El derecho de defensa :

. CONCEPTO

Es un derecho sagrado que tienen todos los ciudadanos a defenderse de toda acusación que contra
ellos se formule, aunque la amplitud con la que en nuestro ordenamiento jurídico se plasma el
derecho de defensa del acusado en el proceso penal hace que nuestro tribunal Constitucional se
haya pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la íntima conexión con este derecho de defensa
que tienen la multitud de alegaciones que suelen verificarse ante el Tribunal Supremo y el
Tribunal Constitucional en aras a preservar este derecho de defensa que tienen todos los acusados
que se enfrentan en un proceso a las acusaciones Públicas o particulares.

Ahora bien, cuando se analiza si una determinada actuación en un procedimiento ha provocado

la vulneración del derecho de defensa, como principio general, debemos recordar que según se
desprende de las Sentencias del Tribunal Constitucional 89/1986, de 1 de julio, 102/1987, de 17
de junio o 145/1990, de 1 de octubre, para que un defecto procesal pueda ser apreciado como
vulneración de la Constitución se requiere que una vez valorada la situación en cada caso
concreto, se produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa.

Así, sobre la indefensión que el artículo 24.1 de la Constitución proscribe se ha dicho

reiteradamente por el Tribunal Constitucional que solo cabe otorgar relevancia constitucional a la
situación que genere indefensión y que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o
irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la
eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.
De esta manera, la indefensión prohibida por el artículo 24.1 de la Constitución no nace de la
simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que
tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del
derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales.

II. CONTENIDO

En este contexto exponemos las siguientes vías que suelen incluirse dentro del concepto más
amplio del derecho de defensa y que se engloban en el mismo para exigir la observancia por el
tribunal penal de las garantías legales que eviten que el acusado se quede en una posición de
indefensión por haberse omitido presupuestos de obligado cumplimiento.
1. Derecho a ser informado de la acusación

En el ámbito de las garantías integradas en el derecho a un proceso equitativo (artículo 24.2 de la

Constitución) se encuentra el derecho a ser informado de la acusación y que éste se conecta con
el derecho de defensa.

Ahora bien, dentro de este derecho de defensa en el que se engloba el del acusado y su dirección
técnica de tener conocimiento del objeto de la acusación para articular su mecanismo de defensa,
cierto y verdad es que, como señala la doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras, Sentencia
33/2003 de 13 de febrero 2003), la información, a la que tiene derecho el acusado, tiene por objeto
los hechos considerados punibles, de modo que sobre ellos recae primariamente la acusación y
sobre ellos versa el juicio contradictorio en la vista oral, pero también la calificación jurídica,
dado que ésta no es ajena al debate contradictorio. Si bien, de este principio resulta la necesaria
congruencia entre acusación y sentencia, es, sin embargo, posible que los órganos judiciales se
aparten de la calificación jurídica fijada por las acusaciones sin que ello suponga automáticamente
la vulneración del derecho de defensa del acusado, siempre que concurran dos condiciones:

 - La identidad del hecho punible, de forma que el mismo hecho señalado por la acusación,
que se debatió en el juicio contradictorio y que se declaró probado en la Sentencia de
instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación, y
 - Que ambos delitos... sean "homogéneos", es decir, tengan la misma naturaleza, porque
el hecho que configura los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo.

Nadie puede ser condenado sin haber sido previamente acusado.

Tal y como se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1985, de 18 de Abril "el no
acusado no puede ser condenado y ni siquiera juzgado", pues, de un lado, la Constitución impone
la separación entre la función de juzgar y la de acusar impidiendo que el Juez actúe sucesivamente
como acusador y como juzgador, y, de otro, el derecho a ser informado de la acusación es
consustancial al derecho de defensa, pues parte esencial del mismo es el derecho a contradecir la
pretensión acusatoria y nadie puede defenderse de lo que no conoce.

2. Derecho del acusado a ejercer la posibilidad de defenderse

Señala el Tribunal Constitucional (entre otras, 91/2000 de 30 de marzo 2000, rec. 3868/1998) que
para apreciar una vulneración de estas características es preciso que, siendo relevante para la
decisión final del litigio, el medio de prueba propuesto en legal forma, sea inadmitido
inmotivadamente o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad manifiestamente
arbitraria o irrazonable; o que, siendo admitido, no se practique por causas imputables al órgano
judicial o que éste no lo valore al resolver el litigio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Septiembre de 2004 recoge la doctrina

jurisprudencial sobre esta materia de la siguiente manera: "Como hemos declarado, entre otras
en Sentencia 924/2003, de 23 de junio, la utilización de los medios de prueba pertinentes para la
defensa integra el contenido de un derecho fundamental, dentro del artículo 24.2 de la
Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones
de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: precisa que la
actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la
resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable
acerca de su omisión".

