LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA.

ALGUNOS COMENTARIOS CRÍTICOS

Alcides Chinchay Castillo

1) Ministerio Público, Policía y Víctima

i) Razón de la creación del Ministerio Público como ente autónomo

(1) En realidad, el nuevo modelo constitucional de proceso
penal se empezó a gestar con la creación del Ministerio
Público en la Constitución de 1979.
(2) En efecto, si es que el Ministerio Público iba a seguir
siendo lo que era hasta ese momento (un dictaminador, es
decir un “ilustrador” del Órgano Jurisdiccional con su sabia
opinión), ello no tenía por qué significar una separación
institucional respecto del Poder Judicial.
(3) La separación implicaba dos cosas:
(a) Realmente las tareas de postular una imputación penal y
la de juzgar tenían que estar separadas.
(b) El Estado no puede tener una posición monolítica frente
a la delincuencia, al estilo de “la liga del bien” contra “el
eje del mal”.
(i) La persecución penal supone dos cosas:
1. El uso de un inmenso aparato de poder con todos
los recursos a su disposición, frente a una persona
que podrá tener una cuota de poder más o menos
grande o pequeña, pero que siempre será menor
que la que ostenta el Estado.
2. Trabajar frente a una persona sobre la cual tenemos
la incertidumbre de si realmente cometió el delito
imputado, o de si se le está imputando
responsabilidad sobre la base de una apariencia
engañosa. Y la prudencia (además de un mínimo de
justicia) obliga a pensar lo más favorable hacia esa
persona.
(ii) Por ello, hay un deber ético del Estado para enfrentar
la investigación del delito con una dotación enorme de
garantías, que aseguren que si sobre una persona se
va a lanzar finalmente un aserto que declara su
responsabilidad, será luego de que unas reglas de
 juego justas han permitido la certeza de tal
responsabilidad.
(iii) Estas reglas justas implican forzosamente mayores
potestades a favor del imputado, dado que si hay una
desigualdad de poder de éste frente al Estado, lo justo
es que el Derecho compense ello con tales garantías a
favor del procesado («tan injusto como tratar desigual
a los iguales, es tratar igual a los desiguales» —
Aristóteles).
(iv) Por ello, el Estado debe tener la admisión de la
posibilidad de que una persecución penal no tenga
como fin real el “descubrir la verdad”, sino el mover un
inmenso aparato de poder para aplastar a un inocente.
Y por ello la investigación del delito es algo que debe
ser controlado.
ii) Hay entonces un deber del Estado de buscar la prevención del
delito por medio de la sanción penal (la cual se logra por medio
del proceso penal: «No puede ejecutarse pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la
desarrollen» —art· VI del Título Preliminar del Código Penal).
Pero por otro lado, no es menos exigente el deber de
asegurarse que el ser humano sobre el cual se haga el juicio de
reproche, sea verdaderamente culpable, y no que el despliegue
de un poder abusivo hayan dado la apariencia de ello, pese a no
ser cierto.
(1) ¿Cómo satisfacer dos exigencias que se perfilan como
contradictorias (por lo menos en la práctica)? La única
solución es estatuyendo dos instituciones que se controlen y
se balanceen mutuamente en esos dos cometidos.
(2) Y de allí nace el Ministerio Público como ente autónomo.
(a) No es que todo el Estado tenga un único deber (luchar
contra el crimen).
(b) Son dos deberes: luchar contra el crimen y que la lucha
contra el crimen no sea pretexto para abusar del poder
estatal (al punto de incluso distorsionar la verdad oficial
que se obtenga en la sentencia)

i) Recurrir ante el Poder Judicial para postular una imputación

penal (= acusar); es decir, “tener un caso”, como dicen los
 fiscales norteamericanos1, implica, por lógica, preparar dicho
caso; y esto quiere decir investigar2.
ii) Es claro que el Ministerio Público en tanto que postulador de una
imputación penal debe ser una parte igual a su contraparte,
ante una única autoridad, ingenua y atenta. Si no se pretende
convertir el proceso en una farsa en la que dos entes de poder
se confabulan para hacer puré al imputado, es necesario que
quien lanza la imputación tenga ni más ni menos facultades que
la parte que se defiende de la imputación.
iii) Ahora cabe la pregunta ¿para investigar también será apropiado
un esquema de dos partes iguales?
(1) Parece que no, desde que empezamos tomando en cuenta
que la parte investigada va a tender, por mero instinto de
conservación, a oponerse a los actos de investigación3.
(2) De esta manera, quien investigue tendrá que estar
revestido de una cierta autoridad (entiéndase: autoridad
estatal) para imponer los pasos de investigación necesarios.
(3) Ahora bien, desde el punto de vista del segundo cometido
ético del Estado (el primero es perseguir el delito; el segundo
es evitar que esa persecución se traduzca en un abuso contra
el investigado), podemos dividir los actos dados dentro de la
investigación4 en dos:
(a) Los que no afectan (directamente) derechos
5
(fundamentales) del imputado. —Por ejemplo, disponer
que se haga una pericia sobre las prendas ensangrentadas
halladas en la escena del crimen.
(b) Los que sí afectan (directamente) derechos
(fundamentales) del imputado. —Por ejemplo, intervenir
su cuerpo para extraer muestras de ADN
(4) En lo que toca a la afectación (directa) de derechos
(fundamentales) será necesario proteger al procesado con
una garantía: quien decida tales afectaciones, no será la
misma persona involucrada con la persecución penal.

1
(«Corresponde al Ministerio Público: Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte» —art· 159º.5 de la
Constitución)
2
(«Corresponde al Ministerio Público: Conducir desde su inicio la investigación del delito» —art· 159º.4 de la
Constitución)
3
De allí surge el derecho a no cooperar con la propia incriminación.
4
Estos puede dividirse, también, en actos de investigación propiamente dichos (= actos que tienen por
finalidad acumular los futuros elementos de prueba) y actos de aseguramiento (= actos que tienen por finalidad
garantizar la presencia del imputado en el proceso y el pago de la reparación civil).
5
Valgan los paréntesis sobre «directamente» y sobre «fundamentales», pues desde otro punto de vista se
podría afirmar que todos los actos que se practiquen durante la investigación afectan derechos del imputado, desde
que él está protegido por un derecho constitucional (= que se lo presuma inocente) y la investigación busca destruir
ese derecho.
 (5) Por tanto, el nuevo modelo procesal penal6 hace consenso
en lo siguiente:
(a) En la etapa de investigación, el Fiscal no es una
contraparte igual al investigado.
(b) De lo que se trata es de que el Fiscal opere como una
autoridad que conduce una importante tarea estatal:
investigar el delito, con fines de procurar (postular) su
punición.
(c) No hay en tal sentido problema alguno acerca de que el
Fiscal ordene acciones y que el imputado:
(i) Tenga que “soportar” ello (= no pueda evitar que tales
actos sucedan)
(ii) Tenga que cooperar con ello, en tanto que:
1. No se lesione su derecho a no autoincriminarse (o a
no cooperar con la propia incriminación)
2. No se vulneren (directamente) sus derechos
(fundamentales)
(d) Uno de los más importantes roles del Juez de garantías
(llamado aquí «Juez de la investigación preparatoria») es
tutelar que ninguna de las trasgresiones esbozadas se
configure en este caso.
(e) Se ha comprendido que si no hay esta relación vertical
(es decir de autoridad; es decir de ius imperium; es
decir estatal) entre el Fiscal y el imputado, no podría
darse la función estatal de persecución del delito.
iv) Ahora bien, ¿cuál es el modelo de Ministerio Público que esboza
el Código Procesal Penal?
(1) La visión “anfibia”:
(a) Como parte procesal: «El Ministerio Público es titular del
ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el
deber de la carga de la prueba» (art· IV.1 del TP). —Es
decir, se presenta ante el Poder Judicial como parte
procesal que pide la condena; en tanto que tal, tiene que
probar su pretensión.
(b) Como autoridad pública encargada de una función
estatal: «Asume la conducción de la investigación desde
su inicio» (art· IV.1 del TP); «Con esta finalidad conduce y
controla jurídicamente los actos de investigación que
realiza la Policía Nacional» (art· IV.2 del TP); «El Fiscal
dirige la Investigación Preparatoria» (art· 322º.1). —El
Ministerio Público está revestido del ius imperium y según
ello, inicia, decide, conduce.

6
No nos referimos a ningún Código Procesal en concreto, sino a la lógica acusatoria, oral y garantista.
Para decirlo de una manera clamorosamente simple: en la
etapa de juicio oral, si el Ministerio Público o la Defensa
quieren la comparecencia de un testigo, tienen que solicitar
y conseguir la aprobación del Juez; ninguna de las dos
partes puede imponerle a la otra, por su sola voluntad, esa
presencia. En cambio, en la etapa de la investigación, el
Ministerio Público ordena la comparecencia del testigo, y ella
se producirá lo quiera la Defensa o no.

(a) «El Ministerio Público está obligado a actuar con

objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito,
los que determinen y acrediten la responsabilidad o
inocencia del imputado» (art· IV.2 del TP)
(b) La creación misma del Ministerio Público implica —como
se ha expuesto ya— la necesidad de separar las tareas de
investigación y de juzgamiento. Se trata de reconocer lo
siguiente:
La verdad
inicial de la El que empieza El que Es humanamente
investigación a investigar investiga no es imposible pedirle
es que el altera esa neutral a la misma
procesado es situación de respecto de la persona dada a
inocente inocencia situación del investigar que
(presunción de primordial procesado sea imparcial
inocencia)

(c) Algunos autores, como Alberto BOVINO, apuestan por un

compromiso decidido del Ministerio Público por la
persecución del delito y que se abandone la idea de que el
Ministerio Público, por ejemplo, se ponga a defender o
garantizar los derechos del imputado.
(d) Sin embargo, se debe tener en cuenta este
razonamiento:
(i) El último párrafo del art· 200º de la Constitución
expresa lo siguiente:
Cuando se interponen acciones de esta
naturaleza en relación con derechos restringidos
o suspendidos, el órgano jurisdiccional
competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo. No
corresponde al juez cuestionar la declaración del
estado de emergencia ni de sitio
(ii) Sólo un ignaro en Derecho podría aducir que esto no
tiene nada que ver con las bases mismas de todo el
Sistema Jurídico.
(iii) En efecto, vemos aquí que incluso en estado de
emergencia o en estado de sitio, el Estado está
 obligado a comportarse con razonabilidad y con
proporcionalidad.
(iv) Pues bien, si incluso en esos estados de excepción
constitucional, el Estado está obligado a ser razonable
y proporcional, con mucha mayor razón estará
obligado el Estado a serlo en una situación de
normalidad democrática.
(v)Esto es algo que el Tribunal Constitucional denomina
interdicción de la arbitrariedad.
(vi) Muy bien, esto implica que tampoco es lícito que el
Ministerio Público pierda objetividad, ecuanimidad y se
torne arbitrario en la persecución del delito. Es cierto,
se le exige al Fiscal un compromiso hondo con su tarea
de investigador, y ya comprometido en ello no puede
pedírsele que sea imparcial. No obstante, sí se le puede
pedir que no caiga en la subjetividad y en la
arbitrariedad
(e) Parcial versus partial
(i) Justamente para permitir distinguir conceptualmente
entre la objetividad y la interdicción de la arbitrariedad
—por un lado—, y el compromiso decidido por la
persecución del delito —por otro lado—, se ha utilizado
la distinción entre los dos conceptos del título.
(ii) El Ministerio Público, tanto en la investigación como en
el juicio, sería , en el sentido de que es una
parte del proceso, un sujeto procesal interesado en un
determinado resultado y que pugna porque ello sea así.
(iii) Pero junto con ello, el Ministerio Público sería
, en el sentido de que su tarea persecutoria
la haría sin subjetividades ni apasionamientos propios
de quien tiene un interés personal en el resultado del
proceso.
(iv) Por ello sí cabe exigirle al Fiscal la protección de los
derechos del imputado: «Garantizará el derecho de
defensa del imputado y sus demás derechos
fundamentales» (art· 65º.4).
(f) La cultura del éxito
(i) No en vano el modelo procesal ha sido tomado del
common law. En la cultura anglosajona ser un
fracasado, un perdedor, es el peor baldón que una
persona puede recibir.
(ii) Por ello, los fiscales tienen un límite a sus pretensiones
persecutorias: llevarán a juicio aquellos casos sobre los
que tengan probabilidades razonables de ganar. La
 mentalidad de muchos fiscales latinoamericanos de:
«bueno, ante la duda, denuncia o acusa; total, lo peor
que puede pasar es que el Poder Judicial no abra
proceso o absuelva, ¿y cuál es el problema con ello?»,
es sencillamente inconcebible.
(iii) No será, pues, el solo deber de la objetividad lo que
impedirá imputaciones desmesuradas o sin
fundamento: será el afán de no recibir la vergüenza del
fracaso.
(iv) Empero, no seamos ingenuos. Max WEBER, en su Ética
protestante y el espíritu del capitalismo, cita a
Benjamín FRANKLIN, quien se hizo la pregunta sobre si
es la reputación de honradez lo que cimienta la
prosperidad del comerciante, entonces ¿no bastará
aparentar ser honrado, hacer creer a los demás que
uno es honrado, y ahorrarse el esfuerzo de serlo
realmente? Así, de manera análoga, podemos decir
que a un Fiscal que sólo estuviera imbuido de la cultura
del éxito, y no del deber de la objetividad, no le
importaría no tener la razón en un caso para postular
la acusación; le bastaría asegurarse que su caso tenga
toda la apariencia de fundamentación, la suficiente
como para que el Juez crea en ella, y prescinda
entonces de un compromiso por adecuar su acusación
a la realidad de los hechos.
(v)Además, la cultura del éxito nos precave de un caso
con prueba deficiente, pero a la objetividad del fiscal no
le genera defensas frente a, por ejemplo, la generación
de pruebas que afecten los derechos del imputado.
(3) El imperativo técnico
(a) El art· 65º.4 del Código le da al Fiscal, además de la
tarea de protección de los derechos del imputado, un
imperativo técnico en su rol de conductor de la
investigación:
Corresponde al Fiscal decidir la estrategia de
investigación adecuada al caso. Programará y
coordinará con quienes corresponda sobre el
empleo de pautas, técnicas y medios
indispensables para la eficacia de la misma.
(b) En suma, ya el Fiscal no solamente señala qué quiere
con la investigación («Cuando el Fiscal ordene la
intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su
objeto» —art· 65º.3) y qué garantías legales debe tener
ella («Cuando el Fiscal ordene la intervención policial,
 entre otras indicaciones, precisará […], de ser el caso, las
formalidades específicas que deberán reunir los actos de
investigación para garantizar su validez» —art· 65º.3),
sino que además deberá fijar los
de dicha investigación; a diferencia del inciso 3,
aquí la meta no es la validez jurídica de los actos de
investigación, sino su eficacia, término que nos conduce,
como se ha dicho, a la dimensión técnica de la
investigación.

