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"Año del buen servicio al ciudadano"

INFORME TÉCNICO Nº J'f53 -2017-SERVIR/GPGSC

De CYNTHIA SÚ LAY
Gerente (e) de Políticas de Gestión del Servicio Civil

Asunto Régimen disciplinario en el Régimen Especial de Contratación


Administrativa de Servicios

Referencia Oficio W 005-2013-GAJ-MDMM

Fecha lima, 22 DIC.l017

l. Objeto de la consulta

Mediante el documento de la referencia el Gerente de Asesoría Jurídica de la


Municipalidad Distrital de Magdalena del Mar nos formula las sigu ientes preguntas:

a) ¿Cuál es el procedimiento disciplinario que se debe seguir contra el personal que se


encuentra sujeto al régimen del Decreto Legislativo W 1057?
b) ¿Cuál es el procedimiento a seguir contra funcionarios que se encuentren bajo dicho
régimen y cuyo nivel jerárquico sea superior al del jefe de la oficina de recursos
humanos?
e) En caso un servidor sujeto al Decreto Legislativo W 276 ahora se encuentre
prestando servicios bajo el régimen del Decreto Legislativo W 1057 y los hechos
materia de procedimiento disciplinario hayan ocurrido cuando se encontraba en el
primero de ellos ¿quién es el órgano competente para conocer del procedimiento
disciplinario?

11. Análisis

Competencias de SERVIR

2.1 SERVIR es un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se
encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la
adopción de decisiones individuales que adopte cada Entidad.

2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido
y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos
Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a
asuntos concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones del presente informe no
se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna .

Delimitación del informe técnico

2.3 Dado que la consulta que dio origen a este informe técnico fue planteada antes de la
entrada en vigencia de las disposiciones sobre régimen disciplinario previstas en la Ley

1
' .
GerenCia de
Presidencia " ' . Políticas de Gestión
del Consejo de Ministros d~l Servicio Civil · ·

"Año del buen servicio al ciudadano"

N" 30057, Ley del Servicio Civil (14 de septiembre de 2014), el desarrollo del mismo se
hará en dicho contexto.

Del ejercicio de la potestad disciplinaria antes del nuevo régimen y procedimiento


disciplinario de la ley del Servicio Civil

2.4 El ejercicio del poder disciplinario del Estado sobre sus servidores carecía de un marco
legal general, aplicable a los regímenes de vinculación del Estado i) el régimen de la
carrera administrativa (Decreto Legislativo N" 276), ii) el régimen laboral de la actividad
privada (Decreto Legislativo N" 728), y iii) el régimen de contratación administrativa de
servicios (Decreto Legislativo N" 1057), por lo que, dependiendo del tipo de vinculación
con el Estado, las personas a su servicio tenían diferentes derechos y deberes (dispersos
en varios dispositivos legales), que generaban diferentes obligaciones y prohibiciones
cuyas infracciones podían ser sancionadas de manera distinta y siguiendo
procedimientos también distintos según el tipo de vinculación .

Del Régimen disciplinario aplicable a los servidores sujetos a la contratación administrativa


de servicios antes de la vigencia de la ley del Servicio Civil

2.5 El Contrato Administrativo de Servicios constituye una modalidad especial de


contratación laboral, privativa del Estado. En esa línea, se trata de un régimen laboral
especial y público, por lo que el ejercicio del poder disciplinario sobre los trabajadores
sujetos al citado régimen debe ejercerse con estricto respeto a los principios del ius
puniendi estatal, entre ellos, los principios de legalidad 1 y tipicidad 2.

2.6 Al respecto, si bien el artículo 9 del Decreto Legislativo N" 1057 señala que a los
trabajadores bajo el régimen de contratación administrativa de servicios les es de
aplicación las disposiciones que establezcan infracciones o sanciones aplicables al
servicio, función o cargo para el que fue contratado; dicha norma, así como el
reglamento de la misma (aprobado por Decreto Supremo N" 075-2008-PCM,
modificado por Decreto Supremo N" 065-2011-PCM), no han tipificado las conductas
infractoras ni las sanciones aplicables a las mismas.

2.7 En ese sentido, atendiendo a los principios de legalidad y tipicidad, los que sirven de
límite al ejercicio del ius puniendi del Estado, aplicables no solo en el ámbito del
procedimiento administrativo sancionador sino también en el disciplinario, mediante
una norma interna de la entidad no podría establecer las infracciones y sanciones
aplicables a un trabajador bajo el régimen de contratación administrativa de servicios,
sino a través de una norma con rango de ley.

