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 Martes 4 de octubre de 2016

Nº

616

LITIGACIÓN ARBITRAL
Estrategias y costos ante controversias complejas
Págs. 4 y 5 Esteban
Carbonell O’Brien

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

NECESARIA PRECISIÓN. EFICACIA Y DESARROLLO. MARKETING JURÍDICO.
La rebaja de las remuneraciones en la juris- Del management empresarial a la gestión por Apuntes sobre la gestión del negocio legal
prudencia y su impacto sobre los trabajadores. resultados en las contrataciones del Estado. en firmas internacionales y las nuevas
Germán Serkovic González Jesús Córdova Schaefer tecnologías. Rafael Suárez de Lezo (España)
2 suplemento de
análisis legal Martes 4 de octubre de 2016 LABORAL

IMPACTO DE LA JURISPRUDENCIA
Ley Nº 9463

La reducción de las Artículo Único.–

La reducción de
remuneraciones
aceptada por
un servidor no
hasta el momento
de la reducción.
Las indemniza-
ciones posteriores
se computarán de

remuneraciones
perjudicará, en acuerdo con las
forma alguna, los remuneraciones
derechos adquiri- rebajadas. En el
dos por servicios caso de servido-
ya prestados, de res a comisión, se
acuerdo con las les computarán
leyes N° 4916, las indemnizacio-
6871 y 8439, de- nes tomándose
GERMÁN En enero de 2013, el accionante demanda a la biendo computár- el promedio que
SERKOVIC empresa por el pago de los reintegros durante el sele las indemni- arroje el período
GONZALEZ período en que su remuneración fue menor, y la zaciones por años de tiempo com-
Abogado por correspondiente incidencia en las gratificaciones de servicios de prendido entre
la Pontificia y la compensación por tiempo de servicios. conformidad con los 48 meses
Universidad
Católica del Perú. El fallo de primera instancia le es favorable a las remuneracio- anteriores a la
Consultor laboral. la empresa y se declara infundada la demanda. La nes percibidas reducción.
Sala Laboral revoca la sentencia apelada señalan-
do que la empresa no ha ofrecido el documento
escrito en que el trabajador acepta la rebaja de
sus remuneraciones, como lo exige la ley. Hay

L
a sentencia de la Corte Suprema recaída
en el Expediente N° 00489-2015-Lima
dispone que la reducción de las re-
muneraciones como acto unilateral
del empleador puede ser válida, en
tanto medida excepcional, si responde –debe
entenderse– a una situación de falencia económica
de la empresa que dificulte su funcionamiento,
ponga en peligro su subsistencia y en riesgo el
propio empleo de los trabajadores. Tal pronun-
ciamiento ha sido objeto de sendas reacciones,
algunas fuera de toda proporción, llegándose al
extremo de sostener que desprotege a los traba-
jadores y contradice la Constitución. No hay tal,
el tribunal ha realizado un adecuado análisis
jurídico y resuelto en atención al caso concreto.
Las causas del procedimiento
Es necesario conocer previamente a cualquier
desarrollo los pormenores del caso bajo comen-
tario. En marzo de 2002, fundamentando situa-
ciones extremas de liquidez y afrontando una
grave crisis, la empresa procedió a disminuir las
remuneraciones de un grupo de trabajadores
de confianza. Concretamente, al actor que en
su momento tenía un cargo de subgerente se le
redujo la remuneración de 12,400 a 10,540 soles,
durante cerca de dos años. En enero de 2004, una
vez superado el mal momento económico, se le
restituyó el haber anterior.
No consta en el expediente que el trabajador
haya objetado esta medida, pudiendo haber accio-
nado por la vía de la hostilidad. La relación laboral
se desarrolla sin contratiempos hasta finales de
2012, oportunidad en la cual se le comunica al
trabajador la finalización de su contrato por haber
alcanzado el límite de edad señalado en la ley.
que decir al respecto que no hay norma alguna
que exija la existencia de un documento escrito,
la obligación nace de la jurisprudencia.
Así las cosas, el expediente se eleva en casación
a la Corte Suprema, colegiado que emite el fallo
que nos ocupa.
La Ley Nº 9463
Conocida la sentencia, las opiniones no se hicieron
esperar, algunas con conocimiento de causa, otras
no tanto. Hubo quienes arremetieron contra la
Ley N° 9463, señalando que dicha norma per-
mite la reducción de remuneraciones, incluso
se pidió su derogación. Se trata de un grave
error de conceptos.
La ley en mención es probablemente la
norma más antigua aún vigente en materia la-
boral, tiene ya 75 años –data del 17 de diciembre
de 1941– y eso, en buena cuenta, explica cierta di-
ficultad en comprender sus alcances, dado el uso
de términos que ya no son comunes. La norma
expresa que la reducción de las remuneraciones
no afectará los derechos adquiridos por servi-
cios ya prestados, básicamente en lo referente a
las indemnizaciones
por años de servicios.
En la actualidad, la
doctrina de los dere-
chos adquiridos ya no
tiene recibo en nues-
tro ordenamiento
en aplicación del
artículo 2121 del
Código Civil. Por lo
demás, la mención
a la indemnización
por años de servicios