i) Un primer problema con el rol

(1) Constitucionalmente (art· 166º), la Policía Nacional del
Perú tiene tres roles: seguridad, prevención e investigación
del delito:
(a) Seguridad. —«garantizar, mantener y restablecer el
orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y
a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y
la seguridad del patrimonio público y del privado […] Vigila
y controla las fronteras»
(b) Prevención. —«Previene […] y combate la delincuencia»
(c) Investigación del delito. —«investiga […] la delincuencia»
(2) Se suele notar en muchos efectivos policiales, y en cierta
percepción de la ciudadanía que estos tres roles se
confunden, y el imaginario suele concebir que la manera de
solucionar los tres problemas es una sola: la cárcel de quien
atente contra la seguridad, y quien haga caso omiso de la
prevención.
(a) Como se desprende de la Constitución (art· 139º.22), el
sistema penitenciario no tiene por finalidad darle
seguridad a la ciudadanía. Está pensada en la
recuperación social del procesado, y no en encerrar al
sujeto peligroso para que no siga haciendo más daño.
(b) Por otro lado, la expresión «previene la delincuencia» del
artículo constitucional debe entenderse en un sentido
distinto del que porta el art· I del TP del CP, que dice:
«Este Código tiene por objeto la prevención de delitos y
faltas como medio protector de la persona humana y de la
sociedad». Y la razón es bastante sencilla:
(i) Cuando a la Policía se le encarga la tarea de prevenir el
delito, nos referimos a evitar que actos delictivos
concretos y en ciernes lleguen a cometerse. Así, si
todos sabemos que en determinada esquina de la
ciudad se producen hurtos y robos de manera
constante, se espera que la Policía —con la
 metodología que correspondiese— despliegue una
acción que tenga por finalidad evitar que dicha esquina
siga siendo peligrosa.
(ii) En cambio la prevención del Código Penal implica que
el delito ya haya sido realizado, por lo menos en grado
de tentativa; y por ello la precisión del art· VIII del
Título Preliminar del Código Penal: «La pena no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho»7. Es decir,
el Derecho Penal quiere hacer una prevención, pero
bajo el supuesto de que el delito ya ha sido
emprendido en los hechos. En consecuencia, cuando
en derecho penal se habla de prevención, nos
referimos motivar al delincuente a no volver a
cometer otros hechos delictivos (expresión que implica
en sí misma que por lo menos un delito ya fue
cometido); o en crear un clima social en el que los
ciudadanos se vean compelidos a cumplir la Ley, al
contemplar que el Ordenamiento Jurídico es eficiente
en hacer respetar los derechos de las personas y que si
ello precisa imponer una pena, el Estado es eficaz en
ubicar las conductas antisociales, investigarlas,
juzgarlas y sancionarlas. Es decir, se trata de que el
delito (ya cometido) sea un caso aislado, y que la
normalidad sea el cumplimiento de la Ley.
(3) Por tanto, un primer reto con la Policía Nacional es que la
Institución Policial misma, el aparato estatal y la opinión
pública aprendan a separar los fines de prevención y de
seguridad del sistema jurídico penal, y se deje de ver a este
sistema como la solución a los problemas de seguridad
ciudadana.
ii) La especificidad técnica en la investigación del delito
(1) Cómo ha sido y cómo es
(a) Tradicionalmente se ha entendido que el delito tiene una
dimensión prejurídica, que es el núcleo fáctico de lo
acontecido. Ese núcleo fáctico necesita ser determinado
con metodologías que nada tienen que ver con lo jurídico.
Requieren experticia, conocimiento de la psicología

7
La aberrante precisión del artículo 1º de la Ley N° 28730, publicada el 13 de mayo de 2006: «Esta norma
no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito», no afecta lo que aquí decimos. En efecto, también en
esta reintroducción de la habitualidad, hay que esperar que estemos volviendo a procesar al habitual por un nuevo
hecho, para aplicarle las consecuencias que las modificaciones de la parte general del Código hechas en la primera
mitad del año 2006 surtan efecto sobre él. Tampoco en este caso basta hojear un buen día la hoja penalógica del
habitual, comprobar que anteriormente ha tenido varios procesos o varias sanciones, para imponerle las
consecuencias previstas para el habitual.
 delictiva y una amplia gama de técnicas de investigación,
llamadas criminalística. Ello permitirá establecer qué pasó
digamos “realmente”. Hecho ese descubrimiento, lo que
sigue es hacer la calificación jurídica respectiva. Pues
bien, en ese panorama la Policía es el ente técnico
llamado a hacer ese descubrimiento. A la manera del
Fox MUDLER de Los expedientes secretos X, «la verdad está
allí afuera»; sólo hay que quitarle el velo del
desconocimiento, y la realidad tal cual es aparecerá ante
nosotros. En este contexto, carece de todo sentido hablar
de una “conducción” de la investigación, y menos por
parte de un abogado. Conducir es un verbo que alude a
llevar (a una persona, por ejemplo) de un lugar hacia
otro. Entonces, si eso es conducir, un abogado no tiene
nada que conducir. Por el contrario, es la Policía la que
tiene que conducir al abogado (= el Fiscal) hacia la
“verdad real” de lo que pasó. Si conducir implica alguna
clase de liderazgo8, nada tiene que conducir alguien que
no sólo no sabe nada (o casi) de lo que pasó, sino que ni
siquiera tiene la metodología para hacer ese
descubrimiento; por el contrario, es ese abogado el que
tendría que ser conducido por quien tiene el conocimiento
técnico.
(b) El nuevo proceso penal tiene premisas muy diferentes:
(i) Todo proceso de conocimiento no solamente parte de
un punto de vista previamente asumido, sino se trata
de que sea así; es imposible tener un conocimiento
sistemático, organizado, que no haya partido desde tal
punto de vista. Uno no “sale a pescar”, vale decir, uno

8
Así define el verbo el Diccionario de la Real Academia Española:
conducir.
(Del lat. conducĕre).
1. tr. Llevar, transportar de una parte a otra.
2. tr. Guiar o dirigir hacia un lugar.
3. tr. Guiar o dirigir a un objetivo o a una situación. U. t. c. intr.
4. tr. Guiar o dirigir un negocio o la actuación de una colectividad.
5. tr. Esp. Guiar un vehículo automóvil.
6. tr. desus. Ajustar, concertar por precio o salario.
7. intr. desus. Convenir, ser a propósito para algún fin.
8. prnl. Manejarse, portarse, comportarse, proceder de una u otra manera, bien o mal.
 no sale a recolectar elementos y evidencias, a la buena
de Dios, “a ver qué resulta” al final. Por el contrario:
1. Qué busco
2. Dónde busco
3. Con qué metodología recojo lo que busco
4. A quién interrogo
5. Qué preguntas hago
6. Qué datos no tomo en cuenta en mi recolección, por
creer que no tienen importancia
Son detalles que están marcados por la idea previa que
me he formado de lo que estoy buscando. Es lo que la
teoría de la ciencia llama hipótesis de trabajo.
(ii) La realidad no puede ser aprehendida tal cual. Entre
ella y nosotros siempre habrá versiones o puntos de
vista o asertos acerca de dicha realidad. Y ello es así
desde que la realidad se acerca a nosotros por medio
de impactos que ella hace en nuestros sentidos; y
estos sentidos forman una imagen de la realidad, la
cual es presentada ante la mente; ésta lanza asertos
sobre esa imagen que a su vez es construida por los
sentidos. Sin esa mediación, sería imposible hacer
contacto entre nosotros (= nuestra mente) y la
realidad. Un ejemplo bien sencillo ilustrará lo que
queremos decir: no es posible preguntar: «¿y cómo se
verá la luz cuando nuestros ojos no la ven?» La
pregunta es absurda. La única manera de ver la luz es
teniendo ojos que la miren. Se podrán tener otras
aproximaciones a la luz (siempre por medio de algún
otro sentido); por ejemplo, se podrá constatar en
cuántos grados la luz hace subir la temperatura; se
podrá comprobar cuánto ha hecho la luz crecer a las
plantas; pero lo que es ver la luz, ello no se puede
hacer más que con ojos. ¿Y un mosquito o un
murciélago? ¿Cómo ven ellos la luz? Los científicos
afirman que algunos animales ven “en blanco y negro”;
y ciertamente tener los ojos compuestos por miles de
facetas (como los insectos) debe de presentar una
imagen de la realidad bastante distinta a la que nos
formamos nosotros con nuestros ojos. ¿Tenemos
derecho a decir entonces que nuestros ojos ver una
realidad “más real” que la que perciben los ojos de una
mosca o de un calamar? El ser humano —descubierto
en la relatividad de su percepción de la realidad— tiene
que reconocer dos cosas:
 1. Que nunca se aproxima a la realidad “tal cual es”,
sino que se aproxima a ella a través de una versión
de los hechos que se construye a sí mismo.
2. Sólo le queda el cometido ético de procurar que su
versión se acerque cada vez más a la realidad.
(c) No hay, pues, ninguna posibilidad de acercarse a los
hechos del delito si no es a través de una determinada
manera de ver las cosas. Y de los muchos puntos de
vista que se pueden tener sobre el hecho delictivo, en la
investigación prevalece sin duda el del Fiscal; y ello por
una razón teleológica y por una razón funcional.
(i) La razón teleológica es que toda la investigación no
tiene otro sentido que el uso de sus resultados ante la
Justicia. En efecto, la investigación del delito no se
hace para satisfacer el orgullo profesional del
investigador, ni para dar una satisfacción moral a los
afectados del delito, ni para llenar estadísticas. Se hace
para presentar los resultados ante el Juez y pedir una
condena.
(ii) La razón funcional es que quien va a presentar esos
resultados de la investigación ante el Juez es el Fiscal.
Por tanto lo que corresponde es que sea el Fiscal quien
haya configurado la investigación de acuerdo con su
punto de vista.
(d) De esta manera resulta inútil que exista una
investigación del delito sin que haya un fiscal detrás:
surgirían de inmediato las preguntas: «¿para qué
investigar?», y la otra, más radical: «¿es que habría algo
que investigar?» Ya a estas alturas de la civilización, la
respuesta no puede ser: «¿cómo que si hay algo que
investigar? ¡Por supuesto que lo hay! ¡¡La verdad de los
hechos!!» Relevados del “sueño dogmático”9, no podemos
dejar de tener presente que para la mente humana no hay
verdad más que a través de versiones de la verdad, que
pueden ser más o menos exactas, pero que siempre serán
versiones. ¿Qué versión puede recoger, pues, el Policía si
no es la del Fiscal? Y ¿qué importancia puede tener su
versión de los hechos, si ella no es la que se llevará a
juicio?

9
Elogiosa expresión de Inmanuel KANT sobre David HUME: «me quitó el sueño dogmático». Se refería a
lo mismo que tratamos en esta parte.
(2) La dimensión técnica de la labor policial en el Código
(a) Sobre la pesquisa
(i) El marco de su labor: el art· 68º. —Las acciones de
investigación que puede ejercer la Policía están
descritas en el artículo 68º.1 del Código.
1. La Policía Nacional en función de investigación, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las
normas sobre investigación, bajo la conducción del Fiscal,
podrá realizar lo siguiente:

a) Recibir las denuncias escritas o sentar el acta de

las verbales, así como tomar declaraciones a los
denunciantes.

b) Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de

que no sean borrados los vestigios y huellas del delito.

c) Practicar el registro de las personas, así como

prestar el auxilio que requieran las víctimas del delito.

d) Recoger y conservar los objetos e instrumentos

relacionados con el delito, así como todo elemento material
que pueda servir a la investigación.

e) Practicar las diligencias orientadas a la

identificación física de los autores y partícipes del delito.

f) Recibir las declaraciones de quienes hayan

presenciado la comisión de los hechos.

g) Levantar planos, tomar fotografías, realizar

grabaciones en video y demás operaciones técnicas o
científicas.

h) Capturar a los presuntos autores y partícipes en

caso de flagrancia, informándoles de inmediato sobre sus
derechos.

i) Asegurar los documentos privados que puedan

servir a la investigación. En este caso, de ser posible en
función a su cantidad, los pondrá rápidamente a disposición
del Fiscal para los fines consiguientes quien los remitirá
para su examen al Juez de la Investigación Preparatoria.
De no ser posible, dará cuenta de dicha documentación
describiéndola concisamente. El Juez de la Investigación
Preparatoria, decidirá inmediatamente o, si lo considera
conveniente, antes de hacerlo, se constituirá al lugar donde
se encuentran los documentos inmovilizados para
apreciarlos directamente. Si el Juez estima legítima la
inmovilización, la aprobará judicialmente y dispondrá su
conversión en incautación, poniéndolas a disposición del
Ministerio Público. De igual manera se procederá respecto
 de los libros, comprobantes y documentos contables
administrativos.

j) Allanar locales de uso público o abiertos al público.

k) Efectuar, bajo inventario, los secuestros e

incautaciones necesarios en los casos de delitos flagrantes
o de peligro inminente de su perpetración.