2.8 En consecuencia, para sancionar a trabajadores bajo el reg1men de contratación


adm inistrativa de servicios sólo podría aplicarse a éstos la Ley 27815, Ley del Código de

1
El prin cipio de legalidad supon e la necesidad de predet erminación norm ativa (norma con rango de ley) de las conductas
infractoras y las sa nciones correspond ientes, es deci r, "la ley debe preceder a la conducta sancionable, determinando el
contenido de la sanción". Se ntencia reca ída en el Ex pediente N" 01873-2009-PA/TC (FFJJ 12).
2
El principio de tipicid ad exige, de un lado, qu e "las conductas deben estar exactam ente delimitadas, sin
indeterminaciones", y de otro, que "los f iudadanos deben estar en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y
adecuada, las consecuencias de sus actos, por lo que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que
permitan una actuación librada al "arbitrio" de la administración, sino que ésta sea prudente y razonada. Sentencia recaída
en el Expediente N" 01873-2009-PA/TC (FFJJ 12).
2
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"Año del buen servicio al ciudadano"

Ética de la Función Pública, cuando la conducta del contratado suponga


Políticas de Gestión
del Servido Civil

la
inobservancia de un deber, obligación o prohibición establecida en dicha norma.

Autoridad competente para ejercer el poder disciplinario sobre los trabajadores contratados
bajo el régimen CAS

2.9 Sobre este punto, nos remitimos a lo expresado en el Informe Legal W 893-2011-
SERVIR/GG-OAJ, que está publicado también en el portal web de SERVIR, en el que se
señala lo siguiente:

a) A partir de la vigencia del Decreto Supremo W 065-2011-PCM (que establece


modificaciones al Reglamento del Régimen de Contratación Administrativa de
Servicios, 28 de julio de 2011), la Oficina de Recursos Humanos de la entidad (o la
que haga sus veces) es la que debe encargarse de la gestión de los contratos
administrativos de servicios.
b) Aunque la norma no lo señale expresamente, la gestión de dichos contratos
comprende todas aquellas actividades y funciones inherentes a la administración del
capital humano, desde la selección y contratación del trabajador hasta la extinción
de su vínculo laboral con la entidad.

2.10 Ahora bien, en aplicación de dicha disposición reglamentaria el Consejo Directivo de


SERVIR aprobó luego la Resolución de Presidencia Ejecutiva W 107-2011-SERVIR/PE, a
través la cual se aprobaron los "Lineamientos para la adecuación de los instrumentos
internos" conforme a los cuales las entidades ejercen el poder disciplinario sobre los
trabajadores contratados bajo el régimen laboral especial del Decreto Legislativo W
1057, en cuyo artículo 8° se establece que "Las medidas disciplinarias serán aplicadas
por la Oficina de Recursos Humanos de cada entidad a la que haga sus veces",
despejando, de esta forma, cualquier duda que pudiera existir sobre la competencia de
las Oficinas de Recursos Humanos (o la que haga sus veces) para la aplicación de
sanciones 3 .

Sobre el régimen disciplinario aplicable a los servidores sujetos al Decreto Legislativo N" 276
antes de la entrada en vigencia de la Ley del Servicio Civil

2.11 El régimen disciplinario previsto en el Decreto Legislativo W 276 y su Reglamento,


aprobado por Decreto Supremo W 005-90-PCM, brinda al Estado potestad
sancionadora incluso luego de terminada la vinculación entre el servidor y la
administración; ello se desprendía de lo señalado en los artículos 174 y 175 del referido
reglamento. El procedimiento administrativo disciplinario así como la calificación de la
gravedad de la falta se encontraba a cargo de una Comisión de Procesos
Administrativos Disciplinarios.

2.12 De igual modo, como ya hemos señalado en diversos informes, el régimen del Decreto
Legislativo W 276 reconoce al Estado como "empleador único". En tal sentido, las
sanciones que se imponen en una entidad a un ex-servidor o ex-funcionario vinculado

3Conforme o/ artículo llQ del Decreto Legislativo N" 1023, el Tribunal del Servicio Civil es competente para conocer y
resolver, en segunda y última instancia administrativa, los recursos de apelación que versen sobre las siguientes materias:
acceso al servicio civil; pago de retribuciones; evaluación y progresión en la carrera; régimen disciplinario; y terminación de
la relación de trabajo.
3
) (ierenciade
Presidencia · , Políticasde Gestión
del Consejo de Ministros ·del Servicio Civi l
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"Año del buen servicio al ciudadano"

bajo dicho régimen, pueden ser ejecutadas en la misma u otra entidad donde este
pueda vincularse posteriormente bajo el régimen del Decreto Legislativo W 276.