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LABORAL Martes 4 de octubre de 2016
suplemento de
análisis legal 3

debe entenderse referida a la compensación por

tiempo de servicios, hoy regulada por el Decreto
Legislativo N° 650.
Hostilidad
Lo que debe quedar meridianamente claro De acuerdo con Complementaria.
es que la Ley N° 9463 no faculta la reducción de el DS Nº 003-97- Los actos de hos-
remuneraciones; señala sus efectos, que es una TR. Art. 30.– Son tigamiento sexual
situación bastante diferente. Su texto nos lleva actos de hostilidad se investigan y
a pensar que la reducción de las remuneracio- equiparables sancionan confor-
nes efectuada por convenio es válida mientras al despido los me a la ley sobre la
no se demuestre algún vicio en la voluntad del siguientes: materia; h) Incor-
trabajador. a) La falta de pago porado. Ley 29973,
Sí es interesante señalar que la disminución de la remuneración Sétima Disposición
de las remuneraciones para la Ley N° 9463 debe en la oportunidad Complementaria
proceder del acuerdo; de lo contrario, no tendría correspondiente, Modificatoria. La
sentido su referencia a la aceptación por parte salvo razones negativa injusti-
del servidor o trabajador. La aceptación implica de fuerza mayor ficada de realizar
un pedido, y el pedido mostraría la existencia o caso fortuito ajustes razonables
de un convenio. debidamente en el lugar de
comprobados trabajo para los
Reducción y supuestos disímiles por el empleador; trabajadores con
En términos generales, la rebaja de las remune- b) La reducción discapacidad. El
raciones puede configurarse ante tres supuestos inmotivada de la trabajador, antes
disímiles, a saber: remuneración o de accionar judi-
de la categoría; cialmente deberá
Q Que exista acuerdo entre las partes: Al c) El traslado emplazar por escri-
amparo de la antigua Ley N° 9463 se señalan del trabajador a to a su empleador
las consecuencias de la disminución de las re- lugar distinto de imputándole el
muneraciones mediante un convenio entre el aquel en el que acto de hostilidad
trabajador y su empleador. La jurisprudencia preste habitual- correspondiente,
–con atinado criterio– progresivamente ha con- mente servicios, otorgándole un
dicionado tal posibilidad a que el pacto figure con el propósito plazo razonable no
por escrito, con mención expresa de los motivos
razonables que justifican la especial medida y
Causas objetivas del cese de ocasionarle
perjuicio; d) La
menor de seis días
naturales para que
garantizando la libre voluntad del trabajador, es Q L ey de Productividad ….. temporal de las labores, inobservancia de efectúe su descargo
decir, que no opere bajo algún grado de coacción y Competividad Laboral- b) La empresa con el en forma total o parcial; medidas de higiene o enmiende su
que anule el acuerdo. DS Nº 003-97-TR. Art. sindicato, o en su defecto la disminución de turnos, y seguridad que conducta, según
El texto legal mencionado se pone en el 48.– La extinción de con los trabajadores días u horas de trabajo; pueda afectar o sea el caso.
supuesto de un convenio de reducción de re- los contratos de trabajo afectados o sus la modificación de las poner en riesgo la
muneraciones suscrito entre el empleador y el por las causas objetivas representantes, entablarán condiciones de trabajo; la vida y la salud del Q DS Nº 001-96-
trabajador individualmente considerado. No previstas en el Inc. b) del negociaciones para revisión de las condiciones trabajador; e) El TR / Art. 49.– La
siempre es así. Art. 46 solo procederá acordar las condiciones colectivas vigentes; y acto de violencia reducción de
En el procedimiento de cese de personal por en aquellos casos en los de la terminación de los cualesquiera otras que o el faltamiento remuneraciones o
razones objetivas se busca por todos los medios que se comprenda a un contratos de trabajo o puedan coadyuvar a grave de palabra de categoría a que
posibles evitar o limitar la conclusión de la rela- número de trabajadores las medidas que puedan la continuidad de las en agravio del se refiere el inciso