Como afirma la doctrina jurisprudencial "la prueba denegada tiene que tener los caracteres de
pertinente, necesaria, posible, útil y relevante, además de ocasionar indefensión al recurrente".
3. La celebración del juicio en ausencia del acusado

En el proceso penal, el derecho del acusado a estar presente en la vista oral no es únicamente una
exigencia del principio de contradicción, sino el instrumento que hace posible el ejercicio del
derecho de autodefensa para contestar a las imputaciones de hechos que, referidas a su propia
conducta, conforman la pretensión acusatoria. Sólo mediante la presencia física en el acto del
juicio puede prestarse o negarse la conformidad a la acusación, puede convertirse la declaración
del acusado en un acto de defensa, puede interrogarse a los testigos y ser examinado por éstos,
puede coordinarse la defensa que se ejerce a través de la asistencia técnica del Letrado, y, en fin,
puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, hemos reconocido
como una manifestación del derecho de autodefensa.

Ahora bien, es sabido que la condena en ausencia del acusado en los juicios penales solo puede
producirse en los juicios de faltas y en los seguidos por el trámite de procedimiento abreviado. Y
aunque es regla general la establecida en el apartado primero del artículo 786.1 que la celebración
del juicio oral requiere la presencia preceptiva del acusado de su abogado defensor, también lo es
que, por un lado, se puede juzgar a los acusados presentes, en el caso de ser varios, si faltare
alguno o si constando la citación personal de un acusado la pena solicitada no excede de dos años
y no comparece al juicio oral, así como se solicita la celebración del juicio en su ausencia por el
Ministerio Fiscal o la acusación particular, oída la defensa. Así, el Tribunal Constitucional
concluye que sólo es constitucionalmente admisible si se garantiza suficientemente el derecho del
acusado a defenderse en un juicio contradictorio, dándole, mediante la citación que produzca un
conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer
los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un
procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de
extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia.

Ahora bien, fuera de estos supuestos no es posible celebrar el juicio en ausencia del acusado y/o
cuando no conste de modo expreso que se le ha citado de forma personal para el acto del juicio
oral, ya que, fuera de aquellos dos supuestos, en el caso de que el acusado no comparezca no
estamos aquí ante una renuncia voluntaria al ejercicio de los derechos de defensa como pudiera
entenderse que concurre en los supuestos en que, estando ya a disposición del Tribunal para la
celebración del juicio, el acusado, mediante su actitud pasiva, su silencio en la vista oral o por
medio de alteraciones del orden determinantes de su expulsión de la sala, o de cualquier otro
modo, decide no ejercitar dichos derechos.

4. Cambio en la dirección letrada que conlleve la suspensión del juicio

Recuerda el Tribunal Supremo (entre otras, en Sentencia de 17 de octubre de 2006) que el derecho
de defensa, reconocido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, no es ilimitado, pues está
modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas
solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de ley o procesal, según el artículo 11.2 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, y también la indefensión tiene constitucionalmente un contenido
material, no meramente formal (Sentencias de 21 de febrero de 1995 y 23 de noviembre de 1996).

Así, como se explicita de forma detallada en la sentencia citada del Alto Tribunal de fecha 17 de
Octubre de 2006, cuando el acusado ha estado asistido por letrado de su elección o de oficio en
fase sumarial, que ha intervenido en la declaración prestada ante el Juez de Instrucción y que ha
evacuado escrito de defensa y proposición de prueba no resulta procedente ni admisible que el
mismo día del juicio o en días inmediatos interese del tribunal la designación de un letrado de
oficio nuevo o aportar otro de su confianza postulando, por ello, la suspensión del juicio para
darle tiempo al designado para que se instruya de la causa, ya que estas solicitudes son de todo
punto extemporáneas y efectuada en fraude de ley y abuso de derecho, del mismo modo que la
renuncia formulada por el defensor al comienzo de la vista oral no resulta procedente, siendo así
que la misma no figura entre las causas de suspensión del juicio que regula el artículo 746 de la
Ley procesal penal.

