entidad puede declarar la nulidad de oficio a efectos de salvaguardar la
legalidad de la contratación y los fines que esta persigue; estos supuestos son los
siguientes: (i) por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la
presente Ley; (ii) cuando se verifique la trasgresión al principio de presunción
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de veracidad durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato;

(iii) cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un
recurso de apelación; (iv) cuando no se haya cumplido con las condiciones y/o
requisitos establecidos en la normativa a fin de la configuración de alguna de
las causales de exoneración; y (v) cuando no se haya utilizado los
procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se
encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán
responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante
conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Asimismo, el último párrafo de dicho artículo, precisa que "Cuando corresponda

al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del contrato, se
considerarán en primer lugar las causales previstas en la presente ley y su
reglamento y luego las causales de nulidad aplicables reconocidas en el derecho
nacional".

Cabe precisar que, independientemente de quién declara la nulidad de un

contrato (el titular de la Entidad, el árbitro o tribunal arbitral), la consecuencia de
tal declaración es la invalidez de los actos celebrados incumpliendo los requisitos
y/o formalidades impuestos por la normativa de contrataciones del Estado,
siendo considerados actos inexistentes e incapaces de producir efectos; en esa
medida, la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia
y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones previstas en éste.

Es importante resaltar que la normativa de contrataciones del Estado no ha

previsto que, al declarar la nulidad de un contrato, el Titular de la Entidad deba
indicar el acto, etapa o fase a la que se retrotraerá la contratación, a diferencia de
lo que ocurre con la declaración de nulidad en el marco de un proceso de
selección, que obliga a retrotraer dicho proceso hasta el momento o etapa en el
que se configuró la causal de nulidad, a efectos de revertir el incumplimiento y
continuar válidamente con la tramitación del proceso de selección.

Al respecto, cabe señalar que, el artículo 144 del Reglamento, se limita a

establecer la formalidad mediante la cual la Entidad debe comunicar al
contratista la declaración de nulidad del contrato; esto es, cursándole una carta
notarial adjuntando copia fedateada del documento que declara la nulidad.

En tal sentido, la declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia

y, por tanto, la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste, pero no
obliga a retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración
del contrato.

2.2 "¿El titular de la Entidad podría llevar a cabo la realización de una nueva
convocatoria toda vez que en el referido proceso no hubo Segundo postor, más
aún, si en la misma resolución, el Titular de la Entidad declaro Desierto el
proceso al no quedar ninguna propuesta válida? (sic).

El numeral 7) del artículo 148 del Reglamento establece que “Cuando el postor
ganador de la Buena Pro no presente la documentación y/o no concurra a
suscribir el contrato injustificadamente, según corresponda, en los plazos antes
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indicados, pierde automáticamente la Buena Pro. En tal caso, el órgano

encargado de las contrataciones cita al postor que ocupó el segundo lugar en un
plazo no mayor de cinco (5) días hábiles en el orden de prelación a fin que
concurra a suscribir el contrato en el plazo previsto en los numerales 1 y 3. En
el caso que el contrato se perfeccione con la notificación de la orden de compra
o de servicios, la Entidad cita al postor que ocupó el segundo lugar en un plazo
no mayor de 3 días hábiles en el orden de prelación a fin de que se le notifique
dicha orden en el plazo previsto en los numerales 4 y 6. Si el postor no
perfecciona el contrato, el Comité Especial o quien haga sus veces declarará
desierto el proceso de selección. ” (El resaltado es agregado).

Como se aprecia, es en el marco del procedimiento establecido por el artículo

148 del Reglamento para la celebración del contrato, que, cuando el postor
ganador de la buena pro no se presenta con la documentación requerida y/o no
concurre a suscribir el contrato injustificadamente, pierde la buena pro y el
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad debe llamar al postor que
ocupó el segundo lugar para celebrar contrato con éste. Asimismo si este último
postor no se presenta, se debe declarar desierto el proceso de selección.