ción laboral de los trabajadores implicados. Es no menor al 10% del adoptarse para evitar o actividades económicas trabajador o de su b) del artículo
posible que el empleador y el sindicato –o ante total del personal de la limitar el cese de personal. de la empresa. El acuerdo familia; f) Modi- 63(*) de la ley es
su inexistencia, los trabajadores afectados o sus empresa, y se sujeta al Entre tales medidas que adopten tendrá fuerza ficado. Ley 29973, aquella dispuesta
representantes– establezcan medidas alterna- siguiente procedimiento: pueden estar la suspensión vinculante; Sétima Disposición por decisión
tivas al cese, como podrían ser la revisión de Complementaria unilateral del em-
los convenios colectivos o la modificación de Modificatoria. Los pleador que carece
las condiciones de trabajo, entre otras. Si bien actos de discrimi- de motivación ob-
la norma no lo señala expresamente, es dable las remuneraciones sea la disminución de estas Condiciones para su validez nación por razón jetiva o legal. En el
considerar que entre las otras medidas se incluye uno de los hechos más reprochables de cargo del De acuerdo con el criterio de la Corte Suprema, de sexo, raza, caso de reducción
la rebaja de las remuneraciones. empleador y, por ende, severamente castigada la reducción de las remuneraciones –como religión, opinión, de remuneración
por las normas. consecuencia de un acuerdo o de la voluntad idioma, discapaci- no se configura
Q Por voluntad unilateral inmotivada del del empleador– requiere necesariamente la dad o de cualquier la hostilidad por
empleador: la reducción de la remuneración Q Por voluntad propia y motivada del emplea- confluencia de dos condiciones, la excepciona- otra índole; g) la parte de la re-
por acto propio del empleador, sin fundamen- dor: interpretando en sentido contrario el men- lidad y la razonabilidad. Citamos literalmente Modificado. Ley muneración cuyo
to alguno, se encuentra proscrita en la norma cionado artículo 30 sería aceptable la reducción la sentencia. “La reducción de la remuneración 27942, Primera pago está sujeto a
laboral por el artículo 30, literal b), de la Ley de las remuneraciones si tal acto unilateral del es excepcional si es una medida extraordinaria, Disposición Final condición.
de Productividad y Competitividad Laboral. empleador cuenta con fundamentos suficientes que tiene lugar en contextos especiales. Es y Complemen- (*) La mención
Constituye un acto de hostilidad equiparable al y razonables. En determinadas situaciones, el razonable si respeta determinados límites de taria. Los actos reglamentaria es
despido, ante el cual el trabajador puede actuar empleador puede verse en la obligación de tomar proporcionalidad, de manera tal que no supon- contra la moral y al texto original de
judicialmente o dar por terminada la relación medidas de excepción orientadas a recuperar ga una disminución significativa ni arbitraria todos aquellos que la Ley de Fomento
de trabajo, con la consecuente obligación del la viabilidad económica de la empresa. La re- de la remuneración”. afecten la dignidad del Empleo, ahora
empleador de abonar la indemnización por el ducción de las remuneraciones es una acción Concluyendo, la rebaja de las remuneraciones del trabajador. Art. 30 de la Ley
cese arbitrario. dolorosa, pero necesaria, si con ella se pueden es una medida excepcionalísima que responde Incorporado. Ley de Productividad
En atención al carácter alimentario de las evitar despidos masivos o el cese total de las a una particular circunstancia. No es, ni puede 27942, Primera y Competitividad
retribuciones de los trabajadores es del todo actividades del empleador con el desamparo entenderse, como una facultad discrecional del Disposición Final y Laboral.
comprensible que junto con la falta de pago de de la plantilla entera de trabajadores. empleador.◗
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 4 de octubre de 2016