I) Recibir la manifestación de los presuntos autores o

partícipes de delitos, con presencia obligatoria de su
Abogado Defensor. Si éste no se hallare presente, el
interrogatorio se limitará a constatar la identidad de
aquellos.

m) Reunir cuanta información adicional de urgencia

permita la criminalística para ponerla a disposición del
Fiscal, y

n) Las demás diligencias y procedimientos de

investigación necesarios para el mejor esclarecimiento de
los hechos investigados
Se destacan dos cosas sin duda. La primera es que
estas acciones se hacen bajo la conducción del
Fiscal, con lo cual volvemos a lo antes dicho: sin un
Fiscal que diga qué quiere que se halle; es decir, qué
se supone que estamos buscando, la investigación
carece de sentido. La segunda es que este enunciado
no es un numerus clausus, puesto que el inciso n nos
deja abierto un cajón de sastre. Sin embargo, sí cabe
la pregunta de esas “demás” diligencias y
procedimientos se acometen por iniciativa de quién.
La respuesta fluye por sí misma del punto anterior:
brotan del Fiscal, que es quien conduce esta
investigación.
Algunas líneas de fuerza que brotan de este inciso
merecen un comentario:
1. Recibir denuncias. —Durante la primera reforma
(1991) se discutió si en realidad debían mantenerse
la atribución policial de recibir denuncias. Más allá la
opción legislativa adoptada (que es favorable a esa
medida), la doctrina es unánime o casi en el sentido
de que así tiene que ser. La mera constatación
empírica de que hay muchas más unidades de la
Policía que del Ministerio Público, y de que —por
tanto— la población tiene usualmente más a mano
la Comisaría local que a la Fiscalía competente,
 evidencia que no puede ser de otra manera. En
realidad aun en quienes alguna vez dudaron de que
esta función debía mantenerse, la duda no iba tanto
por la no pertinencia en sí de la facultad, cuanto en
el temor a un supuesto abuso policial, que iría a
consistir en “adueñarse” de la investigación y
realizarla y “terminarla” sin dar cuenta al Ministerio
Público. De hecho, en algunas zonas del primer
distrito judicial donde se ha aplicado el Código, se
han conocido casos así. Pero esta anomalía no
puede generar la conclusión de que la regla ha de
ser privar a la Policía de esta función fundamental e
imprescindible.
Más hay que decir sobre este inciso: dado que esta
facultad, igual que las demás, se ejercen «bajo la
conducción del Fiscal», se entiende que cada vez
que una persona se acerque a denunciar a la unidad
policial, ésta debe comunicar (por teléfono parece
ser la vía más rápida) esta concurrencia a la Fiscalía
de turno, la cual al mismo tiempo que autoriza la
recepción, toma conocimiento del hecho y en tal
sentido puede empezar a conducir la investigación.
Sólo así se respetará esa precisión el encabezado
del inciso º1 («bajo la conducción del Fiscal»), que
no se satisfaría si el Fiscal se enterara ex post
facto10.En vía excepcional, donde la comunicación
“en tiempo real” no fuese posible, la comunicación
se limitaría al acta a la cual se refiere al inciso 211.
2. Vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que
no sean borrados los vestigios y huellas del delito
(acápite b); Practicar el registro de las personas
(acápite c); Asegurar los documentos privados que
puedan servir a la investigación (acápite i); y
Efectuar, bajo inventario, los secuestros e
incautaciones necesarios (acápite k). —Aluden a un

10
Es decir, como asevera el conocido refrán, si la norma fuese que la Policía pida perdón por no haber
pedido permiso.
11
No dejar de ver que nadie se opone que en cualesquiera de los dos supuestos (que haya posibilidad de
comunicación “en tiempo real” entre Policía y Fiscalía y que no exista tal posibilidad) se levante el acta a que se
refiera el inciso 2. Pero eso no legitima a que se deduzca: «¿para qué generar una comunicación previa hacia el
Fiscal si el inciso 2 solamente pide que haya un acta a través de la cual se genere tal comunicación?» Una cosa no
tiene que ver con la otra. El inciso 2 («De todas las diligencias específicas en este artículo, la Policía sentará actas detalladas las
que entregará al Fiscal») se refiere sin duda a un acto de comunicación posterior a las diligencias del inciso 2. Pero el
inciso 1 especifica que todas ellas se hacen «bajo la conducción del Fiscal». ¿Cómo podría el Fiscal conducir algo de
lo cual ni siquiera tiene conocimiento?
 punto muy importante y debatible del proceso
penal: la limitación de derechos (en este caso,
básicamente reales) en nombre del interés estatal
de investigar el delito. Algunos han sostenido que
estas limitaciones requerían un mandato judicial.
Según el Código, ello es así (art· 203º.1). Mas no se
encuentra un mandato constitucional que vede estas
incursiones, o que diga que ellas requieren la
autorización judicial. En lo que toca a casos de
urgencia (y siempre en lo que toca a afectación de
derechos reales —arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), el
control judicial, por lo menos en lo que toca al
imputado (quien es el mayoritariamente afectado
por esta clase de medidas) es (debería ser)
indirecto.
a. Nadie puede quedarse sin una tutela
jurisdiccional efectiva (art· 8º.1 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos12 y
13 14
arts· 14º.1 y 2º.3.a del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos).
b. Se supone que la Policía realiza sus labores de
investigación bajo la conducción del Fiscal; por
tanto éste toma conocimiento de ellas y en tanto
que su misión es ser tutela de la legalidad, si en
la intervención hubiese alguna irregularidad,
tiene que poner orden. En el caso específico del
imputado, el Fiscal tiene este deber:
«Garantizará el derecho de defensa del imputado
y sus demás derechos fundamentales»; y en
términos generales, se especifica lo siguiente:
«así como la regularidad de las diligencias
correspondientes» (art· 65º.4)
c. Por otro lado, el Juez de la Investigación
preparatoria tiene una función tuitiva, por lo
menos en lo que toca al imputado: «Cuando el
imputado considere que durante las Diligencias

12
«Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, […] para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter»
13
«Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, […] para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil»
14
«Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá
interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en
ejercicio de sus funciones oficiales»
 Preliminares o en la Investigación Preparatoria no
se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o
que sus derechos no son respetados, o que es
objeto de medidas limitativas de derechos
indebidas o de requerimientos ilegales, puede
acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación
Preparatoria para que subsane la omisión o dicte
las medidas de corrección o de protección que
correspondan» (art· 71º.4).
Así que la opción del Código es bien clara: las
vulneraciones antes dichas se pueden acometer, al
menos en casos de urgencia y flagrancia (repito,
ver los arts· 203º.3; 206º.1 y 218º.2), siempre
que sean razonables y proporcionales para la tarea
de investigación. Y si hubiese algo irregular,
arbitrario o desproporcionado en ellos, el Fiscal
primero y el Juez de la Investigación Preparatoria,
después, son los llamados a poner las cosas
conforme con el Derecho.
3. Recibir la manifestación de los presuntos autores o
partícipes de delitos. —No debe olvidarse que esta
tarea no puede implicar recibir la confesión del
imputado, puesto que ella sólo es válida con la
presencia del Fiscal (cfr· el art· 160º.2.c)
(ii) Los avances excepcionales: el art· 67º. —Justamente
debido a que se reconoce una mayor presencia de la
Policía entre la población, se admite que la Policía
podría estar en una situación de inmediato
conocimiento de indicios del delito y que el
conocimiento del Fiscal tarde un tiempo más o menos
considerable en realizarse. En tal supuesto, lo
razonable es que la Policía vaya haciendo actos
iniciales y de urgencia, que impidan que las huellas
desaparezcan y que eventualmente no se haga más
difícil, sino imposible llegar a conclusiones exactas
sobre lo que sucedió. El Código, como parámetro de
racionalidad, da tres finalidades en estas actuaciones
llamadas «de urgencia e imprescindibles»:
1. «impedir sus consecuencias» (del delito)
2. «individualizar a sus autores y partícipes»
3. «reunir y asegurar los elementos de prueba que
puedan servir para la aplicación de la Ley penal»
En suma, la Policía debería realizar, antes de la
asunción de la conducción por parte del Fiscal, en
nombre del art· 67º, todas las actuaciones (pero
también nada más que ellas) que tengan por finalidad
alguno de los tres ítems antes citados; y sobre ellos
debería haber una limitación autogenerada por los
actores, mediante controles mutuos:
a. Los Policías deberían emprender sólo los actos
que les permitan los tres fines del art· 67º
b. Los Policías deberían acostumbrarse a acometer
tal clase de acciones no en nombre de su
“instinto policial” ni menos bajo el principio de
que el fin justifica los medios, sino bajo
parámetros racionales (y el primer criterio de
racionalidad estaría dado por los tres fines). De
esta manera en un escenario en el cual los
abogados de las personas afectadas hagan
reclamos ante el Fiscal y un Fiscal que pide
cuentas de la actuación policial, los efectivos del
orden podrían sustentar racionalmente (sobre
la base de los tres fines) su proceder.
c. Los Fiscales deberán generar criterios de
racionalidad en su control de esas medidas
policiales tomadas sobre la base del art· 67º.
Esto deberá generar, en la propia Policía, ajustes
sobre cuáles de sus criterios acerca del art· 67º
son apropiados o no.
d. Ante un reclamo de un abogado sobre por qué el
Fiscal avaló ciertas actuaciones policiales sobre la
base del art· 67º, el Ministerio Público habrá de
afinarse acerca de cómo sustentar ante el Juez
su decisión de respaldo (o eventualmente, de no
respaldo) sobre los actos policiales.
e. El Poder Judicial —atendiendo a las
argumentaciones de las partes— deberá afinar
todavía más los criterios de pertinencia del
art· 67º, acerca de lo cual —y dado que se
acudirá al Juez con la alegación de vulneración
de derechos (como se ha visto a propósito del
art· 71º.4), los parámetros de interpretación no
se referirán sólo a una vulneración abstracta de
los fines del art· 67º, sino a la relación de la
vulneración de tales fines en función de la
 afectación o no de los derechos de los sujetos
procesales15.
f. Todo este circuito hará que sea cada vez más
claro para todos (policías, abogados, fiscales y
jueces) qué tipo de cosas se pueden hacer en
nombre del art· 67º y cuáles no.
(iii) Sobre la labor pericial
1. Resulta evidente que no toda investigación requiere
una pericia, pues ésta es precisa «siempre que,
para la explicación y mejor comprensión de algún
hecho, se requiera conocimiento especializado de
naturaleza científica, técnica, artística o de
experiencia calificada» (art· 172º.1). Por tanto, allí
donde no se precise tal conocimiento especializado,
no habrá por qué hacer pericia.
2. Ahora bien, estos conocimientos especializados ha
habido una clasificación dada por los puros hechos,
sin otro criterio:
a. Los habituales. —Como la dactiloscopia, la
balística y la medicina forense. Es decir, ese
conjunto de conocimientos técnicos que se
demandan casi siempre en las unidades de
investigación.
b. Las insólitas. —Como conocimientos de arte para
determinar si una pintura es auténtica o falsa; o
los conocimientos sobre materiales radioactivos,
que permitan saber si un determinado lugar ha
sido materia de radiación, por qué agente, con
qué intensidad y con qué capacidad de daño
sobre las personas.
3. Las disciplinas o ciencias que se relacionan con los
conocimientos habituales (que se llaman
criminalística), a su vez, se dividen —según la
entidad que los practica— en:

15
Resulta claro que el Ministerio Público no recurrirá al Juez para alegar que una determinada actuación
policial fue hecha más allá de los límites o fines del art· 67º del Código. Y ello por algo ya dicho: en la etapa de
investigación, el Fiscal no es una parte igual a su contraparte, sino una autoridad pública que conduce la
investigación con actos de ius imperium. Cualquier exceso de la Policía en relación con el art· 67º la debería resolver
el propio fiscal, dando las órdenes que estime convenientes. De esta manera, si bien por vía del art· 71º.4 no
llegarán al Juez quejas por excesos del art· 67º que no tengan que ver con vulneración de derechos de los
sujetos procesales, eso no quiere decir que los excesos policiales sobre el art· 67º que no vulneren (directa o
palmariamente) derechos de los sujetos procesales, y que sólo se vinculen con afectación de la potestad conductora
de la investigación a cargo del Ministerio Público, no tengan solución. Sí la tienen, y corresponde al Fiscal
efectuarla.
 a. De dominio policial. —Es decir, cuyos
especialistas pertenecen a la Policía Nacional, en
cuerpos de criminalística especialmente creados
para ese fin. Ejemplo: la absorción atómica o la
homologación de armas.
b. De dominio extra policial. —Sus especialistas no
pertenecen usualmente a la Policía, o si bien la
Policía tiene especialistas en la materia, ante
Sede Judicial se toman los servicios de
especialistas civiles. La medicina legal y la
contabilidad son buenos ejemplos de lo dicho.
PERICIAS Habituales Insólitas