Ahora bien, como se ha señalado al absolver la primera consulta, la declaración

de nulidad de un contrato determina su inexistencia, pero no obliga a retrotraer la
contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración del contrato; toda vez
que, cuando se declara la nulidad de un contrato, si bien dicho acuerdo deviene
en inexistente, ello no cambia el hecho que el procedimiento para su celebración
haya concluido y, por tanto, que ya no sea posible llamar al postor que ocupó el
segundo lugar en el orden de prelación para celebrar un nuevo contrato; máxime
si entre la conclusión del procedimiento y la declaración de nulidad las
condiciones en las que este postor formuló su oferta pueden haber variado, dado
el tiempo transcurrido.

Asimismo, tampoco se puede declarar desierto el proceso de selección, pues para

ello sería necesario que, previamente, se llame al postor que ocupó el segundo
lugar para celebrar un nuevo contrato y que este se negara a ello, lo que, como ya
indicamos, no resulta posible.

En tal sentido, cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, puede

contratar la parte del requerimiento pendiente de ejecución. Para ello, se debe
observar los requisitos, procedimientos y demás formalidades previstos por la
normativa de contrataciones del Estado, que resulten aplicables según el monto y
la urgencia de la contratación.

2.3 ¿Al haberse declarado nulo de oficio el contrato, la perdida automática de la

buena pro al Contratista y declarado desierto al no existir propuesta valida, Se
puede llevar a cabo la nueva convocatoria para la ejecución de la obra a pesar
de encontrarse en curso un proceso arbitral entre la Entidad y el Contratista?
(sic).

Como se ha señalado en la absolución de la segunda consulta, cuando una

Entidad declara la nulidad de un contrato, para contratar la parte del
requerimiento pendiente de ejecución, debe observar los requisitos,
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procedimientos y demás formalidades previstos por la normativa de

contrataciones del Estado, que resulten aplicables según el monto y la urgencia
de la contratación.

En dicho sentido, como se ha señalado en la Opinión N° 113-2015/DTN,

considerando que el efecto sobre la ejecución de una obra pública cuando se
declara la nulidad del contrato que sustenta tal ejecución, es el mismo que el de
la resolución del contrato de obra, pueden aplicarse las mismas consecuencias
jurídicas de este segundo supuesto; es decir, la posibilidad de que la Entidad opte
por ejecutar el saldo de obra de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de la
Ley, salvo que el árbitro o tribunal arbitral haya emitido una medida cautelar que
le ordene la no ejecución del saldo de obra, con la finalidad de garantizar la
ejecutoriedad del laudo arbitral.

Esta, es una decisión de gestión que compete a cada Entidad, en función de las
circunstancias del caso particular.

3. CONCLUSIONES

3.1 La declaración de nulidad de un contrato determina su inexistencia y, por tanto,

la inexigibilidad de las obligaciones contenidas en éste, pero no obliga a
retrotraer la contratación a un acto, etapa o fase previa a la celebración del
contrato.

3.2 Cuando una Entidad declara la nulidad de un contrato, puede contratar la parte
del requerimiento pendiente de ejecución. Para ello, se debe observar los
requisitos, procedimientos y demás formalidades previstos por la normativa de
contrataciones del Estado, que resulten aplicables según el monto y la urgencia
de la contratación.

3.3 Considerando que el efecto sobre la ejecución de una obra pública cuando se
declara la nulidad del contrato, es el mismo que el de la resolución del contrato
de obra, pueden aplicarse las mismas consecuencias jurídicas de este segundo
supuesto; es decir, la posibilidad de que la Entidad en una decisión de gestión
opte por ejecutar el saldo de obra de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 de
la Ley, salvo que el árbitro o tribunal arbitral haya emitido una medida cautelar
que le ordene la no ejecución del saldo de obra, con la finalidad de garantizar la
ejecutoriedad del laudo arbitral

Jesús María, 7 de agosto de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo
NFP/