1

TEMA 35
SUCESION CONTRA EL TESTAMENTO

La sucesión contra el testamento en el derecho civil.

Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran aquellos casos en que el
derecho civil reconoce preferencia a determinados descendientes, contra la voluntad testamentaria. Los
intérpretes lo llaman también sucesión legítima, porque se establece por la ley, y necesaria porque se
da necesariamente por el hecho de existir los descendientes.

Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se consideró contrario al
deber paterno el no mencionar en el testamento a los hijos varones. Al tener los hijos la condición de
herederos de derecho propio, ellos deben en principio “ser instituidos herederos o desheredados”.
Para desheredar a un hijo suus había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás
sui heredes podía hacerse con una disposición conjunta. La jurispruden cia de la República seguía el
principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía necesariamente incluir a los
hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a los hijos sui, anulaba el testamento. La
preterición de los otros herederos de derecho propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos
concurrían a la herencia con los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la
mitad del as hereditario. Para prevenir las causas de la ruptura del testamento, los juristas clásicos, en
los comentarios a la lex Iunia Vellia , del año 28 d.C., admitieron la posibilidad de instituir o
desheredar a los póstumos. No podía instituirse o desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer
que se sometía a la manus, antes de que se realizasen los actos de adopción.

Reformas pretorias
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se extiende a ellos el principio
de derecho civil de que debían instituirse o desheredarse igual que los sui heredes. Para los varones la
desheredación debía hacerse nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva.

A los preteridos en el testamento, una vez incluidos los emancipados en los hijos o liberi, concede la
bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era cum re, es decir, con prevalencia
frente al heredero civil. La mujer o las hijas preteridas conseguían más con la posesión hereditaria del
pretor que con la herencia civil, ya que en la segunda conseguían la mitad del patrimonio, mientras
que en la primera adquirían todo. Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles
acepten la herencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento. Se puede
solicitar no sólo por los preteridos, sino también por los instituidos que tengan algún interés en
impugnar el testamento.

La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo válido, pero se evitan
sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria. Por ello, son válidas las
disposiciones contenidas en el testamento, como las manumisiones, sustituciones y nombramiento de
tutores. En cuanto a los legados, debían cumplirse los dispuestos a favor de los ascendientes y
descendientes o el legado de dote a favor de la mujer o de la nuera del testador. El pretor concedió
también la posesión por la mitad de la herencia al patrono que no había sido instituido en la mitad de
los bienes del liberto que no deja hijos herederos.

El testamento inoficioso y la legitima

Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente formales, pues bastaba
una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos y descendientes de la sucesión.
Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos del patrimonio hereditario era considera
contrario al officium pietatis, es decir al deber que el padre tenía hacia sus hijos. El testamento en que
no se cumplía este deber era considerado contrario al officium (inofficiosum). Hacía el final de la
época republicana, con la decadencia de las costumbres, se consideró necesario llevar al ámbito
jurídico la oposición a testamentos injustos en que el testador no atendía a sus hijos. Por ello, se
admitió que los hijos desheredados sin justo motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los
centunviros. El recurso que siguió el tribunal fue el de declarar nulo el testamento y consecuentemente
abrir la sucesión intestada, basándose en la supuesta locura o trastorno mental del testador al no
haber contemplado a sus hijos o parientes más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o
testamentifactio el testamento sería nulo. Se decide caso por caso los motivos que han decidido al
testador a excluir de la herencia al posible heredero. Al tribunal de los centuviros podían acudir los
herederos civiles residentes en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los
semptemviri en Roma, o al gobernador en las provincias. Sólo los descendientes y ascendientes que
 2

eran herederos civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento. Constantino lo admitió
también a favor de hermanos y hermanas consanguíneos a los que hubieses sido preferida una persona
indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y éstos a los colaterales. El perjudicado
accionaría con la hereditatis petitio, como heredero legítimo o impugnaría el testamento con la
querella inofficiosi testamenti. Esta se ejercitaría en la cognitio extra ordinem, que durante algún
tiempo coexistió con el tribunal de los centunviros hasta que, al desaparecer éste, fue el único
procedimiento seguido para estos litigios. A partir de Augusto, los emperadores juzgaron y decidieron
en muchos casos.

La querella se rechazaba en los casos en que el reclamante había obtenido del testador una cantidad,
que viene fijada, en el siglo III, en la cuarta parte de lo que hubiesen obtenido en la sucesión intestada
si no existiese testamento (pars legitima o portio debita), a semejanza de la cuarta Falcidia. Para
determinar la cuota era preciso calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del
testador, con deducción de las deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento
obtiene no la cuarta parte de la legítima, sino lo que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el
testamento se anula. En cambio, si era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del
testamento que iban al fisco.

Existen numerosas decisiones jurisprudenciales sobre casos de pluralidad de herederos y de

legitimarios, es decir, de los que tienen derecho a la legitima. Contra la opinión de otros juristas, que
basados en la presunta locura del testador sostenían la nulidad del testamento. Papiniano decide, en el
caso de un hijo que ejercita dos acciones de testamento inoficioso, contra dos distintos herederos,
obteniendo distintas sentencias en las que vence a uno, pero fue vencido por el otro, que ha sido
declarado heredero legítimo de una parte y por ello la herencia en parte sigue siendo testamentaria.
Esta opinión, que sigue Ulpiano, fue acogida por la legislación imperial. Sólo el que vence con el
ejercicio de la querella puede accionar con la petición de herencia contra el heredero contemplado en
el testamento declarado nulo, y contra los legatarios, pero no contra los demás herederos no
demandados o vencidos en juicio. La querella se podía ejercitar desde que el heredero acepta la
herencia, y antes de cinco años a partir de la muerte del testador, siempre que no hubiese aceptado el
querellante el testamento.

Tal vez con el precedente de las decisiones de Papiniano sobre la rescisión parcial del testamento.
Constantino para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce la acción para suplir la legitima
(actio ad suplendam legitiman), con la que se pedía la integración de la cuota de legitima cuando el
testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el arbitrio de un hombre justo
(boni viri arbitratu).

Como para el cálculo de la legítima se tenia en cuenta el patrimonio del testador al tiempo de su
muerte, pera evitar las disminuciones en fraude de los herederos legitimarios, la legislación imperial, a
partir de Alejandro Severo, concede a los perjudicados la querella inofficiosae donationis o dotis con
la que podía solicitarse la anulación de la donación o dote que resultasen lesivas para la cuota de la
legitima.

Reformas de Justiniano
El emperador bizantino realiza importantes reformas tanto en el sistema de desheredación de los hijos y
parientes cercanos como en la nueva institución de la legitima. En el primero, Justiniano requiere en
todos los casos la desheredación nominalmente, con la antigua consecuencia de la nulidad del
testamento en caso de preterición. En un paso más adelante, y ya en relación con el testamento
inoficioso, en la Novela 115 dispone que la preterición o desheredación de los descendientes sólo era
lícita en los casos determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible
desheredar, que son 14 para la legítima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave, el atentado y
la injuria contra el testador) y ocho para los ascendientes.

Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota a un tercio o la mitad del patrimonio
hereditario, según el disponente deje menos o más de cuatro de estos sucesores. Los que hubiesen
conseguido una parte menor podían ejercitar la acción para suplir la legitima, con independencia de
que el testador hubiese dispuesto la integración o no. El nuevo efecto del ejercicio de la querella es la
invalidez de la institución de heredero, pero no de las otras disposiciones testamentarias como legados,
fideicomisos y manumisiones. De otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz
beneficia a todos los perjudicados por el testamento, aunque no hubiesen ejercitado la acción.