Balística
Policiales
Dactiloscopia No se conocen
Grafotecnia

No policiales Contabilidad Arte

Medicina forense Radiación
Dado que la investigación del delito corresponde a la
Policía (según el art· 166º de la Constitución),
cabría esperar que la labor pericial se concentre en
dicha institución. Es decir, que los grupos A y C se
identificaran y ambos fueran de competencia
policial. De esta manera, cabría esperar que sólo
para las pericias insólitas se convocaran
especialistas no policías.
4. No obstante ello, en el Código tenemos un régimen
de apertura, por medio del cual el Fiscal decide
libremente a quién llama como perito, y sólo tiene
que preferir a quienes trabajan para el Estado 16. De
esta manera, nada obsta para que si se investiga un
homicidio hecho con proyectil de arma de fuego, la
pericia balística no se encargue a Balística de la
División de Criminalística de la Policía Nacional del
Perú, sino a cualquier otro experto.
5. Hay una facilidad para tener por designado a un
perito policía (lo mismo que al Instituto de Medicina
Legal y a la Contraloría y demás órganos del
Sistema Nacional de Control)17; pero es sólo eso:

16
«El Juez competente, y, durante la Investigación Preparatoria, el Fiscal o el Juez de la Investigación
Preparatoria en los casos de prueba anticipada, nombrará un perito. Escogerá especialistas donde los hubiere y,
entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado, los que colaborarán con el sistema de justicia penal
gratuitamente» (art· 173º.1)
17
«La labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, al Laboratorio de
Criminalística de la Policía Nacional del Perú, a la Dirección de Policía Contra la Corrupción y al Instituto de
 una facilidad; no significa que el Fiscal tenga que
designar a funcionarios de aquellas instituciones
para realizar la labor pericial. Tanto es así, que el
art· 173º.2, luego de señalar esta facilidad (y no
obligación), añade: «También podrá encomendarse
la labor pericial a universidades, institutos de
investigación o personas jurídicas en general,
siempre que reúnan las cualidades necesarias para
tal fin, con conocimiento de las partes».
6. Un supuesto peculiar. —El art· 173º.2 fue
modificado por la Ley Nº 28697, publicada el 22 de
marzo 2006, para añadir entre los “peritables” «a la
Dirección de Policía Contra la Corrupción». La Policía
abocada a la investigación del delito se ha dividido
en los pesquisas y los peritos. Pues bien, se supone
que la Dirección antes mencionada es de pesquisa,
y no de pericias. Sin embargo, ha generado un nivel
de conocimiento a nivel experto sobre los delitos
contra la Administración Pública cometidos por
funcionarios públicos, que el Legislador ha decidido
adoptar esta salida, que no deja clara la distinción
entre la pesquisa y la pericia.
7. Dos casos especiales.
a. . —La Medicina
Legal ha pasado por el Poder Judicial, por el
Ministerio de Justicia y finalmente ha sido
adscrita al Ministerio Público18. La razones de

Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presentarán
su auxilio gratuitamente» (art· 173º.2).
18
En el link sobre la Historia de la Medicina Legal, en la página web del Ministerio Público
(http://www.mpfn.gob.pe/iml/historia.php), se puede leer lo siguiente:

«En el Perú los antecedentes de la función Médico Legal, se remontan al año 1839, donde se establece en el Reglamento de
Policía que “los médicos y cirujanos están obligados a dar parte al Intendente de Policía, de toda persona herida o muerta violentamente,
a cuyo reconocimiento o curación fueron llamados y de cualquiera en que adviertan síntomas de envenenamiento o golpes que pudieran
causar peligro de vida….”

La Medicina Legal comenzó a tener importancia a partir de la implementación del curso en la Universidad de San Marcos
en 1844, pero recién el 7 de abril de 1855 puede considerarse como fecha de nacimiento de la Cátedra de Medicina Legal y
Toxicología, cuando se expide el Reglamento de Instrucción Pública por el Mariscal Don Ramón Castilla.

En el Decreto Dictatorial del 4 de junio de 1855, se dispuso que en cada departamento del país hubiese un médico titular,
dependiente de la facultad de Medicina y de la autoridad política. Una ley del 19 de agosto de 1872, ordenó que los hubiera en cada
capital de provincias.

En el Reglamento expedido el 22 de agosto de 1903, se dice en el Art. 7° b: “los Médicos de Policía y los titulares se hallan
obligados a practicar Reconocimientos Médicos Legales y demás operaciones que les ordenen las autoridades, sin que puedan exigir por
 esta última medida se relacionan con los fines de
conducción de la investigación del delito, que le
corresponde al Ministerio Público, y nos evidencia
que hay una inclusión entre conducir la
investigación e investigar, bajo la analogía a
fortiori.
b. . —Está integrado
por la Contraloría General de la República, los
Órganos de Control de cada entidad pública y las
sociedades de auditoría externa independientes
(cfr· el art· 13º de la Ley Nº 27785), y «consiste
en la supervisión, vigilancia y verificación de los
actos y resultados de la gestión pública, en
atención al grado de eficiencia, eficacia,
transparencia y economía en el uso y destino de
los recursos y bienes del Estado, así como del
cumplimiento de las normas legales y de los
lineamientos de política y planes de acción»
(art· 6º de la Ley antes dicha). Su objetivo es
«prevenir y verificar, mediante la aplicación de
principios, sistemas y procedimientos técnicos, la
correcta, eficiente y transparente utilización y
gestión de los recursos y bienes del Estado, el
desarrollo honesto y probo de las funciones y
actos de las autoridades, funcionarios y
servidores públicos, así como el cumplimiento de
metas y resultados obtenidos por las
instituciones sujetas a control» (art· 2º).
i. Primer paso de deber a poder. —La redacción
originaria del art· 321º.2 hacía obligatorio al
Sistema Nacional de Control el colaborar con

estos servicios retribución alguna”… “cuando no exista en la localidad médicos de policía ni titulares, podrán las autoridades
encomendar a otros médicos y en su defecto a empíricos, los reconocimientos legales y demás actos legales”.

El 12 de diciembre de 1918 se expide la ley 2949, que señala: “los Médicos de Policía se denominarán en los sucesivos
Médicos Legistas, y estarán adscritos a los Juzgados de Crimen de sus respectivas jurisdicciones como funcionarios judiciales, gozando
del titularato de éstos y de los demás goces anexos”.

Esta Ley se cumplió sólo en parte correspondiente al cambio de denominación de los llamados hasta entonces Médicos de
Policía, dependientes de la Intendencia de Policía, por la de Médicos Legistas, dependientes del Ministerio de Justicia.

El 23 de mayo de 1985 se plasmó en la Ley N° 24128, la creación del Instituto de Medicina Legal del Perú “ Leonidas
Avendaño Ureta”, en el cual se centralizaba todas las funciones de la especialidad y porque era necesario formar peritos médicos y
especialistas afines a dicha ciencia para servir mejor a la Administración de Justicia.

Por Decreto Ley No. 25993 del 24 de diciembre de 1992 fue transferido del Sector Justicia al Ministerio Publico.»
 el Ministerio Público en la investigación del
delito. La modificación establecida por la Ley
Nº 28697, publicada el 22 de marzo 2006,
convierte esa obligación en una potestad: «La
Contraloría General de la República, conforme
a sus atribuciones y competencia, a solicitud
del Titular del Ministerio Público, podrá prestar
el apoyo correspondiente, en el marco de la
normativa de control». Debe destacarse el
cambio experimentado: cuando era obligación,
lo era de todo el Sistema Nacional de Control;
la potestad o colaboración voluntaria es sólo
de la Contraloría General de la República.
ii. Segundo paso de deber a poder. —El
08.ENE.2004 se promulgó la Resolución de
Fiscalía de la Nación Nº 021-2004-MP-FN, que
aprobó la Circular Nº 001-2004-MP-FN, que
regulaba la presencia del informe de control
en la investigación fiscal. Sus ítems N·os 2 y 3
decían lo siguiente:

En este estado, en casos de mal uso de

recursos estatales, el Fiscal tenía que recurrir
al Sistema Nacional de Control. El
17.NOV.2006 se promulgó la Resolución de
Fiscalía de la Nación Nº 1455-2006-MP-FN,
que modificó el ítem 2 de la Circular antes
citada, y colocó el siguiente texto en su lugar:

Con esta modificación, consultar al Sistema

Nacional de Control se vuelve optativo. Hay
un problema al haber mantenido en sus
términos el ítem 3, pues su texto alude a una
obligación, no a una facultad. Y esto podría
traducirse —tomando al pie de la letra la
actual configuración de la circular— que
 siempre va a haber examen de control: sea
por iniciativa del Sistema, sea por pedido del
Fiscal (según el ítem 3). Pero por cualquiera
de las dos razones, así el fiscal mismo haya
pedido el informe, no está obligado a tomarlo
en cuenta.
(b) Sobre el aseguramiento. —La Policía cuenta con armas
de guerra, según el art· 175º de la Constitución. Ello se
vincula con necesidades de aseguramiento que se dan
durante la investigación y el procesamiento del delito. Es
decir, se debe contar con diversas oposiciones que el
delincuente (quien a veces no es la persona procesada) o
personas interesadas en la impunidad, ejerzan para
impedir que los operadores del Sistema Penal cumplan
con su cometido. Ello se puede traducir en actos sobre los
propios agentes de la oposición (fugarse), sobre personas
que tendrían que colaborar con el sistema (atentados o
intimidaciones contra testigos y peritos), sobre las cosas
materia de investigación (desaparición de elementos de
prueba) o incluso contra los propios operadores del
sistema penal (atentados o intimidaciones contra policías,
fiscales, jueces y sus familias). Debe destacarse que estas
tareas no se distinguen en sus objetivos de los de la
investigación en sí misma; inclusive algunas son tareas de
investigación que implican paralelamente labores de
aseguramiento19. Así tenemos en el Código tareas de
aseguramiento que se encargan explícitamente a la Policía
Nacional y otras en las que no es mencionada esta
institución, pero cuya participación fluye de la naturaleza
de las cosas.
(i) Aseguramiento explícitamente policial
1. Art· 126º. —Marco general de la intervención de la
Policía en su tarea de aseguramiento, a instancia del
Poder Judicial o de la Fiscalía.
2. Art· 66º. —Conducción compulsiva del citado
rebelde.
3. Art· 67º.1
a. Impedir las consecuencias del delito