ESTEBAN Legislación
CARBONELL
O’BRIEN
A la fecha, el Decreto Legislativo Nº 1071 define
el convenio arbitral así: “El convenio arbitral
UNA APROXIMACIÓN A LOS COSTOS
es un acuerdo por el que las partes deciden

Doctor en
Derecho. Catedrático
universitario. Árbitro.
Arbitraje, co
someter a arbitraje todas las controversias
o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una de-
terminada relación jurídica contractual o de
otra naturaleza”.
El convenio arbitral, de igual modo, se

y litigación
extiende aquellos cuyo consentimiento de

A
medida que la humanidad avanza
ha tratado de encontrar diversos
medios para solucionar sus dife-
rencias, hasta llegar al ordena-
miento jurídico para garantizar
condiciones de vida y normas de conducta en
la sociedad, con el fin de mantener la fuerza y
evitar la violencia como métodos orientados
a la administración de justicia, mediante un
tercero imparcial que dirima sus confron-
taciones.
Tal como la manifiesta Díez Picazo en su
obra Experiencias Jurídicas y teoría del
Derecho: “Las funciones de pacificación y
de satisfacción imponen la creación de lo que
podemos llamar vías de composición de los
conflictos’”. Estas vías son diferentes según
traten de cumplir predominantemente una
función de pacificación, una función de sa-
tisfacción o que traten de lograr equilibrada-
mente una y otra. Una función de satisfacción
puede llevarse a cabo mediante la utilización
por las personas o grupos titulares de los inte-
reses, de un sistema de violencia o de fuerza.
La segunda vía, que es fundamentalmente
una vía de pacificación, es la de negociación
y del arreglo; en la tercera vía confluyen tanto
la función de pacificación como la función
de satisfacción, se produce mediante lo que
pueden llamarse las formas de heterocom-
posición de conflictos.
En ese sentido, la enorme trascendencia
del proceso no debe hacernos olvidar el he-
cho de que solo uno de los remedios posibles
para la resolución de controversias. Junto a
él están la autotutela, la autocomposición y
otros mecanismos de heterocomposición.
someterse a arbitraje, según la buena fe, se
determina por su participación activa y de
manera determinante en la negación, cele-
bración, ejecución o terminación del contrato
que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio esté relacionado. Se amplía también
a quienes pretendan derivar derechos o bene-
ficios del contrato según sus términos.
Por otro lado, al celebrar el convenio arbi-
tral, son las propias partes las que deciden si se
someten a arbitraje “todas las controversias” o
solo “ciertas controversias” que puedan surgir
entre ellas (controversias futuras) respecto a
una determinada relación jurídica contractual
(aun si esta ya se hubiera extinguido). Así, las
propias partes pueden limitar el ámbito de
operatividad del convenio arbitral, limitando
su aplicación solo a ciertas controversias o
excluyendo en forma expresa aquellas contro-
versias que, siendo susceptibles de arbitraje,
no desean someter a la competencia arbitral.
“LAS PARTES EN UN
ARBITRAJE TIENEN
LA FACULTAD DE
ADOPTAR, YA SEA
DIRECTAMENTE O
POR REFERENCIA
A REGLAMENTOS
ARBITRALES LAS
REGLAS RELATIVAS A
ESTOS COSTOS”

Prácticas más frecuentes

Uno de los métodos más
frecuentes utilizados
para la constitución del
Tribunal Arbitral, consiste
en que cada una de las
partes de la controversia
designe un árbitro,
llamado arbitro de parte; y
que las partes, los árbitros
o un tercero designen al
restante árbitro, llamado
árbitro tercero. Es preciso
subrayar que el árbitro
de parte es un árbitro
que debe satisfacer todas
las condiciones, que, en
lo esencial, consisten
en ser independiente e
imparcial, y mantenerse
como tal. De todos
modos, en la práctica del
arbitraje es común usar
la expresión árbitro de
parte o referirse a este
como su árbitro, aunque
tal práctica haya sido
calificada de deplorable.
En la práctica del arbitraje
en EE. UU. se tiene el
denominado non-neutral
arbitrador, llamado en
francés arbitre-partisan,
arbitre-partie o arbitre
non-neutre. Se trata de
un árbitro que no es
independiente de la parte
que lo designa y así es
exteriorizado y aceptado
por la otra parte que,
naturalmente, designa
también un árbitro no
neutral. También está el
árbitro dirimente llamado
a aquel que se limita a
resolver las cuestiones
en las cuales los otros
árbitros no se han puesto
de acuerdo.