5. Opción del acusado de poder dirigirse a su letrado en el juicio

Admite nuestro Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 23 de Julio 2004) que el equilibrio
necesario entre las partes que intervienen en el proceso penal exige de manera imperiosa el pleno
ejercicio del derecho de defensa que se vertebra en diversas opciones. El derecho de asistencia
letrada y el derecho a la autodefensa constituyen los pilares básicos sobre los que se asienta un
proceso con la debida adecuación a las exigencias constitucionales.

Las facilidades para dotar a una persona de la debida asistencia técnica de Letrados aparecen
recogidas en nuestro ordenamiento a través de varias disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Pero el complemento ineludible de esta garantía viene constituido por la posibilidad
efectiva de ejercitar con eficacia el derecho a la autodefensa siguiendo con la debida atención
todas las vicisitudes del proceso y haciendo a su abogado y al Tribunal aquellas observaciones
que fuesen pertinentes sobre el desarrollo de las pruebas o sobre cualquier otra incidencia o
circunstancia que pueda surgir en el desarrollo del juicio.

6. Opción del acusado de poder designar a letrado de su confianza

A raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Diciembre de 2000 podemos concluir que el
derecho a la defensa y a la asistencia de letrado se hallan reconocidos en el apartado 2 del artículo
24 de la Constitución. En el artículo 6.3 c) del Convenio de Roma, se establece que "todo acusado
tiene como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo, o solicitar la asistencia de un defensor
de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un
abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan".

Y en el artículo 14.3 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre

de 1966, se preceptúa que toda persona acusada de un delito tendrá derecho "defenderse
personalmente o ser asistido por un defensor de su elección, a ser informado, si no tuviera
defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que
se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para pagarlo".

7. Derecho a la asistencia letrada en la detención

Así lo recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia de 22 de marzo de

2001, rec. 346/1999, que señala que:

"El tipo del artículo 537 Código Penal requiere que el sujeto activo haya impedido u
obstaculizado el derecho a la asistencia letrada del detenido. Ello significa que la realización del
tipo requiere que la demora en la designación del abogado solo pueda ser considerada cometida
por omisión cuando, según el artículo 11 Código Penal, sea equivalente a la realización activa
del tipo. Ello quiere decir que, además de la infracción formal del deber, el omitente haya omitido
de una manera cuya gravedad pueda ser considerada equivalente a la obstaculización o al haber
impedido al detenido el ejercicio de su derecho, lo que evidentemente, en este caso, no puede ser
predicado de la simple demora en la que se incurrió por los acusados."

De todos modos, la presencia de letrado solo es precisa en la toma de declaración, no siéndolo en

algunas diligencias concretas que no lo requiere.

Ya hemos visto en esta obra que en algunas diligencias no es preciso asistencia letrada, como la
de entrada y registro, obligación de someterse a la prueba de alcoholemia, etc., en las que no es
preciso que exista letrado, y que solo lo es si se traslada a dependencias policiales al objeto de
recibirle formal declaración. Así lo recuerda el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal,
Sentencia de 17 de noviembre de 2003, rec. 487/2003, que señala que:

"De la exigencia de los artículos 17.3º y 24.2º Constitución Española sobre la asistencia de
abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia
en todos y cada uno de los actos instructorios (Sentencia del Tribunal Constitucional 32/2003 de
27 de febrero), con la salvedad, desde luego, de los supuestos de la detención y de la prueba
sumarial anticipada (Sentencia del Tribunal Constitucional 206/1991), sin olvidar que lo decisivo
es que la irregularidad procesal haya producido un perjuicio real y efectivo constitucionalmente
relevante. (Sentencias del Tribunal Constitucional 112/1989 y 186/1990)."

Ejemplo de lo expuesto en cuanto a la no necesidad de asistencia letrada en diligencias de medidas

limitativas de derechos fundamentales lo vemos en el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo
Penal, Auto de 27 de febrero de 2003, rec. 936/2002, que señala que:

“Alega el recurrente sencillamente la ausencia de asistencia letrada en el momento de practicar al

ahora condenado las diligencias policiales de registro de equipaje y posterior cacheo o control
personal.