19
Podemos hacer una distinción entre tomar una declaración (cfr· el art· 68º.1.a,f,l) y el registro personal del
art· 210º. En el primer caso no se necesita tener armas (salvo que se trate de un detenido, ante la eventualidad de
que quiera huir); en el segundo, el uso de la fuerza está implícito, no porque necesariamente vaya a ejercerse contra
el intervenido, sino porque los medios de fuerza estatal son el telón de fondo que hace posible esta clase de
medidas. Tanto es así, que el Ministerio Público toma declaraciones también, y en sus instalaciones (salvo que algún
trabajador tenga licencia para portar armas) no hay tales medios de fuerza.
 b. Asegurar los elementos de prueba
4. Art· 68º.1
a. b. —Vigilar y proteger el lugar de los hechos
b. c. —Practicar el registro de personas
c. h. —Capturar a los presuntos autores
d. i. —Asegurar los documentos privados que
puedan servir a la investigación
e. j. —Allanar locales de uso público o abiertos al
público
f. k. —Efectuar secuestros e incautaciones
5. Art· 164º.3. —Conducción compulsiva del testigo
reacio.
6. Art· 203º.3. —Restricción policial de derechos
fundamentales de las personas (están exceptuados
los casos en que se requiere previa autorización
judicial).
7. Art· 205º. —Control de identidad con registro de sus
prendas y efectos personales.
8. Art· 206º. —Controles policiales públicos en delitos
graves
9. Art· 208º. —Pesquisas sobre personas, cosas y
lugares abiertos.
10. Art· 209º. —Las retenciones
11. Art· 210º. —Registro de personas
12. Art· 211º.5. —Examen corporal del imputado sin
previa autorización judicial (toma compulsiva de
muestras)
13. Art· 213º. —Toma de muestras para la prueba de
alcoholemia
14. Art· 218º.2. — Incautación o exhibición forzosa
de bienes, sin previa autorización judicial, en caso
de flagrante delito o peligro inminente de su
perpetración.
15. Art· 234º. —Inspección de libros y documentos
contables y administrativos
16. Art· 249º.1. —Impedir que sobre la persona
protegida se tomen imágenes.
17. Art· 259º. —Detención policial, con los deberes
complementarios del art· 263º.1.3.
18. Art· 260º. —Recepción del arrestado por la
ciudadanía, con los deberes complementarios del
art· 263º.1.3.
19. Art· 261º.2-3. —Detención preliminar judicial,
con los deberes complementarios del art· 263º.2.3.
 20. Art· 290º.3. —Velar por el cumplimiento de las
obligaciones impuestas en la detención domiciliaria.
(ii) Aseguramiento implícitamente policial
1. Art· 95º.1.c. —Protección de la integridad del
agraviado y de su familia.
2. Art· 211º.1-4. —Examen corporal del imputado
previa autorización judicial.
3. Art· 212º. —Examen corporal de personas distintas
del imputado
4. Arts· 214-217º. —El allanamiento, dentro de lo cual
se destaca la potestad de hacer regresar a quien se
hallare en el lugar allanado y quisiera alejarse
(art· 217º.2)
5. Arts· 218º.1. 220º. 224º. —Incautación o exhibición
forzosa de bienes y documentos, previa autorización
judicial.
6. Art· 227º. —Ejecución de la interceptación e
incautación postal. Tómese en cuenta que la medida
puede encomendarse a un funcionario de la Fiscalía
o a un Policía, lo cual significa que la participación
de éste, en tanto que ejecutor no es necesaria,
sino facultativa. Pero sea quien fuere el que realiza
la interceptación e incautación, el hecho es que va
implícito que de todos modos la Policía Nacional ha
de estar garantizando esta medida forzosa.
7. Art· 232º. —Aseguramiento de documentos privados
hallados en el transcurso de un allanamiento, y que
no tengan sobre sí orden judicial de incautación.
8. Art· 233º. —Incautación, autorizada judicialmente,
de documentos privados (el inciso 3 dice que el
Fiscal ejecuta —y no hace o manda ejecutar— la
medida, como si con sus propias manos tomara el
documento y lo protegiera de cualquier intento de
arrebato o recuperación.
9. Art· 235º.2-3. —Inspección e incautación en
relación con el levantamiento del secreto bancario.
10. Arts· 247º-248º. —Medidas de protección para
testigos, peritos, agraviados y colaboradores.
11. Arts· 293º-294º. —Si bien la internación
preventiva consiste en una medida de naturaleza
sanitaria, hay una fase que la cumple la Policía
debido al riesgo que puede suponer el imputado
merecedor de tal medida.
 12. Arts· 295º-296º. —El impedimento de salida del
país.
2) Facultades de desestimación de casos (fiscal)
a) Enfoque estratégico
i) En el anterior modelo procesal penal la desestimación de casos
es una mera posibilidad, en dos sentidos:
(1) Es una contingencia, en el sentido más originario del
término: algo que puede ocurrir o que puede no ocurrir.
(2) Es algo sobre la que el modelo antiguo no tiene ninguna
opción; es decir, es algo que resulta indiferente en su
ocurrencia o no.
ii) Sobre una modalidad de la desestimación de casos, la temprana
o liminar, en la práctica, el modelo tiende a rechazarla. Hay una
mezcla más bien extraña de razones para que ello derive en tal
opción:
(1) Hay una suerte de consideración por el justiciable, según la
cual éste podría sentirse abandonado por el Sistema de
Justicia, si éste va a declarar sin más que una denuncia no
tiene asidero.
(2) El magistrado (juez al momento de abrir instrucción, o fiscal
al momento de recibir una denuncia de parte) podría estar
mostrando una suerte de prejuicio, y ese prejuicio podría ser
mal mirado por la opinión pública. Sobre todo, en casos
polémicos (imaginemos un caso de corrupción, o una
violación de menor de edad, o un caso de terrorismo), esa
prontitud para resolver puede ser tomada como una extraña
parcialización, si no como corrupción.
(3) Last but not least, un rechazo liminar puede generar quejas
ante Control Interno, cosa es que muy desagradable para
cualquier magistrado. Es mejor —en tal sentido— dar trámite
a la denuncia o al proceso y dejar así “tranquilizado” al
denunciante o presunto agraviado. Se supone que con el
paso del tiempo, el justiciable:
(a) Podrá comprender mejor la falta de sustancia de su
pretensión.
(b) Comprenderá (con ciertas actitudes) que el magistrado
no está predispuesto en su contra.
(c) Se irá desanimando de cualquier pretensión de quejarse,
pues el paso del tiempo sería directamente proporcional
con la baja del ímpetu del justiciable.
iii) Por el contrario, el nuevo modelo sí tiene una opción sobre la
desestimación de casos. Y ello se traduce en dos planos:
(1) La estructura normativa del Código Procesal Penal
(a) Hay varias salidas alternativas al juicio oral:
(i) Las que evitan el juicio oral, o al menos el debate
1. Principio de oportunidad (art· 2º.1)
2. Acuerdo reparatorio (art· 2º.6)
3. Terminación anticipada (arts· 468º-471º)
4. Conclusión anticipada del juicio (art· 372º)
(ii) Las que aceleran el juicio oral
1. Acusación directa (art· 336º.4)
2. El proceso inmediato (arts· 446º-448º)
Estas salidas —si bien es cierto no son desestimación
de casos— indican que para el Código no es indiferente
llevar a juicio oral todos los casos sometidos a su
conocimiento.
(b) La existencia misma de la etapa intermedia.
(i) Art· 344º.2.d
(ii) Art· 350º.1.e
(iii) Art· 352º.4
(c) El correlato entre el art· 2º y el art· 3º
(2) El diseño de nuevo despacho fiscal elaborado por el
Ministerio Público e incorporado por el Plan Nacional de
Implementación del Código Procesal Penal, aprobado por el
D· S· Nº 013-2005-JUS, opta decididamente por que los
casos se resuelvan de manera sucesiva, empezando por el
rechazo liminar y siguiendo en su orden con las salidas
alternativas, de modo que sólo una parte mínima de los
casos llegue a juicio oral:
 (3) Ello implica que para el Ministerio Público la forma en que
se resuelvan las causas no es indiferente. No es lo mismo
que se archiven liminarmente muchas o pocas denuncias. No
da lo mismo que muchas o pocas denuncias formalizadas
pasen por el proceso de terminación anticipada.
iv) La razón de ser de esta opción del modelo tiene varias causas.
(1) En el anterior modelo, los casos se “tramitan”; en cambio
en el nuevo modelo, los casos se investigan (si se está en la
fase de investigación) y los casos se procesan y se juzgan
(si se está en audiencias previas, etapa intermedia o juicio
oral). Esta diferencia quiere decir que anteriormente podía
llevarse a cabo un proceso penal sin que el Fiscal saliera de
su oficina (a propósito de ese caso) y sin que el juez tuviera
nunca al imputado delante de sí (salvo para la sentencia
condenatoria). No ha sido infrecuente que el Fiscal enviara la
denuncia de parte a investigación policial, que la Policía
llevara a cabo la investigación (sin mayor participación de un
fiscal) y que el Fiscal se pronunciara sobre el mérito del
documento policial correspondiente. De esta manera, un caso
penal podría ser una gran guerra de papeles.
(a) La denuncia de parte es un papel que imputa cargos
(b) El atestado es un conjunto de papeles que expresan
una opinión sobre esa imputación de cargos.
(c) La denuncia fiscal es hojas de papel.
 (d) Si bien se hacen diligencias digamos “presenciales”, lo
que evalúa al final el Juez es las hojas de papel que
consignan dichas diligencias.
(e) La sentencia es también hojas de papel
De esta manera, es posible no sólo admitir, sino también
“procesar” un gran número de casos. Finalmente, cada caso
será una hoja de papel (acusación o sentencia) que el Fiscal
o el Juez pueden muy bien hacer en su casa o en horas
distintas a las laborales, si es que el tiempo del Despacho
habitual no da para firmar todos esos papeles.
En cambio, el nuevo modelo implica que el Fiscal tiene que
conducir realmente la investigación, no tanto —como creen
algunos— porque tenga que estar en cada una de las
diligencias, sino porque las tareas —ya vistas en el
ítem 1)b)iv)(3)(3), pág· 7—, sin duda exigentes del
art· 65º.3,4 (fijar objeto de la investigación, y estrategia,
pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de
la misma) implican una relación bastante intensa entre el
Fiscal y el material de la investigación, que demanda una
gran cantidad de tiempo.
Y sobre el Juez, hay que decir que en casi en todo supuesto
de resolución, ella se hace en audiencia. Y una audiencia
toma mucho más tiempo que digitar una resolución, y sobre
una audiencia no puede haber una “producción en serie”
que se base en plantillas preestablecidas.
Así las cosas, si el nuevo modelo procesal penal se dedicara
a tener en giro demasiados casos por demasiado tiempo y
sobre todo si permitiera que todos ellos llegaran a juicio
oral, no es que los casos tardarían en resolverse, sino que
se llegaría a un punto en que muchos casos no se
resolverían nunca. Y ello porque el flujo de casos no es
estático. Y a la carga atrasada en un momento, se une una
carga que se incrementa día a día.
(2) La Justicia —debido a esta forma de procesar los casos— se
ve forzada a descubrir que ella es un bien escaso; y así sus
recursos se deben administrar para que sus metas se puedan
cumplir. Dado que los casos no se resuelven escribiendo
hojas de papel, hay un uso intenso de electricidad, espacios,
y el recurso más escaso y más valioso: el tiempo, tanto en su
mera acepción cronológica, como en su sentido más
económico de horas-hombre.
(3) El nuevo modelo se precia de garantismo. Esto implica
varias cosas:
(a) Su estándar de exigencia para llegar a la sentencia
condenatoria es bastante alto. O sea es más difícil llegar
a condenar a una persona.
(b) El Código y el modelo antiguo, desde la Ley Nº 24388,
publicada el 06.DIC.1985, llamada Ley de
despenalización, establecen que durante el proceso la
norma es la libertad y la detención es (debería ser) una
excepción.
(c) El nuevo modelo se fija como principio directo y
deliberado la protección de los derechos del imputado.
(d) Como medio de incentivar la llegada a salidas
alternativas, hay diversos modos o niveles del llamado
derecho premial. Lo hay en sentido propio (como el
beneficio del art· 161º, que es el punto de partida de la
negociación de terminación anticipada), y lo hay en un
sentido indirecto (como la renuncia a ejercer la acción
penal en ciertos supuestos del principio de oportunidad y
en el acuerdo reparatorio, a cambio de reparar el daño
causado).
Esto, en el contexto de una población litigiosa y unos
agraviados que no se contentan con lo que la ley les quiere
dar (= una reparación económica) y no lo que ellos
quisieran (= el sufrimiento del imputado mediante una
sanción plena de calamidades), es sumamente chocante. La
población atribuye a la indolencia, cuando no a la
corrupción, de parte de la Magistratura, las decisiones que
tienen que ver el respeto de esta línea ideológica.
Si entonces una causa va a recibir soluciones “impopulares”
(de sede cautelar y en la sentencia) y además va tardar en
dar esa solución, el sistema penal perderá toda legitimidad.
La idea, en esta línea, es que se haga una justicia rápida
que permita a la población educarse cívicamente en la línea
de los derechos que realmente le concede el ordenamiento
jurídico (= un resarcimiento) y no tenga en la lenidad y en
la incuria motivo para incrementar su indignación y furia
que la conduzca a solicitar sanción indiscriminada.
Por cierto que la idea no es “distraer” el afán de venganza
con una solución pronta que “haga olvidar” al agraviado y a
la opinión pública su legítima molestia por no obtener
venganza de parte del Estado. Al contrario, el uso intensivo
de las soluciones alternativas deben ser un medio educativo
que permita hacer pedagogía sobre la verdadera
dimensión de la Justicia: solucionar problemas y no
 alimentar pasiones retributivas que hacen exactamente lo
contrario: no solucionar el problema.
Y si el educando es la opinión pública, la única forma de
internalizar el mensaje es evidenciándole que esas salidas
otorgan mejores soluciones que el camino de la venganza.
Au contraire, si se va a cambiar una tardía solución inútil,
que no conduce a nada bueno (ni para el imputado ni para
el agraviado), por otra pronta solución, no menos inútil y
que ciertamente tampoco conduce a nada, lo único que
lograremos es un incremento del desprestigio del Sistema
de Justicia, sólo que esta vez más rápidamente.
La única alternativa, entonces, es que esa salida
alternativa, destinada a producirse en un tiempo breve,
proporcione —al mismo tiempo― una solución satisfactoria
para el pretendido conflicto materia de la notitia criminis.
v) Ante las situaciones que pueden presentarse, entonces, el
sistema ha de tomar las siguientes opciones:

Situación Solución Mensaje a la opinión

pública y al (presunto)
agraviado
El hecho materia de notitia Rechazo liminar El Derecho Penal y el
criminis no reviste Derecho Procesal Penal no
connotación penal están a cargo de la
solución de todos los
conflictos sociales, sino
sólo de algunos de ellos
(se entiende, los más
graves).
De esta manera, la
ciudadanía debe aprender
a utilizar los caminos
competentes para
solucionar sus problemas.
 Situación Solución Mensaje a la opinión
pública y al (presunto)
agraviado
El hecho materia de notitia  Archivo del art· 334º.1 El mensaje en este caso es
criminis sí revestía (si se estaba en difícilmente asumible por
connotación penal, pero diligencias la opinión pública. Cuando
hecha la investigación se preliminares) ella “sabe” (= cree saber;
llega a un punto muerto,  Pedido de o —peor— ha decidido
en el que no es posible sobreseimiento según saber) que el imputado era
reunir elementos de los arts· 344º y 345º culpable, es prácticamente
convicción que sostengan (si es que ya estaba imposible hacerle entender
una imputación formalizada la que haya alguna razón que
investigación justifique la finalización del
preparatoria proceso sin ninguna
―art· 339º.2) sanción.
No obstante, al estilo del
poema de Bertolt BRECHT,
la lección es que no
debemos ser tan
propensos a la sanción y a
la cárcel indiscriminada,
puesto que nada nos
puede garantizar que ese
aparato represor no pueda
algún día recaer —con
todo ese poder sin
controles sobre nosotros
mismos—.
El hecho reviste Aplicar uno de los criterios «más vale un mal arreglo
connotación penal, tiene de oportunidad (bajo las que un buen juicio». El
elementos que sustentan reglas del principio de arreglo proporciona una
una acusación y se halla oportunidad o del acuerdo solución al conflicto de
bajo alguno de los reparatorio), bajo la base manera rápida y
supuestos del art· 2º del de que un imputado (generalmente) con
Código racional preferirá esta resarcimiento para la
salida a una sentencia víctima.
condenatoria La cantidad de agraviados
satisfechos con esta vía
será directamente
proporcional a la
disminución de afanes de
venganza (o debe de serlo,
al menos)
El hecho reviste Aplicar una terminación Al haber condena en este
connotación penal, tiene anticipada según las reglas caso (la única que dicta el
elementos que sustentan de los arts· 468º-471º, Juez de la Investigación
una acusación y no se bajo la base de que un Preparatoria) y dentro de
halla bajo alguno de los imputado racional preferirá ella (por mandato del
supuestos del art· 2º del esta salida a una sentencia art· 339º.4) una
Código condenatoria sin acuerdo reparación civil, se debe
(porque ésta implicaría dar satisfacción tanto al
una pena mayor) afán punitivo que mueve a
la opinión pública, como el
interés concreto del
agraviado de verse
satisfecho.
 Situación Solución Mensaje a la opinión
pública y al (presunto)
agraviado
Pese a que es claro que el  Acusación directa del Estos dos supuestos deben
hecho tiene connotación art· emplearse cuando hay
penal y que hay  Proceso inmediato de certeza absoluta del Fiscal
elementos que sutentan los arts· 446º-448º en que sus argumentos
una acusación, el (bajo el entendido de son sólidos lo bastante
imputado no desea llegar a que estemos en los para lograr condena. En
una solución consensuada supuestos del ambos casos, el Fiscal está
art· 446º.1) renunciando a plazos a
su favor (para reunir más
elementos de convicción),
y si hace ello es porque
tiene elementos bastantes
para haberse decidido a
ese paso.
Si ello es así, la negativa
del imputado a reconocer
que se encuentra en
aprietos y que su opción
más inteligente es
negociar, sólo debe
traducirse en una
inmediata sanción penal,
con todo el rigor de la Ley.
El imputado del supuesto Conclusión anticipada del Bien es cierto que esta
anterior, al ver que se debate oral del art· 372º conclusión anticipada no
halla dentro de un grave tiene límites de pena
aprieto, en el comienzo de mínima y que el juez no
la audiencia, decide entrar puede modificar el acuerdo
en términos de más que rebajar la pena o
entendimiento con el para absolver, no para
Fiscal, para ver si puede aumentar la sanción
recibir alguna rebaja de pactada (art· 372º.5).
pena Pero por otro lado, el
acusado se ve ante una
situación más bien
complicada, donde no
tendrá margen de
presionar al Fiscal para
una rebaja excesiva
(tomemos en cuenta que a
estas alturas, ya reconoció
cargos ante el Poder
Judicial).
Ello llevará a una
sentencia justa y a la
obtención de una
reparación apropiada

Todo esto merece sin duda algunas consideraciones:

 (1) El primer punto controversial es de seguro el problema de la
reparación del daño causado.

(a) Concurren dos factores en contra:

(i) Muchos de los delincuentes no cuentan con medios

para reparar el daño causado.
(ii) No son pocos los que eluden el pago de la reparación
civil.

(b) Para colmo de males, la jurisdicción penal no suele

imponer reparaciones civiles adecuadas. Y en ello hay por
lo menos dos causas:

(i) La falta de criterios técnicos para la determinación

de la reparación civil.
(ii) La aplicación de un errado criterio de
proporcionalidad, que estima que cuantos menos
sean los recursos económicos del delincuente, menor
debe ser el pago de la reparación civil que se fije en
la sentencia.

Esto es manifiestamente absurdo, dado que la

reparación civil tiene una entidad objetiva: el daño
causado. Para esos efectos, no interesa si quien
causa el daño es el ser humano más rico del
mundo o la persona más pobre del Universo. Un
automóvil de 15 mil dólares destrozado siempre
implicará un perjuicio de al menos 15 mil dólares;
lo haya hecho quien lo haya hecho.

(c) Lloviendo sobre mojado, no son pocos los casos de

delincuencia patrimonial en que la Policía no logra
recuperar el bien objeto del delito.

De esa manera, el optimismo de quienes dicen que el nuevo

modelo procesal penal revaloriza a la víctima20, debe ser
atenuado severamente. Sin duda que darle mayor
importancia a su rol dentro del proceso, es algo muy

20 Ver por ejemplo, el de Delia Margot LAUREANO RICAPA, cuyo trabajo La víctima en el Nuevo Código Procesal
Penal tiene garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios (en la Estafeta de la Academia de la Magistratura del Perú:
http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1873 [consulta del
20080907]), ya simplemente desde su título (y ello se corrobora con el contenido) nos dice que la mera regulación
normativa del Código garantiza el resarcimiento. La felicidad por decreto, casi diríamos.
provechoso. Pero un incremento de la atención y la
consideración, un aumento de las ocasiones en que participa
la víctima dentro de los actos procesales, arduamente será
compensación para quien ha sido vulnerado en su derecho y
tiene que terminar el proceso con la misma situación de
perjuicio en sus derechos que tenía a causa del delito. Es
decir: a un padre de familia le han robado todo el mobiliario
y todos los artefactos de su domicilio; en el robo han
abofeteado a su esposa, y han manoseado a su hija menor
de edad; a él le han partido el cuero cabelludo con una
cacha de revólver y lo dejaron inconsciente. Al fin del
proceso, ese padre de familia debe sentirse contento, pese a
que no ha recuperado ni uno solo de sus bienes y a que ha
tenido que pagar, de su bolsillo, todos los tratamientos
médicos y psicológicos que él y su familia precisaron, y la
razón de su contento debe ser que lo han tomado en cuenta
durante el proceso; que le preguntaron sobre la magnitud
del daño del que expresa haber sido objeto; y que dentro de
las actuaciones aparecen todos los elementos que sustentan
su pretensión indemnizatoria. En esa atención y
consideración debe hallar satisfacción, incluso si no es
compensado materialmente ni en un céntimo.

Ilusa sería una pretensión de semejante índole.

De esta manera, la indemnización es el punto neurálgico del

nuevo modelo.

Sensación en la
opinión pública
que debe
Soluciones para Situación para la
esperarse
la víctima víctima
(primero) y
buscarse
(después)
 Inicialmente:
desconcierto y
sensación de
Solución penal sin impunidad.
punición, pero con  Comprensión
daño civil progresiva de
indemnizado, por Satisfacción del que lo que se
parte de la agraviado (pese a trata es de
Institución Estatal no ser víctima de solucionar
competente (en la un delito problemas y no
lógica del propiamente dicho) tanto de punir
art· 12º.3 del CPP)  Valiosa lección
o por sobre que no
autocomposición todos los
conflictos
sociales se
solucionan en
 Sensación en la
opinión pública
que debe
Soluciones para Situación para la
esperarse
la víctima víctima
(primero) y
buscarse
(después)
vía penal
 Su satisfacción
depende
enteramente
de la
 Ante la poca
jurisdicción
relevancia de
extrapenal,
los delitos
salvo que el
(según la
Ministerio
Determinación de pena), lo más
Público
la comisión de un probable es
invoque la
delito pero que estos
celebración de
abstención de la casos (más
un arreglo
punición por falta bien
económico, no
de necesidad de episódicos)
por deber, sino
pena (art· 2º.1.a). pasen
por dar una
desapercibidos.
solución al
Si bien el  La población
respecto (la
ordenamiento debe aprender
conminación
jurídico no prevé el a introducir
dependerá de
deber de factores de
cuán célere y
indemnizar humanidad en
eficiente sea la
(art· 2º.2), si se ha su evaluación
vía extrapenal,
causado daño, social de las
para animar al
tendría que penas (lo cual
imputado a
indemnizarse, será tanto más
hacer el
según las normas difícil cuanto
arreglo)21
civiles (o de otro que haya otra
 Por
orden pertinente) víctima —
humanidad,
distinta del
aprenderá que
imputado—
la punición
que quede sin
sería excesiva;
reparación.
pero aceptará
ello en tanto
que reciba una
indemnización.
Determinación de  En tanto que  Inicialmente:
la comisión de un todas estas desconfianza
delito, con soluciones hacia la
responsabilidad del implican una masificación de

21
Se trata de la estimación de que el imputado será racional (en términos weberianos) y hará un cálculo
costo – beneficio: si la jurisdicción extrapenal es célere y eficaz en fijar una reparación a favor del agraviado,
aunque la investigación penal no vaya a concluir en sanción penal (por falta de merecimiento de pena), de todos
modos vale más cerrar un acuerdo con el agraviado (supuesto que sea una persona distinta de él mismo [lo
que podría suceder si mata por a su propio hijo, por ejemplo]). De esta manera:
 Si el imputado sabe que si se niega a hacer un arreglo reparador, su negativa es más eficiente que su
aquiescencia a celebrar tal acuerdo (dado que la justicia extrapenal no logrará jamás o logrará muy
difícilmente hacerle pagar por el daño causado).
 Si la afectación del autor del delito por su propia acción lo ha colocado en imposibilidad de reparar.
 Si el imputado —pese a saber que la justicia extrapenal logrará hacerle pagar su daño más pronto que
tarde, y pese a que tiene medios para hacerlo— irracionalmente se niega a ello
En tales hipótesis, como dice el refrán, «no hemos dicho nada». Esa imposibilidad o esa negativa no serán
—dentro de este supuesto que aquí se analiza— causa para denegar la aplicación del principio de oportunidad y sin
embargo la víctima (distinta de la propia persona del imputado) quedará sin reparación.
 Sensación en la
opinión pública
que debe
Soluciones para Situación para la
esperarse
la víctima víctima
(primero) y
buscarse
(después)
imputado; pero reparación del esta forma de
abstención de la daño causado, solución, por
punición por delitos satisfacción creer que
de bagatela pese a todo22 finalmente
(art· 2º.1.b), por (al fin y al favorece la
realización cabo, salvo impunidad.
imperfecta del ciertos  Comprensión
delito (art· 2º.1.c), atentados progresiva de
y por los supuestos contra la vida, que lo que se
de acuerdo el cuerpo y la trata es de
reparatorio salud), los solucionar
(art· 2º.6) delitos no problemas y no
revisten tanto tanto de punir
significado  Valiosa lección
como para sobre que no
hacer todos los
prevalecer la conflictos
sanción por sociales se
encima de la solucionan en
reparación. vía penal
 Será difícil en
atentados
contra la vida,
el cuerpo y la
salud; pero la
tarea
pedagógica
debe buscar
solucionar ello.
 En tanto que  Cierta
todas estas sensación de
soluciones impunidad, por
Determinación de implican una creer que las
la comisión de un reparación del penas
delito, con daño causado, impuestas no
responsabilidad del satisfacción son las
imputado; pero pese a todo (al “justas”.
sentencia fin y al cabo,  Pedagogía
negociada a salvo ciertos progresiva
cambio de atentados sobre que el
admisión de cargos contra la vida, nuevo modelo
(arts· 468-471º; y el cuerpo y la busca
art· 372º) salud), ha de básicamente
haber una solucionar
aceptación problemas y no
gozosa de tanto punir.