Los árbitros
El árbitro es la persona adoptado: ad hoc insti- o por sorteo dentro de
nvenio
designada para resolver tucional; en función del determinada nómina.
el conflicto sometido del carácter unipersonal o
arbitraje. Puede tratarse plural de los árbitros; de Q La aceptación del cargo
de un árbitro unipersonal su inserción o no en el por parte del árbitro, salvo
o de un Tribunal Arbitral “acuerdo arbitral”, de su en los casos de tribunales
compuesto por más de un elección según lista de con miembros perma-
árbitro. Por lo general, el árbitros o su remisión nentes, en el paso previo
tribunal está compuesto a los integrantes de los necesario para el dictado
por tres árbitros, pero esa tribunales institucionales de la resolución por la cual
no es una regla inflexible y con árbitros permanentes, se tiene por formalmente
existen modalidades (3). o en la designación en constituido el tribunal,
caso de número plural del con las personas desig-
Q El nombramiento varía tercer árbitro por los ya nadas y por radicado el
según el tipo de arbitraje designados por las partes, proceso de que se trata (4).
Que sean ciertas controversias, y no todas, “EL TRIBUNAL
significa que las partes pueden restringir las que
serán sometidas al arbitraje; así, por ejemplo, po-
ARBITRAL PODRÁ
dría acordarse que solo lo sean las controversias DISTRIBUIR Y
relativas a la resolución del contrato. PRORRATEAR ESTOS
El artículo 14 de la Ley establece que los efec-
tos del convenio arbitral se extienden a los no COSTOS ENTRE LAS
signatarios, es decir, a aquellos que sin celebrar PARTES, SI ESTIMA
o suscribir el convenio expresaron de una u otra
manera su conformidad con el sometimiento al
QUE EL PRORRATEO
arbitraje o de las partes que indirectamente están ES RAZONABLE,
vinculadas al contrato principal que contiene el TENIENDO EN
convenio arbitral. Hay supuestos en que se admi-
ten que partes que no han suscrito ni celebrado CUENTA LAS
el convenio arbitral sean obligados a intervenir CIRCUNSTANCIAS
en un proceso arbitral, se trata de personas que
“tienen una relación especial con quienes han
DEL CASO...”
otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte
en una categoría especial de «terceros», que por que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta
alguna razón se pueden considerar «asimilados las circunstancias del caso”, según lo preceptuado
a las partes» (1). en el inciso 1 del artículo 73 de la misma ley.
Ahora bien, las partes en un arbitraje tienen Respecto a las reglas está claro que no es
la facultad de adoptar, ya sea directamente o competencia de las partes fijar, por ejemplo, los
por referencia a reglamentos arbitrales, las re- honorarios del tribunal ni muchos menos los de
glas relativas a los costos del arbitraje. A falta sus abogados. Pueden sí establecer las reglas que
de acuerdo, el tribunal arbitral dispondrá lo se aplicarán para el eventual reconocimiento de
conveniente, de acuerdo con el artículo 69 de la esos honorarios o poner algunos parámetros
Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto iniciales. En definitiva, será el propio tribu-
Legislativo Nº 1071. El artículo siguiente, sin nal el que decida sobre los suyos, “de manera
embargo, dispone que “el tribunal fijará en el razonable, teniendo en cuenta el monto en dis-
laudo los costos del arbitraje” que, por lo demás, puta, la dimensión y la complejidad del caso, el
comprenden todos los honorarios y gastos del tiempo dedicado por los árbitros, el desarrollo
tribunal, del secretario, de la institución si hu- de las actuaciones arbitrales, así como los usos
biere alguna, de los peritos o de cualquier otra y costumbres arbitrales y cualesquiera otras
asistencia requerida y “los gastos razonables circunstancias pertinentes del caso”, tal como
incurridos por las partes en su defensa”, así lo precisa el artículo 71 de la Ley de Arbitraje.
como “los demás gastos razonables originados El doctor Sergio Tafur, árbitro de amplia expe-
por las actuaciones arbitrales.” riencia, comentó recientemente en el Cusco que
En relación con los costos del arbitraje, por lo entre las reglas que pueden fijar las partes está
tanto, las partes pueden adoptar las reglas que una que se está haciendo frecuente, al menos
estimen pertinentes y si no las adoptan, lo hace en una entidad del Estado, en cuya virtud los
el tribunal. Pero eso son las reglas. La fijación de honorarios arbitrales serán siempre de cargo
los montos que corresponden a tales costos ya del contratista, fórmula que se ha perfeccionado,
no es facultad de las partes, sino del tribunal y lo para aparecer más limpia, indicándose que lo
hace en el laudo, “[teniendo] en cuenta a efectos serán “de la parte que solicita el arbitraje”, que
de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el es lo mismo, a juzgar por la evidencia que, en
acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos contrataciones públicas, en el 95% de los casos,
del arbitraje serán de cargo de la parte vencida. el contratista es el demandante, como se puede
Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir advertir en el estudio de laudos realizado por el
y prorratear estos costos entre las partes, si estima Centro de Análisis y Resolución de Conflictos
ARBITRAJE
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Si esa estipulación se incluye en las bases, y