2.13 Sin embargo, diferente es la situación si el ex-servidor o ex-funcionario se vinculase


nuevamente a la administración pública bajo un régimen distinto al contemplado en el
Decreto Legislativo W 276, ya que en estos no existe la figura del "empleador único"
sino que las entidades realizan sus contrataciones de forma autónoma, generándose un
vínculo con la institución de forma independiente a los anteriores.

Del régimen disciplinario en la ley del Servicio Civil

2.14 Cabe indicar que la Ley W 30057, Ley del Servicio Civil (en adelante LSC) establece que
las disposiciones sobre Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador se aplican
una vez que las normas reglamentarias de dicha materia se encuentren vigentes, de
conformidad a su novena disposición complementaria final.

2.15 Por su parte, el Reglamento General de la Ley del Servicio Civil, aprobado por Decreto
Supremo W 040-2014-PCM; establece en su undécima disposición complementaria
transitoria que el Titulo correspondiente al régimen disciplinario y procedimiento
sancionador entrará en vigencia a los tres meses de su publicación. En consecuencia, las
disposiciones sobre Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley W
30057 están vigentes desde el14 de setiembre de 2014, lo cual es de aplicación común
a todos los regímenes laborales por entidades (D.L 276, D.L 728 y CAS).

2.16 En tal sentido, de conformidad con el numeral 6 de la Directiva W 02-2015-


SERVIR/GPGSC "Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador de la Ley N" 30057,
Ley del Servicio Civil" (la Directiva, en adelante), aprobada por Resolución de
Presidencia Ejecutiva W 101-2015-SERVIR-PE, a partir de dicha fecha son de aplicación
los siguientes supuestos:

a) Los procedimientos disciplinarios que se instauren hasta el13 de setiembre de 2014,


se deben regir por las normas aplicables a los servidores civiles conforme a su
régimen laboral, ya sea 276, 728 o CAS. Estas normas serán aplicables hasta la
terminación del procedimiento disciplinario en segunda instancia.

b) Los procedimientos disciplinarios que se instauren desde el 14 de setiembre de


2014, fecha de entrada en vigencia de las disposiciones sobre Régimen Disciplinario
y Procedimiento Sancionador de la LSC, se regirán por esta norma y su Reglamento
General.

e) Los procedimientos disciplinarios que se instauren a partir del 14 de setiembre de


2014 sobre faltas cometidas en fechas anteriores (hasta el13 de setiembre de 2014)
se rigen bajo las reglas procedimentales del régimen de la LSC y su Reglamento
General y las reglas sustantivas aplicables al momento en que se cometieron los
hechos.

2.17 En consecuencia, queda establecido que el14 de setiembre de 2014 es la fecha a tomar
en cuenta para efectos de la aplicación de normas en el tiempo y así determinar el
régimen de faltas, sanciones y procedimiento a aplicar como parte de la potestad
sancionadora para los servidores públicos con vínculo laboral.

4
Gerencia de. ·

111.

Conclusiones
"Año del buen servicio al ciudadano"
Po líticas de Gestión
; del Servicio Civif

3.1 Antes de la vigencia de la LSC, el régimen disciplinario aplicable a los servidores sujetos
a la contratación administrativa de servicios, se debía ejercer con estricto respeto a los
principios del ius puniendi estatal, entre ellos, los principios de legalidad y tipicidad,
aplicables también al ámbito disciplinario. Además, podían aplicar la Ley 27815, Ley del
Código de Ética de la Función Pública, sólo cuando la conducta del servidor suponga la
inobservancia de un deber, obligación o prohibición establecida en dicha norma.

3.2 El régimen disciplinario aplicable a los servidores sujetos el Decreto Legislativo W 276
antes de la vigencia de la Ley del Servicio Civil, se regía bajo las disposiciones del
referido Decreto y su Reglamento, la calificación de gravedad de una falta y el
procedimiento administrativo disciplinario se encontraba a cargo de una Comisión de
Procesos Administrativos Disciplinarios.

3.3 A partir del14 de septiembre de 2014 los procedimientos administrativos disciplinarios


de los servidores sujetos a los regímenes de los Decretos Legislativos W 276, 728 y 1057
se rigen de acuerdo a lo establecido en la Ley del Servicio Civil y su Reglamento General
y la Directiva W 02-2015-SERVIR/GPGSC.

Atentamente,

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P tttttaS de c;esttOn del SeMCIO Ctvtl
G";0~~~b~'h ~ACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

CSL/abs/ccg
K:\8 . Consultas y Opinión Técnica\02 Inform es t écnicos\2017