22 Cabe la posibilidad de que el imputado reconozca su responsabilidad penal, pero que intente evadir su
responsabilidad civil, mediante fraude del acto jurídico (art· 195º del Código Civil). Si de parte del Ministerio
Público y del Poder Judicial hay un interés verdadero de atender la reparación de la víctima, y —por consiguiente—
un rechazo de cualquier forma de salida negociada que no incluya una reparación aceptable del agraviado, entonces
el imputado se verá menos estimulado a hacer una maniobra semejante. Si se consagra una dialéctica al estilo de
«[1] Pague usted, imputado, la reparación civil para proceder a esta salida alternativa; [2] Oh, qué lástima, magistrado, no tengo
dinero; aunque tanto me gustaría resarcir a la víctima; [3] ¿No tiene usted, en verdad?; [4] Vive Dios que no; [5] Bueno, pues, qué le
vamos a hacer; dejaremos sin compensación a la víctima o le daremos una compensación diminuta», entonces pronto los
imputados se limitarán a decir que no tienen solvencia, los magistrados nada harán al respecto, y las soluciones
alternativas las serán para todos, menos para la víctima.
 Sensación en la
opinión pública
que debe
Soluciones para Situación para la
esperarse
la víctima víctima
(primero) y
buscarse
(después)
parte del  Habrá sin duda
agraviado; los un problema
delitos no con los
revisten tanto delincuentes
significado pluri-
como para reincidentes,
hacer pues en ellos la
prevalecer la aplicación de
sanción por una pena
encima de la negociada
reparación. parecerá un
 Será difícil en favorecimiento
atentados de su regreso
contra la vida, al delito. Ello
el cuerpo y la no es tanto
salud; pero la así23, pero lo
tarea que debe
pedagógica rescatarse (y
debe buscar es tarea de los
solucionar ello. operadores del
Sistema
dejarlo claro)
es que el
Derecho Penal
no tiene por
finalidad
brindar
seguridad
ciudadana.
 Dado que hay  Alternativa 1:
Determinación de
una actitud con
la comisión de un
hostil del compensació
delito, con
imputado, n económica.
responsabilidad del
puede no —Doble
imputado; y
haber mensaje de
además elementos
reparación o drasticidad y
contundentes de
que el celeridad del
prueba; pese a lo
imputado Estado frente
cual el imputado no
ponga al delito y de
quiere admitir
resistencia o resarcimiento
cargos; ante lo que
adopte de la víctima.
se logra una
decisiones  Alternativa 2:
sentencia
para evitar el sin
relativamente
pago de la compensació
rápida por medio
reparación n económica.
de acusación
civil. —Queda la
directa
 Sin una venganza
(art· 336º.4) o
adecuada social
proceso inmediato
compensación químicamente
(arts· 446º-448º)
económica, se pura, tal como

23
Dado que El Tribunal Constitucional ha establecido que la reincidencia y la habitualidad —como causas
de incremento de la pena— son constitucionales, la “pena base” sobre la cual se va a negociar será bastante alta; de
modo que el resultado de la rebaja correspondiente no será una pena insignificante, ciertamente. A ello hay que
añadir lo dispuesto en el art· 51º del Código Penal, en la modificación dada por el art· 3º de la Ley N° 28730,
publicada el 13 de mayo de 2006, que ordena —bajo el supuesto allí contemplado— la suma de penas (con un tope
de 35 años).
 Sensación en la
opinión pública
que debe
Soluciones para Situación para la
esperarse
la víctima víctima
(primero) y
buscarse
(después)
le ofrecerá al corresponde
agraviado más con la imagen
que la popular de la
compensación pena: mal que
simbólica de hay que darle
ver al al delincuente
imputado como
condenado, “recompensa”
con la por el mal que
“gratificación” ha causado.
de que ello
suceda rápido.
 Dado que hay
una actitud
 Alternativa 1:
hostil del
con
imputado,
compensació
puede no
n económica.
haber
—Doble
Determinación de reparación o
mensaje de
la comisión de un que el
drasticidad del
delito, con imputado
Estado frente
responsabilidad del ponga
al delito y de
imputado; y resistencia o
resarcimiento
además elementos adopte
de la víctima.
contundentes de decisiones
 Alternativa 2:
prueba; pese a lo para evitar el
sin
cual el imputado no pago de la
compensació
quiere admitir reparación
n económica.
cargos; ante lo que civil.
—Queda la
se logra una  Sin una
venganza
sentencia por adecuada
social
medio de un juicio compensación
químicamente
oral sin salidas económica, se
pura, tal como
alternativas, dado le ofrecerá al
corresponde
que la agraviado más
con la imagen
configuración del que la
popular de la
caso no permite compensación
pena: mal que
ninguna de simbólica de
hay que darle
aquellas salidas ver al
al delincuente
imputado
como
condenado,
“recompensa”
aunque con el
por el mal que
factor en
ha causado.
contra de
cierta demora.
 Alternativa 1:  Alternativa 1:
con con
Convicción compensació compensació
conjunta del fiscal n económica. n económica.
y del agraviado de —Por el —Primera
la responsabilidad art· 12º.3. En sensación de
del imputado; sin ese supuesto, impunidad;
embargo, por la víctima pero
diversas razones, aprenderá que progresiva
solución sin el Estado le da educación en el
condena ni criterio el derecho a sentido de que
de oportunidad ser resarcido, lo que la
no a “ver” víctima debe
punición. esperar es su
 Sensación en la
opinión pública
que debe
Soluciones para Situación para la
esperarse
la víctima víctima
(primero) y
buscarse
(después)
 Alternativa 2: compensación,
sin y no “ver” la
compensació punición.
n económica.  Alternativa 2:
—Sensación de sin
fracaso total; compensació
decepción del n económica.
Sistema. —Decepción
total del
Sistema.

(2) De acuerdo con nuestra realidad (es bien sabido: falta de

solvencia en la inmensa mayoría de delincuentes24, y
ausencia de una cultura de seguros25), debería poder
promocionarse formas de satisfacción económica que no
consistan en una suma de dinero26. Bien es cierto que hay
que enfrentar algunos problemas con ello:

(a) Puede haber alguna resistencia de parte de quienes

afirman que ello podría equivaler a formas de neo-
esclavitud. Pero es claro que por un lado aquí hablamos
de un acuerdo libre de partes, y que por otro lado, si el
Derecho Internacional consagra (art· 8º.3.b,c.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y
art· 6º.2,3.a de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, entre otros) que los trabajos
forzados (impuestos a raíz de una condena) no atentan
contra los Derechos Fundamentales de la Persona, con
mucho menos razón algunas prestaciones
razonablemente impuestas a modo de compensación de
un daño causado.

(b) Un delito muy grave (un homicidio, por ejemplo), no

puede realmente compensarse con servicios que el
delincuente haga a favor de quien tiene derecho a la

24
Y —paradójicamente— los que sí tienen solvencia, poseen —por ello mismo— recursos para hacer
inviable que su patrimonio sea afectado por una acción legal.
25
Entre otras muchas causas, por falta de solvencia de las futuras potenciales víctimas.
26
El autor de este artículo vio en el puerto de Chancay, a pocas horas de entrada en vigencia el Código,
cómo el dueño de un vehículo cuya radio fue materia de una falta contra el patrimonio, recibió como
compensación económica que el autor del latrocinio le reinstalara el aparato, lo dejara en perfecto estado de
funcionamiento, y además que éste le lavara el carro durante un mes o dos, cada fin de semana.
 reparación civil. Pero sobre esto hay que hacer algunas
precisiones:

(i) En realidad ningún daño personalísimo (haber

perdido una pierna, haber quedado ciego, haber sido
víctima de violación sexual) se verá recompensado
ni por que el autor del evento se vuelva esclavo del
agraviado por 20 años ni por todo el oro del cosmos.
(ii) De esta manera, en esta clase de casos, no debería
hacerse una oposición entre recibir dinero y recibir
unos servicios; estrictamente hablando, ninguna de
las dos cosas hace una compensación real.

(3) No obstante lo dicho, hay que señalar que la inmensa

mayoría de los delitos no implica un daño económico
cuantioso (o por lo menos, no cuantioso fuera de la
restitución del bien). Lo que sucede es que los delitos más
aparatosos llaman más la atención y aparecen más en los
medios; pero lo grueso de la criminalidad se da por medio de
atentados contra el patrimonio, y en ellos, con la restitución
del bien habrá plena satisfacción para la mayor parte de las
víctimas. Así las cosas no es cierto que tendremos miríadas
de víctimas insatisfechas porque recibieron un daño
monstruoso y no hay cómo repararlas; si ello sucede, no será
porque todos los días las Comisarías se atesten de miles de
violaciones sexuales, mutilaciones y asesinatos. Estas cosas
ocurren, y todos los días; pero no llenan la estadística.

Por ello, si los más de los victimados por los delitos quedan
sin ser reparados, no será porque el daño causado sea tan
grande que no haya usualmente dinero bastante para
indemnizar. Será porque el Sistema (y básicamente la
Policía) no ha sabido recuperar los bienes sustraídos para
devolvérselos al agraviado.

(4) Para los casos de delitos sumamente graves (como

homicidios y violaciones sexuales) sobre los que una
adecuada ponderación no permita una reparación adecuada
(básicamente por la situación de insolvencia del
delincuente27), no debe descartarse una indemnización a

27 Debe aquí hacerse la distinción: una compensación perfecta es imposible que exista en daños que no
tienen índole patrimonial. Sin embargo, el Derecho no tiene otra forma de compensar que la económica. Así que
dentro de ese supuesto (en el cual algún valor económico será siempre la compensación de cualquier daño
posible), podemos hablar de “reparación adecuada”. Con todo lo relativo que ello pueda ser.
 cargo del Estado, sobre la base de que un delito identificado
y punido no es un éxito del Estado, sino un fracaso
solucionado, pues el verdadero éxito estatal sería que no
llegue a haber delitos. Hay un deber incumplido, pues, en ese
homicidio, en esa mutilación, en ese vejamen sexual («La
Policía Nacional […] Presta protección y ayuda a las personas
y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, […]
la delincuencia» ―art· 166º de la Constitución). Y esa sería la
base para que el Estado indemnice, cuando el delincuente no
puede hacerlo, sin perjuicio de que Aquél puede repetir
contra éste.

(5) No obstante, el orden de cosas debe apuntar a una

estrategia estatal a favor de la víctima y propensa a la
prevención (no en el sentido del Derecho Penal, sino en
sentido policial de evitación de eventos delictivos):

(a) La Policía debe tener mecanismos eficientes de

prevención. Como ya se ha dicho, en ningún país esa
eficiencia es sinónimo de que habrá un 0% de
delincuencia. Pero debe quedar claro que la inmensa
mayoría de la actividad de la sociedad ha de
desarrollarse sin que sea probable de que se vea
interrumpida por un evento delictivo.

Lamentable resulta comprobar que dentro del Plan

Nacional de Implementación del Código Procesal Penal
no existe ninguna previsión al respecto.

De esta manera, el hecho de que la prisión de

procesados sea ahora realmente la excepción y de que
lograr la condena de un imputado constituya una tarea
sustancialmente más difícil de lo que era bajo el antiguo
modelo, al no tener un plan serio de prevención, se
puede traducir en una sensación de impunidad y de que
el nuevo Código ha sido hecho para favorecer a los
delincuentes y no para proteger a la ciudadanía28.

28 Pese a que la exposición de motivos del Código establece que su meta es hallar un balance entre las
garantías del procesado y la seguridad ciudadana, múltiples autores han señalado que esa meta de seguridad
ciudadana no corresponde a un Código Procesal Penal. Así, los artículos de José María ASCENCIO MELLADO, (La
regulación de la prisión preventiva en el Código Procesal Penal del Perú. En: CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ,
Yolanda y QUISPE FARFÁN, Fanny Soledad. —El nuevo proceso penal: Estudios fundamentales. Lima, Palestra, 2005;
cuando aduce que el proceso penal es un método de determinación de los hechos y no un instrumento de política
 (b) En los delitos patrimoniales y los relacionados con lo
patrimonial29, la capacidad de la Policía para recuperar el
bien materia del delito debe mejorar exponencialmente.
Sólo de esta manera el Código y sus operadores podrán
hacer eficazmente pedagogía sobre:

(i) La posición de la víctima como algo revalorizado en

el nuevo modelo procesal penal.

(ii) El verdadero interés de la víctima, es su

resarcimiento (arts· 98º y 105º, in fine), no esa
venganza simbolizada que es “ver” que el imputado
será condenado.

(c) La criminalística debe tener recursos suficientes para dar

resultados acertados y céleres, que permitan concluir
con los procesos de manera oportuna.

Podríamos decir un tanto genéricamente que hay casos

que se tardan por razones digamos “burocráticas” (como
la espera de una información que tiene que venir de una
fuente distinta de testigos y peritos; o esas dolorosas
pero oportunas casualidades que hacen que un imputado
se enferme y se enferme cada vez que es llamado a
declarar); pero hay otros que dependen de la
criminalística: una niña sindica a su padrastro de haberla
violado. Está presa de una comprensible crisis nerviosa y
en su llanto y en su angustia parece haber signos
inequívocos de que su verdad corresponde con la
realidad. Pero sólo tenemos eso. Con una buena logística
en Criminalística, podríamos barrer su piel con reactivos
para hallar saliva en su cuello y alrededor de su boca; y
un célere análisis nos dirá que esa saliva corresponde al
imputado. Si todo eso lo tuviéramos dentro de las 24
horas de la flagrancia30, el Fiscal estaría en condiciones

criminal) y de Víctor BURGOS MARIÑOS (Principios Rectores del Nuevo Código Procesal Penal. En: CUBAS VILLANUEVA et
alii, op· cit·), en el que discrepa frontalmente de esta opción pro-seguridad ciudadana.
29 Me refiero a aquellos delitos que sin ser calificados como patrimoniales (Título V del Libro SEGUNDO del
Código Penal, arts· 185º-208º), tienen implicancias patrimoniales, como los delitos contra la buena fe y la confianza
en los negocios, o el libramiento indebido.
30 Esto parece un contrasentido: si hablo de flagrancia, estaríamos en un caso del art· 446º.1.a y en tal
supuesto, ¿ya para qué querríamos del análisis criminalístico? Bueno, en un sentido propio de flagrancia, tal como
estaba en la redacción original del art· 259º, la objeción es plenamente válida. Pero con la modificación del Decreto
Legislativo Nº 983, sí podríamos hablar de una “flagrancia no flagrante” (como eso de que el imputado sea
 de irse por una acusación directa o un proceso inmediato
(si el imputado es tonto lo bastante como para no
sentarse a negociar), o por una terminación anticipada si
el imputado es —además de ser lujurioso— razonable31.

(d) La actitud de revalorización de la víctima, debe implicar

que los magistrados sean renuentes a celebrar o aprobar
acuerdos con los imputados (en el contexto de
simplificaciones procesales) que no tengan una
verdadera reparación de la víctima, incluyendo
prestaciones distintas a sumas de dinero, en aquellos
casos en que ello fuese menester.