en el contrato que se suscribe, no hay forma de
eludirla porque se ajusta a la norma pese a que
sabe a abuso. Hay desde luego la forma de sacarle
la vuelta, pero eso es tarea de cada defensa.
Otra práctica es la que incorpora dentro de
las pretensiones de la demanda unos costos arbi-
trales que no guardan proporción con el monto
en disputa o con la dimensión y complejidad del
caso. Por ejemplo, que incluyan un honorario
del abogado que comprenda una suma fija y un
honorario de éxito equivalente al 40% del monto
que finalmente se le reconozca. La cuantía del
arbitraje, en esas circunstancias, se incremen-
ta considerablemente y aumenta también los
honorarios arbitrales que se calculan, como se
sabe, con base en ella.
¿Cómo fijar esos “gastos razonables incu-
rridos por las partes para su defensa” con una
demanda así concebida? Los árbitros fijan esos
gastos razonables en función de lo que se les
acredita, por ejemplo, con copia de los contra-
tos suscritos para el patrocinio y en algunas
ocasiones con la acreditación del pago de los
impuestos subsecuentes, de ser el caso. ¿Y el
honorario de éxito, cómo puede acreditarse si
se pagará una vez terminado el proceso? Pues,
no hay fórmula mágica. Algunos tribunales se
limitan a reconocer por este concepto, si no les
parece razonable lo pedido, lo que establecen las
tablas de honorarios mínimos de los colegios
profesionales de las respectivas jurisdicciones.
Pero hay que admitir que es perfectamente válido
conceder un monto mayor.
Distribución y prorrateo
En lo que toca a la distribución de los costos, si
bien el artículo 73 refiere que el tribunal tendrá
en cuenta el acuerdo de las partes, dice a conti-
nuación que, a falta de acuerdo, estos serán de
cargo de la parte vencida. Luego agrega: “Sin
embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y
prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.”
Lo que no queda claro es si esta excepción se
aplica cuando no hay acuerdo y el tribunal debe
no solo fijar los costos arbitrales, sino también
definir quiénes y cómo los asumen, o si esta
excepción se aplica también cuando las partes
tienen un acuerdo sobre el particular que, a
juicio del tribunal, debe modificarse. Si podría
aplicarse a ambos casos, y no hay por qué inter-
pretar lo contrario, aquí podría estar una nueva
fórmula para dejar de aplicar la obligación de que
quien solicita el arbitraje tenga necesariamente
que cargar con sus costos que se incluyen en
algunos contratos(2).◗
[1] FRANCISKOVIC INGUNZA, BEATRIZ “Alcances
subjetivos del convenio arbitral” Visto: 26/08/16, véase:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edi-
cion_3/articulos/ALCANCES_SUBJETIVOS_DEL_CON-
VENIO_ARBITRAL_Beatriz_Franciskovic_Ingunza.
pdf. [2] GANDOLFO CORTÉS, Ricardo. Visto: 29/08/16.
Véase: http://edicionespropuesta.blogspot.pe/2014/08/los-
costos-arbitrales.html. (3) RIVERA, Julio Cesar “Arbitraje
Comercial, Internacional Y Domestico” pag 309. (4)
ROBIOLO, Jorge Alberto. “Derecho Arbitral” pag. 22.
6 suplemento de
análisis legal
APUNTES DEL
MANAGEMENT
EMPRESARIAL
La gestión
por
resultados
en las
contrataciones
JESÚS
CÓRDOVA
SCHAEFER
Abogado PUCP. Asesor y
consultor legal en materia de
Contrataciones del Estado. Socio
del Córdova Schaefer Abogados.
E
l artículo 1 de la Ley de Contra-
taciones del Estado (LCE) seña-
la que esta tiene como finalidad
establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recur-
sos públicos que se invierten y a promover
la actuación bajo el enfoque de gestión por
resultados en las contrataciones de bienes,
servicios y obras, de tal manera que estas
se efectúen en forma oportuna y bajo las
mejores condiciones de precio y calidad,
permitan el cumplimiento de los fines pú-
blicos y tengan una repercusión positiva en
las condiciones de vida de los ciudadanos.
Son varias las finalidades que establece
la LCE, sin embargo nos abocaremos solo a
comentar la finalidad relativa a la promo-
ción de la actuación de la administración
pública bajo el enfoque de gestión por re-
sultados en la contratación estatal.
Esta finalidad novedosa, a diferencia de
la establecida en el Decreto Legislativo Nº
1017, incorpora un concepto propio de la
Martes 4 de octubre de 2016 CONTRATACIONES
administración
de negocios –
management– el
cual consiste en
promover las con-
trataciones mediante
el enfoque de gestión
por resultados.
Determinación
de metas
La gestión por resultados, lla-
mada también dirección por
resultados o administración por
objetivos, consiste en la determina-
ción de metas que una organización
traza a efectos de que sus integrantes
realicen las gestiones y actuaciones nece-
sarias conducentes para alcanzar el resultado
propuesto.
La administración de objetivos no es un
planteamiento nuevo, de hecho, este concep-
to fue popularizado en 1954 cuando Peter
Drucker publicó su libro The Practice of Ma-
nagement. Lo que sí resulta novedoso es que la
nueva gestión pública ha importado este en-
foque en la actividad económica-contractual
de la administración pública y ahora la LCE
toma para sí esta orientación.
Algunos autores como Pedro Makón
han definido la gestión por resultados en
el ámbito público como “el modelo que
propone la administración de los recursos
públicos centrada en el cumplimiento de las
CONTRATACIONES Martes 4 de octubre de 2016
suplemento de
análisis legal 7