Con cita de los argumentos que expone la sentencia recurrida, el motivo alude a que los policías
detuvieron al acusado en virtud de meras sospechas, sin certeza alguna; a que se practicaron dos
diligencias distintas, el registro de equipaje y el cacheo, ambas, intromisiones en la esfera privada
del acusado, más acusada en el caso del cacheo o registro personal; a que según la sentencia el
acusado se sometió voluntariamente a ambas prácticas, y ello no fue así porque, dice, era
extranjero y desconocía por tanto sus derechos y el idioma en que se dirigieron a él los policías;
a que no fue asistido de letrado y, no existiendo situaciones intermedias entre la libertad y la
detención, se hallaba detenido, por lo que al realizarse diligencias policiales que excedían de una
mera comprobación de identidad o verificación de pasaporte o billete, al tratarse de pruebas que
fueron decisivas en su condena sin asistencia letrada se vulneró el artículo 17.3 de la Constitución.

En primer lugar, el registro en un aeropuerto de un equipaje sobre el que la Policía tiene

información de que transporta droga, no necesita como tal registro, asistencia o intervención de
Letrado, ni más exigencia que la observancia de la debida proporcionalidad entre la afectación
que tal registro supone, y la gravedad de las razones que lo provocan. En tal sentido el examen de
los equipajes constituye un acto legítimo ordinario de la Policía aduanera, o bien de control y
prevención del delito, en cuya práctica no se afectan derechos fundamentales. Esta Sala, con
relación por ejemplo al derecho a la intimidad -el que más próximo queda afectado por la apertura
del equipaje- tiene dicho en su reciente Sentencia de 17 de abril de 2000 que el ámbito tutelador
derivado de la intimidad y, en suma, de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la
Constitución no alcanza a objetos o bienes distintos de los que en dicho precepto constitucional
expresamente se citan (el domicilio y la correspondencia postal, telegráfica o telefónica). Y es de
todo punto evidente que una maleta integrante del equipaje de un viajero no puede considerarse
equiparable a un «paquete postal»; y, de otra parte, la actuación policial de investigación -propia
de los miembros integrantes de las Fuerzas y Cuerpos del Estado [véase artículo 11.1.f) y g) Ley
Orgánica 2/1986, de 13 de marzo]- cumple las exigencias del principio de proporcionalidad,
habida cuenta de la gravedad y trascendencia social del hecho a investigar -el tráfico de drogas-
y las molestias e invasión de los derechos del sujeto sometido a investigación, que en modo alguno
puede estimarse que invaden derechos fundamentales (Sentencias del Tribunal Constitucional
26/1981, de 17 de julio; 73/1982, de 2 de diciembre; 13/1985, de 31 de enero; y 170/1987, de 30
de octubre).

Tampoco la asistencia letrada venía en este caso obligada como derecho propio de un detenido
(artículo 520 Ley de Enjuiciamiento Criminal). El requerimiento policial a un pasajero para que
acompañara a los Agentes a fin de registrar su equipaje no es, en el caso de acceder a lo requerido,
ninguna privación de libertad por detención, ni por tanto el registro que se realice comporta
necesariamente que esta detención previamente se haya practicado.

Las mismas razones expresadas por la Sentencia de 10 de junio de 2000 para negar que el examen
radiológico de pasajeros en los aeropuertos comporte necesariamente una detención previa, son
también aplicables para rechazar que el viajero requerido por la Policía para acompañar a los
Agentes a fin de examinar su equipaje, esté sufriendo sólo por ello y en ese momento una
verdadera detención.

En efecto, se trata en todo caso de un mero control dentro de las normales actuaciones policiales
de prevención delictiva, que cuando se realiza -como en este caso- voluntariamente, accediendo
de forma libre al requerimiento recibido, no entraña limitación o constricción forzosa de la libre
deambulación, propia de una verdadera detención, por lo mismo que no lo es tampoco la
momentánea interrupción que soporta el peatón a quien se le pide la documentación, o el
conductor a quien se ordena parar para someterse a la comprobación de la alcoholemia. Son todos
ellos actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en
los que la orden dada por el Agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita
comprobación perseguida. Otra cosa es que tras su realización decida el Agente, a la vista de la
existencia de indicios de criminalidad, detener al interesado, en cuyo caso será entonces cuando
procederá la lectura de derechos y la asistencia letrada (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de
junio de 2001):

El registro y el cacheo personal, son actos de investigación o de prevención cuya realización debe
documentarse en el atestado levantado y en la que debe compatibilizarse la necesidad de su
realización con el respeto a la dignidad de las personas en la realización, lo que comportará
determinadas exigencias desde la causación de las menores molestias posibles, su realización en
lugares idóneos, y la presencia del titular del efecto que se registra, según sea aconsejable en cada
supuesto concreto (Vid. artículo 282 Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica 1/1992, de
seguridad ciudadana). (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2002)."