De esta manera, la aparente fácil salida de poner cara

contrita para mostrar un supuesto arrepentimiento a
cambio de una pena rebajada o —mejor todavía— una
abstención de punición, y una cara más contrita todavía
para aducir que —pese a las desgarradoras lágrimas de
cocodrilo— no hay —oh, qué desgracia— forma de
resarcir económicamente al agraviado, verá sus días
finales.

El imputado ha de comprender que lo previsto

legalmente para su acción es la cárcel. Es —para
decirlo en términos retribucionistas32— “lo que merece”.
El Estado puede “darle una mano”: puede abstenerse de
punirlo, puede suspenderle la ejecución de la pena,
puede negociar con él los términos de la condena; puede
hacer conversiones de su pena; puede otorgarle
beneficios penitenciarios, etc·, etc·, etc·, etc·, etc·, etc·,

capturado hasta 24 horas después del evento, sólo por haber sido reconocido), tenemos que ponernos en un
supuesto en que una flagrancia no sea “lo bastante flagrante” como para cimentar una pena: ex absurdo sequitur
quodlibet («de lo absurdo se sigue cualquier cosa»).
31 Una vez más, en el sentido weberiano del término. Ese cálculo costo - beneficio tiene sentido para todos,
pese a que algunos hablen —como cita Giampol TABOADA— de la “macdonalización de la justicia penal”.
Inclusive si tenemos una evidencia contundente como la citada (art· 446º.1.c), tiene sentido invocar una
terminación anticipada (art· 448º.3). En ese sentido, habría que hacer una interpretación y un uso estratégicos —y
no meramente legalistas— del art· 161º, como medio de negociación con el imputado. Si en realidad negáramos la
reducción de pena por confesión en aquellos casos en que nos hallemos en el art· 446º.1.a y en el art· 446º.1.c, y
reserváramos la terminación anticipada sólo para el art· 446º.1.b, no tendría sentido la remisión que hace el
art· 448º.3 (el cual debería circunscribirse únicamente a este art· 446º.1.b y no a todos los supuestos de proceso
inmediato): a ningún imputado le interesaría estratégicamente hacer la solicitud del art· 448º.3, si no va a
recibir el beneficio del art· 161º. Pero algo más: si así procediéramos, excluiríamos al menos el 70% de las
terminaciones anticipadas. ¿Y con ello qué lograríamos? Nada más ni nada menos que embalsarnos de juicios
orales “largos”, con lo cual, el modelo colapsaría… ¿Queremos eso?
32 Y como no soy retribucionista, aquí el término se invoca «más bien como una metáfora» (Jorge Luis
BORGES), lo preciso.
 etc·. Pero si quiere ser beneficiado de estas maneras,
debe comprender que ha hecho un daño y que lo menos
que merece la víctima de ese daño es verse resarcida.

Esto sería realmente una “revalorización” de la víctima

en el proceso y sólo eso nos permitiría éticamente
decir, junto con Doña Delia LAUREANO RICAPA que La
víctima en el Nuevo Código Procesal Penal tiene
garantizado el resarcimiento de los daños y perjuicios.

Lo demás es poesía33.

Pero vemos que esa tendencia, del legislador no ha

salido. La víctima tiene una mejor posición en el nuevo
Código que la que tenía en el anterior; pero —seamos
sinceros— por muy poco34.

Si en la práctica ello va a ser así de una forma

sustancialmente distinta, dependerá del enfoque que
le den los distintos actores del proceso penal.

b) Hechos sin relevancia penal

Niveles
Expresión Momento de decisión
gnoseológicos
La calificación misma de la
notitia criminis: «Si el Fiscal al
calificar la denuncia […],
considera que el hecho
denunciado no constituye
De la mera lectura de la
delito, no es justiciable
denuncia escrita o del mero
penalmente, o se presentan
In limine relato verbal, se desprende
causas de extinción previstas
que el caso no tiene contenido
en la Ley, declarará que no
penal35
procede formalizar y continuar
con la Investigación
Preparatoria, así como
ordenará el archivo de lo
actuado» (art· 334º.1)
La sospecha de El relato de la notitia criminis El archivo de las diligencias
inviabilidad, con es inverosímil; pero de su preliminares: «Si el Fiscal […]
algunas cosas por conocimiento no fluye de suyo después de haber realizado o
corroborar que sea desechable; habría dispuesto realizar diligencias

33 El respeto que se merece la poesía.

34 Salvo que asumamos que no es el resarcimiento real y efectivo, sino un conjunto mayor de potestades y
de acciones, lo que el agraviado busca de este nuevo modelo procesal penal.
35 Es el método del als ob («como si» en alemán). El fiscal toma conocimiento y se pregunta: «si fuera verdad
lo que aquí se me dice, ¿esto sería delito?» (o también: «¿es posible que las cosas hayan sucedido tal como la relata
el dador de la notitia criminis?»). Si la respuesta es que no, hay que rechazar de plano el caso.
 Niveles
Expresión Momento de decisión
gnoseológicos
que realizar una mínima preliminares, considera que el
investigación para salir de hecho denunciado no
toda duda constituye delito, no es
justiciable penalmente, o se
presentan causas de extinción
previstas en la Ley, declarará
que no procede formalizar y
continuar con la Investigación
Preparatoria, así como
ordenará el archivo de lo
actuado» (art· 334º.1)

Creo que todos comprendemos que una señora que pretende

denunciar a Cristóbal COLÓN y a toda la tripulación de las tres
carabelas, junto con Francisco PIZARRO y a los 13 de la Isla del
Gallo, por genocidio, desaparición forzada de personas y tortura,
en agravio todos los habitantes de América Prehispana, no
necesitamos que haya una investigación policial —de ésas que
deben durar 30 días, pero que terminan durando 6 meses— para
saber que el caso no tiene relevancia penal.

De la misma manera, en el caso de un grupo de profesores que

denuncian que en el examen de ascenso para ser directores, se
cometió un acto de corrupción de funcionarios por parte del
Director de la UGEL, cuya mejor y única prueba son los resultados
mismos de la evaluación —«pues sólo un corrupto puede haber
resuelto así»—, no hay que ser profeta del antiguo testamento para
inferir que —sin filmación, grabación o fotos— el Director de la
UGEL —así sea verdad que ha cometido un acto de corrupción— no
va a responder con un «sí, lo hice», ante la pregunta «¿es verdad
que usted resolvió así debido a que recibió una coima?».

Sin embargo —a diferencia del caso de COLÓN y PIZARRO— lo

inverosímil de la viabilidad penal del caso no sale del mero
conocimiento de la notitia criminis, sino de la experiencia del
receptor, la cual podría ser imputada de ser muy subjetiva y
prejuiciosa, si es que no es imputada de ser sospechosamente
subjetiva y prejuiciosa. Por ello, en este último ejemplo, sí se
impone hacer una pequeña pesquisa. Siquiera para preguntarle al
director de la UGEL: «¿es verdad que es usted un corrupto?», y
luego resolver en consecuencia.
 c) Casos sin antecedentes suficientes

i) Esta especie se diferencia del segundo nivel del ítem anterior

debido a que aquí el Fiscal sí se formó la idea de que el caso
podría llegar a ser viable, e inició la investigación (sea las
diligencias preliminares, sea la investigación preparatoria
formalizada) con una búsqueda de elementos para una futura
acusación (en lugar de hacerlo para terminar de descartar un
caso que intuía inviable).

ii) Sin embargo, la investigación terminó en un punto muerto. En

términos estrictamente prácticos, este punto muerto y la plena
convicción del Fiscal sobre que el imputado no es responsable
del delito que se le atribuyó, vienen a ser exactamente lo
mismo. Pero tiene un matiz que se relaciona con el habeas
corpus interpuesto contra el querido y recordado César DE LOS
RÍOS MARTÍNEZ (STC sobre el exp· N.° 5228-2006-PHC/TC, del
15.FEB.2007).

Se trata del axioma según el cual nadie puede estar investigado

indefinidamente, lo cual introduce un plazo razonable para la
investigación fiscal. Si bien ahora tanto las diligencias
preliminares (art· 334º.2) como la investigación preparatoria
formalizada (art· 342º) tienen un plazo, debido al ingreso de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad de la
Constitución (art· 200º, último párrafo), ningún fiscal podrá
confiarse en esos plazos máximos y mantener la investigación
abierta si es que hace tiempo no realiza ya actos de
investigación concretos al respecto.

La tentación de hacer algo de ello radica en —justamente—

exista todavía la convicción íntima del Fiscal de que el imputado
es responsable, sólo que espera todavía la forma de poder
probarlo.

Si en nombre de ese anhelo, mantiene un caso formalmente

abierto para esperar que alguna iluminación desde lo Alto le
arroje súbitamente luz, pero sin efectuar ningún acto de
investigación, podría ganarse por ello una sanción o una
sentencia de habeas corpus en su contra36.

36 No vemos cómo sea viable un habeas corpus en tales circunstancias, dado que ninguna decisión o acción fiscal
pueden traducirse en peligro o vulneración de la libertad individual de nadie. Ello ha sido señalado por varias
jurisprudencia del Tribunal Constitucional; pero, en fin, hay cada loco en este mundo…
Así, si el Fiscal no continúa haciendo (porque no hay mano más)
actos de investigación, independientemente de cuánto tiempo
falte para que se venzan los plazos, debe hacerse esta
pregunta: «¿es posible añadir más elementos de convicción de
los que ya hay?» Si su respuesta es que no, debe archivar la
causa y dedicar su tiempo a casos que tengan futuro.

Un ejemplo es el caso de la violación sexual. La víctima sindica

a su padrastro. Se buscan signos de intercambio que evidencien
el contacto del cuerpo del supuesto agresor en el cuerpo de la
víctima. No se hallan. Se hace una pericia psicológica sobre la
víctima, que da signos de angustia y estrés, propios de la
violación sexual; la pericia psiquiátrica sobre el imputado arroja
un resultado ambiguo, que no crea la convicción que el Fiscal
esperaba. Se buscan testimonios; no los hay. El Fiscal se da a
buscar otros casos que puedan haber sido cometidos por el
mismo sindicado en agravio de otras menores; no los halla;
todos hablan del imputado como un dechado de virtudes.

Al no saber qué más hacer, el Fiscal, antes de decidir mantener

abierto el caso, se debe preguntar: ¿es humanamente posible
añadirle a esta investigación más datos de los que tiene? Si su
respuesta es que no, debe archivar la causa o pedir el
sobreseimiento.

Con una pésima técnica legislativa, el Código incorpora el punto

muerto, no como factor de archivo de las diligencias
preliminares, sino como causa de cerrar la investigación
preparatoria por medio de sobreseimiento: «No existe
razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la
investigación y no haya elementos de convicción suficientes
para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado»
(art· 344º.2.d).

Sin embargo, al no existir —como hemos dicho— diferencia

práctica con el hecho de que el Fiscal llegue a la convicción de
que el imputado no es responsable, el punto muerto podría
también ser un factor para el archivo de las diligencias
preliminares.

Sobre tal materia, hay que señalar otro error de positivización.

El art· 334º.1 da factores que dan mérito para el archivo de las
diligencias preliminares; tales factores son meramente
formales (como el antiguo art· 77º del Código de
Procedimientos): «que el hecho denunciado no constituye delito,
no es justiciable penalmente, o se presentan causas de
extinción previstas en la Ley». De esta manera, si el caso es
inviable, pero formalmente tiene los requisitos de procedibilidad
que se han señalado, el Fiscal tendría que formalizar la
investigación preparatoria de todos modos. Por ejemplo: Juan
sindica a Pedro de robo. Hechas las pesquisas en diligencias
preliminares, resulta que no hay un solo indicio de ese presunto
delito. Pero el art· 334º.1 no le dice al Fiscal que evalúe si hay
indicios razonables o no; le pide que se fije en si robar no es
delito (que sí lo es); que si robar es justiciable penalmente (que
también lo es); y si ese robo ha prescrito o no. Como las
respuestas a todas esas preguntas no son contrarias al
art· 334º.1, habría que formalizar investigación preparatoria,
por endebles que sean los elementos con que cuente el Fiscal.

Pero ahora, ya confirmado que el Fiscal no puede archivar la

denuncia, veamos si sí puede formalizar la investigación
preparatoria. Y vemos que no puede, dado que para ello
requiere —inter alia— «indicios reveladores de la existencia de
un delito» (art· 336º.1).

Así, formalmente, el caso del robo de Pedro en agravio de Juan,

ya no puede ser archivado como diligencias preliminares y
todavía no puede ser formalizado como investigación
preparatoria. Queda en una situación indeterminada que a nadie
favorece.

El sentido común ha hecho, cómo no, que la carencia de

elementos de juicio suficientes ameriten no sólo no formalizar
investigación preparatoria, sino también archivar las diligencias
preliminares.

Y con ello, un razonable juicio de hallarse el caso en punto

muerto (con el consiguiente archivo) llevará a un manejo
estratégico de la carga.

Como se ve, no se trata de echar por la borda los casos

“pesados” para no tener que trabajar con ellos, pero tampoco se
trata de usar el plazo de la investigación como una suerte de
frotación Charcot, que de tanto untarla sobre la denuncia, hará
que ésta “se cure” y transforme un árido desierto probatorio en
una fértil selva de evidencias.