acciones estratégicas definidas en el plan de los Sistemas de Adquisiciones Públicas (ESAP) LAS par en licitaciones y el control externo ex ante,
gobierno, en un período de tiempo deter-
minado. De esta forma, permite gestionar y
de Perú’ realizada por el BID y recogido en la
exposición de motivos de la LCE se dijo que:
CONTRATACIONES en lugar de pre y postcalificaciones, según co-
rresponda, y estricto control interno). Si bien
evaluar la acción de las organizaciones del “El legado de la historia reciente del Perú PÚBLICAS SIEMPRE todavía es imposible evaluar el impacto de la
Estado con relación a las políticas públicas contribuyó a consolidar una rígida cultura de HAN ESTADO Ley de adquisiciones aprobada en diciembre
definidas para atender las de- control que originó la superposición de fun- de 2004, muchas de sus disposiciones aún se
mandas de la sociedad” (1). ciones y la duplicación de requisitos RODEADAS DE ven influidas por esta cultura de control y
Durante la realización (por ejemplo, el registro cen- CORRUPCIÓN. UN vuelven el proceso de adquisición excesiva-
de la Mesa Redonda de Re-
sultados de Marrakech en el
tral de oferentes como
condición para
ENFOQUE QUE DEJA mente oneroso. La complejidad del entorno
normativo y del enfoque legalista de los or-
2004 se la definió como una partici- EL CONTROL POR ganismos supervisores continúa socavando
“estrategia de gestión cen- LOS RESULTADOS la eficiencia del sistema. En ciertos casos los
trada en el desempeño del resultados, en lugar de acrecentar la transpa-
desarrollo y en las mejoras DEBE SER APLICADO rencia, limitan la competencia. Además, en
sostenibles en los resultados CUIDADOSAMENTE lo que concierne a los empleados públicos, la
del país. Proporciona un mar-
co coherente para la eficacia
PARA NO DEJAR UNA combinación de requisitos demasiado estrictos
y la sujeción a responsabilidades personales
del desarrollo en la cual la VENTANA ABIERTA de índole financiera y penal suele
información del desempeño A CONTRATOS demorar la toma de decisiones”.
se usa para mejorar la toma
de decisiones, e incluye he-
INEFICIENTES. Lineamientos
rramientas prácticas para institucionales
la planificación estratégica, Sin embargo, no todo resulta
la programación y ejecución ser una panacea regulatoria. El
presupuestaria, la gestión de problema y críticas que enfren-
riesgos, el monitoreo y la eva- ta la gestión por resultados en
luación de los resultados”. general y la aplicación de este
En comparación con la Ley enfoque en las contrataciones
anterior (D. Leg. 1017) es evi- del Estado en particular es que
dente que el enfoque norma- los agentes que intervienen, a
tivo se centra en la ejecución fin de ejecutar el presupuesto
efectiva y eficiente de aquello asignado a la entidad pública
que se ha contratado. Es decir, buscarán ejecutar dicho presu-
la LCE busca que las obras se ejecuten, los puesto mediante contrataciones
bienes se entreguen y los servicios se realicen públicas que no se condicen con
y no se concentren en el control y sobrerre- los lineamientos y políticas de la
gulación en el procedimiento de selección. entidad, con lo cual se realiza-
Con ello cada etapa que integra la estructu- rán (como ocurre actualmente)
ra del procedimiento de selección está orienta- contratos en los que se adquie-
do a ser un procedimiento más ágil, otorgando ran bienes, servicios u obras que
además un mayor ámbito de actuación a los la entidad no necesita.
operadores y autoridades encargadas de llevar Esta es la razón por la cual la
a cabo el procedimiento de selección. Así, en el mayoría de entidades del Esta-
informe de ‘Actualización de la Evaluación de do contrata más en los últimos
meses del año. De igual forma
son estos contratos en los que
también se adquieren bienes o servicios
Apuntes básicos innecesarios e incluso en algunos casos
hasta ridículos.
Ahora, el problema de fondo no radi-
QLa nueva Ley de Contra- QEsto último se fundamenta norma señala que los procesos QUna entidad, además, ca exclusivamente en la normativa de la
taciones del Estado tiene por en los siguientes principios: de contratación son organi- podrá contratar por medio de LCE sino en las personas que la utilizan,
finalidad establecer normas de libertad de concurrencia; zados por la entidad, como licitación pública, concur- interpretan y aplican. El problema no son
orientadas a maximizar el igualdad de trato; transparen- destinatario de los fondos so público, adjudicación los procedimientos. Este se origina con
valor de los recursos públicos cia; publicidad; competencia; públicos asignados a la con- simplificada, selección de una mala elaboración en la planificación
que se invierten y a promover eficacia y eficiencia; vigencia tratación. consultores individuales, de las entidades sobre sus contratos, en
la actuación bajo el enfoque tecnológica; sostenibilidad comparación de precios, la incapacidad de la entidad de determi-
de gestión por resultados en ambiental y social; y equidad. QImpulsa, además, las ventas subasta inversa electrónica, nar exactamente lo que necesita. El otro
las contrataciones de bie- corporativas, a fin de que varias contratación directa y los problema que enfrenta es la corrupción,
nes, servicios y obras, de tal QEsta normativa, además, se entidades puedan consolidar demás procedimientos de los cuales siempre han sido dificultades
manera que estas se efectúen aplicará a las contrataciones la contratación de bienes y selección de alcance general que han enfrentado las contrataciones del
en forma oportuna y bajo las que deben realizar las entidades servicios para satisfacer sus ne- contemplados en el regla- Estado. ◗
mejores condiciones de precio y órganos señalados en la ley, cesidades comunes, conforme a mento de la LCE, los que
y calidad, permitan el así como a otras organizaciones lo establecido en el reglamento. deben respetar los principios
cumplimiento de los fines que, para proveerse de bienes, Igualmente, las entidades po- que rigen las contrataciones
públicos y tengan una servicios u obras, asumen el drán participar de las compras y los tratados o compromisos [1] PEDRO MAKÓN, Marcos. “El modelo de gestión por
resultados en los organismos de la administración pública
repercusión positiva en las pago con fondos públicos. corporativas obligatorias a internacionales que incluyan nacional”. Documento presentado como ponencia en el
condiciones de vida de cargo de la central de compras disposiciones sobre contrata- V Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del
los ciudadanos. QRespecto al desarrollo, la públicas - Perú Compras. ción pública. Estado y la Administración Pública, República Dominica-
na, 2000, p. 3.
8 suplemento de
análisis legal Martes 4 de octubre de 2016 ABOGADOS

EN FIRMAS INTERNACIONALES

La gestión del
negocio legal
RAFAEL
SUÁREZ DE LEZO
Estrategias
Miembro del Comité
Ejecutivo de CMS. Socio mínimas
director de CMS España. Licenciado
en Derecho y Doctor en Derecho
cum laude por la Universidad Q Ser competiti- trascendente,
Pontificia de Comillas. vo en un sector tener una sólida
tan complejo formación y una
como el mercado gran experiencia
legal no es fácil en llevar asuntos
y, además, no jurídicos.

L
os gestores de despachos internacio- existen fórmulas
nales tienen que ser conscientes de únicas. Al igual Q La cercanía
las características de una profesión que el servicio del asesor legal
liberal, como es la abogacía. Los que los bufetes hacia el cliente
grandes despachos son ahora más ofrecen a los resulta cada vez
empresas de servicios jurídicos que antiguos clientes, hay más necesaria en
bufetes de abogados. Pero no se debe olvidar tantas maneras un sector como
la esencia de una profesión tan tradicional. de crecer como el legal,m que es
Esta esencia implica tres exigencias y firmas en enormemente
requisitos de la actividad del abogado. La el mercado. competitivo.
primera de ellas, y soporte de las otras, es la
capacidad para captar clientes y asuntos. La Q Los retos más QLa internacio-
segunda es lo que se considera la actividad del importantes nalización es
abogado: la capacitación técnico-jurídica para para las firmas posible y
asesorar acertadamente al cliente, defender legales son casi necesaria para
sus intereses o negociar en su nombre. La los mismos que los despachos
tercera es el acierto en la facturación de los los de cualquier de abogados a
honorarios. Aspecto trascendental y a veces buen empresa- mediante vías
muy difícil. rio: acertar en diferentes: bien
En las universidades de Derecho se enseña las estrategias, con la apertura
principalmente lo relacionado con el segundo gestionar bien de oficinas
aspecto. No se enseña el marketing de sus los recursos y propias en el
servicios, a pesar de lo importante de esta saber vender el ámbito interna-
actividad en su vida profesional. Tampoco producto o ser- cional o bien
se enseña cómo acertar en la negociación de vicio. Además de mediante
los honorarios. Estos dos aspectos pertenecen ello, es un valor alianzas y redes
más a otras facultades de la universidad, como añadido muy internacionales.
la de Economía.
Pero los despachos internacionales, que
saben que el éxito de la gestión está en un buen
desarrollo de negocio, contratan especialistas versales e integrados por abogados de varias importante en un mundo globalizado. Un plan Respecto a los honorarios, un despacho exi-
en esta materia que no son abogados. Cada especialidades, idénticas en todos los países de negocio global, además, permite atacar, toso debe contar con la capacidad de adaptarse a
vez más hay equipos muy conectados entre de operación. desde diferentes ángulos y países, coyunturas las necesidades locales del cliente basado en una
ellos para aprovechar las sinergias que se pro- Cada una de las áreas de práctica se coor- mundiales y aprovecharlas cabalmente. regla “general” o tarifa fija, que incluso puede
ducen con los clientes. Para aprovecharlo se dina mediante un equipo director que lidera Las nuevas tecnologías son otra gran he- variar entre ciudades, o responder a requeri-
necesitan reuniones mensuales de los equipos la estrategia mundial. Los equipos de todas rramienta para mejorar el servicio, como el mientos de clientes como montos fijos, cobro
de desarrollo de negocio que estudian cómo las jurisdicciones crean anualmente un plan uso de espacios virtuales donde los equipos de por tiempo diario o por honorario por éxito.
atraer más negocios o cómo ofertar nuevos de negocio que determina los objetivos y ac- cada país compartan materiales, iniciativas, Los despachos de abogados que se orga-
servicios a clientes habituales. tividades del área. Para dar cumplimiento al eventos o know-how. Al poner a disposición nizan eficazmente en estos tres aspectos –el
También es imprescindible la coordinación mismo, cada equipo se reúne varias veces al de nuestros abogados las últimas tecnologías, desarrollo de negocio, la formación e integra-
técnico-jurídica de todos los abogados. Noso- año. Esta coordinación asegura equipos listos pueden estar en contacto permanente con sus ción de los equipos y la fijación de honorarios–
tros, por ejemplo, contamos con 19 áreas de para responder a las necesidades de clientes homólogos en todo el planeta y compartir lo son los que acaban teniendo éxito y haciendo
práctica y grupos sectoriales, que son trans- internacionales rápida y certeramente, aspecto que está ocurriendo con sus clientes. crecer su volumen de negocio. ◗